Resolución N.° 1684-2025-TCE-S5

Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 1684-2025-TCE-S5 Sumilla: “(…) no se cuenta con los elementos de convicción suficientes que acrediten que el Contratista hubiera incurrido en la infracción prevista en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley; por lo que, no corresponde atribuirle responsabilidad por la comisión de dicha infracción.” Lima, 12 de marzo de 2025. VISTO en sesión del 12 de marzo de 2025, de la Quinta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado el Expediente N° 6823/2023.TCE, sobre el procedimiento administrativo sancionador generado contra el señor GERMAN BERMUDO ESCALANTE (con R.U.C. N° 10408932195) por su presunta responsabilidad al haber contratado con el Estado estando impedido para ello, en el marco del contrato perfeccionado a través de la Orden de Servicio N° 186-2023, y atendiendo a lo siguiente; I. ANTECEDENTES: 1. Mediantedecretodel13denoviembrede2024,sedispusoiniciarelprocedimiento administrativo sancionador contra el señor GERMAN BERMUDO ESCALANTE (con R.U.C. N° 10408932195), en adelante, el Contratista, por su presunta responsabilidad al haber contratado con el Estado estando impedido para ello, al encontrarse inmerso en el supuesto previsto en el literal h) en concordancia con el literal c) del numeral 11.1, del artículo 11 de la Ley; en el marco de la contratación perfeccionada mediante la Orden de Servicio N° 186-2023 del 1 de febrero de 2023, emitida por el PROYECTO ESPECIAL DE DESARROLLO DEL VALLE DE LOS RÍO APURIMAC, ENE Y MANTARO - PROVRAEM (en adelante, la Orden de Servicio); infracción tipificada en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley. En ese sentido, se le otorgó al Contratista elplazode diez (10)díashábiles a fin que formule sus descargos, bajo apercibimiento de resolver el procedimiento con la Página 1 de 12 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 1684-2025-TCE-S5 documentación obrante en el expediente. Como sustento para el inicio del procedimiento administrativo sancionador contra el Contratista, la Secretaría del Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, basó sus argumentos en la denuncia presentada por la Dirección de Gestión de Riesgos del OSCE mediante Memorando N° D000346-2023-OSCE-DGR presentado el 19 de mayo de 2023 en la Mesa de Partes del Tribunal, en el cual adjuntó el Dictamen N° 702-2023/DGR-SIRE del 2 de mayo de 2023, a través del cual comunicó que el Contratista habría incurrido en infracción administrativa al contratar con el PROYECTO ESPECIAL DE DESARROLLO DEL VALLE DE LOS RÍO APURIMAC, ENE Y MANTARO - PROVRAEM encontrándose impedido para ello, debido a que el señor CARLOS ALBERTO RUA CARBAJAL, elegido Gobernador Regional de la Región de Ayacucho para el periodo 2019-2022, la declaró como cuñado en su declaración jurada de intereses. 2. Mediante escrito S/N, presentado el 2 de diciembre de 2024, el Contratista presentó sus descargos, a través del cual señaló principalmente, lo siguiente: • Que el Dictamen N° 297-2022/DGR-SIRE presenta una apreciación irrazonable sobre el ámbito de competencia territorial, dado que la Entidad tiene por competencia territorial diferentes regiones, supuesto que no fue desarrollado por el Tribunal en el Acuerdo de Sala Plena N° 006-2021/TCE limitándose en desarrollar el impedimento por una entidad cuya sede se encuentre en el espacio geográfico sobre el cual ejerce el gobernador, vice gobernador, consejero, juez, alcalde y regidor. • El PROVRAEM, tiene una particularidad de tener sede múltiple que involucra las regiones de Cusco, Junín, Huancavelica, asimismo, refiere que es una entidad que no forma parte de las competencias ni del ámbito de gestión del Gobierno Regional de Ayacucho, debido a que depende directamente del Ministerio de Desarrollo Agrario y Riego (MIDAGRI), situación que precisa no haber sido advertida por el Tribunal, la cual resulta relevante para la correcta delimitación de responsabilidades y competencias institucionales. Página 2 de 12 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 1684-2025-TCE-S5 • Por tanto, el impedimento territorial establecido en el literal c) del artículo 11.1 de la Ley, no es aplicable al caso, dado que las actividades del PROVRAEM no se encuentran restringidas al ámbito de una sola región. • Adiciona que el Gobierno Regional de Ayacucho no tiene relación de autoridad ni de supervisión sobre el PROVRAEM, es decir, indica que no existe vinculación territorial ni jerárquica entre las competencias del proyecto y las del Gobierno Regional de Ayacucho, por lo que al tratarse de un proyecto bajo la competencia del Ministerio de Desarrollo Agrario y Riego no corresponde aplicar el impedimento señalado • En consecuencia, el impedimento establecido para los Gobernadores Regionales, incluye a parientes hasta el segundo grado de afinidad, aplicándose exclusivamentedentro del ámbitoterritorialycompetencialde su jurisdicción, conforme a lo dispuesto expresamente en la norma. En este caso, precisa que el PROVRAEM, como proyecto de alcance nacional adscritoalMIDAGRI,noperteneceal ámbitoterritorialniadministrativodel Gobierno Regional de Ayacucho, lo que hace inaplicable dicho impedimento. • Por otro lado, señala que el PROVRAEM es una entidad pública creada para promover el desarrollo integral y mejorar las condiciones de vida en las regiones de las cuencas de los ríos Apurímac, Ene y Mantaro, siendo un proyecto especial del sector público, bajo el ámbito de aplicación y adscripción del Ministerio de Desarrollo Agrario y Riego (MIDAGRI) bajo su creación mediante el Decreto Supremo N° 011-2014-MINAGRI, la cual confirmaqueelPROVRAEM notieneningúnvínculoadministrativo,político o funcional con el Gobierno Regional de Ayacucho, descartando cualquier posibilidad de injerencia o conflicto de interés por parte de la gestión del gobierno regional. • IndicaquesuscontratacionesconelPROVRAEMnoimplicaronrestricciones a la libre concurrencia, ni se vio comprometida la transparencia, imparcialidad o competencia lealen dichos procesos, dada la ausencia total de injerencia por parte del ex titular del Gobierno Regional de Ayacucho en una entidad dependiente de un ministerio. Página 3 de 12 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 1684-2025-TCE-S5 • Recalca que el impedimento establecido en el artículo 11 de la Ley debe ser interpretado de manera estricta y proporcional. En este sentido, la aplicación extensiva de este impedimento a entidades que no estén dentro de la jurisdicción del Gobierno Regional de Ayacucho contravendría principios fundamentales como el de razonabilidad, vulnerando derechos constitucionales, como el derecho a la libre contratación, consagrado en el artículo 62 de la Constitución Política del Perú, que establece que laspartes tienen la libertad de pactar según las normas vigentes al momento del contrato, sin que se les pueda imponer modificaciones a los términos contractuales por disposiciones legales o de otra índole. • La aplicación del impedimento en este caso resultaría contraria a los principios de interpretación restrictiva y proporcionalidad propios del derecho sancionador, al extender su alcance más allá de lo que la norma establece y sin contar con un fundamento jurídico válido que lo respalde. • Señala que ya venía prestando servicios profesionales antes de la designación del señor Alberto Rúa Carbajal como gobernador regional, demostrando de manera clara que no existió ningún tipo de influencia o injerencia de su parte, ya que, al momento de su designación, el señor Alberto Rúa Carbajal aún no se encontraba en el cargo. Indica que esta circunstancia se corrobora con el Contrato de Prestación de Servicios N° 067-2018-PROVRAEM-DE, celebrado desde el 14 de setiembre de 2018 hasta el 31 de diciembre de 2018, tal como se evidencia en los documentos adjuntos al presente escrito. • De igual forma, en la Orden de Servicios N° 000756-2018 del 10 de julio de 2018, menciona que acredita que prestó servicios profesionales al PROVRAEM con antelación a cualquier designación o toma de posesión del cargo por parte del señor Carlos Rúa Carbajal, por lo que indica que su contratación no fue influenciada por su eventual nombramiento, desvirtuando así cualquier presunción de irregularidad o favoritismo, dado que su contratación se basó exclusivamente en su profesionalismo, competencia y la plena libertad que se le asiste para contratar, en ejercicio Página 4 de 12 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 1684-2025-TCE-S5 de sus derechos laborales. En consecuencia, desvirtúa cualquier acusación de favoritismo o conflicto de interés. • Adiciona que el Tribunal Constitucional en su sentencia correspondiente al Expediente 03150-2017-PA/TC se pronunció respecto a la norma que establece impedimentos para el cónyuge, conviviente y ciertos parientes cercanos de determinados altos funcionarios públicos; por lo que advierte que el impedimento en cuestión sería igualmente contrario al principio de buena fe de los ciudadanos, al asumir de manera infundada que una persona, únicamente por ser familiar o pariente de un funcionario público, recurriría a influencias indebidas para obtener un contrato con el Estado. • Solicita el uso de la palabra. 3. Mediante decreto del 11 de diciembre de 2024, se tuvo por apersonado al Contratista, y por presentados sus descargos. Asimismo, se remitió el expediente a la Quinta Sala del Tribunal para que resuelva, siendo recibida por el Vocal Ponente el 12 del mismo mes y año. 4. Con decreto del 27 de febrero de 2025, se programó audiencia pública para el 5 de marzo de 2025. 5. Con decreto del 4 de marzo de 2025, se le solicitó nuevamente a la Entidad, la información requerida a través del decreto del 18 de octubre de 2024, a fin de que se remita, entre otros documentos, copia legible de la Orden de Servicio. 6. El 5 de marzode 2025,sedeclaró frustrada la audiencia pública virtual programada por inasistencia de las partes. II. FUNDAMENTACIÓN: 1. Es materia del presente procedimiento, determinar si el Contratista incurrió en responsabilidad administrativa al haber contratado con el Estado estando impedido para ello, hecho que habría tenido lugar el 1 de febrero de 2023 (fecha de emisión de la Orden de Servicio). Página 5 de 12 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 1684-2025-TCE-S5 Naturaleza de la infracción 2. Se imputa al Contratista, la comisión de la infracción tipificada en el literal c) del numeral50.1 del artículo 50del TUOde la Ley,toda vezquehabría contratado con el Estado, pese a encontrarse con impedimento, de acuerdo con lo establecido en los impedimentos previstos en el numeral (ii) del literal h) en concordancia con el literal d) del artículo 11 del mismo cuerpo legal. Como complemento de ello, el numeral 50.2 del artículo 50 del TUO de la Ley, señala que las infracciones previstas en los literales c), i), j) y k) del citado artículo, son aplicables a los casos a que se refiere el literal a) del artículo 5 del TUO de la Ley, es decir, a las contrataciones cuyos montos sean iguales o inferiores a ocho (8) Unidades Impositivas Tributarias, vigentes al momento de la transacción. De acuerdo con lo expuesto, la infracción recogida en el literal c) del numeral 50.1 del artículo50 del TUOde la Ley,tambiénpuede configurarseenlascontrataciones cuyo monto sea menor o igual a ocho (8) UIT. 3. Al respecto, el mencionado literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 del TUO de la Ley establece lo siguiente: “Artículo 50.- Infracciones y sanciones administrativas 50.1. El Tribunal de Contrataciones del Estado sanciona a los proveedores, participantes, postores, contratistas, subcontratistas y profesionales que se desempeñan como residente o supervisor de obra, cuando corresponda, incluso en los casos a que se refiere el literal a) del artículo 5, cuando incurran en las siguientes infracciones: (…) c) Contratar con el Estado estando impedido conforme a Ley. (…)”. 4. A partirdeloseñalado,setienequelareferidainfracción contemplados requisitos de necesaria verificación para su configuración: a) que se haya celebrado un contrato con una entidad del Estado; y b) que al momento de celebrarse y/o perfeccionarse dicho contrato, el postor se encuentre en cualquiera de los Página 6 de 12 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 1684-2025-TCE-S5 supuestos de impedimento previstos en el artículo 11 del TUO de la Ley. 5. En relación con ello, es pertinente mencionar que el ordenamiento jurídico en materia de contrataciones del Estado ha consagrado como regla general, la posibilidad que toda persona natural o jurídica pueda participar en condiciones de 1 igualdad durante los procedimientos de selección que llevan a cabo las Entidades del Estado. No obstante, la libertad de participación de postores en condiciones de igualdad, constituye a su vez, el presupuesto que sirve de fundamento para establecer restricciones a la libre concurrencia en los procedimientos de selección, en la medida que existen determinadas personas o funcionarios cuya participación en un procedimiento de selección podría afectar la transparencia, imparcialidad y libre competencia, debido a la naturaleza de sus atribuciones o por la condición que ostentan. Es así,queelartículo11delTUOdelaLeydispone unaseriedeimpedimentospara participar en un procedimiento de selección y/o para contratar con el Estado, a efectos de salvaguardar el cumplimiento de los principios de libre concurrencia, igualdad de trato y competencia que deben prevalecer dentro de dichos procedimientos que llevan a cabo las Entidades. 6. Por la restricción de derechos que su aplicación a las personas determina, los impedimentos deben ser interpretados en forma estricta, no pudiendo ser aplicados por analogía a supuestos que no se encuentren expresamente 1 ElloenconcordanciaconlosPrincipiosdeLibertaddeconcurrencia,IgualdaddeTratoyCompetenciaregulados en el artículo 2 de la Ley, como se observa a continuación: a) Libertad de concurrencia.- Las Entidades promueven el libre acceso y participación de proveedores en los procesosdecontrataciónquerealicen, debiendo evitarseexigenciasy formalidadescostosase innecesarias. Se encuentra prohibida la adopción de prácticas que limiten o afecten la libre concurrencia de proveedores. b) Igualdad de trato.- Todos los proveedores deben disponer de las mismas oportunidades para formular sus ofertas, encontrándose prohibida la existencia de privilegios o ventajas y, en consecuencia, el trato discriminatorio manifiesto o encubierto. Este principio exige que no se traten de manera diferente situaciones que son similares y que situaciones diferentes no sean tratadas de manera idéntica siempre que ese trato cuente con una justificación objetiva y razonable, favoreciendo el desarrollo de una competencia efectiva. e) Competencia.- Los procesos de contratación incluyen disposiciones que permiten establecer condiciones de competencia efectiva y obtener la propuesta más ventajosa para satisfacer el interés público que subyace a la contratación. Se encuentra prohibida la adopción de prácticas que restrinjan o afecten la competencia. Página 7 de 12 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 1684-2025-TCE-S5 contemplados en la Ley o norma con rango de ley. En este contexto, en el presente caso, corresponde verificar si a la fecha en que se perfeccionó la relación contractual, el Contratista se encontraba inmerso en algún impedimento para contratar con el Estado. Configuración de la infracción 7. Conforme se indicó anteriormente, para que se configure la comisión de la infracción imputada al Contratista, es necesario que se verifiquen dos requisitos: i) Perfeccionamiento de una relación contractual con una entidad del Estado; y, ii) Que el contratista esté incurso en alguno de los impedimentos establecidos en el artículo 11 del TUO de la Ley. 8. Cabe precisar que, para las contrataciones por montos menores o iguales a 8 UIT, por estar excluidas de su ámbito de aplicación, no son aplicables las disposiciones previstas en el TUO de la Ley y el Reglamento respecto del procedimiento de perfeccionamiento del contrato. Por consiguiente, considerando la naturaleza de este tipo de contratación, para acreditar el perfeccionamiento de aquel, es necesario verificar la existencia de documentación suficiente que acredite la realización de la contratación y,además, que permita identificar si,al momento de dicho perfeccionamiento, el Contratista se encontraba incurso en alguna de las causales de impedimento. Al respecto, mediante el Acuerdo de Sala Plena N° 008-2021/TCE publicado el 10 de noviembre de 2021 en el Diario Oficial “El Peruano”, se dispuso que “la existenciadelcontratoencontratacionesalasqueserefiereelliterala)delnumeral 5.1 del artículo 5 de la Ley, puede acreditarse mediante la recepción de la orden de compra o de servicio, o con otros documentos que evidencien la realización de otras actuaciones, siempre que estos medios probatorios permitan identificar de manera fehaciente que se trata de la contratación por la que se atribuye responsabilidad al proveedor”. (el resaltado es agregado) Deberecordarsequeenla Administración Públicatodacontratacióntranscurrepor Página 8 de 12 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 1684-2025-TCE-S5 diversas etapas que comprende, entre otras: el requerimiento, las indagaciones en el mercado, el proceso de contratación, el perfeccionamiento del contrato, la recepción de la prestación y su conformidad, su trámite de pago, entre otros elementos,apartir deloscualesla Entidad puedeacreditar no solo la contratación, sino además el momento en que se perfeccionó aquella. En tal contexto, ante la ausencia de una orden de compra o de servicio debidamente recibida por el proveedor imputado como impedido para participar o contratar con el Estado, resulta posible verificar la relación contractual con otra documentación, emitida por cualquiera de dichos actores, como sería la relacionada al procedimiento de pago de la prestación contratada, desde las cotizaciones, facturas y recibos por honorarios emitidos por el proveedor, hasta la constancia de prestación que eventualmente emite la entidad para dar cuenta del cumplimiento de las obligaciones, incluyendo la conformidad del área usuaria y documentos de carácter financiero emitidos por las dependencias que intervienen en el flujo que finaliza con el pago al proveedor, entre otros; documentos que pueden ser valorados de manera individual o conjunta, según corresponda en cada caso. En relación al perfeccionamiento de la relación contractual entre la Entidad y el Contratista: 9. Teniendo en consideración lo anterior, en el presente caso, respecto del primer requisito, de la revisión del expediente administrativo se advierte que la Orden de Servicio se encuentra registrada en el Seace, tal como se ilustra a continuación: Página 9 de 12 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 1684-2025-TCE-S5 10. Sin embargo, en el expediente administrativo no se advierte copia de la Orden de Servicio, ni documento que permita a este Colegiado identificar la contratación. 11. En atención a ello, a través de decreto del 18 de octubre de 2024, la Secretaría del Tribunal requirió a la Entidad, entre otros documentos, copia legible de la Orden de Servicio, así como copia de la documentación que acredite que incurrió en causal de impedimento. Además, mediante decreto del 4 de marzo de 2024, notificado a través del Toma Razón Electrónico del Tribunal , este Colegiado reiteró a la Entidad el requerimiento de remisión de la copia legible de la Orden de Servicio en la que se aprecie que fue debidamente recibida, ente otra documentación. 12. Sin embargo, hasta la fecha de emisión de la presente Resolución, la Entidad no cumplió con remitir, dentro del plazo otorgado, la documentación requerida por este Tribunal, a través de los referidos decretos; por lo que, dicho incumplimiento deberá ser puesto en conocimiento del Titular de la Entidad y de su órgano de control institucional para las acciones que estime pertinentes. 13. Resulta pertinente recordar que, este Tribunal, a efectos de verificar la comisión de la infracción imputada, en primer término, debe identificar si se ha celebrado un contrato o, de ser el caso, si se ha perfeccionado una orden de servicio o de compra. 14. Por consiguiente, en el presente caso, de la verificación de la documentación que obra en el expediente, no se advierte algún elemento documental que, de modo fehaciente, permita identificar que el contrato fue perfeccionado a través de la Orden de Servicio, al no obrar copia del mencionado documento, ni la constancia de recepción de dicha orden por parte del Contratista ni otra documentación que permita acreditar el vínculo contractual, no habiendo brindado la Entidad informaciónadicionalquesearelevanteparaelanálisisdelpresenteextremo,pese a los requerimientos formulados por este Tribunal. Dicha omisión impide además 2 Cabe precisar que la clave de acceso al Toma Razón se brindó con la cédula de notificación del inicio del procedimiento administrativo sancionador, conforme se dejó constancia en la respectiva cédula. Página 10 de 12 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 1684-2025-TCE-S5 a este Colegiado tener certeza sobre la oportunidad en que se perfeccionó el contrato, lo que resulta determinante para la verificación de la presunta comisión de la infracción. 15. En consecuencia, se concluye que, en el presente caso, no se cuenta con los elementos de convicción suficientes que acrediten que el Contratista hubiera incurrido en la infracciónprevistaenel literal c)delnumeral 50.1del artículo 50de la Ley; por lo que, no corresponde atribuirle responsabilidad por la comisión de dicha infracción. 16. Es así que, a criterio de este Tribunal, no habiéndose acreditado la presentación efectiva de los documentos cuestionados ante la Entidad por parte de la Contratista, no es posible proceder a determinar la configuración de las infracciones imputadas conforme a lo antes expuesto; por lo que, corresponde declarar, bajo responsabilidad de la Entidad, no ha lugar a la imposición a sanción contra la Contratista, debiendo comunicarse esta falta de colaboración al Titular de la Entidad y al Órgano de Control Institucional para que actúe conforme a sus atribuciones. Por estos fundamentos, de conformidad con el informe el Vocal ponente Roy Nick Álvarez Chuquillanqui y la intervención del Vocal Christian Cesar Chocano Davis y la Vocal Olga Evelyn Chávez Sueldo, atendiendo a la reconformación de la Quinta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución N° D000103-2024-OSCE-PRE, del 1 de julio de 2024, publicada el 2 del mismo mes y año en el Diario Oficial “El Peruano”, en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 082-2019-EF, así como los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobadoporelDecretoSupremoN°076-2016-EFdel7deabrilde2016;analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad; LA SALA RESUELVE: 1. Declarar, bajo responsabilidad de la Entidad, NO HA LUGAR a la imposición de sanción contra el señor GERMAN BERMUDO ESCALANTE (con R.U.C. N° Página 11 de 12 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 1684-2025-TCE-S5 10408932195) por su presunta responsabilidad al haber contratado con el Estado estando impedido para ello, en el marco del contrato perfeccionado a través de la Orden de Servicio N° 186-2023 del 01/02/2023, emitida por el PROYECTO ESPECIAL DE DESARROLLO DEL VALLE DE LOS RÍO APURIMAC, ENE Y MANTARO- PROVRAEM; por los fundamentos expuestos. 2. Poner la presente resolución en conocimiento del Titular de la Entidad y de su Órgano de Control Institucional, en atención a lo expuesto en los fundamentos desarrollados, para las acciones que correspondan. 3. Archivar definitivamente el expediente administrativo. Regístrese, comuníquese y publíquese. OLGA EVELYN CHÁVEZ SUELDO ROY NICK ALVAREZ CHUQUILLANQUI VOCAL VOCAL DOCUMENTO FIRMADO DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE DIGITALMENTE CHRISTIAN CÉSAR CHOCANO DAVIS PRESIDENTE DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE ss. Chocano Davis. Chavez Sueldo. Álvarez Chuquillanqui. Página 12 de 12