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Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 00396-2025-TCE-S5 Sumilla: “(…) la nulidad es una figura jurídica que tiene por objeto proporcionar a las Entidades, en el ámbito de la contratación pública, una herramienta lícita para sanear el procedimiento de selección de cualquier irregularidad que pudiera viciar la contratación, de modo que se logre un proceso transparente y con todas las garantías previstas en la normativa de contrataciones”. Lima, 16 de enero de 2025 VISTO en sesión de fecha 16 de enero de 2025 de la Quinta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente Nº 12627/2024.TCE, sobre el recurso de apelación interpuesto por el postor INET PERU S.A.C., en el marco de la Licitación PúblicaNº1-2024-INEI-1,paralacontratacióndebienes:“Adquisicióndeinfraestructura de servidores y switches spine & leaf para el Instituto Nacional de Estadística e Informática, correspondiente al IOARR con CUI N° 2577341”; atendiendo a lo siguiente: I. ANTECEDENTES: 1. El6dejuniode2024,elInstitutoNacionaldeEstadística,enlosucesivolaEntidad, convocó la LICITACIÓN PÚBLICA Nº ...
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Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 00396-2025-TCE-S5 Sumilla: “(…) la nulidad es una figura jurídica que tiene por objeto proporcionar a las Entidades, en el ámbito de la contratación pública, una herramienta lícita para sanear el procedimiento de selección de cualquier irregularidad que pudiera viciar la contratación, de modo que se logre un proceso transparente y con todas las garantías previstas en la normativa de contrataciones”. Lima, 16 de enero de 2025 VISTO en sesión de fecha 16 de enero de 2025 de la Quinta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente Nº 12627/2024.TCE, sobre el recurso de apelación interpuesto por el postor INET PERU S.A.C., en el marco de la Licitación PúblicaNº1-2024-INEI-1,paralacontratacióndebienes:“Adquisicióndeinfraestructura de servidores y switches spine & leaf para el Instituto Nacional de Estadística e Informática, correspondiente al IOARR con CUI N° 2577341”; atendiendo a lo siguiente: I. ANTECEDENTES: 1. El6dejuniode2024,elInstitutoNacionaldeEstadística,enlosucesivolaEntidad, convocó la LICITACIÓN PÚBLICA Nº 1-2024-INEI-1, para la contratación debienes: “Adquisición de infraestructura de servidores y switches spine & leaf para el Instituto Nacional de Estadística e Informática, correspondiente al IOARR con CUI N° 2577341”, con un valor estimado de S/ 9 887 652.00 (nueve millones ochocientos ochenta y siete mil seiscientos cincuenta y dos con 00/100 soles); en lo sucesivo el procedimiento de selección. Dicho procedimiento de selección fue convocado bajo el marco normativo del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el DecretoSupremoN°082-2019-EF,enlosucesivolaLey,ysuReglamentoaprobado por el Decreto Supremo N°344-2018-EF y modificatorias, en lo sucesivo el Reglamento. El 29 de agosto de 2024 se llevó a cabo la presentación de ofertas, y el 7 de noviembre del mismo año se notificó, a través del SEACE, la declaratoria de desierto el procedimiento de selección, a partir de los siguientes resultados: Página 1 de 40 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 00396-2025-TCE-S5 ETAPAS EVALUACIÓN BUEN POSTOR A ADMISIÓN OFERTA PUNTAJE OP.* CALIFICACIÓN PRO ECONÓMICA S/ TOTAL NO INET PERU S.A.C.ADMITIDA -- -- -- -- -- *Orden de prelación. 2. Mediante Escrito N° 1, subsanado con Escrito N° 2, presentados el 21 y 25 de noviembre de 2024, respectivamente, ante la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado, en lo sucesivo el Tribunal, el postor INET PERU S.A.C. (con RUC N° 20555241811), en lo sucesivo el Impugnante, interpuso recurso de apelación solicitando que i) se revoque la no admisión de su oferta, ii) se revoque la declaración de desierto del procedimiento de selección, y iii) se ordene la continuidad de la evaluación y calificación de su oferta, sobre la base de los siguientes argumentos: • Señalaquesurepresentada cumpliócontodosycadaunodelosrequisitos de admisión y de calificación de las bases, entre los que incluyó los documentos referidos a los sustentos técnicos de los equipos ofertados, requeridos en los literales “g" y “k" del numeral 2.2.1.1. • Indica que el 9 de setiembre de 2024, mediante el Oficio N° 008-2024- INENCS-LP-001- 2024-INEI-1, el comité de selección les informó que “la ofertapresentadatienedivergenciaconlafoliatura” agregando que“noes posible validar el cumplimiento sin contar con los folios correctos y con un adecuado orden de las páginas en la oferta de su representada”, otorgándoles un plazo de 1 día para la respectiva subsanación. • Así, refiere que mediante la Carta N° 045-2024-PRPUINET del 10 de setiembre de 2024 cumplió con presentar su oferta subsanada en los términos requeridos, incluyendo los documentos debidamente foliados. • Señala que el 29 de octubre de 2024 la Entidad emitió el Oficio N° 009- 2024-INEICS-LP001-20241-NEI1 dando cumplimiento de la Resolución N° Página 2 de 40 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 00396-2025-TCE-S5 4225-2024-TCE-S6 emitida por el Tribunal que declaró fundado su recurso de apelación solicitando la segunda subsanación de su oferta, requiriendo las traducciones de los documentos técnicos presentados por su representada que se encontraban en idioma distinto del español, según lo dispuesto en el artículo 60.5 del Reglamento. • Indica que el 4 de noviembre de 2024 su representada cumplió con enviar las traducciones certificadas de los documentos que forman parte de su oferta y que fueron incorporadas a fin de acreditar el cumplimiento de las especificaciones técnicas de los bienes objeto de la contratación, según lo establecido en los literales g) y k) del numeral 2.2.1.1 del capítulo Il de la sección específica de las bases integradas. • Refiere que su oferta fue objeto de 2 pedidos de subsanación, uno de los cuales (el segundo) se hizo como consecuencia de la presentación de un primer recurso de apelación que su representada planteó, contra la primera declaratoria de no admisión de su oferta. Respecto de la no admisión de su oferta. • Indica que el comité selección acordó por mayoría no admitir su oferta, para lo cual se contó con el voto discrepante del primer miembro con conocimiento técnico, quien opinó que se debió admitir su oferta por cumplir con todo lo requerido en las bases integradas definitivas; sin embargo, señala que, por mayoría, según voto del presidente y del segundo miembro del comité de selección, se declaró desierto el procedimiento de selección. • Señala que la referida acta presenta muchas inconsistencias que ponen de manifiestovarioserroresgravesenladecisióntomadaporelcolegiadopor mayoría. • Precisaqueunade ellases que el comitéde selección requirióel apoyodel área usuaria como especialistas técnicos para que le ayuden a definir si la oferta presentada por su representada cumplía con los requerimientos técnicos establecidos en las bases; y refiere que, pese a que los dos documentos técnicos (Informe N° 00266-2024-INEI/UO-OES-OTIN y el Página 3 de 40 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 00396-2025-TCE-S5 Informe N° 000473-2024-OESTOTIN) expresaron que “el SOFTWARE DE VIRTUALIZACION VMWARE CLOUD FOUNDATION ofertado por es perfectamente equivalente al SOFTWARE DE VIRTUALIZACIÓN VMWARE VSPHERE, por lo que se garantiza que el software ofertado se integrará perfectamenteconlosequiposconlosquecuentaactualmentelaEntidad”, el comité de selección hizo caso omiso a dichas recomendaciones técnicas y decidió por mayoría no admitir su oferta, constituyendo dicho acto una grave irregularidad ya que no admite ningún análisis razonable. • Señala que el presidente y el segundo miembro del comité sustentaron su decisión de no admitir su oferta en el pedido que la oficina ejecutiva de abastecimiento y servicios de la Entidad realizó a través del Informe N° 0772-2024-INEVOTA-OEAS con ocasión del recurso de apelación presentado por su representada, a partir de lo cual dicho organismo recomendó a la Entidad (no al comité de selección) “comprobar por el principio de Vigencia Tecnológica (..) si el SOFTWARE DE VIRTUALIZACION VMware vSphere, requerido por el área usuaria en sus especificaciones técnicas y aprobado su estandarización mediante Resolución Directoral N° 056-2024- INEI/OTA ameritaría dejarse sin efecto la debido a que la oferta del impugnante INET PERU ofertó el software de virtualización Vmware Cloud Foundation, lo que acarrearía la nulidad del procedimiento de selección retrotrayéndolo a la etapa de la convocatoria debido al cambio de la marca estandarizada”. Es decir, el referido informe propuso que se evalúe sobre si procede o no la nulidad del proceso por admitir un producto que no está estandarizado, lo que el comité no podía hacer por no estar facultado para ello, debido a que el único facultado por ley para declarar la nulidad ante posibles vicios es el titular de la Entidad. • Agrega que en mérito a dicho informe el comité de selección remitió el Oficio N° 010-2024-INEI/CS-LP-001-2024- INEL-1 en el cual requirió al área usuaria emita pronunciamiento sobre su oferta; por lo que indica que el área usuaria emitió pronunciamiento con el Informe 000473-2024- OEST- OTIN manifestando que no existe causal de nulidad en el presente caso, debido a que el SOFTWARE DE VIRTUALIZACION VMWARE CLOUD FOUNDATION ofertado es perfectamente equivalente al SOFTWARE DE VIRTUALIZACIÓN VMWARE VSPHERE, el cual garantiza que el software ofertado se integrará perfectamente con los equipos con los que cuenta Página 4 de 40 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 00396-2025-TCE-S5 actualmente la Entidad. • Por tal motivo, señala que en el presente caso el software ofertado es uno equivalente al estandarizado debido a que el software Vmware VSphere y que actualmente se comercializa en el mercado con el nombre comercial VmwareCloud Foundation,elcual indicafueofertadopor surepresentada cumpliendo con los requerimientos del área usuaria, garantizando así, según lo señalado por el informe técnico de la propia área usuaria, que se integra perfectamente a los equipos prexistentes; y refiere que el área usuaria recomendó aceptar las ofertas que cuenten con la versión vigente del software, es decir, con la nueva denominación comercial del software requerido actualmente denominado Vmware Cloud Foundation, tal como consta en el pliego absolutorio de consultas y observaciones. • Además, menciona que el informe técnico del área usuaria mencionó que elprocedimientodeselecciónhasidorevisadoportresinstanciasdistintas, no hallando ninguna de ellas algún vicio de nulidad. • En ese sentido, manifiesta que no existió sustento válido para que el comité de selección no admita su oferta y declarar desierto el procedimiento de selección, debido a que su oferta cumple con el requerimientode lasbases integradas,por loquesolicita se revoque dicha decisión y se ordene admitir su oferta y continuar con la evaluación y calificación de su oferta. 3. Con decreto del 27 de noviembre de 2024, se admitió a trámite el recurso de apelacióninterpuestoporelImpugnante.Asimismo,secorriótrasladoalaEntidad para que, en un plazo de tres (3) días hábiles, registre en el SEACE el informe técnico legal en el cual indique expresamente su posición respecto de los fundamentos del recurso interpuesto, bajo responsabilidad y apercibimiento de resolver con la documentación obrante en el expediente, y de comunicar a su Órgano de Control Institucional, en caso de incumplimiento. Deigualforma,sedispusonotificarelrecursodeapelaciónalospostoresdistintos del Impugnante, que puedan verse afectados con la decisión del Tribunal, para que, en el plazo de tres (3) días hábiles, puedan absolverlo. Página 5 de 40 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 00396-2025-TCE-S5 4. Con decreto del 10 de diciembre de 2024, habiéndose verificado que la Entidad no registró el Informe Técnico Legal, se dispuso remitir el presente expediente a la Quinta Sala del Tribunal para que evalué la información que obra en el mismo; siendo recibido el 11 de diciembre de 2024 por el vocal ponente. 5. Por decreto del 13 de diciembre de 2024, se programó audiencia pública para el 20 del mismo mes y año. 6. Mediante el Oficio N° 002015-2024-INEI/OTA presentado el 17 de diciembre de 2024, la Entidad remitió el Informe N° 001053-2024-INEI/OTA-OEAS, y el Informe N° 000154-2024-INEI/OTAJ. El Informe N° 001053-2024-INEI/OTA-OEAS expuso lo siguiente: • Manifiesta que debe retrotraerse a la etapa de convocatoria debido a lo expuesto por el primer miembro con conocimiento técnico en el Acta N° 027-2024-INEI-CS-LP N° 001-2024-INEI, que señaló que los bienes ofertados son productos equivalentes según la Directiva N° 004-2016- OSCE/CD con respecto al proceso de estandarización aprobado con Resolución Directoral N° 056-2024-INEI/OTA; y refiere que el Informe- 000473-2024-OEST-OTIN de la oficina ejecutiva de soporte técnico consideró que el SOFTWARE DE VIRTUALIZACIÓN VMWARE CLOUD FOUNDATION ofertado por los postores del proceso de selección es perfectamente equivalente al SOFTWARE DE VIRTUALIZACIÓN VMWARE VSPHERE. • Resalta que dicho sustento de equivalencia debió haberse puesto en conocimiento al momento de solicitar la aprobación de la estandarización mediante Oficio N° 000363-2024 INEI/OTIN, según el literal 7.5 del numeral VII de la Directiva N° 004-2016-OSCE/CD, aprobada mediante Resolución N° 011-2016-OSCE/PRE, que indica lo siguiente: “En los documentos del procedimiento de selección debe agregarse la palabra "o equivalente" a continuación de la referencia a determinada fabricación o procedencia, procedimiento concreto, marca, patente o tipos, origen o producción. Es responsabilidad de la Entidad determinar procedimientos o mecanismos objetivos para determinar la equivalencia de la marca requerida, tomando en cuenta para ello los principios de libertad de Página 6 de 40 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 00396-2025-TCE-S5 concurrencia, competencia, eficiencia y eficacia.” • Agrega que la actuación del comité de selección durante la etapa de absolución de consultas y observaciones e integración de bases del procedimiento,enespecífico,enlaabsoluciónalasobservaciones96y177 y consultas 100 y 166, vulneró los numerales72.6y 72.7 del artículo 72 del Reglamento al acoger dichas absoluciones en los siguientes términos: “Se acoge la observación, la solución se deberá ofertar considerando el nuevo modelo de suscripción del software de virtualización VMware, el cual se encuentra estandarizado por la entidad según Resolución Directoral N° 056-2024-INEI/OTA”; dado que no es compatible con el artículo 1 de la Resolución Directoral N° 056-2024-INEI/OTA, que aprobó por un período de tres (3) años el proceso de estandarización para la adquisición, renovación, soporte y mantenimiento del software de virtualización de la marca: VMWARE VSPHERE, sustentado en el Informe N° 0017-2024- INEI/OTIN/JMPP elaborado por la oficina técnica de informática. • Indica que el artículo 1º de la Resolución Directoral N° 056-2024-INEI/OTA no incluye el término suscripción, debiendo ser el término de la marca estandarizada VMWARE VSPHERE y no VMware, por lo cual se debió informar en su momento dicha situación a la oficina técnica de administraciónpara retrotraer elpresente procedimiento de selección a la etapa de absolución de consultas y observaciones e integración de bases, siendo que dicha comprobación precisa solo se realizaría luego de lo que resuelva el Tribunal con respecto al recurso de apelación. El Informe N° 000154-2024-INEI/OTAJ expuso lo siguiente: • De acuerdo con lo establecido en el numeral 44.1 del artículo 44 de la Ley de Contrataciones del Estado señala que el Tribunal de Contrataciones del Estado, en los casos que conozca, declara nulos los actos expedidos, cuando hayan sido dictados por órgano incompetente, contravengan las normas legales, contengan un imposible jurídico o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normativa aplicable, debiendo expresar en la resolución que expida, la etapa a la que se retrotrae el procedimiento de selección o el procedimiento para implementar o extender la vigencia de los Catálogos Página 7 de 40 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 00396-2025-TCE-S5 Electrónicos de Acuerdo Marco. • Refiere que el Anexo 1 del Reglamento de la Ley de Contrataciones, la estandarización es el proceso de racionalización consistente en ajustar a un determinado tipo o modelo los bienes o servicios a contratar, en atención a los equipamientos preexistentes. • Señala que el numeral 29.4 art. 29 del Reglamento establece que en la definición del requerimiento no se hace referencia a fabricación o procedencia, procedimiento de fabricación, marcas, patentes o tipos, origen o producción determinados, ni descripción que oriente la contratación hacia ellos, salvo que la Entidad haya implementado el correspondiente proceso de estandarización debidamente autorizado por su Titular, en cuyo caso se agregan las palabras “o equivalente” a continuación de dicha referencia. • Asimismo, el numeral 7.5 del acápite VII Disposiciones Específicas de la Directiva 004-2016-OSCE/CD, Lineamientos para la Contratación en la que se hace referencia a determinada marca o tipo particular, establece lo siguiente: 7.5. En los documentos del procedimiento de selección debe agregarse la palabra "o equivalente" a continuación de la referencia a determinada fabricación o procedencia, procedimiento concreto, marca, patente o tipos, origen o producción. Es responsabilidad de la Entidad determinar procedimientos o mecanismos objetivos para determinar la equivalencia de la marca requerida, tomando en cuenta para ello los principios de libertad de concurrencia, competencia, eficiencia y eficacia. • Refiere que la Resolución Directoral N° 056-2024-INEI/OTA estandarizó la marca VMware vSphere; sin embargo, de acuerdo con la normativa revisada no existe la figura cuyos términos indiquen “en su versión más vigente” conforme se detalló en las especificaciones técnicas; siendo solo aceptada el término “o equivalente”. Por tanto, la oferta del Impugnante nopuedeserconsiderada válidaporexistirunerror en lasespecificaciones Página 8 de 40 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 00396-2025-TCE-S5 técnicas. • Señalaqueeltérminocorrectoes“oequivalente”,siendoquelostérminos “en su versión más vigente” no se encuentran detallados en la normativa, por tanto, no pueden ser validados. Además, la Oficina Ejecutiva de Abastecimiento y Servicios determinó que no existen procedimientos o mecanismos objetivos para determinar la equivalencia de la marca. 7. El 20 de diciembre de 2024 se llevó a cabo la audiencia pública del procedimiento con intervención del Impugnante y la Entidad. 8. Con decreto del 20 de diciembre de 2024, a fin de contar con mayores elementos de juicio para resolver, se solicitó la siguiente: A LA EMPRESA INET PERU S.A.C.: En atención a los argumentos que forman parte del recurso y que fueron desarrollados en la audiencia pública de fecha 20 de diciembre de 2024, sírvase remitir la documentación técnica que sustente las afirmaciones siguientes: ➢ Que el software denominado "VMWARE CLOUD FOUNDATION" es la versión actual bajo la cual se comercializa el producto VMWARE VSPHERE. ➢ Que el producto VMWARE VSPHERE se encuentra descontinuado en el mercado. A LA EMPRESA BROADCOM INC. (COMERCIALIZADORA DE LA MARCA VMWARE): Le extendemos los saludos de la Sala Quinta del Tribunal de Contrataciones del Estado Peruano. Le escribimos para solicitar información sobre el software de virtualización VMWARE VSPHERE comercializado por su empresa. Esta información se solicita en el marco de un procedimiento de apelación en curso iniciado por la empresa INET PERU S.A.C., cuya oferta fue excluida por la entidad contratante sobre la base de presuntas discrepancias en el modelo de software de virtualización de la marca VMWARE ofrecido por dicho postor dentro de la Licitación Pública No. 001-2024-INEI-1. Respecto de lo anterior, sírvase informar lo siguiente: ➢ Si el software denominado "VMWARE CLOUD FOUNDATION" es la versión actual bajo la cual se comercializa el producto VMWARE VSPHERE. Página 9 de 40 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 00396-2025-TCE-S5 ➢ Si el producto VMWARE VSPHERE se encuentra descontinuado, es decir, si ya no es comercializado en el mercado bajo esta denominación. A LA EMPRESA ESOFT PERÚ S.A.C. (COMERCIALIZADORA DE LA MARCA VMWARE): En el marco del procedimiento de apelación en curso, se solicita a su empresa remitir al Tribunal de Contrataciones del Estado información referida al software de virtualización VMWARE VSPHERE comercializado por su representada, en calidad de distribuidora de la marca VMWARE en el Perú. Esta información se solicita en el marco la apelación iniciada por la empresa INET PERU S.A.C., cuya oferta fue excluida por la entidad contratante sobre la base de presuntas discrepancias en el modelo de software de virtualización de la marca VMWARE ofrecido por este postor dentro de la Licitación Pública No. 001-2024-INEI-1. Respecto de lo anterior, sírvase informar lo siguiente: ➢ Si el software denominado "VMWARE CLOUD FOUNDATION" es la versión actual bajo la cual se comercializa el producto VMWARE VSPHERE. ➢ Si el producto VMWARE VSPHERE se encuentra descontinuado, siendo la versión vigente del producto el software denominado "VMWARE CLOUD FOUNDATION". 9. Con decreto del 27 de diciembre de 2024, se dispuso dejar a consideración de la Sala el informe técnico legal presentado de forma extemporánea por la Entidad. 10. Mediante el escrito N° 4 presentado el 2 de enero de 2025, el Impugnante se pronunció sobre el requerimiento de información efectuado mediante el decreto del 20 de diciembre de 2024, manifestando lo siguiente: • IndicaquesurepresentadaesunpartnerautorizadodelamarcaVMWARE, por lo que cumple con presentar información técnica que sustenta las afirmaciones siguientes respecto de los productos VMWARE. • Señala que VMWARE CLOUD FOUNDATION es una suite de productos de virtualización,loscualesseincluyeelVMWAREVSPHERE.Enconsecuencia, refiere que estees comercializadoenla actualidad bajo unadenominación diferente: VMARE CLOUD FOUNDATION, es decir, que el producto VMWARE VSPHERE aún se encuentra vigente, pero este se comercializa con otro nombre que es VMWARE CLOUD FOUNDATION que es un Página 10 de 40 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 00396-2025-TCE-S5 paquete o suite, siendo las funcionalidades del VSphere las mismas. • Precisa que en el mes de enero del año 2024 VMWARE proporcionó detalles de la disponibilidad de los productos que serán vendidos bajo un nuevo modelo y aclaró que los productos que antes se vendían como "standalone o independientes", como era el caso del VSPHERE, no estarán más disponibles de esa manera, es decir, no estarán disponibles como productos individuales y se encontrarán disponibles dentro de los paquetes o suites, como es VMWARE CLOUD FOUNDATION (VCF). • En suma, señala que la marca VMware Cloud Foundation (VCF) es comercialmente uno de los productos actuales que permiten contar con VSPHERE, y que se encuentra actualmente vigente, siendo sus funcionalidades las mismas, no pudiendo adquirirse de manera independiente y solo puede adquirirse como paquete o suite, el cual es el VMware Cloud Foundation. • Por otro lado, presenta las comunicaciones presentadas por la empresa ADISTEC PERÚ S.A.C. quienes ostentan la calidad de distribuidores autorizados de la marca Vmware By Broadcom, quienes han emitido una comunicación electrónica el 27 de diciembre de 2024, y una carta del 30 de diciembre de 2024 en la que dan respuesta a la información requerida por el Tribunal. • En consecuencia, señala que considerando la información presentada por la empresa que ostenta la calidad de canal oficial de la marca VMWARE en el Perú, se reafirma en que el software denominado VMWARE CLOUD FOUNDATION es la versión actual bajo la cual se comercializa el producto VMWARE VSPHERE, y que si bien el producto VMWARE VSPHERE se encuentra actualmente vigente en el mercado, este es comercializado dentro de la suite completa denominada VMWARE CLOUD FOUNDATION. 11. Mediante el escrito N° 5 presentado el 2 de enero de 2025, el Impugnante presenta 3 DATA SHEETS correspondientes a las marcas VMWARE, VMWARE CLOUD FOUNDATION y VSPHERE con sus respectivas traducciones. Página 11 de 40 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 00396-2025-TCE-S5 12. Con decreto del 2 de enero de 2025, a fin de contar con mayores y suficientes de elementos de juicio para emitir pronunciamiento se solicitó la siguiente: A LA EMPRESA INET PERU S.A.C. (IMPUGNANTE) Y AL INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICA E INFORMÁTICA (ENTIDAD): En la absolución del pliego de consultas y observaciones, el comité de selección acogió la observación N° 96 del participante AC. TELENETWORK S.A.C. -entre otras- referida al software de virtualización que es componente del requerimiento, indicándose que la solución se deberá ofertar considerando el nuevo modelo de suscripción del software de virtualización VMware, el cual se encuentra estandarizado por la entidad según Resolución Directoral N° 056-2024-INEI/OTA. Así, se dispuso modificar las bases integradas señalándose que El contratista deberá licenciar a todos los nodos / procesadores propuestos con VMware vSphere, en su versión más vigente: Tal formulación contraviene los lineamientos de la Directiva N° 004-2016-OSCE/CD - Lineamientos para la contratación en la que se hace referencia a determinada marca o tipo particular-, que establece en su numeral 7.5 que [e]n los documentos del procedimiento de selección debe agregarse la palabra "o equivalente" a continuación de la referencia a determinada fabricación o procedencia, procedimiento concreto, marca, patente o tipos, origen o producción. Es responsabilidad de la Entidaddeterminarprocedimientos omecanismos objetivos paradeterminar la equivalencia de la marca requerida, tomando en cuenta para ello los principios de libertad de concurrencia, competencia, eficiencia y eficacia. Asimismo, la expresión en su versión más vigente referida al producto VMware vSphere, introducida en el requerimiento del software de virtualización, no contiene un método objetivo de equivalencia por el que se puedan entender las características que debe poseer el software de virtualización para considerarse equivalente al bien estandarizado, lo que crea incertidumbre en los postores sobre el alcance requerido por la Entidad en lo que respecta a este componente del bien. La situación expuesta implicaría una contravención del numeral 29.1. del artículo 29 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N°344-2018- EF y modificatorias, según el cual las especificaciones técnicas, los términos de referencia o el expediente técnico de obra, que integran el requerimiento, deben contener la descripción objetiva y precisa de las características y/o requisitos funcionales relevantes para cumplir la finalidad pública de la contratación. Supone también una contravención del principio de transparencia previsto en el literal c) del artículo 2 de la Ley de Contrataciones del Estado, conforme al cual las Página 12 de 40 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 00396-2025-TCE-S5 Entidades deben proporcionar información clara y coherente con el fin de que todas las etapas de la contratación sean comprendidas por los proveedores. Dichas causales podrían acarrear la nulidad del procedimiento, conforme a lo dispuesto en el artículo 44 de la Ley, considerando que el Impugnante ha cuestionado la exclusión de su oferta basada en el supuesto incumplimiento de las características del software de virtualización, formando así parte sustancial de la controversia sobre la que este Tribunal debe emitir pronunciamiento. Por tanto, en atención a lo dispuesto en el numeral 128.2 del artículo 128 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 344-2018-EF, se les solicita emitir pronunciamiento respecto de lo antes expuesto. 13. Mediante el escrito N° 6 presentado el 3 de enero de 2025, el Impugnante remitió información complementaria, manifestando lo siguiente: • Señala que, habiendo presentado el 2 de enero de 2025 los escritos N° 4 y 5 en los cuales presentó sustento técnico de la información requerida mediante el decreto del 20 de diciembre de 2024, cumple ahora con presentar el correo electrónico del 3 de enero de 2025 mediante el cual la empresa BROADCOM INC., en su calidad de fabricante y dueño de marca, presentó información respecto de sus marcas VMWARE, VMWARE CLOUD FOUNDATION y VSPHERE. 14. MedianteelescritoS/Npresentadoel6deenerode2025,laempresaESOFTPERÚ S.A.C. señaló que, si bien su representada actualmente figura como distribuidor de los productos de la empresa BROADCOM Inc., informa que no está comercializando los productos de VMWARE, por lo que indica que no puede responder a las preguntas técnicas formuladas en el requerimiento de la Entidad. 15. Mediante el Oficio N° 000016-2025-INEI/OTA presentado el 8 de enero de 2025, la Entidad se pronunció sobre el traslado de nulidad efectuado por el Tribunal, manifestando lo siguiente: • El comité de selección, en uso discrecional de su potestad de solicitar el apoyo al área usuaria, aprobó por unanimidad acoger la observación N° 96 delparticipanteAC.TELENETWORKS.A.C.-entreotras-referidaalsoftware de virtualización que es componente del requerimiento, indicándose que lasoluciónsedeberáofertarconsiderandoelnuevomodelodesuscripción Página 13 de 40 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 00396-2025-TCE-S5 del software de virtualización VMware,el cual se encuentra estandarizado por la Entidad según Resolución Directoral N° 056-2024-INEI/OTA. • Así, señala que la absolución a la observación 96 del participante AC. TELENETWORK S.A.C. -entre otras- conllevó a la modificación del requerimiento (especificaciones técnicas contenidas en las bases) por parte del área usuaria, siendo dicha modificación autorizada por la Oficina Técnica de Informática – OTIN (área usuaria); lo cual contravino el artículo 1 de la Resolución Directoral N° 056-2024-INEI/OTA que aprobó, por un período de tres(3)años,el procesode estandarización para la adquisición, renovación, soporte y mantenimiento del software de virtualización de la marca: VMWARE VSPHERE, sustentado en el Informe Nº 0017-2024- INEI/OTIN/JMPPelaboradoporlaOficinaTécnicadeInformática,dadoque el proceso de estandarización aprobado no contempló la suscripción del software de virtualización VMware. • Indica que la modificación realizada al punto 5 SOFTWARE DE VIRTUALIZACION del acápite 6.1.1 del inciso 6.1 del literal 6 del numeral 3.1. especificaciones técnicas de Capitulo III de la sección especifica de las bases contravino los lineamientos de la Directiva N° 004-2016-OSCE/CD - Lineamientos para la contratación en la que se hace referencia a determinada marca o tipo particular; por lo que refiere que se debería considerar un presunto vicio de nulidad del procedimiento de selección, conelfindequelaOficinaTécnicadeInformática(áreausuaria)determine los procedimientos o mecanismos objetivos para determinar la equivalencia de otras marcas con la marca estandarizada VMWARE VSPHERE, la cual se encuentra estandarizada por la Entidad según Resolución Directoral N° 056-2024-INEI/OTA. • Precisa que la expresión “en su versión más vigente” referida al producto Vmware vSphere, introducida en el requerimiento del software de virtualización, no contiene un método objetivo de equivalencia por el que se puedan entender las características que debe poseer el software de virtualizaciónparaconsiderarseequivalentealbienestandarizado;porello solicita que se tome en consideración las conclusiones del Informe N° 000154-2024-INEI/OTAJ de la oficina técnica de asesoría jurídica. Página 14 de 40 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 00396-2025-TCE-S5 16. MedianteescritoN°7presentadoel9deenerode 2024,elImpugnante manifestó lo siguiente en absolución al traslado de nulidad efectuado por el Tribunal: • En la absolución de la consulta 26, frente a la consulta hecha por la empresa OLC INGENIEROS, el comité de selección respondió en coordinación con la propia área usuaria que "se aceptarán lasversiones de Vmware vSphere en sus opciones más vigentes", dejando claro que no se aceptarán otras marcas "equivalentes", esto debido a que, de ser así, se estaría afectando la Resolución Directoral N° 056-2024-INEI/OTA. • Resalta que dicha respuesta fue emitida tomando en consideración lo planteado de manera expresa por la Oficina de Tecnología de la Información (OTI) en su calidad de Área Usuaria. • De otro lado, en la absolución de la consulta 48 planteada por OCP TECH PERU,seindicóexpresamenteque"noseaceptaránsoftwareequivalentes o certificadas para trabajar con Vmware", esto debido a que solo se aceptarán productos Vsphere de la marca Vmware en sus versiones más vigentes. • De otrolado, en elpliegodeabsolución deconsultasyobservaciones,para las consultas N° 100, 166 y 177 además de la observación 96, se indicó claramente que "se aceptará las versiones de Vmware vSphere en sus opciones más vigentes", no mencionando la palabra "equivalente". • El Impugnante destaca que esta respuesta obedece a que en la actualidad no existe en el mercado un software equivalente al Vmware vSphere, ya que es el único producto que cumple la función de virtualizar los sistemas dentro de la marca Vmware; por lo que es técnicamente ineficaz incluir mención alguna a "producto equivalente" cuando en la práctica tales bienes no existen, y técnicamente imposible establecer un método objetivo de equivalencia por el que se puedan entender las características que debe poseer el software de virtualización para considerarse equivalente. • Es decir, si bien existen bienes/softwares similares que tienen determinadas características parecidas que corresponden a otras marcas, Página 15 de 40 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 00396-2025-TCE-S5 estos no podían ser considerados como "productos equivalentes" debido que su uso en los sistemas y equipos instalados en INEI (Vmware vSfhere) es incompatible. • Señala que las consultas fueron planteadas por distintas empresas participantes y a todas se les respondió que "se aceptara las versiones de Vmware vSphere en sus opciones más vigentes", debido que actualmente el software Vmware vSfhere se comercializa dentro del suit Vmware Cloud Fundation,pero resaltandoqueeselmismosoftwareVmwarevSfhereque la Entidad tiene y viene usando. • Por otro lado, su representada niega que exista incertidumbre sobre el alcance de los productos, pues no existe ningún producto en el mercado equivalente o compatible con el software Vmware VSphere, pues incluso se estarían vulnerando derechos de autor si algún tercero pretendiera hacer un software compatible. • Porelloconsideraquelafaltadeindicacióndeltérmino“oequivalente”no afecta la libre concurrencia, pues no es posible que se oferten productos equivalentesocompatibles.Entalsentido,consideraqueelvicioadvertido es intrascendente. • Reitera que dentro del portfolio de Vmware no existe software “equivalente” al Vsphere, siendo que lo único existente son sus versiones que se van actualizandocada año, como lo es ahora que dicho producto se adquiere a través de una suite o paquete denominado “Vmware Cloud Foundation”. Afirma que el Vmware vSphere es el único producto que cumple la función de virtualizar los sistemas dentro de la marca Vmware, por lo que es técnicamente imposible incluir productos equivalentes. • Señala así que en el mercado solo se puede comercializar el mismo producto (Vmware vShere) en su versión más vigente, por lo que se aceptarán productos en sus versiones vigentes del vSphere (misma funcionalidad y alcance – virtualización). • Considera que la Entidad no ha vulnerado ninguna disposición legal, pues el requerimiento es totalmente claro y transparente al mencionarse la Página 16 de 40 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 00396-2025-TCE-S5 aceptación del producto vSphere en su versión más vigente, no existiendo vulneracióndeningúnprincipioonormaquedebaderivarenlanulidaddel procedimiento de selección. • Refiere además que debe cumplirse la satisfacción de la necesidad pública planteadapor la institución,afindecubrir unanecesidadde riesgo latente (equipos y software desfasados sin soporte de parte del fabricante). • Sin perjuicio de lo manifestado, afirma que en caso de existir algún vicio este no es transcendente en el proceso, sobre todo si se considera que en caso de declararse la nulidad del proceso se debería convocar un nuevo proceso de selección para el que no será necesario actualizar la Estandarización (aprobada mediante Resolución Directoral N° 056-2024- INEI/OTA) debido a que no existe productos "equivalentes" solo vSphere en versiones vigentes. 17. Por decreto del 9 de enero de 2025 se declaró el expediente listo para resolver. 18. Mediante escrito N° 8 presentado el 10 de enero de 2024, el Impugnante manifestó lo siguiente en absolución al traslado de nulidad efectuado por el Tribunal: • La empresa BROADCOM PERÚ en su calidad de dueña de la marca VMWARE (VMware by Broadcom), expresamente manifestó que: Consulta N°1: Confirmar que Vmware Vsphere no puede trabajar y/o convivirconsolucionesdevirtualizacióndeotrosfabricantesenunamisma infraestructura. Respuesta de BROADCOM: "Es correcto, Vsphere funciona bajo la consola de administración del vCenter, quien solamente administra ambientes Vsphere". Consulta N°2: Confirmar si dentro del portafolio de productos de VMware by Broadcom no existe ningún otro producto equivalente y/o similar al Vsphere. Respuesta de BROADCOM: Página 17 de 40 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 00396-2025-TCE-S5 "Dentro del portafolio de VMware aún tenemos disponible los ofrecimientos de Vsphere STD y vSphere ENT+ (ambos incluyen vCenter). Otras soluciones (VVF y VCF) incluyen tambien Vsphere ENT+ además de otras soluciones". • En torno a ello, señala que es el propio fabricante y dueño de marca (Vmware by Broadcom) el que de manera objetiva y con cabal conocimiento técnico plantea que "vSphere funciona bajo la consola de administración del vCenter, quien solamente administra ambientes vSphere" yque "Dentrodel portafoliode VMware aúntenemosdisponible los ofrecimientos de vSphere STD y vSphere ENT+ (ambos incluyen vCenter)", lo que se busca decirque no existe enel mercado otro software de alguna otra marca que sea compatible con los equipos de la marca Vmware. • Ello confirma la posición de su representada en el sentido de que en la actualidad no existe en el mercado un software equivalente al VMware vSphere, al ser el único producto que cumple la función de virtualizar los sistemas dentro de la marca Vmware, por lo que sería técnicamente ineficaz incluir mención de un producto “equivalente”, cuando en la práctica tales bienes no existen, siendo imposible establecer un método objetivo de equivalencia. • Finalmente, solicita tomar en consideración además que la función básica del software Vmware vSphere es la virtualización, existiendo en el mercado otros productos que realizan la misma función, pero que son de otras marcas tales como Oracle o Microsoft o Hyper-V o Citrix. Sin embargo, dentro del portafolio de Vmware no existe software "equivalente" al vSphere, siendo que lo único existente son sus versiones que se van a actualizando cada año, como lo es ahora que dicho producto se adquiere a través de una suite o paquete denominado "Vmware Cloud Foundation", razón por la que únicamente se solicitó la presentación de "su versión más reciente". • Asimismo, solicita tener en cuenta la hoja de datos del producto "Vmware Cloud Foundation" en el que se indica que el vSphere es parte de la suite: https://www.vmware.com/docs/vmw-cloud-foundation-datasheet. Página 18 de 40 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 00396-2025-TCE-S5 • Reitera así que no se ha vulnerado algún principio, norma o artículo que deba derivar en la nulidad del proceso, y que se tomaron en consideración los principios de libertad de concurrencia, competencia, eficiencia y eficacia con el fin de cumplir con satisfacer la contratación. II. FUNDAMENTACIÓN: Es materia del presente análisis el recurso de apelación interpuesto por el Impugnante contralanoadmisióndesuofertaycontraladeclaratoriadedesierto del procedimiento de selección, en el marco del procedimiento de selección convocado bajo la vigencia de la Ley y su Reglamento, normas aplicables a la resolución del presente caso. A. PROCEDENCIA DEL RECURSO: 1. El artículo 41 de la Ley establece que las discrepancias que surjan entre la Entidad y los participantes o postores en un procedimiento de selección solamente pueden dar lugar a la interposición del recurso de apelación. A través de dicho recurso se pueden impugnar los actos dictados durante el desarrollo del procedimiento hasta antes del perfeccionamiento del contrato, conforme establezca el Reglamento. 2. Con relación a ello, es necesario tener presente que los medios impugnatorios en sede administrativa están sujetos a determinados controles de carácter formal y sustancial, los cuales se establecen a efectos de determinar la admisibilidad y procedencia de un recurso, respectivamente; en el caso de la procedencia, se evalúa la concurrencia de determinados requisitos que otorgan legitimidad y validez a la pretensión planteada a través del recurso, es decir, en la procedencia se inicia el análisis sustancial puesto que se hace una confrontación entre determinados aspectos de la pretensión invocada y los supuestos establecidos en la normativa para que dicha pretensión sea evaluada por el órgano resolutor. En ese sentido, a efectos de verificar la procedencia del recurso de apelación, es pertinente remitirnos a las causales de improcedencia previstas en el artículo 123 del Reglamento, a fin de determinar si el presente recurso es procedente, o, por el contrario, está inmerso en alguna de las referidas causales. Página 19 de 40 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 00396-2025-TCE-S5 a) La Entidad o el Tribunal, según corresponda, carezcan de competencia para resolverlo. El artículo 117 del Reglamento, delimita la competencia para conocer el recurso de apelación, estableciendo que dicho recurso es conocido y resuelto por el Tribunal, cuando se trate de procedimientos de selección cuyo valor estimado o referencial sea igual o superior a cincuenta (50)UIT ,o se tratede procedimientos para implementar o extender Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco. Asimismo, en el citado artículo 117 del Reglamento se señala que, en los procedimientos de selección según relación de ítems, incluso los derivados de un desierto, el valor estimado o referencial total del procedimiento original determina ante quién se presenta el recurso de apelación. En el presente caso, el recurso de apelación ha sido interpuesto en el marco de una licitación pública cuyo valor estimado asciende a S/ 9 887 652.04 (nueve millones ochocientos ochenta y siete mil seiscientos cincuenta y dos con 00/100 soles), resultando que dicho monto es superior a 50 UIT, por lo que este Tribunal es competente para conocerlo. b) Haya sido interpuesto contra alguno de los actos que no son impugnables. El artículo118 del Reglamento, ha establecido taxativamente los actosque no son impugnables, tales como: i) las actuaciones materiales relativas a la planificación de las contrataciones, ii) las actuaciones preparatorias de la Entidad convocante, destinadas a organizar la realización de procedimientos de selección, iii) los documentosdelprocedimientodeseleccióny/osuintegración, iv)lasactuaciones materiales referidas al registro de participantes, y v) las contrataciones directas. En el caso concreto, el Impugnante ha interpuesto recurso de apelación contra la no admisióndesuofertaycontra ladeclaratoriade desiertodelprocedimientode selección; por consiguiente, se advierte que los actos objeto de recurso no se encuentran comprendidos en la lista de actos inimpugnables. c) Haya sido interpuesto fuera del plazo. 1 Unidad Impositiva Tributaria. Página 20 de 40 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 00396-2025-TCE-S5 El artículo 119 del precitado Reglamento establece que la apelación contra el otorgamiento de la buena pro o contra los actos dictados con anterioridad a ella debe interponerse dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes de haberse notificado el otorgamiento de la buena pro, mientras que en el caso de adjudicaciones simplificadas, selección de consultores individuales y comparación de precios, el plazo es de cinco (5) días hábiles, siendo los plazos indicados aplicables a todo recurso de apelación. Asimismo, en el caso de subastas inversas electrónicas, el plazo para la interposición del recurso es de cinco (5) días hábiles, salvo que su valor estimado o referencial corresponda al de una licitación pública o concurso público, en cuyo caso el plazo es de ocho (8) días hábiles. De otro lado, la apelación contra los actos dictados con posterioridad al otorgamiento de la buena pro, contra la declaración de nulidad, cancelación y declaratoria de desierto del procedimiento, de conformidad con lo contemplado en dicho artículo, debe interponerse dentro de los ocho (8) díashábiles siguientes de haberse tomado conocimiento del acto que se desea impugnar y, en el caso de adjudicaciones simplificadas, selección de consultores individuales y comparación de precios, el plazo es de cinco (5) días hábiles. En concordancia con ello, el artículo 76 del mismo cuerpo normativo establece que,definidalaofertaganadora,elórgano acargodelprocedimientodeselección otorga la buena pro, mediante su publicación en el SEACE. En concordancia con ello, el artículo 58 del Reglamento establece que todos los actos que se realicen a través del SEACE durante los procedimientos de selección, incluidos los realizados por el OSCE en el ejercicio de sus funciones, se entienden notificados el mismo día de su publicación; asimismo, dicha norma precisa que la notificación en el SEACE prevalece sobre cualquier medio que haya sido utilizado adicionalmente, siendo responsabilidad de quienes intervienen en el procedimiento el permanente seguimiento de éste a través del SEACE. En aplicación a lo dispuesto, dado que el presente recurso de apelación se interpuso en el marco de una licitación pública, el Impugnante contaba con un plazo de ocho (8) días hábiles para su interposición, plazo que vencía el 21 de noviembre de 2024, considerando que la declaratoria de desierto del Página 21 de 40 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 00396-2025-TCE-S5 procedimiento de selección se notificó a través del SEACE el 7 de noviembre de 2 2024 . Ahora bien, mediante Escrito N° 1, subsanado con Escrito N° 2 presentados el 21 y25 de noviembre de 2024,respectivamente, ante la Mesade PartesdelTribunal de Contrataciones del Estado, el Impugnante interpuso su recurso de apelación. Por lo tanto, ha quedadoacreditado que el recurso en cuestión fue presentado en el plazo legal establecido. d) El que suscriba el recurso no sea el impugnante o su representante. De la revisióndel recurso de apelación, se apreciaque este aparece suscrito por el representante del Impugnante, el señor Edwin Maicol Vásquez León. e) El impugnante se encuentre impedido para participar en los procedimientos de selección y/o contratar con el Estado, conforme al artículo 11 de la Ley. Delosactuadosqueobranenelexpedienteadministrativo,alafechadelpresente pronunciamiento,noseadvierteningúnelementoapartirdelcualpodríainferirse que el Impugnante se encuentre inmerso en alguna causal de impedimento. f) El impugnante se encuentre incapacitado legalmente para ejercer actos civiles. De los actuados que obran en el expediente administrativo, a la fecha, no se advierte ningún elemento a partir del cual podría inferirse que el Impugnante se encuentre incapacitado legalmente para ejercer actos civiles. g) El impugnante carezca de legitimidad procesal para impugnar el acto objeto de cuestionamiento. El numeral 217.1 del artículo 217 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo 2 Los días 13 y 14 de noviembre fueron declarados días no laborables para Lima y Callao, donde se encuentra ubicada la Mesa de Partes del Tribunal. Página 22 de 40 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 00396-2025-TCE-S5 N° 004-2019-JUS, modificado por Ley Nº 31465, en adelante el TUO de la LPAG, establece la facultad de contradicción administrativa, según la cual, frente a un acto administrativo que supone viola, desconoce o lesiona un derecho o interés legítimo, procede su contradicción en la vía administrativa mediante la interposición del recurso correspondiente que en materia de contrataciones del Estado es el recurso de apelación. Adicionalmente en elnumeral 123.2delartículo123del Reglamento seestableció que el recurso de apelación es declarado improcedente por falta de interés para obrar, entre otros casos, si el postor cuya oferta no ha sido admitida o ha sido descalificada, según corresponda, impugna la adjudicación de la buena pro, sin cuestionar la no admisión o descalificación de su oferta y no haya revertido su condición de no admitido o descalificado. En el presente caso el Impugnante cuenta con interés para obrar y legitimidad procesal para impugnar la no admisión de su oferta y la declaratoria de desierto del procedimiento de selección,pues tales actos afectandirectamente su legítimo interés en acceder a la buena pro del procedimiento de selección. h) Sea interpuesto por el postor ganador de la buena pro. En el caso concreto, el Impugnante no fue el ganador de la buena pro del procedimiento de selección. i) No exista conexión lógica entre los hechos expuestos en el recurso y el petitorio. El Impugnante ha solicitado lo siguiente: a) Se revoque la no admisión de su oferta dispuesta por el comité de selección, teniéndose por admitida. b) Se revoque la declaratoria de desierto del procedimiento del selección. c) Se ordene al comité de selección continuar con la evaluación y calificación de su oferta. De la revisión de los fundamentos de hecho del recurso de apelación, se aprecia que están orientados a sustentar sus pretensiones, no incurriéndose en la Página 23 de 40 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 00396-2025-TCE-S5 presente causal de improcedencia. 3. Por lo tanto, luego de haber efectuado el examen de los supuestos de improcedencia previstos en el artículo 123 del Reglamento, sin que se hubiera advertido la concurrencia de alguno de estos, este Colegiado considera que corresponde proceder al análisis de los asuntos de fondo propuestos. B. PRETENSIONES: 4. El Impugnante solicita a este Tribunal lo siguiente: • Se revoque la no admisión de su oferta dispuesta por el comité de selección, teniéndose por admitida. • Se deje sin efecto la declaratoria de desierto del procedimiento de selección. • Se ordene al comité de selección continuar con la evaluación y calificación de su oferta. C. FIJACIÓN DE PUNTOS CONTROVERTIDOS: 5. Habiéndose verificado la procedencia del recurso presentado y considerando el petitorio señalado de forma precedente, corresponde efectuar el análisis de fondo, para lo cual resulta necesario fijar los puntos controvertidos del presente recurso. Al respecto, es preciso tener en consideración lo establecido en el literal b) del numeral 126.1 del artículo 126 y literal b) del artículo 127 del Reglamento, que establecen que la determinación de los puntos controvertidos se sujeta a lo expuesto por las partes en el escrito que contiene el recurso de apelación y en el escrito de absolución de traslado de dicho recurso, presentados dentro del plazo previsto, sin perjuicio de la presentación de pruebas y documentos adicionales que coadyuven a la resolución de dicho procedimiento. Cabe señalar que lo antes citado tiene como premisa que, al momento de analizar el recurso de apelación, se garantice el derecho al debido proceso de los intervinientes, de manera que las partes tengan la posibilidad de ejercer su derecho de contradicción respecto de lo que ha sido materia de impugnación; Página 24 de 40 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 00396-2025-TCE-S5 pues lo contrario, es decir acoger cuestionamientos distintos a los presentados en el recurso de apelación o en el escrito de absolución, implicaría colocar en una situación de indefensión a la otra parte, la cual, dado los plazos perentorios con que cuenta el Tribunal para resolver, vería conculcado su derecho a ejercer una nueva defensa. Así, debe tenerse en cuenta que los demás intervinientes del presente procedimientodeselecciónfueronnotificadosdeformaelectrónicaconelrecurso de apelación el 29 de noviembre de 2024, según se aprecia de la información obtenida del SEACE , contando con tres (3) días hábiles para absolver el traslado del citado recurso, esto es, hasta el 4 de diciembre del mismo año. De la información obrante en el expediente, se aprecia que ningún tercero administrado absolvió el recurso de apelación dentro del plazo legal ni se apersonó ante esta instancia impugnativa. En el marco de lo indicado, los puntos controvertidos a esclarecer son los siguientes: i) Determinar si corresponde revocar la no admisión de la oferta del Impugnante dispuesta por el comité de selección, teniéndose por admitida, y, en consecuencia, dejar sin efecto la declaratoria de desierto del procedimiento de selección. ii) Determinar si corresponde ordenar al comité de selección continuar con la evaluación y calificación de la oferta del Impugnante. D. ANÁLISIS DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS: 6. Con el propósito de esclarecer la presente controversia,es relevantedestacarque el análisis que efectúe este Tribunal debe tener como premisa que la finalidad de la normativa de contrataciones públicas no es otra que las Entidades adquieran bienes, servicios y obras en las mejores condiciones posibles, dentro de un escenario adecuado que garantice tanto la concurrencia entre potenciales proveedores como la debida transparencia en el uso de los recursos públicos. 3De acuerdo al literal a) del numeral 126.1 del artículo 126 del Reglamento. Página 25 de 40 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 00396-2025-TCE-S5 7. En adición a lo expresado, es menester destacar que el procedimiento administrativo se rige por principios, que constituyen elementos que el legislador ha considerado básicos, por un lado, para encausar y delimitar la actuación de la Administración y de los administrados en todo procedimiento y, por el otro, para controlar la discrecionalidad de la Administración en la interpretación de las normas aplicables, en la integración jurídica para resolver aquellos aspectos no regulados, así como para desarrollar las regulaciones administrativas complementarias. Abonan en este sentido, entre otros, los principios de eficacia y eficiencia, transparencia, igualdad de trato, recogidos en el artículo 2 de la Ley. Así, en atención al principio de transparencia, las Entidades deben proporcionar información clara y coherente con el fin que el proceso de contratación sea comprendido por los proveedores garantizando la libertad de concurrencia, y se desarrolle bajo condiciones de igualdad de trato, objetividad e imparcialidad; este principio respeta las excepciones establecidas en el ordenamiento jurídico. Mientras que, en virtud del principio de libertad de concurrencia, las Entidades deben promover el libre acceso yparticipación de proveedores en los procesos de contratación que realicen, evitando exigencias y formalidades costosas e innecesarias; así como el principio de competencia, conforme al cual los procesos de contratación deben incluir disposiciones que permitan establecer condiciones de competencia efectiva y obtener la oferta más ventajosa para satisfacer el interés público que subyace a la contratación. 8. También es oportuno señalar que las bases integradas constituyen las reglas del procedimiento de selección y es en función de ellas que debe efectuarse la admisión, evaluación y calificación de las ofertas, quedando tanto las Entidades como los postores sujetos a sus disposiciones. 9. En tal sentido, tomando como premisa los lineamientos antes indicados, correspondequeesteColegiadoseavoquealanálisisdelospuntoscontrovertidos planteados en el presente procedimiento de impugnación. PRIMER PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar si corresponde revocar la no admisión de la oferta del Impugnante dispuesta por el comité de selección, teniéndose por admitida, y, en consecuencia, dejar sin efecto la declaratoria de desierto del procedimiento de selección. Página 26 de 40 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 00396-2025-TCE-S5 10. Enprimerlugar,correspondetenerpresentequeelcomitédeseleccióndeterminó la no admisión de la oferta del Impugnante en el procedimiento de selección conforme a los siguiente: Página 27 de 40 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 00396-2025-TCE-S5 11. En el marco de su recurso, el Impugnante refiere que el comité selección acordó por mayoría no admitir su oferta, para lo cual se contó con el voto discrepante del primer miembro con conocimiento técnico, quien opinó que se debió admitir su oferta por cumplir con todo lo requerido en las bases integradas definitivas. Sin embargo, señala que, por mayoría, según voto del presidente y del segundo miembro del comité de selección, se declaró desierto el procedimiento de selección. 12. Señala que la referida acta presenta muchas inconsistencias que ponen de manifiesto varios errores graves en la decisión tomada por el colegiado en mayoría. Página 28 de 40 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 00396-2025-TCE-S5 Precisa que una de ellas es que el comité de selección requirió el apoyo del área usuaria como especialistas técnicos para que le ayuden a definir si la oferta presentada por su representada cumplía con los requerimientos técnicos establecidos en las bases; y refiere que, pese a que los dos documentos técnicos (Informe N° 00266-2024-INEI/UO-OES-OTIN y el Informe N° 000473-2024- OESTOTIN) expresaron que “el SOFTWARE DE VIRTUALIZACION VMWARE CLOUD FOUNDATION ofertado por es perfectamente equivalente al SOFTWARE DE VIRTUALIZACIÓN VMWARE VSPHERE, por lo que se garantiza que el software ofertado se integrará perfectamente con los equipos con los que cuenta actualmente la Entidad”, el comité de selección hizo caso omiso a las recomendacionestécnicas, y simplemente mediante el actade evaluacióndecidió por mayoría no admitir su oferta, constituyendo dicho acto una grave irregularidad ya que no admite ningún análisis razonable. Señalaqueelpresidenteyelsegundomiembrodelcomitésustentaronsudecisión de no admitir su oferta en el pedido que la oficina ejecutiva de abastecimiento y servicios de la Entidad realizó a través del Informe N° 0772-2024-INEVOTA-OEAS con ocasión del recurso de apelación presentado por su representada, a partir de lo cual dicho organismo recomendó a la Entidad (no al comité de selección) “comprobar por el principio de Vigencia Tecnológica (..) si el SOFIWARE DE VIRTUALIZACION VMware vSphere, requerido por el área usuaria en sus especificaciones técnicas y aprobado su estandarización mediante Resolución Directoral N° 056-2024- INEI/OTA ameritaría dejarse sin efecto la debido a que la oferta del impugnante INET PERU ofertó el software de virtualización Vmware Cloud Foundation, lo acarrearía la nulidad del procedimiento de selección retrotrayéndolo a la etapa de la convocatoria debido al cambio de la marca estandarizada”. Es decir, el referido informe propuso que se evalúe sobre si procede o no la nulidad del proceso por admitir un producto que no está estandarizado, lo que el comité no podía hacer por no estar facultado para ello, debidoaqueelúnicofacultadoporleyparadeclararlanulidadanteposiblesvicios es el titular de la Entidad. Agrega que en mérito a dicho informe el comité de selección remitió el Oficio N° 010-2024-INEI/CS-LP-001-2024- INEL-1 en el cual requirió al área usuaria emita pronunciamiento sobre su oferta; por lo que el área usuaria emitió pronunciamiento con el Informe 000473-2024- OEST-OTIN manifestando que no existe causal de nulidad en el presente caso, debido a que el SOFTWARE DE Página 29 de 40 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 00396-2025-TCE-S5 VIRTUALIZACION VMWARE CLOUD FOUNDATION ofertado es perfectamente equivalente al SOFTWARE DE VIRTUALIZACIÓN VMWARE VSPHERE, el cual garantizaqueelsoftwareofertadoseintegraráperfectamenteconlosequiposcon los que cuenta actualmente la Entidad. Señala que en el presente caso el software ofertado es uno equivalente al estandarizado debido a que el software Vmware VSphere actualmente se comercializa en el mercado con el nombre comercial Vmware Cloud Foundation, el cual fue ofertado por su representada cumpliendo con los requerimientos del área usuaria, garantizando así según lo señalado por el informe técnico de la propia área usuaria que se integra perfectamente a los equipos prexistentes; y refiere que el área usuaria recomendó aceptar las ofertas que cuenten con la versión vigente del software, es decir, con la nueva denominación comercial del software requerido actualmente denominado Vmware Cloud Foundation, tal como consta en el pliego absolutorio de consultas y observaciones. Además, menciona que el informe técnico del área usuaria indicó que el procedimiento de selección ha sido revisado por tres instancias distintas, no hallando ninguna de ellas algún vicio de nulidad. En ese sentido, manifiesta que no existió sustento válido para que el comité de selección no admitiera su oferta y declarara desierto el procedimiento de selección, debido a que su oferta cumple con el requerimiento de las bases integradas, por lo que solicita se revoque dicha decisión y se ordene admitir su oferta y continuar con la evaluación y calificación de su oferta. 13. En su absolución del recurso impugnativo, la Entidad manifiesta su posición en el sentido de que el procedimiento de selección debe retrotraerse a la etapa de convocatoria debido a lo expuesto por el primer miembro con conocimiento técnico en el Acta N° 027-2024-INEI-CS-LP N° 001-2024-INEI, que señaló que los bienes ofertados son productos equivalentes según la Directiva N° 004-2016- OSCE/CD con respecto al proceso de estandarización aprobado con Resolución Directoral N° 056-2024-INEI/OTA; y refiere que el Informe-000473-2024-OEST- OTIN de la oficina ejecutiva de soporte técnico consideró que el SOFTWARE DE VIRTUALIZACIÓN VMWARE CLOUD FOUNDATION ofertado por los postores del proceso de selección es perfectamente equivalente al SOFTWARE DE VIRTUALIZACIÓN VMWARE VSPHERE. Página 30 de 40 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 00396-2025-TCE-S5 Resaltaquedichosustentodeequivalenciadebióhabersepuestoenconocimiento al momento de solicitar la aprobación de la estandarización mediante Oficio N° 000363-2024 INEI/OTIN,según el literal 7.5 del numeral VII de la DirectivaN° 004- 2016-OSCE/CD, aprobada mediante Resolución N° 011-2016-OSCE/PRE, que indica lo siguiente: “En los documentos del procedimiento de selección debe agregarse la palabra "o equivalente" a continuación de la referencia a determinada fabricación o procedencia, procedimiento concreto, marca, patente o tipos, origen o producción. Es responsabilidad de la Entidad determinar procedimientos o mecanismos objetivos para determinar la equivalencia de la marca requerida, tomando en cuenta para ello los principios de libertad de concurrencia, competencia, eficiencia y eficacia.” Agrega que la actuación del comité de selección durante la etapa de absolución de consultas y observaciones e integración de bases del procedimiento, en específico, en la absolución a las observaciones 96 y 177 y consultas 100 y 166, vulneró los numerales 72.6 y 72.7 del artículo 72 del Reglamento al acoger dichas absolucionestérminosno compatiblesconelartículo1delaResoluciónDirectoral N° 056-2024-INEI/OTA. Indica que el artículo 1º de la Resolución Directoral N° 056-2024-INEI/OTA no incluye el término suscripción, debiendo ser el término de la marca estandarizada VMWARE VSPHERE y no VMware, por lo cual ser debió informar en su momento dicha situación a la oficina técnica de administración para retrotraer el presente procedimiento de selección a la etapa de absolución de consultas y observaciones e integración de bases, siendo que dicha comprobación precisa solo se realizaría luego de lo que resuelva el Tribunal con respecto al recurso de apelación. Refiere que la Resolución Directoral N° 056-2024-INEI/OTA estandarizó la marca VMware vSphere. Sin embargo, de acuerdo con la normativa revisada no existe la figura cuyos términos indiquen “en su versión más vigente” conforme se detalló en las especificaciones técnicas; siendo solo aceptada el término “o equivalente”. Por tanto,concluyeque la oferta del Impugnante no puede ser considerada válida por existir un error en las especificaciones técnicas. 14. Ahora bien, previo al análisis de la controversia, el Tribunal estima necesario pronunciarse sobre el presunto vicio de nulidad identificado en la etapa de Página 31 de 40 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 00396-2025-TCE-S5 absolución del pliego de consultas y observaciones del procedimiento de selección, al haberse advertido defectos en la formulación de la respuesta a la observación N° 96, que se efectuó en contravención de los lineamientos de la Directiva N° 004-2016-OSCE/CD – que aprueba los “Lineamientos para la contratación en la que se hace referencia a determinada marca o tipo particular”. 15. Así, dado que tal circunstancia implicaría una contravención de la mencionada directiva,asícomodelnumeral29.1.delartículo29delReglamentoydelprincipio de transparencia que rige en las contrataciones púbicas, entre otras garantías legales aplicables al procedimiento de selección, este Tribunal corrió traslado al Impugnante y a la Entidad para que expresaran su posición sobre el referido vicio, otorgándoles un plazo de cinco (5) días hábiles para presentar sus respectivas absoluciones. Asi, se corrió el traslado conforme a lo siguiente: “A LA EMPRESA INET PERU S.A.C. (IMPUGNANTE) Y AL INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICA E INFORMÁTICA (ENTIDAD): En la absolución del pliego de consultas y observaciones, el comité de selección acogió la observación N° 96 del participante AC. TELENETWORK S.A.C. -entre otras- referida al software de virtualización que es componente del requerimiento, indicándose que la solución se deberá ofertar considerando el nuevo modelo de suscripción del software de virtualización VMware, el cual se encuentra estandarizado por la entidad según Resolución Directoral N° 056-2024-INEI/OTA. Así, se dispuso modificar las bases integradas señalándose que El contratista deberá licenciar a todos los nodos / procesadores propuestos con VMware vSphere, en su versión más vigente: Tal formulación contraviene los lineamientos de la Directiva N° 004-2016-OSCE/CD - Lineamientos para la contratación en la que se hace referencia a determinada marca o tipo particular-, que establece en su numeral 7.5 que [e]n los documentos del procedimientodeseleccióndebeagregarselapalabra "oequivalente" acontinuaciónde la referencia a determinada fabricación o procedencia, procedimiento concreto, marca, patente o tipos, origen o producción. Es responsabilidad de la Entidad determinar procedimientos o mecanismos objetivos para determinar la equivalencia de la marca Página 32 de 40 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 00396-2025-TCE-S5 requerida, tomando en cuenta para ello los principios de libertad de concurrencia, competencia, eficiencia y eficacia. Asimismo, la expresión en su versión más vigente referida al producto VMware vSphere, introducida en el requerimiento del software de virtualización, no contiene un método objetivo de equivalencia por el que se puedan entender las características que debe poseerelsoftwaredevirtualizaciónparaconsiderarseequivalentealbienestandarizado, lo que crea incertidumbre en los postores sobre el alcance requerido por la Entidad en lo que respecta a este componente del bien. La situación expuesta implicaría una contravención del numeral 29.1. del artículo 29 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N°344-2018-EF y modificatorias, según el cual las especificaciones técnicas, los términos de referencia o el expediente técnico de obra, que integran el requerimiento, deben contenerladescripciónobjetivayprecisadelascaracterísticasy/orequisitosfuncionales relevantes para cumplir la finalidad pública de la contratación. Supone también una contravención del principio de transparencia previsto en el literal c) del artículo 2 de la Ley de Contrataciones del Estado, conforme al cual las Entidades deben proporcionar información clara y coherente con el fin de que todas las etapas de la contratación sean comprendidas por los proveedores. Dichas causales podrían acarrear la nulidad del procedimiento, conforme a lo dispuesto en el artículo 44 de la Ley, considerando que el Impugnante ha cuestionado la exclusión de su oferta basada en el supuesto incumplimientode las características del software de virtualización,formandoasípartesustancialdelacontroversiasobrelaqueesteTribunal debe emitir pronunciamiento. Portanto,enatenciónalodispuestoenelnumeral128.2delartículo128delReglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 344-2018- EF, se les solicita emitir pronunciamiento respecto de lo antes expues.” 16. Cabe señalar que el referido traslado fue absuelto por la Entidad mediante el Oficio N° 000016-2025-INEI/OTA presentado el 8 de enero de 2025, y por el Impugnante mediante el Escrito N° 7 presentado el 9 de enero de 2025, bajo los argumentos reseñados en los antecedentes de la presente resolución. 17. Ahora bien, según lo señalado, en la absolución del pliego de consultas y observaciones, el comitéde selección acogió la observación N° 96 delparticipante AC. TELENETWORK S.A.C. -entre otras- referida al software de virtualización que es componente del requerimiento, indicándose que la solución se deberá ofertar considerando el nuevo modelo de suscripción del software de virtualización VMware, el cual se encuentra estandarizado por la entidad según Resolución Página 33 de 40 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 00396-2025-TCE-S5 Directoral N° 056-2024-INEI/OTA: 18. Así, se dispuso modificar las bases integradas señalándose que El contratista deberá licenciar a todos losnodos/procesadorespropuestosconVMware vSphere, en su versión más vigente: 19. No obstante, tal formulación contraviene los lineamientos de la Directiva N° 004- 2016-OSCE/CD - Lineamientos para la contratación en la que se hace referencia a determinada marca o tipo particular-, que establece en su numeral 7.5 que [e]n los documentos del procedimiento de selección debe agregarse la palabra "o equivalente" a continuación de la referencia a determinada fabricación o procedencia, procedimiento concreto, marca, patente o tipos, origen o producción. Es responsabilidad de la Entidad determinar procedimientos o mecanismos objetivos para determinar la equivalencia de la marca requerida, tomando en cuenta para ello los principios de libertad de concurrencia, competencia, eficiencia y eficacia.” (el subrayado es agregado) 20. Asimismo, la expresión “en su versión más vigente” referida al producto Vmware Vsphere, introducida en el requerimiento del software de virtualización, no contiene un método objetivo de equivalencia por el que se puedan entender las Página 34 de 40 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 00396-2025-TCE-S5 características que debe poseer el software de virtualización para considerarse equivalentealbienestandarizado,loquecreaincertidumbreenlospostoressobre elalcancerequeridoporlaEntidadenloquerespectaaestecomponentedelbien. 21. Entornoalcaso,elImpugnantehapresentadoargumentosorientadosasustentar que la Entidad no podía requerir la marca VMware Vsphere con la precisión “o equivalente” debido a que no existe producto en el mercado equivalente o compatible conel software Vmware VSphere, puesincluso se estarían vulnerando derechos de autor si algún tercero pretendiera hacer un software compatible. Porelloconsideraquelafaltadeindicacióndeltérmino“oequivalente”no genera incertidumbre alguna ni afecta la libre concurrencia, pues no es posible que se oferten productos equivalentes o compatibles. En tal sentido, considera que el vicio advertido es intrascendente. Reitera además que dentro del portfolio de Vmware no existe software “equivalente” al Vsphere, siendo que lo único existente son sus versiones que se van actualizando cada año, como lo es ahora que dicho producto se adquiere a través de una suite o paquete denominado “Vmware Cloud Foundation”. Afirma que el Vmware vSphere es el único producto que cumple la función de virtualizar los sistemas dentro de la marca Vmware, por lo que es técnicamente imposible incluir productos equivalentes. 22. Entornoalosargumentos delImpugnante,correspondeseñalarque laEntidad no ha validado la información proporcionada por el Impugnante en el sentido de que no exista en el mercado ningún software equivalente al Vmware vSphere. Sin perjuicio de ello, la Entidad ratifica la posición de este Tribunal sobre el vicio en la formulación el requerimiento, al estimar que en la integración de bases se contravino loslineamientos de laDirectivaN° 004-2016-OSCE/CDporno contener la expresión “o equivalente” y por no haberse establecido los mecanismos objetivos para determinar la equivalencia de otro producto respecto de aquél estandarizado “VMware vSphere”. Ello se corrobora con el bien denominado “VMware Cloud Foundation” ofertado por el Impugnante, respecto del cual el área usuaria indicó que cumple con la función del software VMware vSphere estandarizado, no obstante, al no contarse con un mecanismo objetivo de determinación de equivalencia del software Página 35 de 40 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 00396-2025-TCE-S5 estandarizado, no resulta posible llegar a dicha conclusión a partir de los documentos del procedimiento de selección, los cuales deben ser claros ycumplir con la normativa y la Directiva aplicable. 23. Asimismo, la información técnica presentada por el Impugnante, proveniente de la empresa comercializadora de la marca, debe ser analizada por la Entidad al momentodeevaluarelcumplimientodeladenominadaequivalencia respectodel producto estandarizado y los parámetros para determinarla, sin perjuicio del análisis técnico que corresponde a la propia Entidad, de ser necesaria la reformulación del requerimiento. 24. Este Tribunal estima además que se ha generado un nivel de incertidumbre en la formulaciónactualdelasbasesconlaexpresión“ensuversiónmásvigente”,pues en el estado actual del procedimiento no existe certeza, más allá de los argumentos de parte formulados por el Impugnante, de que no existan en el mercado softwares equivalentes al Vmware Vsphere. Asimismo, porque no se ha incorporado la expresión “o equivalente” para dicho software, y porque tampoco se contemplaron los mecanismos objetivos exigidos por la citada Directiva con los cuales se pueda determinar, de manera transparente y sin subjetividad alguna, que el bien ofertado por el Impugnante cumpla la equivalencia respecto del software Vmware Vsphere. Aunado a ello, se advierte que, tal como ha informado la Entidad, en las Bases definitivas para el componente “Software de virtualización” se incluyó la redacción “El contratista deberá licenciar a todos los nodos/procesadores propuestos con VMwareCloud Foundation bajo la modalidad de suscripción, en su versión más vigente”, mientras que en la Resolución Directoral N° 056-2024- INEI/OTA no se incluyó el término “suscripción” sino que se aprobó el proceso de estandarización para la “Adquisición, renovación, soporte y mantenimiento del software de virtualización de la marca: VMware vSphere”. Por tanto, deberá evaluarse si la suscripción equivale a los términos antes aprobados. 25. En línea con todo lo expuesto, debe recordarse que, de conformidad con el numeral 7.6 de la Directiva N° 004-2016-OSCE/CD “Lineamientos para la contratación en la que se hace referencia a determinada marca o tipo particular”, se establece que: Página 36 de 40 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 00396-2025-TCE-S5 “La estandarización no supone la existencia de un proveedor único en el mercado nacional, es decir, el hecho que una Entidad apruebe un proceso de estandarización no enerva la posibilidad de que en el mercado pueda existir más de un proveedor, con lo cual, en principio, la Entidad se encontraría obligada a efectuar un procedimiento de selección para determinar al proveedor con el cual celebrará el contrato.” (el subrayado es nuestro) 26. Asimismo, la Entidad deberá verificar lo afirmado por el Impugnante quien ha señalado que no existe en el mercado un software equivalente al Vmware vSphere, alegando que si bien existen softwares similares de otras marcas, estos no podían ser considerados como equivalentes debido a que su uso en los sistemas y equipos instalados en la Entidad sería incompatible. 27. Por estas consideraciones, se ratifica que las bases integradas, que recogen la absolución de la Entidad sobre el requerimiento de la marca Vmware Vsphere, contravienen la Directiva N° 004-2016-OSCE/CD y el principio de transparencia. 28. Corresponde señalar además que la trascendencia del vicio incurrido por la Entidad impide disponer la conservación del acto, dado que no permite a este Tribunal emitir un pronunciamiento fundado en derecho sobre los cuestionamientos planteados en el procedimiento impugnativo, además de suponer un acto que limita la mayor concurrencia de postores al procedimiento al no haberse incluido lo señaladoen lanormativa,niexistirparámetrosen lasbases para corroborar que, efectivamente, el producto ofertado por el Impugnante es equivalente de aquél estandarizado por la Entidad. 29. Por estas consideraciones, al amparo de lo establecido en el literal e) del numeral 128.1 del artículo 128 del Reglamento y conforme a lo dispuesto en el artículo 44 de la Ley (en concordancia con el artículo 10 del TUO de la LPAG), al haberse verificado que el vicio en que se ha incurrido -contravención de normas de carácter imperativo- afecta sustancialmente la validez del procedimiento de selección y generó la presente controversia, este Colegiado estima pertinente declarar la nulidad del procedimiento de selección, debiendo retrotraerse el mismoalaetapadeabsolucióndeconsultasyobservaciones alasbases,a fin de que se corrija el vicio advertido, de acuerdo con las observaciones consignadas en la presente resolución y con lo dispuesto en la normativa de contrataciones del Estado vigente. Página 37 de 40 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 00396-2025-TCE-S5 En esa línea, carece de objeto emitir pronunciamiento respecto de las controversias planteadas en el recurso de apelación. 30. La situación expuesta implica una contravención del numeral 29.1. del artículo 29 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N°344-2018-EF y modificatorias, según el cual las especificaciones técnicas, los términos de referencia o el expediente técnico de obra, que integran el requerimiento, deben contener la descripción objetiva y precisa de las características y/o requisitos funcionales relevantes para cumplir la finalidad pública de la contratación. 31. Asimismo, se verifica la contravención del principio de transparencia previsto en el literal c) del artículo 2 de la Ley de Contrataciones del Estado, conforme al cual las Entidades deben proporcionar información clara y coherente con el fin de que todas las etapas de la contratación sean comprendidas por los proveedores. 32. Dichas infracciones normativas acarrean la nulidad del procedimiento, conforme alodispuestoenelartículo44delaLey,considerandoqueelvicioadvertidorecae sobre un extremo del requerimiento que tiene incidencia en la presente controversia. Ello por cuanto el Impugnante ha cuestionado lo observado por el comité de selección sobre el supuesto incumplimiento del software de virtualizaciónquecontieneelvicioenladescripcióndelamarcasolicitada.De este modo, el vicio identificado por el Tribunal se vincula directamente con la materia controvertida del procedimiento impugnativo. 33. En torno a ello, el artículo 44 de la Ley dispone que el Tribunal, en los casos que conozca, declarará nulos los actos expedidos cuando hayan sido dictados por órgano incompetente, contravengan las normas legales, contengan un imposible jurídico o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescritaenlanormativaaplicable,debiendoexpresarenlaresoluciónqueexpida, la etapa a la que se retrotraerá el procedimiento de selección. 34. Cabe precisar que la nulidad es una figura jurídica que tiene por objeto proporcionar a las Entidades, en el ámbito de la contratación pública, una herramienta lícita para sanear el procedimiento de selección de cualquier irregularidad que pudiera viciar la contratación, de modo que se logre un proceso Página 38 de 40 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 00396-2025-TCE-S5 transparente y con todas las garantías previstas en la normativa de contrataciones. Eso implica que la anulación del acto administrativo puede encontrarse motivada enla propia acción,positivau omisiva,dela Administración o en la de otros participantes del procedimiento, siempre que dicha actuación afecte la decisión final tomada por la administración. 35. En tal sentido, toda vez que este Tribunal dispondrá la nulidad del procedimiento de selección, corresponde devolver la garantía que fue presentada por el Impugnante al interponer su recurso de apelación, en virtud de lo señalado en el literal b) del numeral 132.2 del artículo 132 del Reglamento. 36. De otro lado, a fin de salvaguardar los intereses de la propia Entidad y atendiendo al interés público tutelado a través de las contrataciones públicas, este Colegiado considera pertinente poner la presente resolución en conocimiento del Titular de laEntidadparalaadopcióndelasaccionesqueresultenpertinentes, alserunvicio de nulidad que afecta el desarrollo del procedimiento de selección. Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la Vocal Olga Evelyn Chávez Sueldo y la intervención del Vocal Christian Cesar Chocano Davis y del Vocal Roy Nick Álvarez Chuquillanqui, atendiendo a la reconformación de la Quinta Sala del Tribunal de Contratacionesdel Estado, según lodispuestoen la Resolución N° D000103-2024-OSCE- PRE, del 1 de julio de 2024, publicada el 2 del mismo mes y año en el Diario Oficial “El Peruano”, en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 del Texto Único OrdenadodelaLeyN°30225,LeydeContratacionesdelEstado,aprobadoporelDecreto SupremoN°082-2019-EF,asícomolosartículos20y21delReglamentodeOrganización y Funciones del OSCE, aprobado por el Decreto Supremo N°076-2016-EF del 7 de abril de 2016; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad: LA SALA RESUELVE: 1. DECLARAR LA NULIDAD de la LICITACIÓN PÚBLICA Nº 1-2024-INEI-1, para la contratación de bienes: “Adquisición de infraestructura de servidores y switches spine & leaf para el Instituto Nacional de Estadística e Informática, correspondiente al IOARR con CUI N° 2577341”, debiendo retrotraerse el procedimiento de selección a la etapa de absolución de consultas y observaciones a las bases, para lo cual se deberá aplicar los parámetros Página 39 de 40 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 00396-2025-TCE-S5 establecidos en la normativa de contratación pública y en la presente Resolución; según los fundamentos expuestos. 2. Devolver la garantía presentada por el postor INET PERU S.A.C. (con RUC N° 20555241811) para la interposición de su recurso de apelación, por los fundamentos expuestos. 3. Poner la presente Resolución en conocimiento del Titular de la Entidad para la adopción de las acciones que resulten pertinentes, conforme a lo señalado en la fundamentación. 4. Disponer que la Entidad cumpla con su obligación de registrar en el SEACE, al día siguiente de publicada la resolución, las acciones dispuestas respecto del procedimiento de selección, conforme a lo señalado en la Directiva N° 003-2020- OSCE- CD - Disposiciones aplicables para el acceso y registro de información en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado – SEACE. 4 5. Dar por agotada la vía administrativa. Regístrese, comuníquese y publíquese. CHRISTIAN CÉSAR CHOCANO DAVIS PRESIDENTE DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE OLGA EVELYN CHÁVEZ SUELDO ROY NICK ÁLVAREZ CHUQUILLANQUI VOCAL VOCAL DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE ss. Chocano Davis. Chávez Sueldo. Álvarez Chuquillanqui 4 n) Registro de la resolución que resolvió el recurso de apelación: A través de esta acción la Entidad o el Tribunal de Contrataciones del Estado notifica la resolución que resuelve el recurso de apelación. Al día siguiente de publicada la resolución, la Entidad debe registrar en el SEACE las acciones dispuestas en la resolución respecto del procedimiento de s.lección Página 40 de 40