Resolución N.° 5506-2024-TCE-S5

Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5506-2024-TCE-S5 Sumilla: (…) corresponde declarar que este Tribunal no cuenta con competencia para conocer el presente procedimiento administrativo sancionador y, por consiguiente, el archivo definitivo del mismo. Lima, 26 de diciembre de 2024. VISTO en sesión de fecha 26 de diciembre de 2024 de la Quinta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente N° 6827/2022.TCE, el procedimiento administrativo sancionador instaurado contra la empresa JJM ESPINO INGENIERIA & CONSTRUCCION S.A.C., por su supuesta responsabilidad al haber ocasionado que la Entidad resuelva el Contrato, en el marco del Contrato N° 193-2021-MPCH/GM suscrito con la MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE CHACHAPOYAS; y, atendiendo a los siguientes: I. ANTECEDENTES: 1. El 22 de octubre de 2021, la MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE CHACHAPOYAS, en adelante la Entidad, y la empresa JJM ESPINO INGENIERIA & CONSTRUCCION S.A.C., en adelante el Contratista, suscribieron el Contrato N° 193-2021- MPCH/GM por el monto de S/ 35,000.00 (treinta y cinco mil soles) para la contratacióndelserviciodeconsultoríaparalaelaboracióndelExpedienteTécnico definitivo del proyecto “Creación y mejoramiento del sistema de agua potable y saneamiento de las Localidades de Yumpe, Iusquita, Caulingas, Cueyqueta, Quelucas, Pengote y tres unidos del Distrito de la Jalca - Provincia de Chachapoyas - Departamento de Amazonas”. De acuerdo con los antecedentes de dicho contrato, la contratación se realizó por unmontomenor a lasocho (8)UnidadesImpositivasTributarias (UIT), enelmarco delsupuestoexcluidoconformealliterala)delnumeral5.1delartículo5 delTexto Único Ordenado de la Ley N° 30225, en adelante TUO dela Ley; y, su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 344-2018-EF, en adelante el Reglamento. 2. Mediante formulario de solicitud de aplicación de sanción - Entidad/Tercero presentado el 9 de setiembre de 2022 en la Mesa de Partes del Tribunal del Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, la Entidad puso en conocimiento que el Contratista habría incurrido en infracción, al haber 1 Obrante a folio 22 del expediente administrativo. Página 1 de 9 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5506-2024-TCE-S5 ocasionado que la Entidad resuelva el Contrato; asimismo, adjuntó la Informe N° 620-2022-MPCH/GIGESI-SGEIP-(2227224.001)del22deagostode2022 enelcual indicó lo siguiente: • Mediante Informe N° 751-2021-MPCH/GIGESI-SGEIP del 7 de diciembre de 2021, el Sub Gerente de Ejecución de Inversión Pública remitió a la Gerencia de Infraestructura y Gestión de Inversiones observaciones planteadas al plan de trabajo correspondiente al expediente técnico. • Con Carta N° 464-2021-MPCH/GIGESI del 9 de diciembre de 2021, la Gerencia de Infraestructura y Gestión de Inversiones notificada al Contratista las observaciones advertidas otorgándole el plazo de dos (2) días calendario para la subsanación. • Mediante Carta N° 001-HJEL/JJM ESPINO-2021 del 17 de diciembre de 2021, el Contratista presentó a la Entidad el levantamiento de las observaciones y solicitó el pago respectivo. • Con Informe N° 793-2021-MPCH/GIGESI-SGEIP del 22 de diciembre de 2021, la Gerencia de Infraestructura y Gestión de Inversiones remitió a la Gerencia de Infraestructura y Gestión de Inversiones remitió a la Gerencia de Infraestructura y Gestión de Inversiones observaciones planteadas a la absolución presentada por el Contratista. • A través de la Carta N° 498-2021-MPCH/GIGESI del 28 de diciembre de 2021, la Gerencia de Infraestructura y Gestión de Inversiones reiteró al Contratista las observaciones planteadas otorgándole el plazo de dos (2) días calendario para la subsanación. • MedianteCartaN°001-HJEL/JJMESPINO-2022presentadael31deenero de 202, el Contratista presentó a la Entidad el levantamiento de las observaciones. • El 4 de febrero de2022 la Gerencia de Infraestructura y Gestión de Inversiones solicitó a la Oficina de Atención al Ciudadano y Gestión de 2 Obrante a folio 19 del expediente administrativo. Página 2 de 9 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5506-2024-TCE-S5 Inversiones devolver al consultor por no presentar el expediente técnico en físico. • Con CartaN°001-2022-MPCH/SG-OACdel4defebrerode2022eljefede la Oficina de Atención al Ciudadano y Gestión Documentaria, devuelve la Carta, ya que no presenta el expediente técnico en físico. 3. Con decreto del 22 de agosto de 2024 se inició el procedimiento administrativo sancionador contra el Contratista, por su presunta responsabilidad al haber ocasionado que la Entidad resuelva el Contrato; infracción prevista en el literal f) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley. Asimismo, se otorgó al Contratista el plazo de diez (10) días hábiles para que presenten sus descargos, bajo apercibimiento de resolver con la documentación obrante en autos. 4. Con decreto 23 de setiembre de 2024, al no haber cumplido el Contratista con presentar susdescargosa pesar de haber sido debidamente notificado através de la Casilla Electrónica del OSCE (bandeja de mensajes del Registro Nacional de Proveedores) el 23 de agosto de 2024, conforme a lo establecido en el numeral 267.3 del artículo 267 del Reglamento y el numeral 7.1.2 de la Directiva N° 008- 2020-OSCE/CD, se hizo efectivo el apercibimiento decretado de resolver el presente procedimiento administrativo sancionador, con la documentación obrante en el expediente; asimismo, se remitió el expediente a la Quinta Sala del Tribunal para que resuelva siendo recibido por el Vocal ponente mismo día. 5. Con decreto del 19 de noviembre de 2024, a fin de contar con mayores elementos para resolver, la Sala requirió lo siguiente: “A la MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE CHACHAPOYAS: Considerando que, de la revisión de la documentación obrante en el presente expediente, se advierte que no remitió la documentación completa; en ese sentido, sírvase atender el siguiente requerimiento de información: Página 3 de 9 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5506-2024-TCE-S5 • Sírvase informar si la resolución contractual realizada por su representada, a través de la Carta Notarial N° 000022-2022- MPCH/GM del 24 de agosto de 2022, diligenciada por la Notaría Montoya Vera el 29 de agosto de 2022, fue sometida a proceso arbitral u otro mecanismo de solución de controversias e indicar su estado situacional. Asimismo, de ser el caso, remitir la Demanda Arbitral, el Acta de Instalación del Tribunal Arbitral, el laudo o documento que concluye o archiva el proceso arbitral y/o la solicitud de conciliación y/o el acta de acuerdo o no acuerdo celebrado entre las partes. Asimismo, notifíquese al ÓRGANO DE CONTROL INSTITUCIONAL de la MUNICIPALIDADPROVINCIALDECHACHAPOYASparaque,enelmarcode sus atribuciones, coadyuve con la remisión de la documentación requerida. Por tal razón, la información requerida deberá ser remitida en el plazo de TRES (3) DÍAS HÁBILES, a la Mesa de Partes Digital del OSCE a la cual se accedeatravésdelportalwebinstitucionalwww.gob.pe/osce,paradicho efecto puede consultar la guía disponible en el siguiente enlace https://bit.ly/2G8XlTh,segúnlodispuestoenelComunicadoN°022-2020- OSCE.” 6. Con decreto del 22 de noviembre de 2024 se programó audiencia pública para el 4 de diciembre de 2024, la cual se declaró frustrada por inasistencia de las partes. II. FUNDAMENTACIÓN: Cuestión previa: sobre la competencia para determinar responsabilidad administrativa y sancionar en el marco de contrataciones con montos iguales o menores a 8 UIT 1. De manera previa al análisis de fondo de la controversia materia del presente expediente, este Tribunal considera pertinente pronunciarse sobre la competencia para determinar responsabilidad administrativa y sancionar en el marco de contrataciones con montos iguales o menores a ocho (8) UIT, toda vez Página 4 de 9 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5506-2024-TCE-S5 que las Órdenes de servicio no derivan de un procedimiento de selección convocado bajo la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento. 2. Al respecto, cabetraer acolación los supuestos excluidos del ámbitode aplicación sujetos a supervisión del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE. “Artículo 5. Supuestos excluidos del ámbito de aplicación sujetos a supervisión del OSCE: 5.1 Están sujetos a supervisión del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), los siguientes supuestos excluidos de la aplicación de la Ley: a) Las contrataciones cuyos montos sean iguales o inferiores a ocho (8) Unidades Impositivas Tributarias, vigentes al momento de la transacción. Lo señalado en el presente literal no es aplicable a las contrataciones de bienes y servicios incluidos en el Catálogo Electrónico de Acuerdo Marco.” (El subrayado es agregado). 3. En esa línea, debe tenerse presente que, a la fecha de formalización del vínculo contractualderivado de lasórdenes de servicios (2021),elvalorde la UITascendía a S/ 4,400.00 (cuatro mil cuatrocientos con 00/100 soles) según fue aprobado mediante el Decreto Supremo N° 392-2020-EF, por lo que en dicha oportunidad, solo correspondía aplicar la normativa de contratación pública a aquellas contrataciones superiores a las 8 UIT; es decir, por encima de los S/ 35,200.00 (treinta y cinco mil doscientos con 00/100 soles). 4. En ese orden de ideas, cabe recordar que el Contrato N° 193-2021-MPCH/GM , 3 fue suscrito con el monto contractual de S/ 35,000.00 (treinta y cinco mil con 00/100 soles), es decir, por un monto individual y conjunto inferior a las ocho (8) UIT; por lo que, se encuentran dentro de los supuestos excluidos del ámbito de aplicación de la Ley y el Reglamento. 3 Obrante a folio 22 del expediente administrativo. Página 5 de 9 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5506-2024-TCE-S5 5. Ahora bien, en este punto, cabe traer a colación los numerales 50.1 y 50.2 del artículo 50 de la Ley, los cuales establecen respecto a las infracciones pasibles de sanción, lo siguiente: “50.1 El Tribunal de Contrataciones del Estado sanciona a los proveedores, participantes, postores, contratistas, subcontratistas y profesionalesquesedesempeñancomoresidenteosupervisordeobra, cuando corresponda, incluso en los casos a que se refiere el literal a) del artículo 5 de la presente Ley, cuando incurran en las siguientes infracciones: (…) f) Ocasionar que la Entidad resuelva el contrato, incluido Acuerdos Marco,siempreque dicharesoluciónhayaquedadoconsentidaofirme en vía conciliatoria o arbitral. (…) Porsuparte,elnumeral50.2delartículo50delTUOdelaLeyN°30225, prevé que para los casos a que se refiere el literal a) del numeral 5.1 del artículo 5, solo son aplicables las infracciones previstas en los literales c), i), j) y k), del presente numeral 50.1 del artículo 50.” (El resaltado en negrita es agregado). De dicho texto normativo, se apreciaquesibienen elnumeral 50.1del artículo 50 del TUO de la Ley, se establece que el Tribunal sanciona a los proveedores, participantes, postores, contratistas, subcontratistas y profesionales que incurran en infracción, incluso en los casos a que se refiereel literal a) del numeral5.1 del artículo 5, se precisa que dicha facultad solo es aplicable respecto de las infracciones previstas en los literales c), i), j) y k) del citado numeral. 6. Estando a lo señalado, y considerando que la infracción consistente en ocasionar que la Entidad resuelva el contrato se encuentra tipificada en el literal f) del numeral50.1delartículo50delTUOdelaLey,segúndichotextonormativo, dicha infracción no resulta aplicable a los casos a los que se refiere el literal a) del numeral 5.1 del artículo 5 de dicha norma, esto es, a las contrataciones menores o iguales a las ocho (8) UIT, como sucede en el presente caso. 7. Teniendo en cuenta lo anterior, es preciso indicar que el ejercicio de la potestad sancionadorade este Tribunal,seda consujecióna los principios delegalidad yde tipicidad, recogidos en los numerales 1 y 4 del artículo 248 del Texto Único Página 6 de 9 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5506-2024-TCE-S5 Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por el Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, modificado mediante Ley N° 31465, en adelante el TUO de la LPAG. Según el principio de legalidad,solo por norma con rango de ley cabe atribuir a las entidades la potestad sancionadora y la consiguiente previsión de las consecuencias administrativas que a título de sanción son posibles de aplicar a un administrado. Por su parte, el principio de tipicidad prescribe que solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductaso determinarsanciones, sin constituirnuevasconductassancionables a lasprevistaslegalmente,salvoloscasosenquelaleyoDecretoLegislativopermita tipificar infracciones por norma reglamentaria. 8. Con relación al principio de legalidad en el ámbito sancionador, el Tribunal Constitucional ha señalado que este impide que se pueda atribuir la comisión de una infracción si esta no está previamente determinada en la ley; y también prohíbe que se pueda aplicar una sanción si esta no está determinada por la ley. Asegura también que este principio impone tres exigencias: la existencia de una ley (lex scripta), que la ley sea anterior al hecho sancionado (lex praevia), y que la ley describa un supuesto de hecho estrictamente determinado (lex certa) . En esa medida, el principio de legalidad no solo exige que la infracción esté establecida en una norma legal, sino que la misma describa claramente cuál es la conductaqueseconsideracomotal(Lexcerta),loqueseconocecomoelmandato de determinación. 9. Por su parte, el principio de tipicidad —que constituye una manifestación del principio de legalidad— exige que las conductas consideradas como infracción esténdefinidasconunniveldeprecisión suficiente, demanera que eldestinatario de las mismas pueda comprender sin dificultad o estar en condiciones de conocer 4 Fundamento 3 de la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el expediente Nº 0197-2010-PA/TC. Página 7 de 9 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5506-2024-TCE-S5 y predecir las consecuencias de sus actos; ello a partir de la previsión clara de la conducta proscrita y de la sanción aplicable . 10. En tal contexto, en estricta aplicación de los principios de legalidad y tipicidad, recogidos en los numerales 1 y 4 del artículo 248 del TUO de la LPAG, así como la normativa antes analizada, este Tribunal considera que carece de competencia para emitir pronunciamiento respecto a la supuesta responsabilidad administrativa del Contratista por presuntamente haber ocasionado que la Entidad resuelva las Órdenes de Servicio, en el marco de una contratación por monto menor a (8) UIT, al encontrarse en el supuesto previsto en el literal a) del numeral 5.1 del artículo 5 del TUO de la Ley N° 30225, concordado con lo establecido en el numeral 50.2 del artículo 50 de dicha norma. 11. Por lo tanto, corresponde declarar que este Tribunal no cuenta con competencia para conocer el presente procedimiento administrativo sancionador y, por consiguiente, el archivo definitivo del mismo. 12. Sin perjuicio de lo anterior, considerando que se ha determinado la falta de competencia de este Tribunal para emitir pronunciamiento sobre la responsabilidad administrativa del Contratista, este Colegiado estima pertinente, poner en conocimiento del Titular de la Entidad y de su Órgano de Control Institucional, copia de la presente resolución, para que conforme a sus atribuciones y según considere pertinente, desplieguen las acciones correspondientesparadeterminarlaresponsabilidadcivil,administrativa,olaque hubiera lugar, de ser el caso. Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Christian Cesar Chocano Davis y la intervención de la Vocal Olga Evelyn Chávez Sueldo y del Vocal Roy Nick Álvarez Chuquillanqui, atendiendo a la reconformación de la Quinta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la ResoluciónN° D000103- 2024-OSCE-PRE, del 1 de julio de 2024, publicada el 2 del mismo mes y año en el Diario Oficial “El Peruano”, en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 del Texto Único Ordenado de la Ley N°30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 082-2019-EF, así como los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por el Decreto Supremo N°076-2016-EF 5 Fundamento 8 de la Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el expediente Nº 05487-2013-AA/TC. Página 8 de 9 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5506-2024-TCE-S5 del 7 de abril de 2016; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad; LA SALA RESUELVE: 1. DeclararqueelTribunaldeContratacionesdelEstadocarecedecompetenciapara determinar la responsabilidad administrativa del proveedor JJM ESPINO INGENIERIA & CONSTRUCCION S.A.C. (con R.U.C. N° 20605381236), por su presunta responsabilidad al haber ocasionadoque la Entidad resuelva el contrato, infracción tipificada en el literal f)del numeral 50.1 del artículo 50 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por DecretoSupremoN°082-2019-EF,enelmarcodelascontrataciónconmontoigual o menor a ocho (8) UIT, derivada del Contrato N° 193-2021-MPCH/GM suscrita por la MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE CHACHAPOYAS. 2. Poner la presente resolución en conocimiento del Titular de la Entidad y de su Órgano de Control Institucional para que, en mérito a sus atribuciones, adopten las medidas que estimen pertinentes, de conformidad con lo señalado en el fundamento 12. 3. Disponer el archivo DEFINITIVO del expediente administrativo. Regístrese, comuníquese y publíquese. CHRISTIAN CESAR CHOCANO DAVIS PRESIDENTE DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE OLGA EVELYN CHÁVEZ SUELDO ROY NICK ÁLVAREZ CHUQUILLANQUI VOCAL VOCAL DOCUMENTO FIRMADO DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE DIGITALMENTE Página 9 de 9