Resolución N.° 0171-2025-TCE-S5

Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 171-2025-TCE-S5. Sumilla: “según los artículos 74 y 75 del Reglamento, la evaluación de ofertas se efectúa sobre las ofertas que cumplieron con los requisitos de admisión con el objeto de determinar la ofertaconelmejorpuntajeyelordendeprelación;luegode ello, se procede con la calificación de las ofertas que ocuparonelprimerysegundolugaryseotorgalabuenapro al postor que corresponda.” Lima, 9 de enero de 2025. VISTO en sesión de fecha 9 de enero de 2025 de la Quinta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente Nº 12381/2024.TCE sobre el recurso de apelación interpuesto por el CONSORCIO CYM conformado por las empresas CONSTRUCTORA Y MANTENIMIENTO S.A.C. y CONSTRUCTORA Y SERVICIOS GENERALES MONTECARLO S.A.C, en la ADJUDICACIÓN SIMPLIFICADA N° 12-2024-MDK/CS-PRIMERA CONVOCATORIA,paralacontratacióndelaejecucióndelaobra:“Renovacióndepuente; en el(la) quebrada La Capilla distrito de Cañaris, provincia Ferreñafe, departamento Lambayeque, con CUI N° 2636086” y; atendiendo a los siguientes: ANTECEDENTES: 1. El 22 de octubre de 2024, la MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE KAÑARIS, en lo sucesivo la Entidad, convocó la ADJUDICACIÓN SIMPLIFICADA N° 12-2024- MDK/CS-PRIMERA CONVOCATORIA, para la contratación de la ejecución de la obra: “Renovación de puente; en el(la) quebrada La Capilla distrito de Cañaris, provincia Ferreñafe, departamento Lambayeque, con CUI N° 2636086” con un valor referencial de S/ 615,781.83 (seiscientos quince mil setecientos ochenta y uno con 83/100 soles), en lo sucesivo el procedimiento de selección. Dicho procedimiento de selección fue convocado bajo el marco normativo del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 082-2019-EF, en adelante la Ley, y su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 344-2018-EF, y sus respectivas modificatorias, en adelante el Reglamento. El 5 de noviembre de 2024, se llevó a cabo la presentación electrónica de ofertas, mientras que el 6 del mismo mes y año se publicó en el SEACE el otorgamiento de la buena pro a favor del CONSORCIO SIERRA & ORIENTE conformado por las empresas SIERRA ORIENTE S.R.L. y CONSTRUCTORA REINO UNIDO E.I.R.L., en adelante, el Adjudicatario, en mérito a los siguientes resultados: Página1 de 21 ETAPAS POSTOR PRECIO EVALUACIÓN ADMISIÓN OFERTADO Y ORDEN DE RESULTADO (S/) PRELACIÓN CONSORCIO SIERRA & ORIENTE Admitido 554,203.65 115.00 1 Adjudicatario CONSORCIO M & V Admitido 554,203.65 105.00 2 Calificado CONSORCIO CYM Admitido -- -- -- Descalificado 2. Mediante escrito N° 1, subsanado con escrito N° 2 presentados el 13 y 18 de noviembre de 2024; respectivamente, ante la Mesa de Partes Virtual del Tribunal de Contrataciones del Estado, en lo sucesivo el Tribunal, el CONSORCIO CYM conformado por las empresas CONSTRUCTORA Y MANTENIMIENTO S.A.C. y CONSTRUCTORA Y SERVICIOS GENERALES MONTECARLO S.A.C., en adelante el Impugnante, interpuso recurso de apelación contra descalificación de su oferta y contra la admisión de la oferta del Adjudicatario, como consecuencia de ello, solicitó que se le otorgue la buena pro; conforme a los siguientes argumentos: Sobre la descalificación de su oferta – Experiencia del postor en la especialidad. ● Señala que su oferta fue descalificada debido que no habría acreditado la experiencia del postor, dado que en la experiencia N° 2 presentó el contrato de ejecución de obra N° 02-MDCH/A y su acta de recepción de obra, a folio 72 y 73 de su oferta, en la cual se verificó que el primer miembro del comité el ingeniero Miguel Ángel Salazar Cayo no firmó el acta de recepción de dicha obra, razón por la que indica el comité de selección invalido tales documentos ante la falta firma de acta de recepción de obra según conforme la Opinión N° 004-2024/DTN. ● Así, refiere conforme consta en los folios 72 y 73 de su oferta, el acta de recepción de obra de la experiencia en obra similar “Construcción de puentes de menores luces en el camino vecinal Mojonazgo de la localidad de Mojonazgo, camino vecinal sector estadio de la localidad de Pampa Grande y en el camino vecinal sector el Dren en la localidad de Paredones, del distrito de Chongoyape - provincia de Chiclayo - departamento de Lambayeque, ITEM ll: ejecución de obra: Construcción de puente; en el (la) camino vecinal sector estadio en la localidad de Pampa Grande, distrito de Chongoyape, provincia de Chiclayo,departamentoLambayeque",fueronfirmadasporelingenieroMiguel Ángel Salazar Cayo primer miembro del comité de recepción. ● Asimismo, manifiesta que para acreditar tal experiencia presentó en su oferta lo siguiente: i) contrato de obra, ii) acta de recepción de obra y iii) la resolución Página 2de 21 de liquidación de la obra en concordancia al Acuerdo de Sala Plena N° 002- 2023/TCE3,lacualindicaqueafolios74al79desuofertaobralaresoluciónde liquidación desprendiéndose fehacientemente que la obra fue concluida y el monto que implicó su ejecución. Sobre los cuestionamientos a la oferta del Adjudicatario – Precio de la oferta. ● Señala que los porcentajes de gastos generales fijos, variables y porcentajes de utilidad indicados en la oferta económica del Adjudicatario, se encuentran con errores aritméticos insubsanables; por lo que indica que la oferta debió ser rechazada. ● Debido que indica que el articulo 60.4 Subsanación de ofertas del Reglamento solo permite la corrección aritmética en los sistemas de contratación a precios unitarios o tarifas, más no en sistema a contratación de suma alzada, que es en el cual se enmarca el presente procedimiento de selección. Asimismo, refiere la aplicación del numeral 28.2 del artículo 28 de la Ley que establece que el precio de las ofertas no puede exceder los límites del valor referencial establecidos en las bases integradas. 3. El 19 de noviembre de 2024 mediante escrito N° 3 el Impugnante informó que a pesar de haber interpuesto su recurso de apelación al procedimiento de selección la Entidad el 18 de noviembre de 2024 realizó el consentimiento manual de la buena pro y figurando como consentido el estado del procedimiento de selección en el sistema del SEACE. 4. Con Decreto del 22 de noviembre de 2024, la Secretaría del Tribunal admitió a trámite el recurso de apelación presentado en el marco del procedimiento de selección, y se corrió traslado a la Entidad, a fin de que cumpla, entre otros aspectos, con registrar en el SEACE el informe técnico legal, en el que indique su posición respecto de los hechos materia de controversia, en el plazo de tres (3) días hábiles y, además, se dispuso notificar el recurso interpuesto, a los postores distintos del Impugnante que pudieran verse afectados con la resolución que emita este Tribunal, mediante su publicación en el SEACE, y remitir a la Oficina de Administración y Finanzas la constancia de la garantía presentada por el Impugnante para su verificación y custodia. 5. Mediante escrito N°1-2024 presentado el 26 de noviembre de 2024, ante el Tribunal,elAdjudicatarioabsolvióelrecursodeapelaciónconformealosiguiente: Sobre la descalificación de la oferta del Impugnante – Experiencia del postor en la especialidad. ● SeñalaqueelcomitédeselecciónconsideróqueelImpugnantenocumpliócon acreditar su experiencia en la especialidad por cuanto los contratos con la Página3 de 21 municipalidad distrital de Chongoyape devienen de la Adjudicación Simplificada N° 03-2023-MDCH/CS convocado según relación de ítems. ● De tal forma, refiere que la Entidad decidió realizar un contrato de obra por cadaítemsiendocadacontratoindependientedeotro;sinembargo,indicaque adjuntó a los contratos de consorcio legalizaciones de firmas e impresiones biométricas que son las mismas para los tres contratos dejando entrever que solo uno de ellos cuenta la legalización, y los otros dos contratos no cuentan con este requisito, o refiere bien el Impugnante adjuntó la misma para todos los contratos atentando con el principio de integridad. ● Asimismo, menciona que la parte considerativa de la Resolución de Alcaldía N° 082-2024-MDCH/A se presenta el cálculo del monto de ejecución de la obra en S/ 374,874.93 donde revisando las operaciones realizadas se comprueba que están mal calculadas, y en la parta resolutiva se observa la sumatoria correcta, la cual impide su trazabilidad. SobreotroscuestionamientosalaofertadelImpugnante–Beneficiodeempresa promocional con personas con discapacidad. ● Indica que el Impugnante no cuenta con el beneficio de empresa promocional para personas con discapacidad, dado que de la constancia de empresa promocional de los integrantes del Impugnante se observa que la actividad económica principal de ambas empresas integrantes no está vinculadas al objeto del contrato que son obras conforme establece la Opinión N° 216- 2019/DTN. Sobre los cuestionamientos a su oferta – Precio de la oferta. ● Indica que el Impugnante cuestiona su oferta económica, dado que realizó un cálculo indicando que el monto real ofertado seria de S/ 551,267.42, y no de S/ 554,203.65 conforme figura en la oferta de su representada. ● Menciona que el Impugnante sustenta su apelación al haber realizado una corrección aritmética, bajo los alcances del artículo 60 del Reglamento; no obstante, señala que el cálculo de su oferta con los porcentajes ofrecidos no corresponde a un error aritmético. ● Dado que el Impugnante considera que el hecho de considerar en la oferta económica Anexo N° 6 porcentajes para gastos fijos, gastos variables, total gastos generales, y que estos porcentajes (%) a su vez no tengan un correlato exacto con la proposición económica no sería un error aritmético no correspondiendo una corrección; es decir, indica que la proposición de porcentajes en la estructura del presupuesto bien sean exacto o erróneos no Página4 de21 tienen la condición de errores aritméticos al no ser requisitos para la proposición de la oferta económica conforme las bases estándar. ● Asimismo, solicita la aplicación de la Resolución N° 2149-2019-TCE-S1, la Resolución N° 2344-2024-TCE-S3, la Resolución N° 0486-2023-TCE-S6 y la Resolución N° 02613-2023-TCE-S1, e indica que dicha consignación de datos obedeceaunerrormateriallacualnodebenserobjetodesubsanaciónporque no son exigibles en las bases. 6. El 26 de noviembre de 2024, la Entidad registró en el SEACE, el Informe Técnico N°001-2024 con el cual se pronunció sobre el recurso de apelación, conforme a lo siguiente: Sobre la descalificación de la oferta del Impugnante – Experiencia del postor en la especialidad. ● Menciona que el comité de selección cunado reviso la experiencia N° 2 verificó que presentó los siguientes documentos: 1) Contrato de ejecución de obra N° 002-MDCH/A, 2) Acta de recepción de obra, donde se menciona que el presupuesto final ejecutado fue de S/ 370,291.43 e indica que dicha acta no está firmada por el miembro del comité N° 1, y 3) Resolución de Alcaldía N° 082-2024-MDCH/A donde se aprobó la liquidación de la obra en S/ 371,874.93. Sobre los cuestionamientos a la oferta del Adjudicatario –Precio de la oferta. ● Indica que el comité de selección si se dio cuenta de ese detalle, pero como el sistema de contratación del presente procedimiento de selección es a suma alzada,loqueinteresosonlosmontosofertados;esdecir,quelasumadelcosto directo, más total gastos variables (gastos generales + gastos fijos), más utilidad, resultó un subtotal al que se le sumó la utilidad dando el monto ofertado de la oferta. ● Adiciona que los montos consignados en la columna derecha del formato del Anexo N° 6 presentado por el Adjudicatario dan como resultado el monto total ofertado, esto es S/ 554,203.65, debido que los gastos generales fijos (S/ 3,500.00) sumados a los gastos generales variables (S/ 39,987.42) dan como resultado los gastos generales (S/ 43,487.42). Aunado a ello, indica que el IGV que es el 18% de la sumatoria del costo directo + gastos generales + utilidad (S/ 84,539.54) es correcto; el cual indica que la oferta económica total es el resultado de la sumatoria del costo directo más los gastos generales más la utilidad y más el IGV, esto es, igual a S/ 554,203.65, con lo cual no se advirtió error o inconsistencia alguna en la oferta económica del Adjudicatario en este formato. Página5de 21 ● Menciona que en todo caso el error del Adjudicatario consistió en la indicación del porcentaje que representan los gastos variables, aspecto que no resulto trascendente al tratarse de un error material, dado que las sumatorias guardan concordancia con el monto final ofertado. ● Asimismo, recalca que el porcentaje de los gastos generales, gastos fijos y variables son determinados libremente por los postores, no siendo obligatorio que estos porcentajes deban coincidir con aquellos establecidos en el expediente técnico. Por ello, manifiesta que lo que corresponde verificar en el Anexo N° 6 es el monto efectivamente ofertado y no el porcentaje. 7. Con Decreto del 2 de diciembre de 2024, se dispuso tener por apersonado al Adjudicatario, y tenerse por absuelto el recurso impugnativo. 8. Por Decreto del 2 de diciembre de 2024, ante la verificación de escrito N° 3 del Impugnante se dispuso estar a lo dispuesto en el Decreto N° 580690 con el cual se admitió a trámite el recurso de apelación. 9. Con Decreto 2 de diciembre de 2024, se dio cuenta que la Entidad registró el Informe Técnico Legal solicitado, mediante el cual debía absolver el traslado del recurso de apelación; asimismo, se dispuso la remisión del expediente a la Quinta Sala del Tribunal para que evalúe la información que obra en el mismo y, de ser el caso, dentro del término de cinco (5) días hábiles lo declare listo para resolver. 10. MedianteDecretodel4dediciembrede2024,seconvocóaaudienciapúblicapara el 12 del mismo mes y año, la cual se llevó a cabo con intervención de los representantes del Impugnante, el Adjudicatario y la Entidad. 11. El10dediciembrede2024laEntidadregistróenelSEACEelInformeLegalN°042- 2024-MDK-AL emitido por el Asesor Legal Externo, mediante el cual se reiteró los alcances del Informe Técnico N°001-2024. Se indicó que la Entidad no es competente para pronunciarse sobre el recurso de apelación y que la decisión del comité se encuentra acorde a Ley. 12. Por Decreto del 12 de diciembre de 2024 se declaró el expediente listo para resolver. 13. Mediante Decreto del 18 de diciembre de 2024 se dispuso dejar sin efecto el decreto que declara el listo para resolver y se puso en conocimiento de las partes un supuesto vicio de nulidad, conforme a lo siguiente: (…)mediante decreto del 12 de diciembre de 2024 se declaró el presente expediente listo para resolver; y siendo necesario que las partes se pronuncien al respecto y así no afectar el debido procedimiento del presente recurso impugnativo, se deja sin efecto dicho decreto, debiendo agregarse a los autos con conocimiento de las partes. Página6 de 21 En tal sentido, a fin de que la Quinta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado tenga mayores elementos de juicio al momento resolver el recurso de apelación interpuesto por el CONSORCIO CYM conformado por las empresas CONSTRUCTORA Y MANTENIMIENTO S.A.C. y CONSTRUCTORA Y SERVICIOS GENERALES MONTECARLO S.A.C., en adelante el Impugnante, contraelotorgamientodelabuenaproafavordelCONSORCIOSIERRA&ORIENTEconformado por las empresas SIERRA ORIENTE S.R.L. y CONSTRUCTORA REINO UNIDO E.I.R.L., en adelante el Adjudicatario, se requiere lo siguiente: A LA ENTIDAD, AL IMPUGNANTE Y AL ADJUDICATARIO: 1. Según el acta publicada en el SEACE el comité admitió la oferta de los siguientes postores: Posteriormente, procedió a la calificación de ofertas según lo siguiente: / Seguidamente, estableció el orden de prelación y otorgó la buena pro conforme a lo siguiente: // 2. No obstante, cabe indicar que según los artículos 74 y 75 del Reglamento, la evaluación de ofertasseefectúasobrelasofertasquecumplieronconlosrequisitosdeadmisiónconelobjeto de determinar la oferta con el mejor puntaje y el orden de prelación; luego de ello, se procede con la calificación de las ofertas que ocuparon el primer y segundo lugar y se otorga la buena pro al postor que corresponda. 3. En ese sentido, la decisión del comité de selección sería contraria a la normativa antes citada, así como al principio de transparencia recogido en el literal c) del artículo 2 de la Ley y, el principio de debido procedimiento estipulado en el numeral 1.2. del artículo IV del Título Preliminar del TUO de LPAG, dado que, el comité no habría considerado a la oferta del Impugnante para establecer el orden de prelación, sino que – omitiendo dicho acto – procedió a calificarla, lo que no permite conocer la condición de dicho postor en el procedimiento de selección. Cabe indicar que, precisamente el Adjudicatario manifestó en su absolución al recurso de apelaciónqueelImpugnantenoacreditósucondiciónde“Empresapromocionalintegradapor personas con discapacidad”, lo que es valorado para establecer el orden de prelación. (…) 14. El 26 de diciembre de 2024 el Impugnante se pronunció sobre el traslado de nulidad conforme a lo siguiente: Página 7 de 21 ● Según el reglamento de contrataciones del Estado la evaluación de las ofertas se realiza sobre las ofertas que cumplieron con los requisitos de admisión con el objeto de determinar la oferta con el mejor puntaje y el orden de prelación, luego de ello, se procede con la calificación de las ofertas que ocuparon el primer y segundo lugar y se otorga la buena pro al postor que corresponda, como es el caso de su representada que debió ser evaluada para determinar el orden de prelación. ● Indica que su oferta económica se postuló al 90% del valor referencial y cuenta con un puntaje inicial de 100 puntos. Adiciona que según los literales f) y g) del artículo 50 del Reglamento y debido a que los integrantes de su representada tienen domicilio en provincia colindante y que ambas tienen la condición de REMYPE obtiene 15% sobre su puntaje, logrando 115 puntos; por ende, según elartículo91delReglamentosurepresentadaocupaelprimerlugarenelorden de prelación. 15. El 26 de diciembre de 2024 el Adjudicatario se pronunció sobre el traslado de nulidad conforme a lo siguiente: ● Reitera que el Impugnante no acreditó su condición de empresa promocional con personas con discapacidad y los documentos que presentó para acreditar su experiencia. ● Sobre los posibles vicios de nulidad solicita que se opte por la conservación del acto, entendiendo además los principios de eficacia y eficiencia; por lo tanto, pese a que el comité optó por un procedimiento de evaluación y calificación no acordes al reglamento ello no varía la situación del Impugnante pues es descalificado. 16. El 27 de diciembre de 2024 la Entidad publicó en el SEACE el Informe N° 1399- 2024-MDK/GIDUR/U.R.L.E emitido por el presidente el comité de selección, mediante el cual se pronunció sobre el traslado de nulidad: ● Señala que luego de la etapa de admisión de ofertas en forma errada se procedióacalificarlasofertasyluegodeelloseestablecióelordendeprelación lo que evidencia que no se siguió el procedimiento establecido en la normativa de contratación pública, se vulneró el principio de transparencia. Adiciona que se vulneró en gran medida la defensa del Impugnante ya que su oferta no fue evaluada desconociéndose el orden de prelación que ocuparía frente al Adjudicatario. Precisa que es de la opinión que debe declararse la nulidad del procedimiento a fin que el comité actúe conforme a Ley. 17. Por Decreto del 2 de enero de 2025 se declaró el expediente listo para resolver. Página8 de 21 18. El2deenerode2024laEntidadregistróenelSEACEelInformeLegalN°046-2024- MDK-AL emitido por el Asesor Legal Externo mediante el cual reiteró las consideraciones del el Informe N° 1399-2024-MDK/GIDUR/U.R.L.E emitido por el presidente del comité de selección. FUNDAMENTACIÓN: Es materia del presente análisis el recurso de apelación interpuesto por el Impugnante contra la descalificación de su oferta y contra la admisión de la oferta del Adjudicatario, asimismo, solicitó que se le otorgue la buena pro. A. PROCEDENCIA DEL RECURSO: 1. El artículo 41 de la Ley establece que las discrepancias que surjan entre la Entidad y los participantes o postores en un procedimiento de selección y las que surjan en los procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco, sólo pueden dar lugar a la interposición del recurso de apelación. A través de dicho recurso se pueden impugnar los actos dictados durante el desarrollo del procedimiento hasta antes del perfeccionamiento del contrato, conforme a lo que establezca el Reglamento. 2. Con relación a ello, es necesario tener presente que los medios impugnatorios en sede administrativa se encuentran sujetos a determinados controles de carácter formal y sustancial, los cuales se establecen a efectos de determinar la admisibilidad y procedencia de un recurso, respectivamente; en el caso de la procedencia, se evalúa la concurrencia de determinados requisitos que otorgan legitimidad y validez a la pretensión planteada a través del recurso, es decir, en la procedencia inicia el análisis sustancial puesto que se hace una confrontación entre determinados aspectos de la pretensión invocada y los supuestos establecidosenlanormativaparaquedichapretensiónseaevaluadaporelórgano resolutor. En ese sentido, a efectos de verificar la procedencia del recurso de apelación, es pertinente remitirnos a las causales de improcedencia previstas en el artículo 123 del Reglamento, a fin de determinar si el presente recurso es procedente o si, por el contrario, se encuentra inmerso en alguna de las referidas causales. a) La Entidad o el Tribunal, según corresponda, carezca de competencia para resolverlo. Elartículo117delReglamentodelimitalacompetenciaparaconocerelrecursode apelación, estableciendo que es conocido y resuelto por el Tribunal cuando se trate de procedimientos de selección cuyo valor estimado o referencial sea superior a cincuenta (50) UIT y cuando se trate de procedimientos para 1 Unidad Impositiva Tributaria. Página9de 21 implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco. También dispone que, en los procedimientos de selección según relación de ítems, incluso los derivados de un desierto, el valor estimado o referencial total del procedimiento original determina ante quién se presenta el recurso de apelación. Bajo tal premisa, dado que en el presente caso el recurso de apelación ha sido interpuesto respecto de un procedimiento de selección, cuyo valor referencial asciende a S/ 615,781.83 (seiscientos quince mil setecientos ochenta y uno con 83/100 soles), resulta que dicho monto es superior al monto de S/ 257,500.00 (doscientos cincuenta y siete mi2 quinientos con 00/100 soles), el cual es el equivalente al valor de 50 UIT ; por lo que este Tribunal es competente para conocerlo. b) Sea interpuesto contra alguno de los actos que no son impugnables. El artículo 118 del Reglamento ha establecido taxativamente los actos que no son impugnables, tales como: i) las actuaciones materiales relativas a la planificación de las contrataciones, ii) las actuaciones preparatorias de la Entidad convocante, destinadas a organizar la realización de procedimientos de selección, iii) los documentosdelprocedimientodeseleccióny/osuintegración,iv)lasactuaciones materiales referidas al registro de participantes, y v) las contrataciones directas. En el caso concreto, el Impugnante ha interpuesto recurso de apelación contra la descalificación de su oferta y contra la admisión de la oferta del Adjudicatario, asimismo, solicitó que se le otorgue la buena pro; por tanto, se advierte que los actos objeto de cuestionamiento no se encuentran comprendidos en la relación de actos inimpugnables. c) Sea interpuesto fuera del plazo. El artículo 119 del precitado Reglamento establece que la apelación contra el otorgamiento de la buena pro o contra los actos dictados con anterioridad a ella debe interponerse dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes de haberse notificado el otorgamiento de la buena pro, mientras que en el caso de Adjudicaciones Simplificadas, Selección de Consultores Individuales y Comparación de Precios, el plazo es de cinco (5) días hábiles, siendo los plazos indicados aplicables a todo recurso de apelación. Asimismo, la apelación contra los actos dictados con posterioridad al otorgamiento de la buena pro, contra la declaración de nulidad, cancelación y declaratoria de desierto del procedimiento, debe interponerse dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes de haberse tomado conocimiento del acto que se desea impugnar y, en el caso de Adjudicaciones Simplificadas, Selección de Consultores Individuales y Comparación de Precios, el plazo es de cinco (5) días hábiles. 2El valor de la UIT para el año 2024 asciende a S/ 5, 150.00 Página 10 de21 De otro lado, el artículo 76 del Reglamento establece que, luego de la calificación de las ofertas, el comité de selección debe otorgar la buena pro, mediante su publicación en el SEACE. En aplicación a lo dispuesto en el citado artículo, el Impugnante contaba con un plazo de cinco (5) días hábiles para interponer el recurso de apelación, plazo que vencía el 13 de noviembre del 2024, considerando que el otorgamiento de la buena pro se notificó en el SEACE el 6 de noviembre de 2024. Al respecto, del expediente fluye que el 13 de noviembre del 2024 el Impugnante interpuso ante el Tribunal su recurso de apelación, es decir, dentro de plazo estipulado en la normativa vigente. d) El que suscriba el recurso no sea el impugnante o su representante. De la revisión del recurso de apelación, se aprecia que éste aparece suscrito por el señor Wilian Eduardo Sime Castro, en calidad de representante del Impugnante. e) El impugnante se encuentre impedido para participar en los procedimientos de selección y/o contratar con el Estado, conforme al artículo 11 de la Ley. De los actuados que obran en el expediente administrativo, a la fecha, no se advierte ningún elemento a partir del cual pueda evidenciarse que el Impugnante se encuentra inmerso en alguna causal de impedimento. f) El impugnante se encuentre incapacitado legalmente para ejercer actos civiles. De los actuados que obran en el expediente administrativo, a la fecha, no se advierte ningún elemento a partir del cual puede evidenciarse que el Impugnante se encuentra incapacitado legalmente para ejercer actos civiles. g) El impugnante carezca de interés para obrar o de legitimidad para impugnar el acto objeto de cuestionamiento. El numeral 217.1 del artículo 217 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, en adelante TUO de la LPAG, regula la facultad de contradicción administrativa, según la cual, frente a un acto administrativo que supone viola, desconoce o lesiona un derecho o interés legítimo, procede su contradicción en la vía administrativa mediante la interposición del recurso correspondiente que, en materia de contrataciones del Estado, es el recurso de apelación. Nótese que, en el presente caso, la decisión de la Entidad, de determinarse irregular, causaría agravio al Impugnante en su interés legítimo como postor de Página 11 de21 acceder a la buena pro, puesto que el otorgamiento de la buena pro a favor del Adjudicatario se habría realizado transgrediendo lo establecido en la Ley, el Reglamento y las bases; por tanto, cuenta con legitimidad e interés para obrar. h) Sea interpuesto por el postor ganador de la buena pro. En el caso concreto,la oferta del Impugnantefueadmitida ycalificada pero no fue considerada en el orden de prelación. i) No exista conexión lógica entrelos hechos expuestos en el recurso y el petitorio del mismo. El Impugnante ha interpuesto su recurso de apelación contra la descalificación de suofertaycontralaadmisióndelaofertadelAdjudicatario,asimismo,solicitóque se le otorgue la buena pro; en tal sentido, de la revisión a los fundamentos de hecho del recurso de apelación, se aprecia que estos se encuentran orientados a sustentar sus pretensiones, no incurriéndose, en la presente causal de improcedencia. 3. En consecuencia, atendiendo a las consideraciones descritas, no se advierte la concurrencia de alguna de las causales de improcedencia previstas en el artículo 123 del Reglamento, por lo que corresponde realizar el análisis sobre los puntos controvertidos planteados. B. PRETENSIONES: De la revisión del recurso de apelación se advierte que el Impugnante solicitó a este Tribunal lo siguiente: i. Se deje sin efecto la decisión del comité de selección de descalificar su oferta. ii. Se declare la no admisión de la oferta del Adjudicatario. iii. Se le otorgue la buena pro. De otro lado, de la revisión de la absolución al recurso de apelación se advierte que el Adjudicatario solicitó a este Tribunal lo siguiente: i. Se ratifique la decisión del comité de selección de descalificar la oferta del Impugnante. ii. Se determine que el Impugnante no acreditó su condición de empresa promocional con personas con discapacidad. iii. Se ratifique la buena pro otorgada a su favor. C. FIJACIÓN DE PUNTOS CONTROVERTIDOS: Página 12 de21 4. Habiéndose verificado la procedencia del recurso presentado y considerando el petitorio señalado de forma precedente, corresponde efectuar su análisis de fondo, para lo cual resulta necesario fijar los puntos controvertidos del presente recurso. Al respecto, es preciso tener en consideración lo establecido en el literal b) del numeral 126.1 del artículo 126 del Reglamento, el cual establece que las partes formulan sus pretensiones y ofrecen los medios probatorios en el escrito que contiene el recurso de apelación y en el escrito de absolución de traslado del recurso de apelación presentados dentro del plazo legal, sin perjuicio de la presentación de pruebas y documentos adicionales que coadyuven a la resolución de dicho procedimiento. Cabeseñalarqueloantescitado,tienecomopremisaque,almomentodeanalizar el recurso de apelación, se garantice el derecho al debido proceso de los intervinientes, de manera que las partes tengan la posibilidad de ejercer su derecho de contradicción respecto de lo que ha sido materia de impugnación; pues lo contrario, es decir acoger cuestionamientos distintos a los presentados en el recurso de apelación o en el escrito de absolución, implicaría colocar en una situación de indefensión a la otra parte, la cual, dado los plazos perentorios con que cuenta el Tribunal para resolver, vería conculcado su derecho a ejercer una nueva defensa. En razón de lo expuesto, este Colegiado considera pertinente hacer mención que, el Tribunal, una vez admitido el recurso de apelación, debe notificar a la Entidad y a los postores distintos al impugnante que pudieran verse afectados con la resolución del Tribunal, con el recurso de apelación y sus anexos, mediante su publicación en el SEACE. Siendo así, en el presente caso, se advierte que el 22 de noviembre de 2024 el Tribunal notificó el recurso de apelación interpuesto por el Impugnante a través del SEACE, por lo que el Adjudicatario tenía un plazo de tres (3) días para absolverlo, es decir, hasta el 27 de noviembre de 2024. Según la información obrante en el expediente, se aprecia que el Adjudicatario absolvió el recurso de apelación el 27 de noviembre de 2024, es decir, lo hizo dentro del plazo legal otorgado, por lo que, sus argumentos serán tomados en cuenta a fin de fijar los puntos controvertidos. En atención a lo expuesto, los puntos controvertidos son los siguientes: • Determinar si corresponde revocar la decisión del comité de selección de descalificar la oferta del Impugnante en el procedimiento de selección. • Determinar si corresponde declarar la no admisión de la oferta del Adjudicatario en el procedimiento de selección. Página13 de21 • Determinar si corresponde asignar puntaje al Impugnante por su condición de empresa promocional con personas con discapacidad. • Determinarsicorrespondeotorgarlabuenaprodelprocedimientodeselección a favor del Impugnante. D. ANÁLISIS DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS: 5. Con el propósito de esclarecer la presente controversia, es relevante destacar que el análisis que efectúe este Tribunal debe tener como premisa que la finalidad de la normativa de contrataciones públicas no es otra que las Entidades adquieran bienes, servicios y obras en las mejores condiciones posibles, dentro de un escenario adecuado que garantice tanto la concurrencia de potenciales proveedores como la debida transparencia en el uso de los recursos públicos. 6. En adición a lo expresado, es menester destacar que el procedimiento administrativo se rige por principios que constituyen elementos que el legislador ha considerado básicos, por un lado, para encausar y delimitar la actuación de la Administración y de los administrados en todo procedimiento y, por el otro, para controlar la discrecionalidad de la Administración en la interpretación de las normas aplicables, en la integración jurídica para resolver aquellos aspectos no regulados, así como para desarrollar las regulaciones administrativas complementarias. Abonan en este sentido, entre otros, los principios de eficacia y eficiencia, transparencia, igualdad de trato, recogidos en el artículo 2 de la Ley. En tal sentido, tomando como premisa los lineamientos antes indicados, este Colegiado se avocará al análisis de los puntos controvertidos planteados en el presente procedimiento de impugnación. PRIMER PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar si corresponde revocar la decisión del comité de selección de descalificar la oferta del Impugnante en el procedimiento de selección. 7. Al respecto, se debe tener en cuenta que el comité de selección descalificó la oferta del Impugnante conforme a lo siguiente: Primera actuación: Verificó los requisitos de admisión: Página14 de21 Segunda actuación: Verificó los requisitos de calificación: Tercera actuación: Asignó puntaje a las ofertas calificadas y estableció un orden de prelación: Página15 de 21 8. No obstante, se debe tener en cuenta que según los artículos 74 y 75 del Reglamento, la evaluación de ofertas se efectúa sobre las ofertas que cumplieron con los requisitos de admisión con el objeto de determinar la oferta con el mejor puntaje y el orden de prelación; luego de ello, se procede con la calificación de las ofertas que ocuparon el primer y segundo lugar y se otorga la buena pro al postor que corresponda. 9. En dicho contexto, mediante Decreto del 18 de noviembre de 2024 se puso en conocimiento de las partes que la decisión del comité de selección sería contraria a los artículos 74 y 75 del Reglamento, así como al principio de transparencia recogido en el literal c) del artículo 2 de la Ley y, el principio de debido procedimiento estipulado en el numeral 1.2. del artículo IV del Título Preliminar del TUO de LPAG, dado que, no habría considerado a la oferta del Impugnante para establecer el orden de prelación, sino que – omitiendo dicho acto – procedió a calificarla, lo que no permite conocer la condición de dicho postor en el procedimiento de selección. SeprecisóqueelAdjudicatariomanifestóensuabsoluciónalrecursodeapelación que el Impugnante no acreditó su condición de “Empresa promocional integrada por personas con discapacidad”, lo que es valorado para establecer el orden de prelación; por lo que, se solicitó a las partes manifiesten si las circunstancias expuestas dan mérito para declarar la nulidad del procedimiento de selección. Página16 de21 10. Alrespecto,elImpugnanteseñalaqueelreglamentodecontratacionesdelEstado establece que la evaluación de las ofertas se realiza sobre las ofertas que cumplieron con los requisitos de admisión con el objeto de determinar la oferta con el mejor puntaje y el orden de prelación, luego de ello, se procede con la calificación de las ofertas que ocuparon el primer y segundo lugar y se otorga la buena pro al postor que corresponda, como es el caso de su representada que debió ser evaluada para determinar el orden de prelación. También, indica que su oferta económica se postuló al 90% del valor referencial y cuenta con un puntaje inicial de 100 puntos. Adiciona que según los literales f) y g) del artículo 50 del Reglamento y debido a que los integrantes de su representada tienen domicilio en provincia colindante y que ambas tienen la condición de REMYPE obtiene 15% sobre su puntaje, logrando 115 puntos; por ende, según el artículo 91 del Reglamento su representada ocupa el primer lugar en el orden de prelación. 11. De otro lado, el Adjudicatario reitera que el Impugnante no acreditó su condición de empresa promocional con personas con discapacidad y los documentos que presentó para acreditar su experiencia. Bajo esa línea, sobre los posibles vicios de nulidad solicita que se opte por la conservación del acto, entendiendo además los principios de eficacia y eficiencia; por lo tanto, pese a que el comité optó por un procedimiento de evaluación y calificación no acordes al Reglamento, ello no varía la situación del Impugnante pues es descalificado. 12. Asuturno,medianteelInformeN°1399-2024-MDK/GIDUR/U.R.L.Eemitidoporel presidente el comité de selección, la Entidad indicó que luego de la etapa de admisión de ofertas en forma errada se procedió a calificar las ofertas y luego de ello se estableció el orden de prelación lo que evidencia que no se siguió el procedimiento establecido en la normativa de contratación pública, se vulneró el principio de transparencia. Adiciona que se vulneró en gran medida la defensa del Impugnante ya que su oferta no fue evaluada desconociéndose el orden de prelación que ocuparía frente al Adjudicatario. Precisa que es de la opinión que debe declararse la nulidad del procedimiento a fin que el comité actúe conforme a Ley. 13. Ahora bien, tal como se ha indicado según los artículos 74 y 75 del Reglamento, la evaluación de ofertas se efectúa sobre las ofertas que cumplieron con los requisitos de admisión con el objeto de determinar la oferta con el mejor puntaje y el orden de prelación; luego de ello, se procede con la calificación de las ofertas que ocuparon el primer y segundo lugar y se otorga la buena pro al postor que corresponda. Página17 de 21 14. Sinembargo,enelpresentecasopeseaquelaofertadelImpugnantecumpliócon los requisitos de admisión no fue considerada en el orden de prelación, esto es, no se le asignó puntaje correspondiente ni se verificó la documentación que presentó para tal fin en la etapa correspondiente. Además, excluyendo al Impugnante de la etapa de evaluación el comité procedió a revisar los requisitos de calificación contraviniendo lo establecido en la normativa antes citada. 15. Lo expuesto tiene un impacto en el resultado del procedimiento de selección toda vez que se desconoce la condición de la oferta del Impugnante, no se sabe cuál es su posición frente a los otros postores y cuáles serían las consideraciones del comité sobre la asignación de puntaje que le corresponde y sobre la documentación que el postor presentó para tal fin; en aras que éste analice en forma completa su condición en el procedimiento y los resultados que en base a ello pueda obtener en el marco del recurso de apelación. Más aún, el criterio del comité de selección sobre este extremo de la oferta del Impugnante se hace relevante en el caso en concreto, pues, precisamente el Adjudicatariocuestionóqueaquélhayaacreditadoquecuentaconlacondiciónde empresa promocional con personas con discapacidad. Además, el Impugnante solicita en esta instancia que se le aplique una bonificación sobre el puntaje total al encontrarse domiciliado en provincia colindante, hecho que debía ser evaluado por el comité en la etapa correspondiente. 16. En esa línea, cabe traer a colación el principio de transparencia, previsto en el literal c) del artículo 2 de la Ley, en virtud del cual las Entidades se encuentran obligadas a proporcionar información clara y coherente con el fin de que todas las etapas de la contratación sean comprendidas por los proveedores garantizando la libertad de concurrencia, y que la contratación se desarrolle bajo condiciones de igualdad de trato, objetividad e imparcialidad. 17. Enestepunto,elAdjudicatarioreiteraqueelImpugnantenoacreditósucondición de empresa promocional con personas con discapacidad y los documentos que presentó para acreditar su experiencia. Bajo esa línea, sobre los posibles vicios de nulidad solicita que se opte por la conservación del acto, entendiendo además los principios de eficacia y eficiencia; por lo tanto, pese a que el comité optó por un procedimiento de evaluación y calificación no acordes al reglamento ello no varía la situación del Impugnante pues es descalificado. 18. Tal como se ha indicado, no resulta de aplicación la conservación del acto dado que ello tiene un impacto directo en los resultados del procedimiento de selección, pues, se desconoce la condición del Impugnante y precisamente ello lo imposibilitó a evaluar en forma completa la decisión del comité y su impacto en los resultados de la interposición de su recurso de apelación. Página18 de 21 DebeanotarsequeinclusoelImpugnantepodríaocupareltercerlugarantelocual debía cuestionar no solo la oferta del Adjudicatario sino también la oferta del segundo lugar, hecho que no ocurrió y que lo coloca en una situación de desventaja ante la cual este Colegiado no puede emitir un pronunciamiento sobre el fondo de las pretensiones planteadas en esta instancia. 19. En ese sentido, no se verifica que en el presente caso exista la posibilidad de conservar el acto viciado, hecho que determina que este Tribunal no pueda convalidar los actos emitidos en el presente procedimiento, al estar comprometida la validez y legalidad del mismo, por lo que resulta adecuado y necesario disponer la nulidad del procedimiento de selección y retrotraerlo hasta el momento en que se cometió el acto viciado, a efectos que el mismo sea corregido. 20. Por tal motivo, considerando que, en el caso concreto, se han advertido serias deficiencias en la admisión de las ofertas, lo cual ha tenido incidencia directa en el otorgamiento de la buena pro a favor del Adjudicatario; cabe traer a colación el numeral 44.1 del artículo 44 de la Ley, en el cual se establece que en los casos que conozca, el Tribunal declarará nulos los actos administrativos emitidos por las Entidades,cuandohayansidoexpedidosporórganoincompetente,contravengan las normas legales, contengan un imposible jurídico, o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normativa aplicable, debiéndose expresar en la Resolución que expida la etapa a la que se retrotraerá el procedimiento. 21. Enadiciónaloexpuesto,debeseñalarsequelaAdministraciónseencuentrasujeta al principio de legalidad, recogido en el numeral 1.1 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG, el cual constituye antecedente necesario para cualquier interés público de su actuación, por ello, la posibilidad de la nulidad de oficio implica una vía para la restitución de la legalidad afectada por un acto administrativo, debiendo tenerse en cuenta que las autoridades no pueden pretender sobrepasar los límites legales o actuar al margen de ella. 22. De esta manera, resulta conveniente resaltar que, según reiterados pronunciamientos de este Tribunal, la nulidad es una figura jurídica que tiene por objeto proporcionar a las Entidades una herramienta lícita para sanear el proceso de selección de cualquier irregularidad que pudiera dificultar la contratación, de modo que se logre un proceso transparente y con todas las garantías previstas en la normativa de la materia, a efectos que la contratación que realice se encuentre arreglada a ley y no al margen de ella, circunstancia que resulta aplicable al presente caso. 23. En virtud a lo expresado, resulta necesario retrotraer el procedimiento de selección al momento anterior al que se incurrió en el vicio de nulidad antes desarrollado, esto es, al momento de la admisión de ofertas, con el objeto que el Página19 de 21 comité de selección corrija su decisión respecto de la oferta del Impugnante, aplique los factores de evaluación, le asigne el puntaje que corresponda y establezca un nuevo orden de prelación. Luego de ello, deberá revisar el cumplimiento de los requisitos de calificación de los postores que ocuparon el primer y el segundo lugar de conformidad con lo estipulado en los artículos 74 y 75 del Reglamento. 24. Considerando que, en el caso concreto, debe declararse la nulidad de oficio del procedimiento de selección, carece de objeto pronunciarse sobre el presente punto controvertido y los restantes. 25. Finalmente,enatenciónalodispuestoporelnumeral11.3delartículo11delTUO de la LPAG, este Colegiado considera que debe ponerse en conocimiento del Titular de la Entidad la presente resolución, a fin que conozca de los vicios advertidos y realice las acciones que correspondan conforme a sus atribuciones. 26. En atención a lo dispuesto en el literal b) del numeral 132.2 del artículo 132 del Reglamento, y siendo que este Tribunal ha dispuesto declarar la nulidad del procedimiento de selección, corresponde disponer la devolución de la garantía otorgada por el Impugnante, por la interposición de su recurso de apelación. Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la Vocal ponente, Olga Evelyn Chávez Sueldo con la intervención de los Vocales Christian César Chocano Davis y Roy Nick Álvarez Chuquillanqui; atendiendo a la conformación de la Quinta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en Resolución Nº 000103- 2024-OSCE/PRE publicada el 2 de julio del 2024 y, en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 082-2019-EF, así como los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por el Decreto Supremo N° 076-2016-EF del 7 de abril de 2016; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad; LA SALA RESUELVE: 1. Declarar la nulidad de la ADJUDICACIÓN SIMPLIFICADA N° 12-2024-MDK/CS- PRIMERA CONVOCATORIA, para la contratación de la ejecución de la obra: “Renovación de puente; en el(la) quebrada La Capilla distrito de Cañaris, provincia Ferreñafe, departamento Lambayeque, con CUI N° 2636086”; debiendo retrotraerse el procedimiento de selección hasta la etapa de admisión de ofertas, según los fundamentos expuestos. 2. Devolver la garantía presentada por el CONSORCIO CYM conformado por las empresas CONSTRUCTORA Y MANTENIMIENTO S.A.C. y CONSTRUCTORA Y SERVICIOS GENERALES MONTECARLO S.A.C., para la interposición de su recurso de Página20 de 21 apelación en la ADJUDICACIÓN SIMPLIFICADA N° 12-2024-MDK/CS-PRIMERA CONVOCATORIA. 3. Remitir copia de la presente resolución al Titular de la Entidad para que en mérito a sus atribuciones adopte las acciones que correspondan, de acuerdo con lo señalado en la fundamentación. 4. Declarar que la presente resolución agota la vía administrativa. OLGA EVELYN CHÁVEZ SUELDO ROY NICK ÁLVAREZ CHUQUILLANQUI VOCAL VOCAL DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE CHRISTIAN CÉSAR CHOCANO DAVIS PRESIDENTE DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE ss. Chávez Sueldo. Álvarez Chuquillanqui. Chocano Davis. Página 21 de21