Resolución N.° 5561-2024-TCE-S5

Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5561-2024-TCE-S5 Sumilla: (…) conforme a la valoración conjunta de la argumentación planteada por la empresa SUPERCONCRETO DEL PERU S.A.C., así como de la información que obra en el expediente, la Sala considera que su recurso deviene fundado respecto a la individualización de responsabilidades. Lima, 27 de diciembre de 2024. VISTO en sesión de fecha 27 de diciembre de 2024 de la Quinta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente Nº 4550/2024.TCE, sobre los recursos de reconsideración interpuesto por las empresas SUPERCONCRETO DEL PERU S.A.C. y CONSULTORIA & CONSTRUCCION GRUPO PERGOLA S.A.C., integrantes del CONSORCIO CARRETERO MAZOCRUZ, contra la Resolución N° 4666-2024-TCE-S5 del 20 de noviembre de 2024, oído el informe oral; y, atendiendo a los siguientes: I. ANTECEDENTES: 1. Mediante Resolución N° 4666-2024-TCE-S5 del 20 de noviembre de 2024, en adelante la Resolución, la Quinta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, sancionó a las empresas SUPERCONCRETO DEL PERU S.A.C.yCONSULTORIA& CONSTRUCCION GRUPO PERGOLAS.A.C.,integrantes del CONSORCIO CARRETERO MAZOCRUZ, con una multa ascendente a S/ 9,635,112.14 (nueve millones seiscientos treinta y cinco mil ciento doce con 14/100 soles), y dispuso, en tanto no se pague la multa impuesta, la suspensión por el plazo de tres (3) meses para participar en cualquier procedimiento de selección, procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado, por haber incumplido injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato, en el marco de la Licitación Pública N° 0002-2023-MTC/20 - Primera convocatoria, en adelante el procedimiento de selección, convocada por el PROYECTO ESPECIAL DE INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE NACIONAL - PROVIAS NACIONAL, en adelante la Entidad. Los principales fundamentos de dicho acto administrativo fueron los siguientes: Página 1 de 40 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5561-2024-TCE-S5 i. El otorgamiento de la buena pro fue registrado el 16 de enero de 2024 en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado – SEACE. Asimismo, el registro del consentimiento de la buena pro se realizó el 29 de enero de 2024, por lo que el CONSORCIO CARRETERO MAZOCRUZ contaba con ocho (8) días hábiles a partir del registro en el SEACE del consentimiento de la buena pro para presentar la documentación necesaria para el perfeccionamiento del contrato; esto es, hasta el 8 de febrero de 2024. ii. Mediante Carta N° 01-2024-CONSORCIO CARRETERO MAZOCRUZ presentada el 8 de febrero de 2024, el Consorcio presentó la documentaciónparaelperfeccionamientodelcontrato,lamismaquefue observada con el Oficio N° 0316-2024-MTC/20.2.1, notificado el 12 de febrero de 2024, vía correo electrónico, otorgándose al Consorcio un plazo adicional de cuatro (4) días hábiles, para la subsanación respectiva, plazo que venció el día 16 de febrero de 2024. iii. El 16 de febrero de 2024, a través del Carta N° 06-2024-CONSORCIO CARRETERO MAZOCRUZ, el Consorcio presentó la documentación para subsanar los requisitos requeridos para el perfeccionamiento del contrato. iv. El 20defebrerode2024,sepublicóenelSEACEelOficioN°OFICIO0369- 2024-MTC/20.2.1, que adjunta el Informe N° 0143-2024-MTC/20.2.1 de fecha19defebrerode2024,atravésdelcualseinformóqueelConsorcio perdió automáticamente la buena pro del procedimiento de selección por no haber cumplido con subsanar los documentos para el perfeccionamiento del contrato; en esa misma fecha, se publicó en el SEACE la declaratoria de desierto del procedimiento de selección. v. Sobre el particular, la Entidad indicó que el artículo 9 del Decreto Legislativo N° 1553 estableció una autorización, no una obligación a las Entidades, lo que implica que sean las Entidades quienes, finalmente, decidan si en los documentos del procedimiento de selección se establezca la facultad al postor adjudicado de optar, como medio alternativoalaobligacióndepresentarlasgarantíasdefielcumplimiento Página 2 de 40 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5561-2024-TCE-S5 y de fiel cumplimiento por prestaciones accesorias, lo cual fue precisado en el pliego de absolución de consultas y observaciones, por lo que no se dio por subsanada la falta de garantía de fiel cumplimiento. Asimismo, señaló que persistía la observación respecto del literal n) Memoria en la que se señalen las consideraciones que se han tomado en cuenta para la elaboración de los documentos indicados en los literales k)l)ym),yaquenofuepresentada;por lo que,setuvoporno subsanada la observación. Finalmente,respectodelequipamientoestratégico, indicóque el camión CONCRETERO 6X4 DE 8 M3 y CARGADOR SOBRE LLANTAS 125-155 HP 3 YD3, no cumplen con la cantidad mínima requerida en las bases integradas definitivas, por lo que no se da por subsanada la observación. vi. La empresa CONSULTORIA & CONSTRUCCION GRUPO PERGOLA S.A.C., integrantedel Consorcio, sostuvo,respecto a la carta fianza que requirió a la Entidad la aplicación del Decreto Legislativo N° 1553, el cual la Entidad decidió inaplicar, a lo que la Sala señaló que como parte del PLIEGODEABSOLUCIÓNDECONSULTASYOBSERVACIONES,laEntidadya había atendido una solicitud similar concluyendo en no aceptar la aplicación del Decreto Legislativo N° 1553, por lo que el Consorcio ya tenía conocimiento de ello antes de presentar su oferta, lo que conlleva a determinar que es responsabilidad del Consorcio cerciorarse de las reglas de del procedimiento de selección (bases integradas y lo determinado en el pliego de absolución de consultas y observaciones) a fin de tramitar la carta fianza y demás documentación que debe presentar ante la Entidad, de manera eficiente, dado que ello corresponde a un comportamiento diligente del mismo para materializar la suscripción del contrato. Por lo que carece de sustento lo alegado por la referida empresa. Otro punto alegado por la empresa CONSULTORIA & CONSTRUCCION GRUPO PERGOLA S.A.C., integrante del Consorcio, está relacionado al equipamiento estratégico y sostuvo sobre el cargador sobre llantas que por error involuntario su proveedor consignó dos (2) unidades, cuando Página 3 de 40 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5561-2024-TCE-S5 en realidad se le requirió nueve (9) unidades, a lo que la Sala, indicó que en la subsanación llegó a acreditar solo dos (2) unidades de las nueve (9) requeridas por la Entidad; no cumpliendo con la subsanación, siendo de entera responsabilidad del postor presentar la totalidad de la documentación requerida en las bases integradas a fin de acreditar lo declarado en la oferta, no debiendo el comité de selección u órgano encargado de contrataciones suponer que el postor cumplirá con lo exigido por la Entidad. vii. Por otro lado, la empresa SUPERCONCRETO DEL PERU S.A.C., integrante del Consorcio, sostuvo que las observaciones relacionadas a la documentación presentada para el perfeccionamiento del contrato fueron obligaciones que estuvieron a cargo de su consorciada, al ser el responsabledel aportede carta fianza yde laelaboración del expediente de propuesta técnica y económica, conforme consta de manera indubitable en la cláusula quinta del contrato de Consorcio. viii. Al respecto, la Sala advirtió de la literalidad del contenido del Anexo N° 5 - Promesa de Consorcio, que si bien se estable a la empresa CONSULTORIA & CONSTRUCCION GRUPO PERGOLA S.A.C. como la responsabledelagestiónyaportedelascartasfianzasparalasuscripción del contrato, no fue el único documento observado, por lo que, al no haberse definido en la promesa, de manera expresa y específica, al consorciado que sería el responsable de presentar la documentación para acreditar el equipamiento estratégico, que en el presente caso, es el otro documento que el Consocio no cumplió con subsanar; en tal sentido, la responsabilidad administrativa no puede ser individualizada. Asimismo, sostuvo que, contrariamente a lo afirmado por la empresa SUPERCONCRETO DEL PERU S.A.C., la obligación referida al aporte y responsabilidad de la elaboración de la propuesta técnica y económica nocomprende alosdocumentosparaelperfeccionamientodelcontrato, por lo que no puede dar lugar a la individualización de responsabilidad. ix. Por las consideraciones expuestas, el Colegiado determinó que no existen elementos a partir de los cuales, conforme a lo establecido en el Página 4 de 40 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5561-2024-TCE-S5 artículo258delReglamento,puedaindividualizarselaresponsabilidadde alguno de los integrantes del Consorcio por haber incumplido injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato; en consecuencia, corresponde imponer a ambos integrantes del Consorcio una sanción administrativa. 2. MedianteescritoN°3presentadoel27denoviembrede2024enlaMesadePartes del Tribunal y subsanado el 29 de noviembre de 2024, la empresa CONSULTORIA & CONSTRUCCION GRUPO PERGOLA S.A.C., en adelante el Impugnante 1, interpusorecursodereconsideracióncontralaResolución,señalandolosiguiente: • El 26 de mayo de 2024, el Consorcio presentó ante el Juez Especializado en lo Contencioso Administrativo de la Corte Superior de Justicia de Lima una demanda, la cual fue admitida a través de la Resolución N° 1 – Auto Admisorio (Expediente N° 07271-2024-0-1853-JR-CA-04), motivo por cual solicita la suspensión del presente procedimiento administrativo sancionador. Respecto a la garantía de fiel cumplimiento • De manera previa al otorgamiento de la buena pro al Consorcio se realizaron dos otorgamientos a la buena pro del procedimiento de selección,postoresquetuvieronlamismaproblemática,esdecirnoaportó cartas fianzas de fiel cumplimiento del contrato, solicitando se aplique el Decreto de Legislativo N° 1553. • La complicación en la emisión de las cartas fianzas para los proyectos convocados por la Entidad, son por la inestabilidad generada en el sistema financiero y el alto riesgo implicado a ello, en función a lo siguiente: el ministro anunció reorganización del MTC tras detención de funcionarios vinculados y exfuncionarios del MTC pasan por control de identidad. • En atención a ello solicitó a la Entidad que se aplique el Decreto de Legislativo N° 1553, artículo 9, en la cual se faculta al postor adjudicado optar por la retención del monto total de la garantía correspondiente, Página 5 de 40 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5561-2024-TCE-S5 como medio alternativo a la obligación de presentar las garantías de fiel cumplimiento. • Del pliego de absolución de consultar y observaciones, la Entidad dio atención a solicitud similar a la elevada por su representada, la misma que nofueaceptadaporeláreausuariaeindicóquenocuentaconlacapacidad para autorizar lo establecido en el Decreto de Legislativo N° 1553. • Por lo tanto, resulta evidente la vulneración al Principio de Predictibilidad respecto de si la aplicación de la retención como garantía, en función a lo señalado por la Entidad, es factible o no en el marco del procedimiento de selección convocado por la Entidad. Respecto a la cantidad requerida del equipamiento estratégico • Sobre el particular, fue parte de los argumentos de la demanda contenciosa administrativa, que la Entidad ha decidido de manera arbitraria desconocertodos lospronunciamientosdel Tribunal, asícomo el derecho del postor adjudicado a presentar maquinaria de igual o mayor capacidad, por lo que dicha observación resulta no subsanada. • Se evidencia el ánimo arbitrario de la Entidad de querer forzar la pérdida automática de la buena pro, adicionando causales de manera contraria a la ley, que podría ser incluso fraudulenta; y que, en ningún Estado de derecho puede convalidarse o pretender que subsista el acto. • Por tal motivo, solicitamos se declare que dicha situación es plenamente justificada, por ser arbitraria a la Entidad la responsabilidad respecto de la nulidad del acto administrativo del acta de observaciones. Del acta de pérdida de la buena pro y declaratoria de desierto • De las observaciones por las cuales se dio la pérdida de la buena pro al Consorcio, respecto a la Memoria del literal n), se advierte la falta de motivación. Página 6 de 40 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5561-2024-TCE-S5 • Asimismo,delaresolucióndesanciónseobservaqueelConsorcioacreditó la cantidad de dos (2) unidades respecto del equipamiento CAMIÓN CONCRETERO 6X4 de 8M , de lo que se advierte que la observación respecto del equipamiento por el cual se dio la pérdida de la buena pro cuenta con vicio por parte de la Entidad, por lo cual se debió declarar la nulidad de dicho acto administrativo y retrotraer todo hasta el momento previoalacausaldedichoefecto,portalmotivo,elactoadministrativopor el cual se dio la pérdida de la buena pro debe ser declarado nulo. 3. MedianteescritoS/Npresentadoel27denoviembrede2024enlaMesadePartes del Tribunal y subsanado el 29 de noviembre de 2024, la empresa SUPERCONCRETO DEL PERU S.A.C., en adelante el Impugnante 2, interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución, señalando lo siguiente: • Conforme lo expresó su consorciada PERGOLA como parte de sus descargos, cumplió con el levantamiento de observaciones formuladas por la Entidad. • El requerimiento de Cartas Fianzas fue absuelto por el Consorcio, pues informó a la Entidad que optaría por aplicar lo dispuesto Decreto Legislativo N° 1553, respecto al uso del fondo de garantía y que permite al postor adjudicado proponer a la entidad este medio alternativo, por lo tanto, no puede indicarse que injustificadamente no levantó la observación; así la citada norma permite a la Entidad decidir si acepta o no la propuesta. • Al respecto, es importante que el Tribunal tome en cuenta que si bien en etapa de absolución de consultas (Consulta N° 125), se habría señalado que no se acepta el uso de este medio alternativo a la fianza, la propia respuesta señala que el comité evaluador no tiene las facultades para autorizar o no la aplicación de la citada norma. • No se ha interpretado la respuesta a esa consulta en el contexto legal correspondiente, y se ha dejado de lado la norma (D.L.1553) que tiene por objeto la reactivación económica, tal es así, que es de conocimiento Página 7 de 40 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5561-2024-TCE-S5 que se siguen emitiendo normas que posibilitan al postor a ofrecer medios alternativos a la presentación de fianzas. • Con relación a equipamiento estratégico, sostiene que el Consorcio cumplió con levantar la observación, sin embargo, la Entidad en uso abusivo de sus atribuciones, desconoció el derecho del Consorcio a presentar maquinaria de igual o mayor capacidad, con lo cual correspondía el levantamiento de observación, o en todo caso, se demuestra la existencia de una justificación válida, con lo cual tampoco correspondía la imposición de una sanción. • De acuerdo con lo indicado por la Sala en la Resolución recurrida, a su representada se le sanciona en el extremo de no acreditar el equipamiento estratégico y no por la no presentación de cartas fianzas, pues así se establece en la resolución. • En función a lo establecido en la promesa de consorcio, sostiene que el Tribunal disgrega incomprensiblemente la responsabilidad de presentar la documentación para acreditar el equipamiento estratégico, del aporte y equipamiento estratégico. • Considera que el Tribunal realizó una interpretación muy restringida respecto de la especificidad de las obligaciones que cada empresa tenía dentro del Consorcio, al diferenciar la presentación de documentación sustentatoria sobre el equipamiento estratégico del aporte del equipamiento estratégico, como si fuesen dos actividades separadas, cuando ambas son íntimamente ligadas entre sí, al solo poder aportar la información el consorciado que se hace responsable del aporte del equipamiento estratégico, pues solo esta empresa podría tener dicha información. • Ello solo podría interpretarse de manera solidaria si ambas empresas establecen como su responsabilidad el aporte del equipamiento estratégico, o si ninguna de las empresas indica hacerse responsable del equipamientoestratégico,ambascircunstanciasnosedanenelpresente caso, al haberse indicado claramente que es PERGOLA la empresa Página 8 de 40 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5561-2024-TCE-S5 responsable del aporte del equipamiento estratégico, y por tanto del sustento de la documentación requerida para la firma del contrato. • En el contrato de consorcio se detalla que la responsabilidad administrativa de cada consorciado por las obligaciones en el compromiso de consorcio se mantiene individualizada, lo que en el presente caso se aplica, al estar debidamente individualizada la obligación del aporte del equipamiento estratégico a PERGOLA, y no a su representada. • La promesa de consorcio señala claramente que la obligación del aporte y equipamiento estratégico es de PERGOLA, es decir, no admite duda respecto a qué consorciado era el responsable de acreditar el equipamiento estratégico, por lo tanto, de aclarar cualquier observación quepudiesepresentarse,comoasílohicieron.Asimismo,lasobligaciones de su representada dentro del Consorcio, no siendo ninguna las relacionadasalaspresuntasomisionesquehabríangeneradolacomisión de la infracción atribuida al Consorcio. • Sinperjuiciodeprecisarquesiesposibleindividualizarlaresponsabilidad de cada consorciado, es de advertir que respecto a la proporcionalidad de las sanciones, si bien existe una infracción presuntamente cometida por el Consorcio, y por lo tanto la responsabilidad sería solidaria, esta infracción se conformó por dos conductas, no haber presentado cartas fianzas y no haber subsanado las observaciones respecto al equipamiento estratégico, y de lo expuesto por el Tribunal en la Resolución, pese a que sostiene que su representada estaría comprendido dentro de la segunda acción (equipamiento estratégico) mas no la primera, impone la misma sanción a ambos consorciados. • Es importante que se realice una debida graduación de la sanción a imponerse enbase alprincipiodeproporcionalidad,puesde mantenerse el monto de la multa, así como en el periodo de suspensión para poder licitar, significaría desde un punto de vista operativo y económico, el cierre de su empresa por una formalidad que se exigiría respecto a la Página 9 de 40 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5561-2024-TCE-S5 literalidad de la redacción de una obligación contenida en la promesa de consorcio. 4. Mediante escrito S/N presentado el11dediciembre de2024 en laMesadePartes del Tribunal, la empresa CONSULTORIA & CONSTRUCCION GRUPO PERGOLA S.A.C., integrante del Consorcio, solicitó la suspensión del proceso administrativo sancionador debido a que el hecho generador de sanción no está firme, además de encontrarse fuera de su esfera jurisdiccional (Poder Judicial), además indicó lo siguiente: • La potestad sancionadora es atribución exclusiva en cuanto a sus competencias, sin embargo, estas se encuentran limitadas cuando nazcandeactosquenorequieranla demostraciónobjetiva(debidoaque existe o ha existido una vía previa), ya que han operado por remisión, lo que en el presente caso constituye la remisión interna. En este punto aclaró que como tiene la naturaleza de la infracción plasmada por el Tribunal, este ejerce el tipo infractor en el artículo 50.1 literal b) del TUO de la Ley. Sin embargo, conforme lo hemos acreditado y establecido en el recurso de reconsideración, esta decisión se encuentra sometida al Poder Judicial. • Son parte de las pretensiones en el proceso contencioso administrativo la nulidad de la pérdida de la buena pro, pues se encontraron disconformes con tal decisión, y conforme al estado de derecho recurrió en sede judicial a reclamar sus derechos, demostrando que la Entidad, con la finalidad de negar la retención a forzado una pérdida de la buena pro, situación que ha quedado evidenciada por vuestra adjudicatura al determinarquedelas4causalesqueconllevaronalapérdidadelabuena pro solo han operado 2; siendo que los dos criterios de sanción van relacionados estrechamente con su demanda en cuanto a la retención y la maquinaria. • Entonces el Tribunal está volviendo a calificar el tipo infractor por remisión, o se está estableciendo la sanción sin la objetividad, conforme lo establece el artículo 50.3; en conclusión, esta objetividad debe Página 10 de 40 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5561-2024-TCE-S5 encontrarse firme, pues de lo contrario opera la posibilidad de su reversibilidad. • La norma es clara y precisa, si bien la petición de suspensión o de oficio para determinar responsabilidad es a consideración del Tribunal, no es menos cierto que para el presente caso los hechos han limitado la facultad sancionadora del Tribunal pues la determinación de la responsabilidad objetiva proviene y se encuentra actualmente en manos del Poder Judicial, a través del proceso Contencioso Administrativo. Teniendo en cuenta que de existir antinomia, siempre deberá prevalecer el impero Constitucional, en este caso el artículo 139 numeral 2 de la Constitución PolíticadelEstado;enconclusión,lasuspensióndelproceso sancionadores elremedio frentea lainterferencia que sepudieraquerer ejercer por parte de la Entidad, con la finalidad que establezcan una determinación de validez de actos que están siendo cuestionados en sede judicial, de operar su nulidad como corresponde y así manifestó el Tribunal al advertir que solo persisten dos (2) causales de las cuatro (4) invocadas. • Sostienequehaevidenciadoactuacionesquedeterminanlanulidad,esto debido a que la resolución de sanción establece como infracción normativa el articulo 136 y de aplicación sus numerales 136.1, 136.3, cuando la norma para el tipo infractor que es el 50.1 literal b) está condicionada al art. 141.3 del Reglamento, pues como lo establece el artículo 50 en su numeral 50.3 del TUO de la LEY, el tipo infractor encausado y valorado no es objetivo. Porconsiguiente,elTribunalhavaloradoobjetivamente,sinquelacausal de sanción este firme, el tipo infractor, al provenir de una norma en remisión solo corresponde determinar si el hecho denunciado por la Entidad ha acontecido y se encuentra sin cuestionamiento por las vías correspondientes. • La actuación del OSCE a través de su Tribunal quiebra sus derechos a no ser sancionados o procesados por los mismos hechos; este principio reviste importancia debido a que la resolución de sanción califica Página 11 de 40 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5561-2024-TCE-S5 objetivamente el tipo infractor y determina la validez del acto de perdida de la buena pro, cuando la calificación y determinación de validez ya se encuentra fuerade suesfera,debidoaqueseventila enel Poder Judicial, por lo que estaría incurriendo inclusive en un avocamiento indebido, pues ha determinado que de las razones de la pérdida de la buena pro dos (2) son correctas, valorando y merituando la actuación administrativa, incurriendo conjuntamente con el Poder Judicial en sujeto, objeto y fundamento. • En aplicación del principio de congruencia administrativa, que guarda estrecha relación con la congruencia normativa, a fin no se vean afectados sus derechos fundamentales, siendo que la normatividad sistémica ha desarrollado soluciones frente a estos hechos, los que obligan en todo momento a respetar la constitucionalidad y evitar cualquier quiebre por presuntas antinomias, solicita la decisión sea ajustada a derecho. • Sobre la multa, conforme lo establece el artículo 50.4 literal a) de la Ley de Contrataciones del Estado, hace mención que se encuentra condicionada al artículo 250 del TUO de la Ley 27444, indicando lo siguiente: “Reglas sobre el ejercicio de la potestad sancionadora. En virtud del principio derazonabilidad enelámbitode los procedimientos administrativos sancionadores deberán observarse las siguientes reglas: a) En el caso de infracciones administrativas pasibles de multas que tengan como fundamento el incumplimiento de larealización de trámites, obtención de licencias, permisos y autorizaciones u otrosprocedimientossimilaresanteautoridadescompetentespor concepto de instalación de infraestructuras en red para servicios públicos u obras públicas de infraestructura, exclusivamente en los casos en que ello sea exigido por el ordenamiento vigente, la cuantía de la sanción a ser impuesta no podrá exceder: Página 12 de 40 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5561-2024-TCE-S5 - El uno (1%) de valor de la obra o proyecto, según sea el caso. - El cien por ciento (100%) del monto por concepto de la tasa aplicable por derecho de trámite de acuerdo a Texto Único de ProcedimientosAdministrativos(TUPA)vigenteenelmomentode ocurrencia de los hechos, en los casos en que no sea aplicable la valoración indicada con anterioridad. Los casos de imposición de multas administrativas por montos que excedan los límites señalados con anterioridad, serán conocidos por la Comisión de Acceso al Mercado del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual, para efectos de determinar si en tales supuestos se han constituido barreras burocráticas ilegales de acceso al mercado, conforme al procedimiento administrativo contemplado en el Decreto Ley No 25868 y el Decreto Legislativo No 807, y en sus normas modificatorias y complementarias.” • Por consiguiente, corresponde poner en conocimiento al Tribunal, debido a la desproporcionalidad de la multa; asimismo, solicitó poner en conocimiento el avocamiento del Tribunal en la determinación de la presente sanción al Cuarto Juzgado Contencioso Administrativo de Lima, a fin actúe conforme a sus atribuciones conferidas por la constitución y la ley orgánica del poder judicial. 5. Mediante escrito S/N presentado el12dediciembre de2024 en laMesadePartes del Tribunal, la empresa SUPERCONCRETO DEL PERU S.A.C, integrante del Consorcio, indicó lo siguiente: • Las obligaciones de su representada dentro del Consorcio han quedado plenamente identificadas y establecidas en la Promesa Formal de Consorcio y en el propio contrato de Consorcio, siendo PERGOLA la que tenía la obligación de levantar las observaciones formuladas por la Entidad y no su representada, por lo tanto, si es posible determinar e identificar la responsabilidad de cada consorciado, no concurriendo responsabilidad solidaria respecto a la infracción supuestamente Página 13 de 40 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5561-2024-TCE-S5 cometida por el Consorcio, ello en aplicación del artículo 258 del Reglamento. • Es importante reiterar que la infracción atribuida al Consorcio es la de no perfeccionar el contrato, la cual se habría producido, conforme a lo expuesto en la Resolución, al no levantar dos observaciones formuladas por la Entidad respecto al ofrecimiento de cartas fianzas, y otra relacionada al equipamiento estratégico, ambas que correspondía a obligaciones de PERGOLA dentro del Consorcio. • En la audiencia se ha precisado que la validez de la perdida de buena pro que generó la supuesta infracción se está ventilando en sede judicial como loseñalosuconsorciada PERGOLA, condiciónquedebesertomada en cuenta a fin de no generarse situaciones jurídicas adversas en un futuro. • Advirtió en la Resolución, en su considerando quinto (página 11 y 12), ha señalado que no se aplica el decreto supremo N° 234-2022-EF al procedimientodeselección,enlacualelConsorcioquedóentercerlugar, y cita la aplicación del artículo 141 literal a) del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado que estuvo vigente antes de la modificatoria del citado DS 234-2022-EF, y bajo esta premisa, el literal c) del citado artículo 141 precisa que cuando el postor ganador pierde la buena pro, se convoca al postor que ocupó el segundo lugar y si ésta la pierde el proceso se declara desierto, es decir, el Consorcio no debió ser convocado ni requerido, pues el proceso debió ser declarado desierto, siendo así, esa convocatoria al tercer postor del orden de prelación era nula, y no corresponde imponer ningún tipo de sanción en este procedimiento sancionador, pues sería convalidar un acto contrario a Ley. • La propia Resolución nos señala que el procedimiento de selección debió declararse desierto por la Entidad, por lo que no correspondería la aplicación de sanción a ninguno de los integrantes del Consorcio en el presente procedimiento. Página 14 de 40 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5561-2024-TCE-S5 • Solo es válido un acto administrativo dictado conforme al ordenamiento jurídico, por lo que existiría una causal de nulidad a futuro en caso haya existido algún error material en la resolución, pues éste sería sustancial, lo cual se condice con lo expresamente señalado en los artículos 8 y 10 numeral 1 de la Ley General de Procedimiento Administrativo, estando dentro de su competencia y facultad el declarar la nulidad de oficio en caso corresponda. 6. El 12dediciembrede2024 se llevóa cabolaaudienciapública conlaparticipación de los representantes de los impugnantes. 7. A través del escrito S/N presentado el 17 de diciembre de 2024 en la Mesa de Partes del Tribunal, la empresa CONSULTORIA & CONSTRUCCION GRUPO PERGOLA S.A.C., integrante del Consorcio, indicó lo siguiente: • En la actualidad se encuentra en trámite el proceso judicial de materia nulidad de resolución administrativa a cargo del Cuarto Juzgado Contencioso Administrativo de la Corte Superior de Justicia de Lima, siendo el demandante el Consorcio contra la Entidad, con número de expediente N°07271-2024-0-1853-JR-CA-04, el cual puede ser consultado a través de la página web de Consultas de Expedientes Judiciales del Poder Judicial (CEJ). • Con Resolución N° 1 del 6 de junio de 2024 en donde se resuelve admitir la demanda interpuesta por el Consorcio. • Se ha determinado que la pérdida de la buena pro se ha dado de manera irregular (corresponde que su nulidad sea declarada), ya que la pérdida de la buena pro se da por 4 circunstancias; sin embargo, la Resolución solo mantiene el tema de la retención y agrega equipamiento sobre el cargador de llantas. • La Resolución de sanción en su numeral 16 respecto al literal “n” reconocequeefectivamente elconsorciopresento dichadocumentación que no fue objeto de observación (razón suficiente para determinar que la pérdida de la buena pro es nula) pues en un análisis simple se puede Página 15 de 40 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5561-2024-TCE-S5 determinar que no existe observación de observación, en lo que incurrió la Entidad. • La resolución de sanción en su numeral 17 reconoce que si acreditó el equipamiento de dos camiones concreteros (otra causal de nulidad). • Asimismo, manifestó que si bien no comunicó con anterioridad la existencia del proceso judicial, ocasionando un avocamiento indebido, la Entidad estaba obligada a poner en conocimiento del Tribunal la situación jurídica; además que a la fecha desde la puesta en conocimiento corresponde aplicar la suspensión, por cuanto decidir sobre un acto que no se encuentra firme no solo conlleva a que la naturaleza de las actuaciones nazcan nulas, sino a responsabilidades pues contendrían actos arbitrarios, conforme lo establece el TUO de la Ley 27444. • Sostiene lo siguiente: “Un punto importante son los Acuerdos de Sala Plena Nro. 002-2022/TCE; Y, Nro. 006-2021/TCE. Que establecen claramente bajo que principios y normativas se sustenta la SUSPENSIÓN, siendo que existe OBLIGATORIEDAD en las RESOLUCIONES pero evaluación en las demás circunstancias, siendo la nuestra una trascendental, pues existe norma que lo prohíbe siendo esta el TUO de la LEY 27444 RESPECTO ACTOS FIRME y su no ejecución hasta adquirir tal condición; Y, el segundo pleno que exponemos que hace referencia a la configuración del tipo infractor, siendo que la resolución de sanción, si biensanamente aevaluadolas condiciones de lapérdidade labuenapro, se encuentra prohibida, por cuanto al haber operado no corresponde evaluar las circunstancias que llevaron al desenlace de la pérdida de la buenapro,sino,soloqueestehayaoperadoyloqueenPURIDADsignifica que el acto quede firme, conforme al mandato legal y constitucional, a la cual toda autoridad administrativa le debe respeto.” (sic) II. FUNDAMENTACIÓN: 1. Es materia de análisis el recurso de reconsideración interpuesto por los Impugnantes1y2,contralaResoluciónN°4666-2024-TCE-S5del20denoviembre Página 16 de 40 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5561-2024-TCE-S5 de 2024, mediante la cual se les sancionó con una multa ascendente a S/ 9,635,112.14 (nueve millones seiscientos treinta y cinco mil ciento doce con 14/100 soles), y dispuso, en tanto no se pague la multa impuesta, la suspensión por el plazo de tres (3) meses para participar en cualquier procedimiento de selección, procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado, por haber incumplido injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato. Sobre la procedencia del recurso de reconsideración. 2. El recurso de reconsideración en los procedimientos administrativos sancionadores a cargo de este Tribunal se encuentra regulado en el artículo 269 del Reglamento. A tenor de lo dispuesto en el citado artículo, dicho recurso debe ser interpuesto dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes de notificada la resolución que impone la sanción y resuelto en el término de quince (15) días hábiles improrrogables a partir de su presentación sin observaciones o de la subsanación respectiva. En relación con lo expuesto, corresponde a esta Sala determinar si el recurso materia de análisis fue interpuesto oportunamente, es decir dentro del plazo otorgado expresamente por la normativa para dicho fin. 3. Atendiendoalanormaantesglosada,asícomodelarevisióndeladocumentación obrante en autos y en el sistema del Tribunal, se aprecia que la Resolución N° 4666-2024-TCE-S5 del 20 de noviembre de 2024, se notificó a través del Toma Razón Electrónico ubicado en el portal institucional del OSCE. Estando a lo anterior, se advierte que los Impugnantes podían interponer válidamente su recurso de reconsideración dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, en virtud de lo establecido en el artículo 269 del Reglamento, es decir, hasta el 27 de noviembre de 2024. 4. Por lo tanto, teniendo en cuenta que los Impugnantesinterpusieron su recurso de reconsideración el 27 de octubre de 2024 subsanado el 29 del mismo mes y año, se aprecia que se cumplió con el plazo establecido, por lo que resulta procedente evaluarsilosargumentosplanteadosconstituyensustentosuficientepararevertir Página 17 de 40 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5561-2024-TCE-S5 el sentido de la resolución impugnada en los extremos materia de cuestionamiento. Sobre los argumentos del recurso de reconsideración 5. En principio, cabe indicar que los recursos administrativos son mecanismos de revisión de actos administrativos. En el caso específico de los recursos de reconsideración, lo que el administrado requiere es la revisión de la decisión ya adoptada, por parte de la misma autoridad que emitió el acto que impugna. Para tal efecto, el administrado somete a consideración de esa autoridad los nuevos elementos que considera atendibles y suficientes para revertir el sentido de la decisión adoptada. 6. En ese sentido, el recurso de reconsideración tiene por objeto que se revoque, reforme o sustituya un acto administrativo, con tal fin los administrados deben refutar los argumentos que motivaron la expedición o emisión de dicho acto, ofreciendo elementos de convicción que respalden sus alegaciones a efectos que el órgano emisor pueda reexaminar el acto recurrido. 7. Recordemos que “Si la administración adopta una decisión lo lógico es que la mantenga, a no ser que excepcionalmente se aporten nuevos elementos, a la vista deloscualesseresuelvarectificarlodecidido(…)” .Enefecto,yaseaqueelórgano emisor del acto recurrido no haya valorado algún elemento con el cual no se contaba al momento de la expedición de dicho acto o que haya existido un error en la valoración fáctica y jurídica al momento de emitir el mismo, lo cierto es que, en ambos casos, los argumentos planteados por el recurrente estarán orientados exclusivamente a cuestionar el acto administrativo previamente emitido, en base al cual se efectuará el examen. 8. Bajo dicha premisa, corresponde evaluar, en base a los argumentos y/o instrumentales aportados por los Impugnantes en su recurso administrativo, si existen nuevos elementos de juicio que generen convicción en este Colegiado a 1 GUZMAN NAPURI, Christian. MANUAL DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. Pacífico Editores, Lima, 2013. Pág. 605. 2 GORDILLO, Agustín. TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y OBRAS SELECTAS. 11ª edición. Buenos Aires, 2016. Tomo 4. Pág. 443. Página 18 de 40 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5561-2024-TCE-S5 efectos de revertir la sanción impuesta a través de la resolución impugnada. Debe destacarse que todo acto administrativo goza, por principio, de la presunción de validez. En tal sentido, a continuación, se procederá a evaluar los elementos y argumentos expuestos por el Impugnante, a efectos de determinar si existe sustento suficiente para revertir, como pretende, el sentido de la decisión adoptada. 9. Ahora bien, los argumentos abordados por los Impugnantes 1 y 2 en sus recursos de reconsideración versan sobre lo siguiente: Sobre la determinación de la pérdida de la buena pro del procedimiento de selección 10. Al respecto, los Impugnantes sostienen que se cumplió con el levantamiento de las observaciones realizadas por la Entidad, con relación a la Carta Fianza, indican que el Consorcio informó a la Entidad que optaría por aplicar lo dispuesto en el Decreto LegislativoN° 1553,norma que permiteala Entidaddecidir siacepta o no la propuesta de retención como medio de garantía, además, indicaron que la aplicación de la referida norma fue objeto de consulta en la etapa de absolución de consulta y observaciones (Consulta N° 125), ante la cual el comité evaluador indicó que no tiene las facultades para autorizar o no la aplicación de la citada norma. Con relación al equipamiento estratégico, sostienen que el Consorcio cumplió con levantar la observación, sin embargo, la Entidad en uso abusivo de sus atribuciones, desconoció su derecho de presentar maquinaria de igual o mayor capacidad, con lo cual correspondía el levantamiento de observación, o en todo caso, se demuestra la existencia de una justificación válida, con lo cual tampoco correspondía la imposición de una sanción. Por otro lado, respecto a la Memoria del literal n), señala que hubo falta de motivación, y que el Consorcio acreditó la cantidad de dos (2) unidades respecto del equipamiento CAMIÓN CONCRETERO 6X4 de 8M , de lo que se advierte que laobservaciónrespectodelequipamientoporelcualsediolapérdidadelabuena pro cuenta con vicio por parte de la Entidad, por lo cual se debió declarar la nulidad de dicho acto administrativo y retrotraer todo hasta el momento previo Página 19 de 40 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5561-2024-TCE-S5 a la causal de dicho efecto, por tal motivo, el acto administrativo por el cual se dio la pérdida de la buena pro debe ser declarado nulo. 11. Sobre el particular, es preciso indicar que lo alegado por los Impugnantes fue objeto de análisis en la Resolución recurrida, en la cual el Colegido manifestó lo siguiente: 14. Cabe señalar que la empresa CONSULTORIA & CONSTRUCCION GRUPO PERGOLA S.A.C., integrante del Consorcio, presentó sus descargos, manifestando lo siguiente: ➢ Con relación a la carta fianza, señaló que por la problemática presentada a la Entidad debido a razones de carácter periodístico (inestabilidadpolítica),loque hacomplicadoel otorgamientode la carta fianza, motivo por el cual requirió la aplicación del Decreto Legislativo N° 1553, el cual la Entidad decidió inaplicar. Además, de que la Entidad recién le comunicó los resultados de la adjudicación de la buena pro en enero de 2024, tres (3) meses después de la adjudicación, en un año convulsionado respecto de la situación financiera y política, complicando el otorgamiento de las fianzas. En consecuencia, considera que la falta de presentación de dicha garantía, es justificada y por tanto, solicita se desvirtúe dicha causal para la configuración de la supuesta infracción. ➢ Respecto a la Memoria sustentada en los literales k), l) y m) del numeral 2.3 de la Sección Específica de las bases integradas, sostiene que debió tomar en consideración que dichos requisitos guardan relación con los literales k), l) y m), y a su vez con los requisitosdelosliteralesb),c)yd)delartículo175delReglamento, debiendo seguir el procedimiento previsto en los numerales 176.4 y 176.5 del Reglamento, el cual no siguió, adelantando su análisis sin respetar lo indicado en dichos numerales 176.4 y 176.5 del Reglamento,observandolosdocumentossinopinióndelsupervisor Página 20 de 40 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5561-2024-TCE-S5 o inspector. Asimismo, alegó que sí presentó el documento señalado no solo en los literales k), l) y m), sino también el señalado en el literal n). En consecuencia, no es cierto que el Consorcio no ha presentado ese documento, sino que el mismo debió ser analizado conjuntamente por la Entidad; por tanto, solicita declare esta situación como justificada y que la observación de la Entidad no es acorde al Reglamento. ➢ Con relación al equipamiento estratégico: según la Entidad no se habría sustentado dos (2) equipos, pero sostiene que durante la firma del contrato su representada presentó uno de los equipos, y en la etapa de subsanación se presentó otro de los equipos de camión concretero, por lo que en realidad cumplió con acreditar el número requerido en las bases (2 unidades). Sobre el cargador sobre llantas, señaló que por error involuntario su proveedor consignó dos (2) unidades, cuando en realidad se le requirió nueve (9) unidades; no obstante, esa situación se ve superada ya que, tanto en la proforma del contrato, como en las especificaciones técnicas y en su oferta, su representada se comprometió a cumplir, durante la ejecución contractual, con todos los alcances del contrato. 15. Al respecto, es importante recordar que las personas naturales y jurídicas que participan en los procedimientos de selección tienen la obligación de conocer de antemano las reglas y exigencias establecidas en la normativa en contratación pública, durante el desarrollo de la fase selectiva y durante la ejecución contractual, a fin de actuar con diligencia y cumplir con los lineamientos que corresponden. En ese sentido, con relación a lo alegado sobre la justificación de no haber presentado la carta fianza, corresponde indicar que, como parte del PLIEGO DE ABSOLUCIÓN DE CONSULTAS Y OBSERVACIONES, la Entidad ya Página 21 de 40 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5561-2024-TCE-S5 había atendido una solicitud similar concluyendo en no aceptar la aplicacióndel DecretoLegislativoN° 1553,porloque el Consorcioyatenía conocimiento de ello antes de presentar su oferta, lo que conlleva a determinar que es responsabilidad del Consorcio cerciorarse de las reglas del procedimiento de selección (bases integradas y lo determinado en el pliego de absolución de consultas y observaciones) a fin de tramitar la carta fianza y demás documentación que debe presentar ante la Entidad, de manera eficiente, dado que ello corresponde a un comportamiento diligente del mismo para materializar la suscripción del contrato. Por lo que carece de sustento lo alegado por la empresa CONSULTORIA & CONSTRUCCION GRUPO PERGOLA S.A.C., integrante del Consorcio, al respecto. 16. Por otro lado, respecto al literal n) Memoria sustentada en los literales k), l) y m) del numeral 2.3 de la Sección Específica de las bases integradas, de la revisión de la documentación presentada para el perfeccionamiento del contrato, se advierte que efectivamente, el Consorcio presentó dicha documentación; además, de acuerdo a las observaciones comunicadas al ConsorcioatravésdelOficioN°0316-2024-MTC/20.2.1 ,dichodocumento no fue objeto de subsanación por parte de la Entidad, como se puede advertir a continuación: 3 Obrante a folio 935 del expediente administrativo. Página 22 de 40 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5561-2024-TCE-S5 * Imagen extraída del folio 998 del expediente administrativo, correspondiente a la documentación presentada por el Consorcio para el perfeccionamiento del contrato. * La observación comunicada por la Entidad al Consorcio al respecto Página 23 de 40 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5561-2024-TCE-S5 17. Finalmente, sobre el equipamiento estratégico, habiendo revisado la documentaciónpresentadaporelConsorcioparaelperfeccionamientodel contrato como de la subsanación del mismo, se advierte lo siguiente: ➢ Con relación al CAMIÓN CONCRETERO 6X4 DE 8 M3, según la Entidad no se habría sustentado dos (2) equipos, el Consorcio acreditó un (1) camión cuando presentó los documentos para el perfeccionamiento del contrato y el segundo con la subsanación, como se puede apreciar de las siguientes imágenes: * Imagen extraída del folio 1774 del expediente administrativo, correspondiente a la documentación presentada por el Consorcio para el perfeccionamiento del contrato. Página 24 de 40 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5561-2024-TCE-S5 * Imagen extraída del folio 993 del expediente administrativo, correspondiente a la documentación presentada por el Consorcio para subsanar las observaciones advertidas por la Entidad Como se puede apreciar, como sostiene el consorciado CONSULTORIA & CONSTRUCCION GRUPO PERGOLA S.A.C., había acreditado las dos (2) unidades de CAMIÓN CONCRETERO 6X4 DE 8 M3 requeridos en las bases integradas. ➢ Sobre el CARGADOR SOBRE LLANTAS 125-155 HP 3 YD, se advierte que no acredita lacantidad solicitada por la Entidad, puesto que al Página 25 de 40 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5561-2024-TCE-S5 no haber acreditado dicha cantidad en la documentación para el perfeccionamiento del contrato la misma fue observada; no obstante, en la subsanación llegó a acreditar solo dos (2) unidades de las nueve (9) requeridas por la Entidad; no cumpliendo con la subsanación. Ahora bien, el consorciado sostiene que fue un error involuntario y que se vería superado ya que, tanto en la proforma del contrato, como en las especificaciones técnicas y en su oferta, su representada se comprometió a cumplir, durante la ejecución contractual, con todos los alcances del contrato; sin embargo, resulta relevante indicar que es de entera responsabilidad del postorpresentarlatotalidadde ladocumentación requeridaenlas bases integradas a fin de acreditar lo declarado en la oferta, no debiendo el comité de selección u órgano encargado de contrataciones suponer que el postor cumplirá con lo exigido por la Entidad. 18. Delasconsideracionesexpuestas,setienequeelConsorcionocumpliócon subsanarlacartafianzadefielcumplimentoyconacreditarlacantidadde requeridadel equipamientoestratégico(CARGADORSOBRELLANTAS125- 155 HP 3 YD), requisitos indispensables para la suscripción del contrato, porloqueelConsorcioincurrióenlacomisióndelainfracciónselesimputa a sus integrantes. 19. En ese sentido, de la información obrante en el presente expediente no se cuenta con elementos probatorios suficientes que evidencien alguna imposibilidad física o jurídica no atribuible a los integrantes del Consorcio, que haya impedido perfeccionar el contrato dentro del plazo establecido en la norma de contratación pública, razón por la cual debe entenderse que se ha configurado la causal imputada. 20. Por consiguiente, existe mérito para imponer sanción administrativa contra los integrantes del Consorcio, por no haber cumplido con su obligación de perfeccionar el contrato en el marco del procedimiento de Página 26 de 40 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5561-2024-TCE-S5 selección; infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley. 12. Como se puede apreciar, el Colegiado argumentó que el Consorcio ya tenía conocimiento de la no aplicación del Decreto Legislativo N° 1553, en atención al PLIEGO DE ABSOLUCIÓN DE CONSULTAS Y OBSERVACIONE, esto es, antes de presentar su oferta, por lo que debió tramitar la garantía con la diligencia correspondiente a fin de suscribir el contrato, por lo que, se advierte que tenía la opción de no presentar su oferta y evitar la comisión de la infracción. En este aspecto, cabe subrayar que, contrariamente a lo señalado por el Consorcio, el Decreto Legislativo N° 1553 otorgó a las Entidades la potestad de otorgar la posibilidad de la retención como garantía de fiel cumplimiento, por lo que tal potestad de la Entidad no constituye una obligación. Asimismo, el Colegiado advirtió que el Consorcio tampoco cumplió con acreditar la cantidad solicitada por la Entidad respecto al CARGADOR SOBRE LLANTAS 125- 155 HP 3 YD llegando a acreditar solo dos (2) unidades de lasnueve (9) requeridas por la Entidad. Por otro lado, el Colegiado también advirtió que, a diferencia a lo indicado por la Entidad en el Acta de la pérdida de la buena pro, el Consorcio sí cumplió con acreditar dos (2) equipos de CAMIÓN CONCRETERO 6X4 DE 8 M3 y que la observación referida al literal n) Memoria sustentada en los literales k), l) y m) del numeral2.3delaSecciónEspecíficadelasbasesintegradas,nofuerequeridapara subsanación por parte de la Entidad. 13. En este punto, corresponde indicar que, aun cuando la Entidad haya incurrido en error en el Acta de la pérdida de la buena pro, al sostener que el Consorcio no cumplió con subsanar cuatro (4) de las observaciones indicadas por la Entidad, cuando en realidad no cumplió con dos (2) de las mismas, ello no exime de responsabilidadalasempresasintegrantesdelConsorcio,pues, efectivamente,se ha evidenciado que no se cumplió con dos requisitos para el perfeccionamiento del contrato (la no presentación de la carta fianza y la acreditación de dos (2) unidades de losnueve CARGADORES SOBRE LLANTAS 125-155 HP 3 YD requeridos por la Entidad). Página 27 de 40 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5561-2024-TCE-S5 En ese sentido, resulta claro que, incluso en el supuesto que la Entidad hubiese omitido realizar las dos observaciones no validadas por este Colegiado, igualmente no era posible perfeccionar el contrato, ya que el Consorcio incumplió con la presentación de la carta fianza y con la acreditación de todo el equipamiento requerido en las bases, requisitos indispensables para el perfeccionamiento del contrato. Sobre la normativa aplicable en la Resolución recurrida 14. Alrespecto,laempresaCONSULTORIA&CONSTRUCCIONGRUPOPERGOLAS.A.C., integrante del Consorcio, señaló que en la Resolución se establece como infracción normativa el articulo 136 y de aplicación sus numerales 136.1, 136.3, cuando la norma para el tipo infractor que es el 50.1 literal b) está condicionada al art. 141.3 del Reglamento. Asimismo, sobre la multa, indicó que lo dispuesto en el artículo 50.4 literal a) de la Leyde Contrataciones del Estado, se encuentracondicionado al artículo250 del TUO de la Ley 27444. 15. Sobre el particular, corresponde indicar que en la Resolución objeto de cuestionamiento se ha precisado que la infracción en la que incurrieron los integrantes del Consorcio se encuentra tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 del TUO de la Ley, haciéndose mención al artículo 136 del Reglamento para hacer hincapié en la obligación del postor ganador de la buena de perfeccionar el contrato, obligación que el Consorcio incumplió al nopresentar los documentos para el perfeccionamiento del contrato. En esa medida, no se advierte incongruencia alguna al respecto. Ahorabien,respectoaladeterminacióndelamulta,lamismaque supuestamente debe estar condicionada al TUO de la LPAG, corresponde remitirnos a la Primera Disposición Complementaria Final del TUO de la Ley, la cual establece que “La presente norma y su reglamento prevalecen sobre las normas del procedimiento administrativo general, de derecho público y sobre aquellas de derecho privado que le sean aplicables. Esta prevalencia también es aplicable a la regulación de los Página 28 de 40 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5561-2024-TCE-S5 procedimientos administrativos sancionadores a cargo del Tribunal de Contrataciones del Estado”. (sic) (El resaltado es agregado). En esa medida, de acuerdo con la referida disposición complementaria final, se tiene que lo establecido con relación a la multa previstas en el Texto Único Ordenada de la Ley N° 27444, Leydel Procedimiento Administrativo General, TUO de la LPAG, no son aplicables a los procedimientos sancionadores a cargo del Tribunal, dado que al ser la normativa de contrataciones públicas una norma especial, ésta prevalece sobre las normas de derecho público, en este caso de las normas que regulan el procedimiento administrativo general. En tal sentido, cabe advertir que el numeral 50.4 del artículo 50 del TUO de la Ley haestablecidolassancionesqueaplicaelTribunal,incluyendolamulta,quedefine como la obligación pecuniaria generada para el infractor de pagar un monto económiconomenordelcincoporciento(5%)nimayoralquinceporciento(15%) de la oferta económica o del contrato, según corresponda, el cual no puede ser inferior a una (1) UIT, la cual aplica, precisamente, para la infracción imputada en el presente procedimiento administrativo sancionador. Portanto,loscriteriosparaestablecerlamultacontempladosenelTUOdelaLPAG no son aplicables para el procedimiento sancionador regulado por una normativa especial, como es la normativa de contrataciones del Estado. Por lo expuesto en las líneas precedentes, corresponde desestimar lo alegado en este aspecto en los recursos de reconsideración. 16. Por otro lado, la empresa SUPERCONCRETO DEL PERU S.A.C alegó que en la Resolución, en su considerando quinto (página 11 y 12), ha señalado que no se aplica el decreto supremo N° 234-2022-EF al procedimiento de selección, en la cual el Consorcio quedó en tercer lugar, y cita la aplicación del artículo 141 literal a)delReglamentodelaLeydeContratacionesdelEstadoqueestuvovigenteantes de la modificatoria del citado DS 234-2022-EF, y bajo esta premisa, el literal c) del citado artículo 141 precisa que cuando el postor ganador pierde la buena pro, se convoca al postor que ocupó el segundo lugar y si ésta la pierde el proceso se declara desierto, es decir, el Consorcio no debió ser convocado ni requerido, pues el proceso debió ser declarado desierto, siendo así, esa convocatoria al tercer Página 29 de 40 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5561-2024-TCE-S5 postor del orden de prelación era nula, y no corresponde imponer ningún tipo de sanción en este procedimiento sancionador, pues sería convalidar un acto contrario a Ley. Señaló que es válido un acto administrativo dictado conforme al ordenamiento jurídico, por lo que existiría una causal de nulidad a futuro en caso haya existido algún error material en la resolución, pues éste sería sustancial, lo cual se condice con lo expresamente señalado en los artículos 8 y 10 numeral 1 de la Ley General de Procedimiento Administrativo, estando dentro de su competencia yfacultad el declarar la nulidad de oficio en caso corresponda. 17. Sobre el particular, este Colegiado ha corroborado lo alegado por dicho consorciado, por lo que, considerando la norma vigente al momento de la comisión de la infracción, en el presente caso, en el acápite correspondiente a la naturaleza de la infracción debió hacerse mención a lo establecido en el numeral 141.6delartículo141delReglamento:“141.6.Cuandoelobjetodelprocedimiento de selección corresponda a la ejecución de obra, el órgano encargado de las contrataciones considera a los cuatro (4) postores que cumplan con los requisitos de calificación conforme a lo dispuesto en el numeral 75.3 del artículo 75, siguiendoelordendeprelación,afinderequerirlapresentacióndelosdocumentos y perfeccionar el contrato con el postor calificado dentro del plazo previsto en el numeral 141.1.” Comosepuedeapreciar,elreferidonumeralsostieneque,encasoeladjudicatario no cumplaconperfeccionarel contratoelórganoencargadode lascontrataciones consideraráaloscuatro(4)postoresquecumplanconlosrequisitosdecalificación a fin de requerir la presentación de los documentos y perfeccionar el contrato, a diferencia al artículo al que se hace mención en la Resolución, el cual no correspondía referenciar. Al respecto, cabe indicarque lo advertidoporel Impugnante, esunerrormaterial, en el que se ha incurrido y que no altera el análisis realizado ni el sentido de la decisión adoptada, pues, la normativa aplicable al momento de la supuesta comisión de la infracción permite que el órgano encargado de las contrataciones considere a los cuatro (4) postores que cumplan con los requisitos de calificación a fin presentar los documentos para el perfeccionamiento del contrato, situación Página 30 de 40 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5561-2024-TCE-S5 que no resultó determinante para acreditar el incumplimiento por parte del Consorcio. Cabe precisar que la imposibilidad de convocar al Consorcio para perfeccionar el contrato no ha sido materia de discusión ni alegación alguna, más aún, el Consorcio presentó los documentos para el perfeccionamiento del contrato, evidenciándose en la Resolución recurrida un error material en una de las citas de las disposiciones generales, que no altera en modo alguno el análisis realizado. En ese sentido, cabe señalar que los errores materiales o aritméticos contenidos en los actos administrativos pueden ser rectificados con efecto retroactivo, en cualquier momento, de oficio o a instancia de los administrados, siempre que no se altere lo sustancial de su contenido ni el sentido de la decisión, según lo prescrito en el numeral 1 del artículo 212 del TUO de la LPAG. Sobre la individualización de la responsabilidad administrativa 18. Al respecto, la empresa SUPERCONCRETO DEL PERU S.A.C indicó que las obligaciones de su representada dentro del Consorcio han quedado plenamente identificadas y establecidas en la Promesa Formal de Consorcio y en el propio contrato de Consorcio, siendo su consorciada CONSULTORIA & CONSTRUCCION GRUPO PERGOLA S.A.C. la que tenía la obligación de levantar las observaciones formuladas por la Entidad, por lo tanto, si es posible determinar e identificar la responsabilidad de cada consorciado, no concurriendo responsabilidad solidaria respecto a la infracción supuestamente cometida por el Consorcio, ello en aplicación del artículo 258 del Reglamento. Es importante reiterar que la infracción atribuida al Consorcio es la de no perfeccionar el contrato, la cual se habría producido, conforme a lo expuesto en laResolución,alnolevantardosobservacionesformuladasporlaEntidadrespecto a las cartas fianzas, y otra relacionada al equipamiento estratégico, ambas que correspondía a obligaciones de la empresa CONSULTORIA & CONSTRUCCION GRUPO PERGOLA S.A.C., dentro del Consorcio. 19. Sobre el particular, en la Resolución recurrida, la Sala determinó que corresponde aplicar la responsabilidad solidaria que rige la participación en forma consorciada Página 31 de 40 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5561-2024-TCE-S5 enlosprocesosdeselección,puestoquedelaliteralidaddelAnexoN°5-Promesa de Consorcio de análisis, si bien se estable a la empresa CONSULTORIA & CONSTRUCCION GRUPO PERGOLA S.A.C. como la responsable de la gestión y aporte de las cartas fianzas para la suscripción del contrato, al no ser el único documento observado, y no haberse definido al consorciado que sería el responsable de presentar la documentación para acreditar el equipamiento estratégico, la responsabilidad administrativa no puede ser individualizada. 20. No obstante, efectivamente, se advierte que, de acuerdo con lo indicado en el Anexo N° 5 - Promesa de Consorcio, la empresa CONSULTORIA & CONSTRUCCION GRUPO PERGOLA S.A.C. es la responsable de la gestión y aporte de las cartas fianzas para la suscripción del contrato y del aporte de equipamiento estratégico. En esa medida, considerando que lo que conllevó a que el Consorcio pierda la buena pro se debió a que no cumplió con subsanar la carta fianza de fiel cumplimiento ni acreditar la totalidad del equipamiento estratégico, corresponde la individualización de la responsabilidad. Para mayor ilustración, a continuación, se reproduce la parte pertinente de la promesa de consorcio: 21. En ese sentido, al estar establecida la responsabilidad de la empresa CONSULTORIA & CONSTRUCCION GRUPO PERGOLA S.A.C. en la promesa formal de consorcio, de manera expresa, corresponde que en esta recaiga la responsabilidad por haber incumplido injustificadamente con su obligación de Página 32 de 40 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5561-2024-TCE-S5 perfeccionar el contrato, y se exima de sanción a la empresa SUPERCONCRETO DEL PERU S.A.C., la que se le impuso en el numeral 4 de la parte resolutiva de la Resolución N° 4666-2024-TCE-S5 del 20 de noviembre de 2024. 22. Por ende, conforme a la valoración conjunta de la argumentación planteada por la empresa SUPERCONCRETO DEL PERU S.A.C., así como de la información que obra en el expediente, la Sala considera que su recurso deviene fundado respecto a la individualización de responsabilidades. Sin perjuicio de ello, dicha empresa hizo referencia al principio de proporcionalidadrespectodelmontodelamulta,respectodelocualcabeprecisar que la multa impuesta en la Resolución recurrida se basó en el principio de legalidad, conforme a lo dispuesto en el marco normativo vigente. Sobre la solicitud de suspensión del procedimiento administrativo sancionador 23. Alrespecto,laempresaCONSULTORIA&CONSTRUCCIONGRUPOPERGOLAS.A.C., solicitó la suspensión del procedimiento administrativo sancionador indicando que el 26 de mayo de 2024, el Consorcio presentó ante el Juez Especializado en lo ContenciosoAdministrativodelaCorteSuperiordeJusticiadeLimaunademanda, la cual fue admitida a través de la Resolución N° 1 – Auto Admisorio (Expediente N° 07271-2024-0-1853-JR-CA-04), siendo parte de las pretensiones en el proceso contencioso administrativo la nulidad de la pérdida de la buena pro, pues se encontraron disconformes con tal decisión, demostrando que la Entidad, con la finalidad de negar la retención ha forzado una pérdida de la buena pro, situación que habría quedado evidenciada al determinarse que de las 4 causales que conllevaron a la pérdida de la buena pro solo han operado 2. Sostuvo que la norma es clara y precisa, si bien la petición de suspensión o de oficio para determinar responsabilidad es a consideración del Tribunal, no es menos cierto que para el presente caso los hechos han limitado la facultad sancionadora del Tribunal pues la determinación de la responsabilidad objetiva proviene y se encuentra actualmente en manos del Poder Judicial, a través del proceso Contencioso Administrativo. Teniendo en cuenta que de existir antinomia, siempre deberá prevalecer el impero Constitucional, en este caso el artículo 139 numeral 2 de la Constitución Política del Estado; en conclusión, la Página 33 de 40 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5561-2024-TCE-S5 suspensión del proceso sancionador es el remedio frente a la interferencia que se pudiera querer ejercer por parte de la Entidad, con la finalidad que establezcan una determinación de validez de actos que están siendo cuestionados en sede judicial, de operar su nulidad como corresponde y así manifestó el Tribunal al advertir que solo persisten dos (2) causales de las cuatro (4) invocadas. 24. Al respecto, resulta relevante indicar que este Tribunal cuenta con plena autonomía e independencia en el ejercicio de sus funciones, entre las que se encuentra aplicar las sanciones administrativas que correspondan a los proveedores, participantes, postores, contratistas, residentes y supervisores de obra, según corresponda para cada caso, en los casos en que se determine que aquelloshanincurridoenalgunadelasinfraccionestipificadasenelTUOdelaLey, tal como aquella que fue imputada en el presente caso a los integrantes del Consorcio. En ese sentido, el numeral 261.1 del artículo 261 del Reglamento, establece los supuestos por los cuales el Tribunal puede suspender el procedimiento administrativo sancionador, los cuales son: “Artículo261.Suspensióndelprocedimientoadministrativosancionado 261.1. El Tribunal suspende el procedimiento administrativo sancionador siempre que: a) Exista mandato judicial vigente y debidamente notificado al OSCE. b) A solicitud de parte o de oficio, cuando el Tribunal considere que, para la determinación de responsabilidad, es necesario contar, previamente con decisión arbitral o judicial. (…)” Tal como se desprende del artículo antes citado, la suspensión del procedimiento administrativo sancionador sólo procede cuando (i) existe mandato judicial vigente y debidamente notificado al OSCE; o, cuando (ii) a solicitud de parte o de oficio, el Tribunal considere que, para la determinación de responsabilidad, es necesario contar, previamente, con decisión arbitral o judicial (el resaltado es agregado).Esdecir,lanormativahaprevistounacausaldesuspensiónobligatoria, en la cual el Colegiado está obligado a suspender el procedimiento; y otra facultativa, según la cual es una potestad de la Sala decidir si suspende o no, determinado procedimiento. Página 34 de 40 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5561-2024-TCE-S5 En atención a ello, cabe precisar que en el presente procedimiento administrativo sancionador no se ha notificado mandato alguno de algún órgano judicial para suspender elpresente procedimiento administrativo, por loqueno se verifica una causal de suspensión obligatoria prevista en la normativa. Por otro lado, de la información brindada por el Consorcio, este alega la suspensión del procedimiento administrativo sancionador por el solo hecho de haber interpuesto una demanda contencioso administrativa contra la decisión de la Entidad de declarar la pérdida de la buena pro en el marco del procedimiento de selección ante la vía jurisdiccional. En primer lugar, cabe indicar que dicha solicitud resulta extemporánea, en la medida que el procedimiento administrativo sancionador concluyó con la emisión de la Resolución ahora recurrida, encontrándonos en esta instancia ante la presentación de recursos de reconsideración. Sin perjuicio de ello, este Colegiado considera que en el procedimiento sancionador se contó con todos los elementos necesarios para evaluar si la conducta del Consorcio se enmarca dentro del tipo infractor, así como para analizar una eventual causal justificante, en virtud de los argumentos y medios probatorios presentadospor el Consorcio, por lo que no se advierte la pertinencia de una eventual decisión judicial previa para determinar la responsabilidad administrativa en este caso. Por lo expuesto, considerando que la solicitud de suspensión del presente procedimiento administrativo sancionador formulado por los integrantes de los Impugnantes no está dentro de los supuestos previstos en el Reglamento, este Tribunal considera que no resulta amparable lo solicitado; correspondiendo avocarse al fondo de lo solicitado en los recursos de reconsideración. 25. En este punto, contrariamente a lo afirmado por la empresa CONSULTORIA & CONSTRUCCION GRUPO PERGOLA S.A.C., la decisión adoptada por el Tribunal no quiebra los derechos a no ser sancionados o procesados por los mismos hechos, en la medida que el presente procedimiento administrativo sancionador tuvo por objeto la evaluación de una infracción a la Ley incurrida por los integrantes del Página 35 de 40 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5561-2024-TCE-S5 Consorcio con la consecuente imposición de sanción administrativa, a diferencia de lo que se ventila en el proceso judicial. Asimismo, dicha empresa hizo referencia a que se estaría estableciendo una sanción sin la objetividad, conforme lo establece el artículo 50.3 de la Ley; ya que esta objetividad debe encontrarse firme. Sin embargo, cabe precisar que lo resuelto en el presente procedimiento administrativo sancionador puede ser materiadeunademandacontenciosoadministrativa,conformeal artículo270del Reglamento. Asimismo, cabe precisar que la evaluación realizada por este Colegiado no se ha basado en función de un estándar de responsabilidad objetiva; por el contrario, tal como se ha señalado, se realizó una evaluación del incumplimiento de contratar imputado a los integrantes del Consorcio, incluyendo si existía alguna justificación para tal incumplimiento. Además, la empresa CONSULTORIA & CONSTRUCCION GRUPO PERGOLA S.A.C. ha hecho referencia al Acuerdo de Sala Plena N° 002-2022/TCE, para sustentar su pedidodesuspensión,elcualnoresultaaplicableyaqueserefiereaunainfracción distinta (ocasionar la resolución del contrato siempre que dicha resolución haya quedado consentida o firme en vía conciliatoria o arbitral), la cual contempla en su tipificación un pronunciamiento arbitral. Asimismo,hahechoreferenciaalAcuerdodeSalaPlenaN°006-2021/TCE,referido al momento en que se configura la infracción imputada en el presente procedimiento, esto es, en el momento en que el postor adjudicado incumple con alguna de sus obligaciones que impiden elperfeccionamiento del contrato, lo cual precisamente se ha determinado en la Resolución recurrida. 26. Por ende, y conforme a la valoración conjunta de la argumentación planteada por los Impugnantes, así como de la información que obra en el expediente, la Sala considera que el recurso interpuesto por la empresa SUPERCONCRETO DEL PERU S.A.C. deviene en fundado respecto de la individualización de responsabilidades e infundado respecto a los demás aspectos alegados, mientras que el recurso interpuesto por la empresa CONSULTORIA & CONSTRUCCION GRUPO PERGOLA S.A.C. deviene en infundado. Página 36 de 40 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5561-2024-TCE-S5 27. Finalmente, en atención a lo establecido en el artículo 269 del Reglamento, corresponde disponer la devolución de la garantía presentada para la interposición del recurso de reconsideración respecto de la empresa SUPERCONCRETO DEL PERU S.A.C., y ejecutar aquella presentada por la empresa CONSULTORIA & CONSTRUCCION GRUPO PERGOLA S.A.C. Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Christian Cesar Chocano Davis y la intervención de la Vocal Olga Evelyn Chávez Sueldo y del Vocal Roy Nick Álvarez Chuquillanqui, atendiendo a la reconformación de la Quinta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la ResoluciónN° D000103- 2024-OSCE-PRE, del 1 de julio de 2024, publicada el 2 del mismo mes y año en el Diario Oficial “El Peruano”, en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 del Texto Único Ordenado de la Ley N°30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 082-2019-EF, así como los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por el Decreto Supremo N°076-2016-EF del 7 de abril de 2016; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad; LA SALA RESUELVE: 1. Declarar FUNDADO EN PARTE el recurso de reconsideración interpuesto por la empresa SUPERCONCRETO DEL PERU S.A.C. (con R.U.C N° 20100151627), contra la Resolución N° 4666-2024-TCE-S5 del 20 de noviembre de 2024, siendo fundado en el extremo referido individualización, e infundado en los demás extremos cuestionados en el recurso; conforme a lo expuesto en la presente Resolución. 2. Declarar NO HA LUGAR a la imposición de sanción contra la empresa SUPERCONCRETO DEL PERU S.A.C. (con R.U.C N° 20100151627) por su presunta responsabilidad al incumplir injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato, en el marco de la Licitación Pública N° 0002-2023-MTC/20 - Primera convocatoria convocada por el PROYECTO ESPECIAL DE INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE NACIONAL - PROVIAS NACIONAL; infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 082-2019- EF. Página 37 de 40 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5561-2024-TCE-S5 3. DEVOLVER la garantía presentada por la empresa SUPERCONCRETO DEL PERU S.A.C. (con R.U.C N° 20100151627), por la interposición del recurso de reconsideración. 4. Declarar INFUNDADO el recurso de reconsideración interpuesto por la empresa CONSULTORIA & CONSTRUCCION GRUPO PERGOLA S.A.C. (con R.U.C N° 20602842330), contra la Resolución N° 4666-2024-TCE-S5 del 20 de noviembre de 2024, mediante la cual el Tribunal dispuso imponerle una multa ascendente a S/ 9,635,112.14 (nueve millones seiscientos treinta y cinco mil ciento doce con 14/100 soles), y dispuso que, en tanto no se pague la multa impuesta, la suspensión por el plazo de tres (3) meses para participar en cualquier procedimiento de selección, procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado, por haber incumplido injustificadamente con suobligaciónde perfeccionarel contrato, en el marco de la Licitación Pública N° 0002-2023-MTC/20 - Primera convocatoria convocada por el PROYECTO ESPECIAL DE INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE NACIONAL - PROVIAS NACIONAL, por los fundamentos expuestos. 5. Ejecutar la garantía presentada la empresa CONSULTORIA & CONSTRUCCION GRUPO PERGOLA S.A.C. (con R.U.C N° 20602842330), para la interposición de su recurso de reconsideración. 6. Rectificar el error material incurrido en el numeral 5 de la fundamentación de la Resolución N° 4666-2024-TCE-S5 del 20 de noviembre de 2024, en los siguientes términos: Donde dice: “(…) 5. Debe tenerse presente que, previamente a la publicación del Decreto Supremo N° 234-2022-EF, conforme a la normativa aplicable al caso de autos, el procedimiento para perfeccionar el contrato se encontraba previsto en el literal a) del artículo 141 del Reglamento, el cual disponía que, dentro del plazo de ocho (8) días hábiles siguientes al registro en el SEACE del consentimiento de la buena pro o de que ésta haya quedado Página 38 de 40 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5561-2024-TCE-S5 administrativamente firme, el postor ganador de la buena pro debe presentar los requisitos para perfeccionar el contrato. Asimismo, en un plazo que no puede exceder de los dos (2) días hábiles siguientes de presentados los documentos, la Entidad debe suscribir el contrato o notificar la orden de compra o de servicio, según corresponda, u otorgar un plazo adicional para subsanar los requisitos, plazo que no puede exceder de cuatro (4) días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación de la Entidad. A los dos (2) días hábiles como máximo de subsanadas las observaciones, las partes deben suscribir el contrato. Asimismo, el literal c) del citado artículo refería que cuando no se perfeccione el contrato por causa imputable al postor, éste pierde automáticamentelabuenapro.Entalsupuesto,elórganoencargadode las contrataciones, en un plazo máximo de tres (3) días hábiles, requiere al postor que ocupó el segundo lugar que presente los documentos para perfeccionarelcontratoenelplazoprevistoenelliterala);siestepostor no perfecciona el contrato, se declara desierto el procedimiento de selección.” Debe decir: “(…) 5. Debe tenerse presente que, con la publicación del Decreto Supremo N° 234-2022-EF, conforme a la normativa aplicable al caso de autos, el procedimiento para perfeccionar el contrato se encuentra previsto en el numeral 141.1 del artículo 141 del Reglamento, el cual dispone que, dentro del plazo de ocho (8) días hábiles siguientes al registro en el SEACE del consentimiento de la buena pro o de que ésta haya quedado administrativamente firme, el postor ganador de la buena pro debe presentar los requisitos para perfeccionar el contrato. Asimismo, en un plazo que no puede exceder de los dos (2) días hábiles siguientes de presentados los documentos, la Entidad debe suscribir el contrato o notificar la orden de compra o de servicio, según corresponda, u otorgar un plazo adicional para subsanar los requisitos, plazo que no puede exceder de cuatro (4) días hábiles contados desde el día siguiente de la Página 39 de 40 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5561-2024-TCE-S5 notificación de la Entidad. A los dos (2) días hábiles como máximo de subsanadas las observaciones se suscribe el contrato. Asimismo, el numeral 141.7 del citado artículo refiere que cuando el objeto del procedimiento de selección corresponda a la ejecución de obra, el órgano encargado de las contrataciones considera a los cuatro (4)postoresque cumplan conlos requisitos de calificaciónconforme alo dispuesto en el numeral 75.3 del artículo 75, siguiendo el orden de prelación, a fin de requerir la presentación de los documentos y perfeccionar el contrato con el postor calificado dentro del plazo previsto en el numeral 141.1.” 7. CONFIRMAR, en los demás extremos, la Resolución N° 4666-2024-TCE-S5, conforme a los fundamentos expuestos en la presente Resolución. 8. Poner la presente Resolución en conocimiento de la Secretaría del Tribunal para que registre lo resuelto, en el módulo informático correspondiente. 9. Dar por agotada la vía administrativa. Regístrese, comuníquese y publíquese. CHRISTIAN CESAR CHOCANO DAVIS PRESIDENTE DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE OLGA EVELYN CHÁVEZ SUELDO ROY NICK ÁLVAREZ CHUQUILLANQUI VOCAL VOCAL DOCUMENTO FIRMADO DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE DIGITALMENTE Página 40 de 40