Resolución N.° 5565-2024-TCE-S4

Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5565-2024-TCE-S4 Sumilla: “(…), la nulidad es una figura jurídica que tiene por objeto proporcionar a las entidades, en el ámbito de la contratación pública, una herramienta lícita para sanear el procedimiento de selección de cualquier irregularidadquepudieraviciarlacontratación,(…)”. Lima, 27 de diciembre de 2024. VISTO en sesión del 27 de diciembre de 2024 de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente N° 12383/2024.TCE, sobre el recurso de apelación interpuesto por el CONSORCIO SAN JUAN, conformado por las empresas CONSTRUCTORA LUVASCA E.I.R.L. y CONTRATISTAS GENERALES JAROLD E.I.R.L., en el marco de la Adjudicación Simplificada N° 4-2024-GRA/GSRB/CS-1 (Primera convocatoria), convocada porelGobiernoRegional de Amazonas - GerenciaSubregional Bagua, oído el informe oral y atendiendo a los siguientes: I. ANTECEDENTES: 1. Segúnobraen elSistemaElectrónicodeContratacionesdelEstado(SEACE),el 6de septiembre de 2024, el Gobierno Regional de Amazonas - Gerencia Subregional Bagua, en adelante la Entidad, convocó la Adjudicación Simplificada N° 4-2024- GRA/GSRB/CS-1 (Primera convocatoria), para la contratación de la ejecución de la obra: “Reparación de sistema de abastecimiento de agua potable en la empresa municipaldeaguapotableyalcantarilladoBaguaS.A.,distritodeBagua,provincia deBagua-departamentodeAmazonas”,conunvalorreferencialdeS/560,846.09 (quinientossesentamilochocientoscuarentayseis con09/100soles),enadelante el procedimiento de selección. 2. Mediante Resolución de Gerencia Sub Regional N° 185-2024 , publicada en el SEACE el 20 de septiembre de 2024, la Entidad declaró la nulidad de oficio del procedimiento de selección y dispuso retrotraerlo hasta la etapa de convocatoria. 3. El 18 de octubre de 2024, la Entidad convocó nuevamente el procedimiento de selección en el SEACE, por el mismo objeto y valor referencial. 4. Dicho procedimiento de selección fue convocado bajo la vigencia del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el DecretoSupremoN°082-2019-EF,modificadoporlasLeyesN°31433 yN°31535 , 2 3 1 2 De fecha 20 de septiembre de 2024. 3 Publicado en el Diario Oficial El Peruano el 28 de julio de 2022, vigente a partir del 29 del mismo mes y año. Página 1 de 28 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5565-2024-TCE-S4 en adelante la Ley; y, su Reglamento aprobado por el Decreto Supremo N° 344- 2018-EF, modificado por los Decretos Supremos N° 377-2019-EF , N° 168-2020- 4 5 6 7 8 9 EF ,N° 250-2020-EF ,N° 162-2021-EF ,N° 234-2022-EF ,N° 308-2022-EF ,N° 167- 10 11 2023-EF y N° 051-2024-EF , en lo sucesivo el Reglamento. 5. El 29 de octubre de 2024, se llevó a cabo la presentación de ofertas (electrónica), y el 8 noviembre del mismo año, se notificó, a través del SEACE, la declaratoria de desierto del procedimiento de selección, conforme se detalla a continuación: Evaluación Postor Admisión Precio ofertado Puntaje Orden de Calificación Resultado (S/) total prelación CONSORCIO SAN JUAN 12 No - - - - No admitido CONSORCIO AGUA JAMISH 13 No - - - - No admitido CONSORCIO AIHYCGB 14 No - - - - No admitido 15 CONSORCIO DCR No - - - - No admitido CONSTRUCTORA AMEB No - - - - No admitido INGENIEROS S.R.L. 16 17 6. Mediante formulario “interposición de recurso impugnativo” y escrito s/n , subsanados con la Carta N° 15-2024-CSJ , recibidos el 13 y 18 de noviembre de 19 2024, respectivamente, en la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, el CONSORCIO SAN JUAN, conformado por las empresas CONSTRUCTORA LUVASCA E.I.R.L. y CONTRATISTAS GENERALES JAROLD E.I.R.L., en adelante el Impugnante, interpuso recurso de apelación contra la no admisióndesuofertayladeclaratoriade desiertodelprocedimientodeselección, solicitando que se revoquen dichos actos y, por su efecto, se admita, evalúe y califique su oferta y se le otorgue la buena pro, por lo siguiente: 4 Publicado en el Diario Oficial El Peruano el 14 de diciembre de 2019, vigente a partir del 15 del mismo mes y año. 5 Publicado en el Diario Oficial El Peruano el 30 de junio de 2020, vigente a partir del 1 de julio del mismo año. 6 Publicado en el Diario Oficial El Peruano el 4 de setiembre de 2020, vigente a partir del 5 del mismo mes y año. 7 Publicado en el Diario Oficial El Peruano el 26 de junio de 2021, vigente a partir del 12 de julio del mismo año. 8 9 Publicado en el Diario Oficial El Peruano el 7 de octubre de 2022, vigente a partir del 28 del mismo mes y año. Publicado en el Diario Oficial El Peruano el 23 de diciembre de 2022, vigente a partir del 24 del mismo mes y año. 10 Publicado en el Diario Oficial El Peruano el 4 de agosto de 2023, vigente a partir del 5 del mismo mes y año. 11 Publicado en el Diario Oficial El Peruano el 13 de abril de 2024, vigente a partir del 14 del mismo mes y año. 12 Conformado por las empresas CONSTRUCTORA LUVASCA E.I.R.L. y CONTRATISTAS GENERALES JAROLD E.I.R.L. 13 Conformado por las empresas CONSULTORÍA Y CONSTRUCTORA ENGINEERS YOUNG S.A.C. e INNOVA 3D & C S.A.C. 14 ConformadoporlasempresasINGENIERÍAYCONSTRUCCIÓN AMAZON INFINITEHOPEE.I.R.L. yCONTRATISTAS GENERALES BENITES S.R.L. 15 ConformadoporlasempresasCONSTRUCTORA&CONSULTORAINGCAHERE.I.R.LyCONSTRUCTORAMARAÑÓNSOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA. 16 De fecha 15 de noviembre de 2024. 17 De fecha 15 de noviembre de 2024. 18 19 De fecha 15 de noviembre de 2024. Cabe precisar que, la presentación de la Carta N° 15-2024-CSJ se realizó el 15 de noviembre de 2024, declarado como día no laborable a nivel de Lima Metropolitana, provincia de Huaral y la provincia constitucional del Callao, de acuerdo a lo dispuestoenelDecretoSupremoN°110-2024-PCM,modificadoporelDecretoSupremoN°123-2024-PCM.Enesesentido, elregistrode dichacartaen elTomaRazónElectrónicose realizóaldíahábilsiguiente, estoes,el18 de noviembre de2024. Página 2 de 28 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5565-2024-TCE-S4 Sobre la no admisión de su oferta: - Refiereque,elcomitédeseleccióntuvopornoadmitidasuofertaseñalando que, si bien el precio ofertado ascendía inicialmente a S/ 500,000.00, pudo verificarse, luego de la revisión de las operaciones aritméticas, que el monto correcto era de S/ 499,999.27 y que la incidencia porcentual de los gastos fijos y variables no correspondía a los nuevos montos corregidos. - Sostieneque,elargumentodelcomitédeselecciónparanoadmitirsuoferta carece de sustento legal, ya que, incluso, con la corrección aritmética en la estructuradelpresupuestodeobraseverificaríaqueelmontototalofertado (sinIGV)seencuentradentrodeloslímitesinferior(S/427,763.98)ysuperior (S/ 522,822.62) del valor referencial (sin IGV). - Precisaque,enelnumeral13delcapítuloIIIdelasbasesintegradasseexigió a los postores consignar la incidencia porcentual de los gastos generales y la utilidad, debiendo ser razonable técnicamente y guardar congruencia con el desagregado del expediente técnico, asimismo, se dispuso que no resultaría admitida la oferta cuando la estructura de gastos variables esté por debajo del 90% de lo establecido en el expediente técnico. - Alegaque, en laestructuradel presupuestode obra consideróloestablecido en las bases integradas y, si bien fueron realizadas correcciones aritméticas, se puede verificar que los montos de los gastos generales (fijos y variables) y lautilidadpropuestos,asícomolosmontoscorregidos,noseencuentranpor debajo del 90% de aquellos que fueron previstos en el expediente técnico. 20 7. Con la Carta N° 16-2024-CSJ , recibida el 18 de noviembre de 2024 en la Mesa de Partes del Tribunal, el Impugnante remitió nuevamente la garantía presentada por interposición del recurso de apelación. 8. Por decreto del 21 de noviembre de 2024, se admitió a trámite el recurso de apelación presentado en el marco del procedimiento de selección, y se corrió traslado a la Entidad, para que cumpliera, entre otros aspectos, con registrar en el SEACE el informe técnico legal, en el plazo de tres (3) días hábiles. Asimismo, medianteel decretoantes referido,se dejóaconsideraciónde laSalala solicituddeusodelapalabraefectuadaporelImpugnante,setuvoporautorizadas 20 De fecha 16 de noviembre de 2024. Página 3 de 28 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5565-2024-TCE-S4 alaspersonasdesignadasparaquerealicensurespectivoinformeoralyse remitió, a la Oficina de Administración y Finanzas del OSCE, la garantía por interposición del recurso de apelación, presentada por aquel, para su verificación y custodia. El22delmismomesyañosenotificó,medianteelSEACE,elrecursoaefectosque, de ser el caso, los postores distintos al Impugnante que pudieran verse afectados con la resolución lo absuelvan. 9. Con el decreto del 21 de noviembre de 2024, en atención a la Carta N° 16-2024- CSJ presentada por el Impugnante, se dispuso estar a lo dispuesto en el decreto que admitió a trámite el recurso de apelación. 10. Por decreto del 29 de noviembre de 2024, se hizo efectivo el apercibimiento decretado de resolver con la documentación obrante en autos, ya que, la Entidad nocumplióconregistrarelinformetécnicolegalenelSEACE,asimismo,sedispuso remitir el expediente a la Cuarta Sala del Tribunal, para que evalúe la información que obra en el mismo y, de ser el caso, dentro del término de cinco (5) días hábiles lo declare listo para resolver. Sin perjuicio de ello, se dispuso que la Entidad debía cumplir con registrar la información solicitada para la evaluación de la Sala. 11. Mediante decreto del 3 de diciembre de 2024, se programó la audiencia pública para el 11 del mismo mes y año. 12. Con la Carta N° 26-2024-CSJ , recibido el 4 de diciembre de 2024 en la Mesa de Partes del Tribunal, el Impugnante designó a sus representantes para el uso de la palabra en la audiencia programada. 13. El 11 de diciembre de 2024, la Cuarta Sala del Tribunal realizó la audiencia pública con la participación de los representantes del Impugnante, dejándose constancia que la Entidad no se presentó a la audiencia, pese a haber sido notificada el 3 del mismomesyaño,mediantepublicaciónenelTomaRazónElectrónicodelTribunal. 14. Mediante decreto del 11 de diciembre de 2024, la Cuarta Sala del Tribunal corrió traslado a la Entidad, al Impugnante y al Adjudicatario, sobre el posible vicio de nulidad advertido en el procedimiento de selección, para que se pronuncien en el plazo máximo de cinco (5) días hábiles, sobre lo siguiente: 21 De fecha 4 de diciembre de 2024. Página 4 de 28 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5565-2024-TCE-S4 “(…) Al GOBIERNO REGIONAL DE AMAZONAS - GERENCIA SUBREGIONAL BAGUA (Entidad), al CONSORCIO SAN JUAN, conformado por las empresas CONSTRUCTORA LUVASCA E.I.R.L. y CONTRATISTAS GENERALES JAROLD E.I.R.L. (Impugnante): De la revisión del acta publicada el 8 de noviembre de 2024 en el SEACE, se aprecia que la oferta del Impugnante no fue admitida porque, luego de la revisión de las operaciones aritméticas, el comité de selección determinó que el monto total de la oferta ascendía a S/ 499,999.27 y la incidencia porcentual de los gastos fijos y variables no correspondía a los nuevos montos. Al respecto, de la revisión del numeral 13 del capítulo III de la sección específica de las bases integradas [páginas 30], se advierte que la Entidad dispuso lo siguiente: Nóteseque,lasbasesintegradasdelprocedimientodeselecciónrequirieronquelospostores indiquen, en la estructura del presupuesto de obra, la incidencia porcentual de los gastos generales (fijos y variables), asimismo, dispuso que no se admitiría la oferta cuando el porcentaje de gastos variables se encuentre por debajo del 90% de lo establecido en el expediente técnico. Sobreel particular, corresponde señalarque elliteral f)delartículo52delReglamento,como parte del contenido mínimo de la oferta, establece que los postores indiquen “el monto de la oferta, el desagregado de partidas de la oferta en obras convocadas a suma alzada, el detalle de precios unitarios, tarifas, porcentajes, honorario fijo y comisión de éxito, cuando dichos sistemas hayan sido establecidos en los documentos del procedimiento de selección; (…). Las ofertas incluyen todos los tributos, seguros, transporte, inspecciones, pruebas y, de ser el caso, los costos laborales conforme a la legislación vigente, así como cualquier otro concepto que pueda tener incidencia sobre el costo del bien, servicio en general, consultoría u obra a adquirir o contratar. Los postores que gocen de alguna exoneración legal, no incluyen en su oferta los tributos respectivos. (…).” (El subrayado es agregado). Además, de acuerdo al numeral 47.3 del artículo 47 del Reglamento: “el comité de selección o el órgano encargado de las contrataciones, según corresponda, elabora los documentos del procedimiento de selección a su cargo, utilizando obligatoriamente los documentos estándar que aprueba el OSCE (…)”. (El subrayado es agregado). Siendo así, de acuerdo a las bases estándar Adjudicación Simplificada para la contratación de la ejecución de obras, en caso resulte aplicable el sistema de contratación a precios unitarios,lospostoresdebenpresentarelanexoN°6ylaestructuradelpresupuestodeobra, indicando, entre otros conceptos, los montos correspondientes al costo directo y los gastos Página 5 de 28 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5565-2024-TCE-S4 generales (fijos y variables), sin explicitarse que éstos últimos deban expresarse en porcentaje, ni tampoco se limita el monto de dichos gastos generales. En razón de lo anterior, corresponde señalar que ni la normativa de contrataciones del Estado, ni las bases estándar aplicables, han previsto que las entidades puedan exigir a los postores que indiquen la incidencia porcentual o porcentaje de los gastos fijos y variables. Asimismo, el comité de selección únicamente puede declarar no admitidas las ofertas que no se encuentren dentro de los límites previstos en el art. 28.2 del TUO de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, y modificatorias, en adelante la Ley, que indica: “Tratándose de ejecución o consultoría de obras, la Entidad rechaza las ofertas que se encuentran por debajo del noventa por ciento (90%) del valor referencial oque excedan este en más del diez por ciento (10%). En este último caso, las propuestas que excedan el valor referencial en menos del 10% serán rechazadas si no resulta posible el incremento de la disponibilidad presupuestal”. Sin embargo, en el presente caso, las bases contendrían una deficiencia en su elaboración, puessehabríarequeridoalospostoresconsignarelporcentajedelosgastosfijosyvariables, incluso, se dispuso que las ofertas no serían admitidas en caso el porcentaje de los gastos variables se encontrara por debajo del 90% de lo establecido en el expediente técnico, por lo que se advertiría una presunta vulneración del numeral 47.3 del artículo 47 y el artículo 52 del Reglamento, así como las bases estándar aplicables y los principios de libertad de concurrencia, transparencia y competencia, previstos en los literales a), c) y e) del TUO de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, y modificatorias. Entalsentido,esteTribunalconsiderapertinentesolicitarquelaspartesse pronunciensobre elpresuntoviciodenulidad,yaque,decomprobarselaexistenciadelmismo,correspondería declarar la nulidad del procedimiento de selección, por la vulneración de los dispositivos legales antes citados. (…)”. 22 15. Con la Carta N° 27-2024-CSJ , recibida el 12 de diciembre de 2024 en la Mesa de Partes del Tribunal, el Impugnante absolvió el traslado del posible vicio de nulidad señalando que, si bien la exigencia de incluir las incidencias porcentuales y la no variacióndelosgastosvariablespordebajodel90%deloprevistoenelexpediente técnico fueron agregados por el área usuaria, considera que lo propuesto debió ser para cumplir con el objetivo del proyecto y no existiría motivación suficiente para declarar la nulidad del procedimiento de selección. 23 16. A través de la Carta N° 27-2024-CSJ , recibida el 17 de diciembre de 2024 en la Mesa de Partes del Tribunal, el Impugnante sostuvo que de la revisión del SEACE, pese a que se interpuso un recurso de apelación, la Entidad convocó nuevamente el procedimiento de selección el 12 de noviembre de 2024 y otorgó la buena pro el 4 de diciembre del mismo año, por lo que solicita a este Tribunal declarar la 22 De fecha 12 de diciembre de 2024. 23 De fecha 17 de diciembre de 2024. Página 6 de 28 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5565-2024-TCE-S4 nulidad de todo lo actuado por la Entidad con relación a este nueva convocatoria del procedimiento de selección. 17. Mediante decreto del 18 de diciembre de 2024, se declaró el expediente listo para resolver,segúnloestablecidoenelnumeral128.2delartículo128delReglamento. II. FUNDAMENTACIÓN: 1. Es materia del presente análisis, el recurso de apelación interpuesto por el Impugnante contra la no admisión de su oferta y la declaratoria de desierto del procedimiento de selección, solicitando que se revoquen dichos actos y, por su efecto, se admita, evalúe y califique su oferta y se le otorgue la buena pro, en el marco de la Adjudicación Simplificada N° 4-2024-GRA/GSRB/CS-1 (Primera convocatoria), convocada bajo la vigencia de la Ley y el Reglamento, cuyas disposiciones resultan aplicables a la resolución del presente caso. A. Procedencia del recurso 2. Elnumeral41.1delartículo41delaLeyestablecequelasdiscrepanciasquesurjan entre la Entidad y los participantes o postores en un procedimiento de selección, ylas que surjanen los procedimientospara implementar oextender la vigencia de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco, solamente pueden dar lugar a la interposición del recurso de apelación. A través de dicho recurso se pueden impugnar los actos dictados durante el desarrollo del procedimiento hasta antes del perfeccionamiento del contrato, conforme a lo que establezca el Reglamento. Asimismo, no se pueden impugnar las contrataciones directas y las actuaciones que establece el Reglamento. 3. Con relación a ello, es necesario tener presente que los medios impugnatorios en sede administrativa se encuentran sujetos a determinados controles de carácter formal y sustancial, los cuales se establecen a efectos de determinar la admisibilidad y procedencia de un recurso, respectivamente; en el caso de la procedencia, se evalúa la concurrencia de determinados requisitos que otorgan legitimidad y validez a la pretensión planteada a través del recurso, es decir, en la procedenciainiciaelanálisissustancial,dadoque,sehaceunaconfrontaciónentre determinados aspectos de la pretensión invocada y los supuestos establecidos en la normativa para que dicha pretensión sea evaluada por el órgano resolutor. 4. En ese sentido, a efectos de verificar la procedencia del recurso de apelación, es pertinente remitirnos a las causales de improcedencia enumeradas en el artículo Página 7 de 28 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5565-2024-TCE-S4 123 del Reglamento, a fin de determinar si el recurso interpuesto es procedente o si, por el contrario, se encuentra inmerso en alguna de las referidas causales. a) La Entidad o el Tribunal, según corresponda, carezca de competencia para resolverlo. 5. El numeral 117.1 del artículo 117 del Reglamento, delimita la competencia para conocer el recurso de apelación, estableciendo que dicho recurso es conocido y resueltoporelTribunalcuandosetratadeprocedimientosdeseleccióncuyovalor estimado o valor referencial es superior a cincuenta (50) UIT, y cuando se trate de procedimientos para implementar o extender la vigencia de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco. Asimismo, el numeral 117.2 del citado artículo señala que, en los procedimientos de selección según relación de ítems, incluso los derivados de uno desierto, el valor estimado o valor referencial total del procedimiento original determinan ante quién se presenta el recurso de apelación. Además, según el numeral 117.3 del mismo artículo, con independencia del valor estimado o valor referencial del procedimiento de selección, la declaración de nulidadde oficioolacancelacióndel procedimientose impugnananteelTribunal. 6. Bajo tales premisas normativas, considerando que en el presente caso el recurso deapelaciónseinterpusoenelmarcodeunaAdjudicaciónSimplificada,cuyovalor referencialasciendea S/560,846.09 (quinientossesentamil ochocientoscuarenta yseis con09/100 soles),resulta que dichomonto es superior a cincuenta (50)UIT, por lo que este Tribunal es competente para conocerlo. b) Sea interpuesto contra alguno de los actos que no son impugnables. 7. El artículo 118 del Reglamento ha establecido taxativamente los actos que no son impugnables, tales como: i) las actuaciones materiales relativas a la planificación de las contrataciones; ii) las actuaciones preparatorias de la Entidad convocante, destinadas a organizar la realización de procedimientos de selección; iii) los documentosdelprocedimientodeseleccióny/osuintegración;iv)lasactuaciones materiales referidas al registro de participantes; y, v) las contrataciones directas. 8. En el presente caso, el Impugnante ha interpuesto el recurso de apelación contra la no admisión de su oferta y la declaratoria de desierto del procedimiento de Página 8 de 28 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5565-2024-TCE-S4 selección,portanto,seadviertequelosactosimpugnadosnoestáncomprendidos en la lista de actos inimpugnables. c) Sea interpuesto fuera del plazo. 9. El numeral 119.2 del artículo 119 del Reglamento señala que la apelación contra los actos dictados con posterioridad al otorgamiento de la buena pro, contra la declaración de nulidad, cancelación y declaratoria de desierto del procedimiento, se interpone dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes de haberse tomado conocimiento del acto que se desea impugnar. Para el caso de Adjudicaciones Simplificadas, Selección de Consultores Individuales y Comparación de Precios, el plazo es de cinco (5) días hábiles, siendo los plazos indicados aplicables a todo recurso de apelación. 10. En ese sentido, de la revisión del SEACE, se aprecia que la declaratoria de desierto se publicó el 8 de noviembre de 2024; por tanto, en aplicación de lo dispuesto en el precitado artículo, el Impugnante contaba con un plazo de cinco (5) días hábiles para interponer el recurso de apelación, esto es, hasta el 19 de noviembre de 2024 .4 Ahora bien, revisado el presente expediente, se aprecia que, mediante el escrito s/n y el formulario “interposición de recurso impugnativo”, recibidos el 13 de noviembre de 2024 en la Mesa de Partes del Tribunal, subsanado con el escrito 25 s/n, el 18 del mismo mes y año , el Impugnante interpuso recurso de apelación; porloque se verificaque este ha sidopresentadodentrodel plazo antes indicado. d) El que suscriba el recurso no sea el impugnante o su representante 11. De la revisión del recurso de apelación interpuesto por el Impugnante, se aprecia que este aparece debidamente suscrito por su representante común, el señor Imior Jarold Oblitas Vásquez. e) El impugnante se encuentre impedido para participar en los procedimientos de selección y/o contratar con el Estado conforme al artículo 11 de la Ley. 24 Considerando que los días 14 y 15 de noviembre de 2024, fueron declarados días no laborables a nivel de Lima Metropolitana y la Provincia, en atención al Decreto Supremo Nº N° 110-2024-PCM. 25 Cabe precisar que, la presentación de la Carta N° 15-2024-CSJ se realizó el 15 de noviembre de 2024, declarado como día no laborable a nivel de Lima Metropolitana, provincia de Huaral y la provincia constitucional del Callao, de acuerdo a lo dispuestoenelDecretoSupremoN°110-2024-PCM,modificadoporelDecretoSupremoN°123-2024-PCM.Enesesentido, elregistrode dichacartaen elTomaRazónElectrónicose realizóaldíahábilsiguiente, estoes,el18 de noviembre de2024. Página 9 de 28 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5565-2024-TCE-S4 12. Alrespecto,delarevisióndelpresenteexpediente,alafecha,noseadviertealgún elemento a partir del cual podría inferirse y determinarse que los integrantes del Impugnante se encuentran inmersos en alguna causal de impedimento. f) El impugnante se encuentre incapacitado legalmente para ejercer actos civiles. 13. En el presente expediente no se advierte ningún elemento a partir del cual podría inferirse que los integrantes del Impugnante están incapacitados legalmente para ejercer actos civiles. g) El impugnante carezca de interés para obrar o de legitimidad procesal para impugnar el acto objeto de cuestionamiento. 14. El numeral 217.1 del artículo 217 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por el Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, en adelante TUO de la LPAG, prevé la facultad de contradicción administrativa, según la cual, frente a un acto administrativo que supone viola, desconoce o lesiona un derecho o interéslegítimo, procede sucontradicción en la vía administrativa mediante la interposición del recurso correspondiente que, en materia de contrataciones del Estado, es el recurso de apelación. 15. En tal caso, de determinarse irregular la decisión de la Entidad, causaría agravio al Impugnante en su interés legítimo como postor de acceder a la buena pro, puesto que, según alega, su no admisión y la declaratoria de desierto del procedimiento de selección se habríanrealizadotransgrediendo las disposiciones establecidas en laLey,elReglamentoylasbases;porlotanto,estecuentaconlegitimidadprocesal e interés para obrar. h) Sea interpuesto por el postor ganador de la buena pro. 16. De la revisióndel presente expediente,seaprecia que el Impugnantenoobtuvola buena pro del procedimiento de selección, ya que, su oferta tiene la condición de no admitida. i) No exista conexiónlógica entrelos hechosexpuestos enelrecurso y elpetitoriodel mismo. 17. Enelcasoenparticular,elImpugnantehainterpuestorecursodeapelación contra la no admisión de su oferta y la declaratoria de desierto del procedimiento de Página 10 de 28 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5565-2024-TCE-S4 selección, solicitando que se revoquen dichos actos y, por su efecto, se admita, evalúe y califique su oferta y se le otorgue la buena pro. Ental sentido,dela revisiónefectuada a losfundamentosde hechodel recursode apelación, se aprecia que aquellos están orientados a sustentar sus pretensiones, no incurriéndose, por tanto, en la presente casual de improcedencia. 18. De esta manera, atendiendo a las consideraciones descritas, no se advierte la concurrencia de alguna de las causales de improcedencia previstas en el artículo 123delReglamento;enconsecuencia,correspondeemitirpronunciamientosobre los asuntos de fondo propuestos. B. Petitorio 19. El Impugnante solicita a este Tribunal que: ✓ Se revoque la no admisión de su oferta. ✓ Sedejesinefectoladeclaratoriadedesiertodelprocedimientodeselección. ✓ Se admita, evalúe y califique su oferta y se le otorgue la buena pro. C. Fijación de puntos controvertidos 20. Habiéndose verificado la procedencia del recurso de apelación presentado y el petitorio señalado de forma precedente, corresponde efectuar el análisis de fondo, para lo cual cabe fijar los puntos controvertidos que se dilucidarán. En ese sentido, es preciso tener en consideración lo previsto en el literal b), del numeral 126.1, del artículo 126 del Reglamento, en virtud del cual “las partes formulan sus pretensiones y ofrecen los medios probatorios en el escrito que contiene el recurso de apelación o al absolver traslado, según corresponda, presentados dentro del plazo previsto. La determinación de puntos controvertidos se sujeta a lo expuesto por las partes en dichos escritos, sin perjuicio de la presentación de pruebas y documentos adicionales que coadyuven a la resolución de dicho procedimiento”. (El subrayado es agregado). 21. Cabe señalar que la norma antes citada tiene como premisa que, al momento de analizar el recurso de apelación, se garantice el derecho al debido procedimiento de los intervinientes, de modo que las partes tengan la posibilidad de ejercer su derecho de contradicción respecto de lo que ha sido materia de impugnación; pues, lo contrario, es decir, acoger cuestionamientos distintos a los presentados en el recurso de apelación o en el escrito de absolución, implicaría colocar en una Página 11 de 28 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5565-2024-TCE-S4 situación de indefensión a la otra parte, la cual, dado los plazos perentorios con que cuenta el Tribunal para resolver, vería conculcado su derecho a ejercer una nueva defensa. En consecuencia, solo pueden ser materia de análisis los puntos controvertidos que se originen en los argumentos expuestos en el recurso de apelación y en la absolución de éste. 22. Asimismo, debe considerarse el literal a), del numeral 126.1, del artículo 126 del Reglamento, según el cual “al admitir el recurso, el Tribunal notifica a través del SEACE el recurso de apelación y sus anexos, a efectos que, dentro de un plazo no mayordetres (3)días hábiles,(…)elpostoro postores distintos al impugnanteque pudieran verse afectados con la resolución del Tribunal absuelvan el traslado del recurso.” (El subrayado es agregado). Dicha disposición resulta concordante con lo dispuesto en el literal b), del artículo 127 del Reglamento, según el cual la resolución expedida por el Tribunal que se pronuncie sobre el recurso de apelacióndeberá contener, entre otra información, “la determinación de los puntos controvertidos definidos según los hechos alegados por el impugnante en su recurso y por los demás intervinientes en el procedimiento de impugnación al absolver oportunamente el traslado del recurso de apelación”. 23. Ahora bien, conforme al numeral 126.2, del artículo 126 del Reglamento, “todos los actos que emita el Tribunal en el trámite del recurso de apelación se notifican a las partes a través del SEACE o del Sistema Informático del Tribunal”. 24. Eneste punto,cabeseñalar queelrecursode apelaciónfue notificadoalaEntidad y a los demás postores el 22 de noviembre de 2024 a través del SEACE, razón por la cual los postores que pudieran verse afectados con la decisión del Tribunal tenían hasta el 27 del mismo mes y año para absolverlo. 25. Delarevisióndelpresenteexpediente,noseadviertequealgúnpostorconinterés legítimo, distinto al Impugnante, se haya apersonado al procedimiento recursivo. 26. Porlotanto,lospuntoscontrovertidosque seránmateria de análisis consisten en: i. DeterminarsicorresponderevocarlanoadmisióndelaofertadelImpugnante y, por ende, la declaratoria de desierto del procedimiento de selección. ii. Determinar si corresponde otorgar la buena pro al Impugnante. Página 12 de 28 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5565-2024-TCE-S4 D. Análisis Consideraciones previas: 27. Con el propósito de dilucidar la presente controversia, es relevante destacar que el análisis que efectúe este Tribunal debe tener como premisa que la finalidad de la normativa de contrataciones públicas no es otra que las entidades adquieran bienes, servicios y obras en las mejores condiciones posibles, dentro de un escenario adecuado que garantice tanto la concurrencia entre potenciales proveedores como la debida transparencia en el uso de los recursos públicos. 28. En adición a lo expresado, cabe destacar que el procedimiento administrativo se rige por principios que constituyen elementos que el legislador ha considerado básico, por un lado, para encausar y delimitar la actuación de la administración y de los administrados en todo procedimiento y, por el otro, para controlar la discrecionalidaddelaadministraciónenlainterpretacióndelasnormasaplicables, en la integración jurídica para resolver aquellos aspectos no regulados, así como, para desarrollar las regulaciones administrativas complementarias. Abonan en este sentido, entre otros, los principios de eficacia y eficiencia, transparencia, igualdad de trato, recogidos en el artículo 2 de la Ley. 29. De esta manera, tomando como premisa los lineamientos antes indicados, este Tribunal deberá avocarse al análisis de los puntos controvertidos planteados en el presente procedimiento de impugnación. PRIMER PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar si corresponde revocar la no admisión delaofertadel Impugnante y, por ende,ladeclaratoriadedesierto del procedimiento de selección. 30. Mediante el recursode apelación, el Impugnante solicita que la noadmisión de su ofertasearevocada,puesconsideraqueladecisióndelcomitédeseleccióncarece de sustento legal. Siendo así, este Colegiado estima necesario revisar y analizar el fundamento que conllevó a que dicho comité adoptara tal decisión. 31. En tal sentido, de la revisión del acta publicada el 8 de noviembre de 2024 en el SEACE,se aprecia que el motivode la noadmisiónde la oferta del Impugnantefue el siguiente: Página 13 de 28 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5565-2024-TCE-S4 (…) 32. Conforme se aprecia, el comité de selección no admitió la oferta del Impugnante al considerar que si bien el precio ofertado ascendía inicialmente a S/ 500,000.00, pudo verificarse, luego de la revisión de las operaciones aritméticas, que el monto correcto era de S/ 499,999.27, en el cual se observó que la incidencia porcentual de los gastos fijos y variables no correspondía a los nuevos montos corregidos. 33. Ante lo observado, el Impugnante sostuvo que el argumentado por el comité de seleccióncarecíadesustentolegal,yaque,incluso, conlacorrecciónaritméticaen la estructura del presupuesto de obra se verificaría que el monto total ofertado (sin IGV) se encontraba dentro de los límites inferior (S/ 427,763.98) y superior (S/ 522,822.62) del valor referencial (sin IGV). Asimismo, precisó que, en el numeral 13 del capítulo III de las bases integradas se exigió alos postores consignar laincidencia porcentual de losgastos generales y la utilidad, la cual debía resultar razonable técnicamente y guardar congruencia con eldesagregadodelexpedientetécnico.Sumadoaello,sedispusoquenoresultaría admitida la oferta cuando la estructura de gastos variables estuviera por debajo del 90% de lo establecido en el expediente técnico. Añade que, en la estructura del presupuesto de obra consideró lo establecido en las bases integradas y, si bien fueron realizadas algunas correcciones aritméticas, se podía verificar que los montos de los gastos generales (fijos y variables) y la Página 14 de 28 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5565-2024-TCE-S4 utilidad propuestos, así como los montos corregidos, no estaban por debajo del 90% de aquellos que fueron previstos en el expediente técnico. 34. Enestecaso,cabeprecisarque,laEntidadnocumplióconemitirelinformetécnico legal pronunciándose sobre los cuestionamientos realizados por el Impugnante en el recurso de apelación. 35. En dicho escenario, a fin de dilucidar la controversia planteada por el Impugnante, es necesario remitirnos a las bases integradas para verificar que se hayan utilizado reglas idóneas y claras, máxime si, en reiteradas oportunidades, este Tribunal ha enfatizado que aquellas constituyen las reglas del procedimiento de selección y es en función de ellas que debe efectuarse la admisión, evaluación y calificación de las ofertas, quedando las entidades y los postores sujetos a sus disposiciones. 36. Enprincipio,seapreciaque,enelnumeral1.3delcapítuloIdelasecciónespecífica de las bases integradas se especificó los límites del valor referencial, conforme se muestra a continuación: Extraído de la página 13 de las bases integradas. (…) Extraído de la página 14 de las bases integradas. Página 15 de 28 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5565-2024-TCE-S4 37. Asimismo, en el numeral 1.6, contenido en el capítulo I de la sección específica de las mencionadas bases,se apreciaqueelprocedimientodeselecciónseencuentra regido por el sistema de precios unitarios, conforme se expone a continuación: Extraído de la página 14 de las bases integradas. 38. En torno a ello, es preciso señalar que, el artículo 35 del Reglamento establece los sistemasdecontrataciónquelasentidadespuedenemplearparacontratarbienes, servicios y obras; tales como: (a) a suma alzada; (b) precios unitarios; (c) esquema mixto de suma alzada, tarifas y/o precios unitarios; (d) tarifas; (e) en base a porcentajes; y (f) en base a un honorario fijo y una comisión de éxito. Deestamanera,elliteralb),delartículo35delReglamentodisponequeelsistema depreciosunitariosresulta“(…)aplicableenlascontratacionesdebienes,servicios en general, consultorías y obras, cuando no puede conocerse con exactitud o precisión las cantidades o magnitudes requeridas. (…)”. En el caso de obras, establece que “(…) el postor formula su oferta proponiendo precios unitarios considerando las partidas contenidas en los documentos del procedimiento, las condiciones previstas en los planos y especificaciones técnicas y las cantidades referenciales, que se valorizan en relación a su ejecución real y por un determinado plazo de ejecución.” 39. Así también, en el literal g), del numeral 2.2.1.1., contenido en el capítulo II de la sección específica de las bases integradas se advierte que, entre los documentos de presentación obligatoria para la admisión de la oferta, se requirió lo siguiente: Extraído de la página 19 de las bases integradas. Página 16 de 28 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5565-2024-TCE-S4 (…) Extraído de la página 20 de las bases integradas. Fluye del texto expuesto que, los postores debían presentar el precio de su oferta en soles [según se indica en el literal g) antes reseñado]. Además, el precio total de la oferta y los subtotales que lo componían debían ser expresados con dos (2) decimales, siendo que, en el caso de precios unitarios podían ser expresados con más de dos (2) decimales. También, se aprecia que, entre las notas importantes, se señaló que el comité de selección debía declarar como no admitidas las ofertas que no se encontraban dentro de los límites del valor referencial previsto en el numeral28.2delartículo28delaLey,esdecir,tratándosedelaejecucióndeobras, la Entidad debía rechazar las ofertas que se encontraban por debajo del noventa por ciento (90%) del valor referencial o que lo excedían en más del diez por ciento (10%), siendo este último caso, si no resultaba posible el incremento de la disponibilidad presupuestal. 40. Deestamanera,paradeclararelpreciodelaofertaseincluyóenlasbaseselanexo N° 6, con el siguiente tenor: Página 17 de 28 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5565-2024-TCE-S4 Extraído de la página 75 de las bases integradas. Extraído de la página 76 de las bases integradas. 41. Como se aprecia, los postores debían presentar el anexo N° 6, en donde debían incluir la estructura del presupuesto de obra, consignando los precios unitarios y el precio total de su oferta. Página 18 de 28 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5565-2024-TCE-S4 Asimismo, para la determinación del monto total de la oferta, los postores debían considerar el subtotal (total costo directo + total gastos generales + utilidad), más el valor correspondiente al Impuesto General a las Ventas (IGV), excepto para los postores que gozaran de alguna exoneración legal, en cuyo caso no tenían que incluir en el precio de su oferta el tributo respectivo. 42. No obstante, en el numeral 13 del capítulo III de la sección específica de las bases integradas, la Entidad señaló lo siguiente: Extraído de la página 30 de las bases integradas. (…) Extraído de la página 31 de las bases integradas. 43. Nótese que, las bases integradas del procedimiento de selección −al igual que las basesadministrativaspublicadasconlaconvocatoria−requirieronquelospostores indiquen, en la estructura del presupuesto de obra, la incidencia porcentual de los gastosgenerales(fijosyvariables)yutilidad,asimismo,dispusoquenoseadmitiría la oferta cuando el porcentaje de gastos variables se encontrara por debajo del 90% de lo establecido en el expediente técnico. 44. Es más, de la revisión del acta del 8 de noviembre de 2024, se advierte que el comité de selección no admitió las cinco (5) ofertas presentadas, por ello declaró desierto el procedimiento de selección, de las cuales cuatro (4) de ellas no fueron admitidas −incluida la oferta del Impugnante− porque la incidencia porcentual no se encontraba acorde a lo previsto en el numeral 1.3 del capítulo III de la sección específica de las bases integradas o por no haber consignado el porcentaje de los gastos generales (fijos y variables), tal como se muestra a continuación: Página 19 de 28 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5565-2024-TCE-S4 45. En este punto, corresponde mencionar que el artículo 52 del Reglamento contempla el contenido mínimo de las ofertas que debe exigirse en las respectivas bases del procedimiento de selección, entre los cuales se encuentra el monto de la oferta, considerado en el literal f) de dicho artículo. Asimismo,endicholiteralf)sedetallaunaseriededatosadicionales(desagregado de partidas, precios unitarios, tarifas, porcentajes, honorario fijo y comisión de éxito) que deberán ser exigidos según el sistema de contratación bajo el cual se haya convocado el respectivo procedimiento de selección, es decir, en las bases deberá exigirse la indicación de los precios unitarios, si el procedimiento de selección fue convocado bajo dicho sistema. En tal sentido, la regulación citada precedentemente, no obliga que, en el marco de un procedimiento de selección convocado bajo el sistema de precios unitarios, se presente el anexo N° 6−el cual incluye la estructura del presupuesto de obra− indicando “los porcentajes” de los conceptos referidos a gastos generales, gastos fijos, gastos variables y utilidad, para la verificación de su respectiva incidencia porcentual en el precio ofertado y, menos aún que se limite el monto de los gastos variables hasta un determinado porcentaje (esto es, que no puedan encontrarse por debajo del 90% de lo previsto en el expediente técnico). 46. Ahora bien, el numeral 47.3 del artículo 47 del Reglamento dispone que el comité de selección o el órgano encargado de las contrataciones, según corresponda, elabora los documentos del procedimiento de selección a su cargo, utilizando obligatoriamente los documentos estándar que aprueba el OSCE y la información técnica y económica contenida en el expediente de contratación aprobado. Página 20 de 28 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5565-2024-TCE-S4 47. Enesalínea,lasbasesestándaraplicablesalobjetodelapresentecontratación,en caso resulte aplicable el sistema de contratación a precios unitarios, requieren, como documento de presentación obligatoria, el anexo N° 6 y la estructura del presupuestodeobra,enlosquesedebeindicar,entreotrosconceptos,losmontos correspondientes a los gastos generales (fijos y variables) y utilidad, sin que se establezca que estos también deban expresarse en porcentajes o que los gastos generales, sean fijos o variables, se encuentren limitados a un determinado porcentaje, conforme a los extractos que se reproducen a continuación: (…) (…) Página 21 de 28 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5565-2024-TCE-S4 48. Enrazónde loanterior,corresponde señalar que nilanormativade contrataciones del Estado,ni las bases estándar aplicables, hanprevistoque las entidadespuedan requerir a los postores que indiquen, en el anexo N° 6, el porcentaje de los gastos generales (fijos y variables) ni porcentaje de utilidad o limitar el monto de los gastos generales a un determinado porcentaje y, menos aún se establece que en caso que las ofertas no cumplan con dichas condiciones deban ser no admitidas. Sin embargo, en el presente caso, se advirtió que lo anteriormente expuesto no fue considerado por la Entidad al momento de elaborar las bases, por lo que este Colegiadoadvirtióla existenciade unviciode nulidaden las bases,administrativas e integradas, del procedimiento de selección. 49. Enese contexto,en virtud de lafacultaddispuestaen el numeral 128.2del artículo 128 del Reglamento , este Tribunal corrió traslado del vicio advertido a la Entidad y al Impugnante, con el decreto del 11 de diciembre de 2024. 50. Enrespuesta,elImpugnantealegóque,sibienlaexigenciadeincluirlasincidencias porcentuales y la no variación de los gastos variables por debajo del 90% de lo previsto en el expediente técnico fueron agregados por el área usuaria, considera que lo propuesto debió ser para cumplir con el objetivo del proyecto y no existiría motivación suficiente para declarar la nulidad del procedimiento de selección. 51. Cabe precisar que, la Entidad no se pronunció sobre el traslado realizado por este Tribunal. 52. Al respecto,contrariamente alo argumentadopor el Impugnante, es evidente que las bases (tanto administrativas como integradas) contienen un defecto en su elaboración, ya que, ni la normativa de contrataciones del Estado, ni las bases estándar aplicables, han previsto que las entidades puedan exigir a los postores consignar, en el anexo N° 6, la incidencia porcentual de los gastos generales, fijos y variables o utilidad, ni tampoco se ha establecido que se pueda limitar dichos conceptos a un determinado porcentaje y que, el no cumplimiento de dicha regla, conlleve a la no admisión de las ofertas, pues tal como ha sido referido en fundamentos precedentes, el comité de selección puede declarar como no 26 (…)tículo 128. Alcances de la resolución 128.2. Cuando el Tribunal o la Entidad advierta de oficio posibles vicios de nulidad del procedimiento de selección, corre trasladoalaspartesyalaEntidad,segúncorresponda,paraquesepronuncienenunplazomáximodecinco(5)díashábiles. En el caso de apelaciones ante el Tribunal, se extiende el plazo previsto en el literal d) del numeral 126.1 del artículo 126. En los procedimientos que contengan audiencia pública, en dicho acto se puede notificar a las partes sobre los posibles vicios de nulidad del procedimiento de selección. Tratándose de apelaciones ante la Entidad, se extiende el plazo previsto para resolver.” (El subrayado es agregado). Página 22 de 28 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5565-2024-TCE-S4 admitidas o rechazar, para el caso de obras, a las ofertas que no estén dentro de los límites previstos en el numeral 28.2 del artículo 28 de la Ley, mas no por el hecho de no haberse consignado los porcentajes de los gastos generales, fijos y variables o utilidad o porque alguno de dichos conceptos exceda un determinado límite de porcentaje. Asimismo,cabe señalarque laexigenciade losporcentajes de losgastos generales (fijos y variables) y utilidad en el anexo N° 6 o el hecho que se encuentren dentro de un determinado límite trasgreden los principios de libertad de concurrencia, transparencia y competencia, previstos en los literales a), c) y e) del artículo 2 de la Ley, toda vez que además de no tener amparo legal, configura una trasgresión al derecho constitucional de libertad de empresa, por el cual, los postores son libres de ofertar los montos que consideren pertinentes y determinar el monto al que asciende, por ejemplo, sus gastos generales. 53. La situación expuesta demuestra la existencia de un vicio transcendente y que no es pasible de subsanación, ya que se ha vulnerado los principios de libertad de concurrencia,transparenciay competencia,regulados en losliterales a), c) ye) del artículo 2, así como lo establecido en el artículo 52 del Reglamento y las bases estándar aplicables. 54. En este contexto, corresponde señalar que, el numeral 44.1 del artículo 44 de la Ley establece que el Tribunal, en los casos que conozca, declara nulos los actos expedidossiadviertequeaquelloshansidoemitidosporunórganoincompetente, contravengan las normas legales, contengan un imposible jurídico o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normativa aplicable, debiendo expresar en la resolución que expida la etapa a la que se retrotraerá el procedimiento de selección. 55. Ahora bien, la nulidad es una figura jurídica que tiene por objeto proporcionar a las entidades, en el ámbito de la contratación pública, una herramienta lícita para sanearel procedimientode selecciónde cualquier irregularidadque pudiera viciar la contratación, de modo que se logre un proceso transparente y con todas las garantíasprevistasenlanormativadelamateria,aefectosquelacontrataciónque se realice se encuentre arreglada a ley y no al margen de ella. 56. En el caso sub examine, el vicio advertido resulta trascendente, toda vez que, se ha evidenciado que las reglas previstas en las bases, tanto administrativas como integradas, contienen deficiencias en su elaboración, además, se ha inobservado lodispuestoenlasbasesestándaryenla normativadecontrataciónpública;razón Página 23 de 28 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5565-2024-TCE-S4 por la cual, resulta plenamente justificable disponer la nulidad del procedimiento de selección y que se retrotraiga hasta el momento en que se cometió el acto viciado, a efectos que el mismo sea corregido. 57. Por lo expuesto, este Colegiado concluye que, de conformidad con lo establecido en el numeral 44.1 del artículo 44 de la Ley, concordante con lo dispuesto en el literal e) del numeral 128.1 del artículo 128 del Reglamento, corresponde declarar la nulidad del presente procedimiento de selección, retrotrayéndose el mismo hasta la etapa de convocatoria, previa reformulación de las bases, para lo cual la Entidad deberá considerar lo siguiente: - En las bases no se debe solicitar a los postores que consignen, en el anexo N° 6 (el cual incluye la estructura del presupuesto de obra), el porcentaje de losconceptos(comogastosgenerales,gastosfijosyvariablesoutilidad )que incidenenladeterminacióndelprecioofertado,nitampocolimitarelmonto de dichos conceptos. 58. En tal sentido, considerando que, en el presente caso debe declararse la nulidad del procedimiento de selección, no corresponde pronunciarse sobre los puntos controvertidos. 59. También, en atención a lo dispuesto en el literal b) del numeral 132.2 del artículo 132delReglamento,correspondedisponerladevolucióndelagarantíapresentada por el Impugnante, para la interposición de su recurso de apelación. 60. Asimismo, considerando lo establecido en el numeral 11.3 del artículo 11 del TUO de la LPAG, este Colegiado estima pertinente poner la presente Resolución en conocimiento del Titular de la Entidad, a fin que conozca los vicios advertidos y realice las acciones que correspondan conforme a sus atribuciones, así como para que exhorte al comité de selección y a las áreas que intervengan en la elaboración de los documentos que recogen las bases, que actúen de conformidad con lo establecido en la normativa de contratación pública, a fin de evitar futuras nulidades que, en el supuesto de presentarse, no coadyuvarían a la satisfacción oportuna de los intereses del Estado. ➢ Sobre la convocatoria del procedimiento de selección realizada el 12 de noviembre de 2024: 61. Mediante escrito de alegatos adicionales, el Impugnante manifestó que la Entidad había convocado nuevamente el procedimiento de selección el 12 de noviembre Página 24 de 28 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5565-2024-TCE-S4 de 2024 en el SEACE y que había adjudicado la buena pro el 4 de diciembre del mismo año, por lo que solicitó que se declare nulo todo lo actuado por la Entidad en relación a esta nueva convocatoria. 62. Pues bien, conforme a sido advertido por el Impugnante, el 12 de noviembre de 2024,estoes,alsegundodíahábildehabersedeclaradodesiertoelprocedimiento de selección, la Entidad registró la segunda convocatoria a través del SEACE, cuyo objeto y cuantía es el mismo que el procedimiento de selección impugnado, incluso, el 4 de diciembre del mismo año otorgó la buena pro al CONSORCIO J&B, conformado por las empresas INNOVA 3D & C S.A.C. y CONSULTORIA Y CONSTRUCTORA ENGINEERS YOUNG S.A.C., por el monto de su oferta ascendente a S/ 497,863.28 (cuatrocientos noventa y siete mil ochocientos sesenta y tres con 28/100soles),habiéndoseregistradoelconsentimientoel18delmismomesyaño, conforme a las imágenes que se muestran a continuación: Página 25 de 28 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5565-2024-TCE-S4 63. En dicho escenario, cabe señalar que, bajo la aplicación del artículo 42 de la Ley y el numeral 120.1, del artículo 120 del Reglamento, la presentación del recurso de apelacióndejaensuspensoelprocedimientodeselecciónhastaqueelrecursosea resuelto, siendo nulos los actos posteriores practicados hasta antes de la expedición de la respectiva resolución. 64. Siendo así, conviene precisar que, aun cuando en el recurso de apelación no fue solicitada la nulidad de la Adjudicación Simplificada N° 4-2024-GRA/GSRB/CS-2 (Segunda convocatoria), convocada el 12 de noviembre de 2024 en el SEACE, lo ciertoesque,elmencionadoprocedimientodeseleccióntambiénadolecede vicio de nulidad, toda vez que, dicha convocatoria derivó de la declaratoria de desierto delaAdjudicaciónSimplificadaN°4-2024-GRA/GSRB/CS-1(Primeraconvocatoria), que es el procedimiento de selección impugnando y que ha sido declarado nulo por este Tribunal y, además, dicha segunda convocatoria comprende actuaciones posteriores a la presentación del recurso de apelación (tales como, el registro de participantes, formulación y absolución de consultas y observaciones, integración de bases, presentación de ofertas, admisión, evaluación y calificación de ofertas, otorgamiento y consentimiento de la buena pro), por lo tanto, en estricta aplicación de lo dispuesto en el artículo 42 de la Ley y en el numeral 120.1 del Página 26 de 28 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5565-2024-TCE-S4 artículo 120 del Reglamento, resulta nula de pleno derecho lacitada convocatoria, registradael12denoviembrede2024enelSEACE,asícomosusactossucedáneos, porloquelaEntidaddeberealizarlas actuacionesnecesariasenelSEACErespecto a dicho procedimiento de selección. ➢ Comunicación a la Contraloría General de la República: 65. Por último, atendiendo a que la Entidad no cumplió con emitir el informe técnico legal requerido por el Tribunal, pronunciándose sobre el recurso de apelación, no absolvió el traslado del vicio de nulidad y prosiguió con la segunda convocatoria del procedimiento de selección pese a encontrarse en trámite el recurso de apelación del Impugnante, corresponde poner la presente Resolución en conocimiento de laContraloríaGeneral de laRepública,para losfines que estimen pertinentes. Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal ponente Erick Joel Mendoza Merino y la intervención del Vocal Juan Carlos Cortez Tataje, atendiendo a la conformación de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuestoenlaResoluciónN°D000103-2024-OSCE-PREdel1dejuliode2024,publicada el 2 de julio de 2024 en el Diario Oficial El Peruano, y con la intervención de la Vocal Marisabel Jáuregui Iriarte, en reemplazo de la Vocal Annie Elizabeth Pérez Gutiérrez, según Rol de Turnos de Vocales de Sala vigente, en ejercicio de las facultades conferidas enelartículo59delaLey,asícomo,losartículos20y21delReglamentodeOrganización y Funciones del OSCE, aprobado por el Decreto Supremo N° 076-2016-EF del 7 de abril de2016,analizadoslosantecedentesyluegodeagotadoeldebatecorrespondiente,por unanimidad; LA SALA RESUELVE: 1. Declarar de oficio la nulidad de la Adjudicación Simplificada N° 4-2024- GRA/GSRB/CS-1 (Primera convocatoria), convocada por el Gobierno Regional de Amazonas - Gerencia Subregional Bagua, para la contratación de la ejecución de la obra: “Reparación de sistema de abastecimiento de agua potable en la empresa municipaldeaguapotableyalcantarilladoBaguaS.A.,distritodeBagua,provincia de Bagua - departamento de Amazonas”, por los fundamentos expuestos; debiendo retrotraerse el procedimiento de selección hasta la etapa de convocatoria, previa reformulación de las bases; conforme a lo señalado en el fundamento 57. Página 27 de 28 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5565-2024-TCE-S4 2. Disponer que el Gobierno Regional de Amazonas - Gerencia Subregional Bagua cumpla con realizar las acciones necesarias en el SEACE, al día siguiente de publicada la resolución, respecto a la Adjudicación Simplificada N° 4-2024- GRA/GSRB/CS-2 (Segunda convocatoria), conforme a lo señalado en la Directiva N° 003-2020-OSCE-CD - Disposiciones aplicables para el acceso y registro de información en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado - SEACE 27 y según lo dispuesto en el fundamento 64. 3. Devolver la garantía presentada por el CONSORCIO SAN JUAN, conformado por las empresas CONSTRUCTORA LUVASCA E.I.R.L. y CONTRATISTAS GENERALES JAROLD E.I.R.L., para la interposición de su recurso de apelación. 4. Poner la presente resolución en conocimiento del Titular del Gobierno Regional de Amazonas - Gerencia Subregional Bagua, para que, en el marco de sus competencias, adopte las acciones que correspondan, según lo señalado en el fundamento 60. 5. Poner la presente resolución en conocimiento de la Contraloría General de la República para que, en mérito a sus atribuciones, adopte las acciones que correspondan, conforme a lo señalado en el fundamento 65. 6. Dar por agotada la vía administrativa. MARISABEL JÁUREGUI IRIARTE ERICK JOEL MENDOZA MERINO VOCAL VOCAL DOCUMENTO FIRMADO DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE DIGITALMENTE JUAN CARLOS CORTEZ TATAJE VOCAL DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE ss. Cortez Tataje. Jáuregui Iriarte. Mendoza Merino. 27 “11.2.3 Del registro de las acciones durante la ejecución del procedimiento de selección: n) Registro de la resolución que resolvió el recurso de apelación: A través de esta acción la Entidad o el Tribunal de Contrataciones del Estado notifica la resolución que resuelve el recurso de apelación. Al día siguiente de publicada la resolución, la Entidad debe registrar en el SEACE las acciones dispuestas en la resolución respecto del procedimiento de selección. (…)”. Página 28 de 28