Resolución N.° 5541-2024-TCE-S5

Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5541-2024-TCE-S5 Sumilla: (…) al no poderse determinar la oportunidad en que se habría perfeccionado la Orden de Servicio, corresponde declarar no ha lugar a la imposición de sanción contra el Contratista en este extremo. Lima, 27 de diciembre de 2024. VISTO en sesión de fecha 27 de diciembre de 2024 de la Quinta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente N° 8273/2021.TCE, el procedimiento administrativo sancionador instaurado contra el señor RAMÍREZ CHOMBA EDIN, por su supuesta responsabilidad al haber contratado con el Estado, estando impedido para ello, en el marco de la Orden de Servicio N° 1189-2019-UNIDAD DE ABASTECIMIENTO emitido con la UNIVERSIDAD NACIONAL SAN MARTÍN; y, atendiendo a los siguientes: I. ANTECEDENTES: 1. El 16 de mayo de 2019, la UNIVERSIDAD NACIONAL SAN MARTÍN, en adelante la Entidad, emitió la Orden de Servicio N° 1189-2019-UNIDAD DE ABASTECIMIENTO , a favor del señor RAMÍREZ CHOMBA EDIN, en adelante el Contratista, por el monto de S/ 350.00 (trescientos cincuenta con 00/100 soles), para el “Servicio de alquiler de vehículo para trabajo de campo experimental a cuñumbuque - Lamas”, en adelante la Orden de Servicio. Dicha orden de servicio se emitió durante la vigencia del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225 - Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 082-2019-EF, en adelante el TUO de la Ley, y su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 344-2018-EF, modificado mediante los Decretos Supremos N° 377- 2019-EF, en adelante el Reglamento. 2. Mediante Memorando N° D000729-2021-OSCE-DGR presentado el 10 de diciembre de 2021 ante la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, la Dirección de Gestión de Riesgos del OSCE, en lo sucesivo la DGR, comunicó que el Contratista habría incurrido en infracción al contratar con el Estado encontrándose impedido para ello. 1 Obrante a folios 102 del expediente administrativo. Página 1 de 13 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5541-2024-TCE-S5 A fin de sustentar lo expuesto, la DGR remitió elDictamen N° 162-2021/DGR-SIRE del 06.12.2021 , a través del cual señala lo siguiente: • El 7 de octubre de 2018 se llevaron a cabo las Elecciones Regionales y Municipales del Perú de 2018, para elegir a gobernadores, vicegobernadores y consejeros regionales, así como alcaldes y regidores municipales para el periodo 2019-2022. • Al respecto, según información del Portal Institucional del Jurado Nacional de Elecciones, se aprecia que el señor Willer Ramírez Chomba fue elegido como Consejero Regional de la Región San Martín. • El señor Willer Ramírez Chomba se encuentra impedido de contratar con el Estado en el ámbito de su competencia territorial durante el ejercicio de su cargo como Consejero Regional hasta doce (12) meses después de culminado, incluso a través de personas jurídicas cuya participación individual o conjunta sea superior al treinta por ciento (30%) del capital o patrimonio social. • De la información consignada por el señor Willer Ramírez Chomba en la Declaración Jurada de Intereses de la PCM, se aprecia que consignó que el señor Edin Ramírez Chomba (el Contratista), es su hermano. • De la Ficha Única del Proveedor se advierte que, a partir de la fecha en la cual el señor Willer Ramírez Chomba asumió el cargo de Consejero Regional, el proveedor Contratista contrató con el Estado dentro del ámbito de competencia territorial de su hermano (esto es, en la Región San Martín). • Bajo ese contexto, durante el periodo en el cual el señor Willer Ramírez Chomba viene desempeñando el cargo de Consejero del Gobierno Regional de San Martín, su hermano Edin Ramírez Chomba (el Contratista) realizó diversas contrataciones con la Universidad Nacional SanMartín,ubicadaenlaRegiónSanMartín,apesar queel impedimento establecido en el artículo 11 del TUO de la Ley resulta aplicable a los parientes en segundo grado de consanguinidad de los Consejeros 2 Obrante a folios 4 del expediente administrativo. Página 2 de 13 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5541-2024-TCE-S5 Regionales, en el ámbito de competencia territorial de dicha autoridad durante el ejercicio del mencionado cargo y hasta doce (12) meses después de concluido. • Por lo expuesto se advierten indicios de la comisión de una infracción a la normativadecontratacionesdelEstado,talcomoloseñalaelliteralc)del numeral 50.1 del artículo 50 del TUO de la Ley, el cual establece que contratarconelEstadoapesardeencontrarseimpedido,conformeaLey, constituye una infracción pasible de ser sancionada por el Tribunal de Contrataciones del Estado; por lo tanto, corresponde remitir el caso al referido órgano resolutivo, para que evalúe el inicio del respectivo procedimiento administrativo sancionador, en el marco de sus competencias. 3. Con decreto del 5 de julio de 2024, de forma previa al inicio del procedimiento administrativo sancionador, se requirió a la Entidad para que cumpla con remitir la siguiente documentación: • Un Informe TécnicoLegal de su asesoría, sobre laprocedencia y supuesta responsabilidad del Contratista, donde deberá señalar de forma clara y precisa en cual(es) de la(s) infracciones tipificada(s) en el numeral 50.1 del artículo 50 del TUO de la Ley, norma vigente a la fecha de emitirse la Orden de Servicio. Asimismo, sírvase informar: i) si la Orden de Servicio, corresponde a una contrataciónperfeccionadaportratarsede unsupuestoexcluidoprevisto en el literal a) del artículo 5 del Texto Único Ordenado de la Ley N°30225, LeydeContratacionesdelEstado, aprobadoporDecretoSupremoN°082- 2019; ii) si deviene de un procedimiento de selección; o, ii) de un único contrato; de ser el caso, indicar cuáles y cuántas son las órdenes de compra derivadas de dicho procedimiento de selección o de ese único contrato. • Copia legible de la Orden de Servicio donde se aprecia que fue debidamente recibida. • En caso la Orden de Servicio haya sido enviada al/a la mencionado(a) Página 3 de 13 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5541-2024-TCE-S5 proveedor(a) por correo electrónico, sírvase remitir copia de éste, así como la respectiva constancia de recepción, donde se pueda advertir la fecha de en la que fue recibida, así como las direcciones electrónicas del Contratista y la Entidad. • En caso la referida Orden de Servicio, haya sido emitida en el marco de un procedimiento de selección de un únicocontrato, deberá remitir copia legible de todas las órdenes de compra/servicio emitidas por vuestra representada a favor del Contratista, que deriven de éste, adjuntando el referido contrato. • Señalarsilasupuestainfractorapresentóparaefectosdesucontratación algún anexo o declaración jurada, mediante el cual haya manifestado no tener impedimento para contratar con el Estado; de ser así, cumpla con adjuntar dicha documentación, debiendo acreditar la oportunidad en la que fue recibida por la Entidad. Asimismo, deberá informar si con la presentación de dicho documento generó un perjuicio y/o daño a la Entidad. • Cotización y/u oferta presentada por el Contratista, debidamente ordenada y foliada. • Documento mediante el cual presentó la referida cotización y/u oferta, en el cual se pueda advertir el sello de recepción de la Entidad. En caso la cotización y/u oferta fue recibida de manera electrónica deberá remitir copia del correo electrónico donde se pueda advertir lafecha de remisión de la misma, así como las direcciones electrónicas del Contratista y la Entidad. • Asimismo, incluir los documentos de cumplimiento de la prestación, comprobantes de pago, constancias de prestación, documentos de carácter financiero emitidos por las dependencias que intervienen en el ciclo del gasto público de la Entidad, entre otros, que acrediten la ejecución del contrato. En ese sentido, se otorgó a la Entidad el plazo de diez (10) días hábiles para que cumpla con remitir la información solicitada, bajo responsabilidad y Página 4 de 13 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5541-2024-TCE-S5 apercibimiento de resolver con la documentación obrante en autos, en caso de incumplimiento; asimismo, se comunicó al Órgano de Control Institucional de la Entidad, para que, en el marco de sus atribuciones, coadyuve en la remisión de la documentación solicitada. 4. A través del Oficio N° 323-2024-UNSM/R presentado el 30 de julio de 2024 en la Mesa de Partes del Tribunal, la Entidad solicitó ampliación de plazo para remitir los documentos requeridos mediante decreto del 5 de julio de 2024. 5. Con decreto del 3 de setiembre de 2024 se inició el procedimiento administrativo sancionador contra el Contratista, por su supuesta responsabilidad al haber contratado con el Estado, estando en los supuestos de impedimentos previstos en elliteralh)en concordancia conelliteral c)delnumeral11.1del artículo11del TUO de la Ley; infracción tipificada en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 del TUO de la Ley. Asimismo,sedispusonotificaralContratistaparaque,enelplazodediez(10)días hábiles,cumpla conpresentarsusdescargos,bajoapercibimientoderesolver con la documentación obrante en el expediente administrativo. 6. Con decretodel26de setiembrede2023, alno haber cumplido elContratista con presentar sus descargos a pesar de haber sido debidamente notificado a través de la Casilla Electrónica del OSCE (bandeja de mensajes del Registro Nacional de Proveedores) el 4 de setiembre de 2024, conforme a lo establecido en el numeral 267.3 del artículo 267 del RLCE y el numeral 7.1.2 de la directiva N° 008-2020- OSCE/CD, se hizo efectivo el apercibimiento decretado de resolver el presente procedimiento administrativo sancionador, con la documentación obrante en el expediente; asimismo, se remitió el expediente a la Quinta Sala del Tribunal para que resuelva siendo recibido por el Vocal ponente el 27 de septiembre de 2024. II. FUNDAMENTACIÓN: 1. Es materia del presente procedimiento, determinar si el Contratista incurrió en responsabilidad administrativa al haber contratado con el Estado estando impedido para ello, hecho que habría tenido lugar el 16 de mayo de 2019 (fecha de emisión de la Orden de Servicio). Naturaleza de la infracción Página 5 de 13 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5541-2024-TCE-S5 2. Se imputa al Contratista, la comisión de la infracción tipificada en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 del TUO de la Ley, toda vez que habría contratado con el Estado, pese a encontrarse con impedimento, de acuerdo con lo establecido en los impedimentos previstos en los literales c) y h) del artículo 11 del mismo cuerpo legal. Como complemento de ello, el numeral 50.2 del artículo 50 del TUO de la Ley, señala que las infracciones previstas en los literales c), i), j) y k) del citado artículo, son aplicables a los casos a que se refiere el literal a) del artículo 5 del TUO de la Ley, es decir, a las contrataciones cuyos montos sean iguales o inferiores a ocho (8) Unidades Impositivas Tributarias, vigentes al momento de la transacción. De acuerdo con lo expuesto, la infracción recogida en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 del TUO de la Ley, también puede configurarse en las contrataciones cuyo monto sea menor o igual a ocho (8) UIT. 3. Al respecto, el mencionado literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 del TUO de la Ley establece lo siguiente: “Artículo 50.- Infracciones y sanciones administrativas 50.1. El Tribunal de Contrataciones del Estado sanciona a los proveedores, participantes, postores, contratistas, subcontratistas y profesionalesquesedesempeñancomoresidenteosupervisordeobra, cuando corresponda, incluso en los casos a que se refiere el literal a) del artículo 5, cuando incurran en las siguientes infracciones: (…) c) Contratar con el Estado estando impedido conforme a Ley. (…)”. 4. A partir de lo señalado, se tiene que la referida infracción contempla dos requisitos de necesaria verificación para su configuración: a) que se haya celebrado un contrato con una entidad del Estado; y b) que al momento de celebrarse y/o perfeccionarse dicho contrato, el postor se encuentre en cualquiera de los supuestos de impedimento previstos en el artículo 11 del TUO de la Ley. 5. En relación con ello, es pertinente mencionar que el ordenamiento jurídico en Página 6 de 13 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5541-2024-TCE-S5 materia de contrataciones del Estado ha consagrado como regla general, la posibilidad que toda persona natural o jurídica pueda participar en condiciones de igualdad durante los procedimientos de selección que llevan a cabo las Entidades del Estado. No obstante, la libertad de participación de postores en condiciones de igualdad, constituye a su vez, el presupuesto que sirve de fundamento para establecer restricciones a la libre concurrencia en los procedimientos de selección, en la medida que existen determinadas personas o funcionarios cuya participación en un procedimiento de selección podría afectar la transparencia, imparcialidad y libre competencia, debido a la naturaleza de sus atribuciones o por la condición que ostentan. Es así, que el artículo 11 del TUO de la Ley dispone una serie de impedimentos paraparticiparenunprocedimientodeseleccióny/oparacontratarconelEstado, a efectos de salvaguardar el cumplimiento de los principios de libre concurrencia, igualdad de trato y competencia que deben prevalecer dentro de dichos procedimientos que llevan a cabo las Entidades. 6. Por la restricción de derechos que su aplicación a las personas determina, los impedimentos deben ser interpretados en forma estricta, no pudiendo ser aplicados por analogía a supuestos que no se encuentren expresamente contemplados en la Ley o norma con rango de ley. En este contexto, en el presente caso, corresponde verificar sia la fecha en que se perfeccionó la relación contractual,el Contratistase encontraba inmerso en algún impedimento para contratar con el Estado. 3 Ello en concordancia con los Principios de Libertad de concurrencia, Igualdad de Trato y Competencia regulados en el artículo 2 de la Ley, como se observa a continuación: a) Libertad de concurrencia.- Las Entidades promueven el libre acceso y participación de proveedores en los procesos de contratación que realicen, debiendo evitarse exigencias y formalidades costosas e innecesarias. Se encuentra prohibida la adopción de prácticas que limiten o afecten la libre concurrencia de proveedores. ofertas, encontrándose prohibida la existencia de privilegios o ventajas y, en consecuencia, el trato sus discriminatorio manifiesto o encubierto. Este principio exige que no se traten de manera diferente situaciones que son similares y que situaciones diferentes no sean tratadas de manera idéntica siempre que ese trato cuente con una justificación objetiva y razonable, favoreciendo el desarrollo de una competencia efectiva. e) Competencia.- Los procesos de contratación incluyen disposiciones que permiten establecer condiciones de competencia efectiva y obtener la propuesta más ventajosa para satisfacer el interés público que subyace a la contratación. Se encuentra prohibida la adopción de prácticas que restrinjan o afecten la competencia. Página 7 de 13 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5541-2024-TCE-S5 Configuración de la infracción 7. Conforme se indicó anteriormente, para que se configure la comisión de la infracción imputada al Contratista, es necesario que se verifiquen dos requisitos: i) Perfeccionamiento de una relación contractual con una entidad del Estado; y, ii) Que el contratista esté incurso en alguno de los impedimentos establecidos en el artículo 11 del TUO de la Ley. 8. Cabe precisar que, para las contrataciones por montos menores a8 UIT,por estar excluidasde su ámbito de aplicación,no son aplicables lasdisposiciones previstas en el TUO de la Ley y el Reglamento respecto del procedimiento de perfeccionamiento del contrato. Por consiguiente, considerando la naturaleza de este tipo de contratación, para acreditar el perfeccionamiento de aquel, es necesario verificar la existencia de documentación suficiente que acredite la realización de la contratación y, además, que permita identificar sí, al momento de dicho perfeccionamiento, el Contratista se encontraba incurso en alguna de las causales de impedimento. Al respecto, mediante el Acuerdo de Sala Plena N° 008-2021/TCE publicado el 10 de noviembre de 2021 en el Diario Oficial “El Peruano”, se dispuso que “la existencia del contrato en contrataciones a las que se refiere el literal a) del numeral 5.1 del artículo 5 de la Ley, puede acreditarse mediante la recepción de la orden de compra o de servicio, o con otros documentos que evidencien la realización de otras actuaciones, siempre que estos medios probatorios permitan identificar de manera fehaciente que se trata de la contratación por la que se atribuye responsabilidad al proveedor”. (el resaltado es agregado) Debe recordarse que en la Administración Pública toda contratación transcurre por diversas etapas que comprende, entre otras: el requerimiento, las indagaciones en el mercado, el proceso de contratación, el perfeccionamiento del contrato,larecepcióndelaprestaciónysuconformidad,sutrámitedepago,entre otros elementos, a partir de los cuales la Entidad puede acreditar no solo la contratación, sino además el momento en que se perfeccionó aquella. En tal contexto, ante la ausencia de una orden de compra o de servicio debidamente recibida por el proveedor imputado como impedido para participar Página 8 de 13 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5541-2024-TCE-S5 o contratar con el Estado, resulta posible verificar la relación contractual con otra documentación, emitida por cualquiera de dichos actores, como sería la relacionada al procedimiento de pago de la prestación contratada, desde las cotizaciones, facturas y recibos porhonorariosemitidospor el proveedor, hasta la constancia de prestación que eventualmente emite la entidad para dar cuenta del cumplimiento de las obligaciones, incluyendo la conformidad del área usuaria y documentosdecarácterfinancieroemitidosporlasdependenciasqueintervienen en el flujo que finaliza con el pago al proveedor, entre otros; documentos que pueden ser valorados de manera individual o conjunta, según corresponda en cada caso. En relación al perfeccionamiento de la relación contractual entre la Entidad y el Contratista: 9. Conforme se indicó anteriormente, para que se configure la infracción imputada al Contratista,es necesario que se verifiquendos requisitos, como se haexpuesto en los fundamentos que preceden. 10. En el caso en concreto, respecto del primer requisito; obra en el expediente administrativo copia de la Orden de Servicio del 16 de mayo de 2019 , por el monto de S/ 350.00 (trescientos cincuenta con 00/100 soles), emitida por la Entidad a favor del Contratista, la cual se reproduce a continuación: 4 Obrante a folios 102 del expediente administrativo. Página 9 de 13 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5541-2024-TCE-S5 Página 10 de 13 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5541-2024-TCE-S5 11. Al respecto, si bien la Orden de Servicio fue emitida el 16 de mayo de 2019, del contenido de la misma se desprende lo siguiente: En tal sentido, se advierte que la Orden de Servicio se emitió a fin de viabilizar el pago a favor del Contratista por el “Servicio de alquiler de movilidad a CuñumboqueyLamaslafechade29/04/2019(…)”,elcualfuerealizadodemanera previa [con anterioridad] a su emisión. 12. Entonces, queda claro que la Orden de Servicio que fundamenta la presente imputación, se emitió para regularizar el pago de prestaciones que ya se habían ejecutado, por ende, dicha Orden de Servicio no constituye el contrato, sino que éste se materializó con anterioridad, en una oportunidad que no se conoce y que este Colegiado precisa determinar. Tal indeterminación no permite identificar cuál es el contrato del cual deriva la orden de servicio imputada en el presente procedimiento administrativo sancionador; ni la oportunidad en que se perfeccionó, lo cual incluso podría haberse producido en un momento en el cual no existía impedimento para contratar. 13. En atención a ello, debe tener presente que, para establecer la responsabilidad de un administrado, se debe contar con todas las pruebas suficientes para determinar de forma indubitable la comisión de la infracción y la responsabilidad en el supuesto de hecho, que produzca convicción suficiente más allá de la duda razonable, y se logre desvirtuar la presunción de veracidad que lo protege. Página 11 de 13 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5541-2024-TCE-S5 Ello significa que en caso de duda sobre la responsabilidad administrativa del Contratista, deberá prevalecer el principio in dubio pro reo, aplicable también al 5 derecho administrativo sancionador, por el cual según OSSA ARBELÁEZ : “Cuando la prueba, válidamente ingresada al expediente administrativo, se torna insuficiente y el operador jurídico no puede eliminar su cortedad, llegando a la conclusión de que no hay elementos de juicio serios e indispensables para predicar la autoridad de la infracción en el investigado, entra en acción el in dubio pro reo. Asimismo, en el numeral 9 del artículo 248 del Texto Único Ordenado de la Ley de Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N° 004- 2019-JUS, se reconoce la presunción de licitud, en virtud de la cual las entidades deben presumir que los administrados han actuado apegados a sus deberes mientras no cuenten con evidencia en contrario. 14. En atención a lo expuesto, al no poderse determinar la oportunidad en que se habría perfeccionado la Orden de Servicio, corresponde declarar no ha lugar a la imposición de sanción contra el Contratista en este extremo. Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Christian Cesar Chocano Davis y la intervención de la Vocal Olga Evelyn Chávez Sueldo y del Vocal Roy Nick Álvarez Chuquillanqui, atendiendo a la reconformación de la Quinta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la ResoluciónN° D000103- 2024-OSCE-PRE, del 1 de julio de 2024, publicada el 2 del mismo mes y año en el Diario Oficial “El Peruano”, en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 del Texto Único Ordenado de la Ley N°30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 082-2019-EF, así como los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por el Decreto Supremo N°076-2016-EF del 7 de abril de 2016; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad; LA SALA RESUELVE: 1. Declarar NO HA LUGAR a la imposición de sanción en contra del señor RAMÍREZ CHOMBA EDIN (con R.U.C. N° 10417704774), por su presunta responsabilidad de contratar con la UNIVERSIDAD NACIONAL SAN MARTÍN estando en el supuesto de 5 OSSA ARBELÁEZ, Jaime. Derecho Administrativo Sancionador. Editorial Legis. Segunda Edición 2009. p 253. Página 12 de 13 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5541-2024-TCE-S5 impedimento previsto en el literal h) en concordancia con el literal c) del artículo 11 del TUO de la Ley, en el marco de la contratación derivada de la Orden de Servicio N° 1189-2019-UNIDAD DE ABASTECIMIENTO. 2. Disponer el archivo definitivo del presente expediente. CHRISTIAN CESAR CHOCANO DAVIS PRESIDENTE DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE OLGA EVELYN CHÁVEZ SUELDO ROY NICK ÁLVAREZ CHUQUILLANQUI VOCAL VOCAL DOCUMENTO FIRMADO DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE DIGITALMENTE Página 13 de 13