Resolución N.° 5485-2024-TCE-S6

Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5485 - 2024-TCE-S6 Sumilla:“(…)nosecuentaconelementosfehacientesysuficientesreferidos a que el Proveedor perfeccionó una relación contractual con la Entidad mediante la Orden de Servicio materia de cuestionamiento, pues no obra en el expediente administrativo documento alguno que acredite la recepción o la prestación de la Orden de Servicio cuestionada, u otro elemento que acredite el perfeccionamiento de la relación contractual, por lo que no es posible continuar con el análisis de la infracción ni determinar responsabilidad administrativa”. Lima, 26 de diciembre de 2024. VISTO en sesión del 26 de diciembre de 2024, de la Sexta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente N° 1296/2023.TCE, sobre el procedimiento administrativo sancionador seguido a Aurelio Mendigure Laguna, por su supuesta responsabilidad por haber incurrido en la infracción referida a contratar con el Estado estando impedido para ello, en el marco de la emisión de la Orden de Servicio N° 084- 2022, para la “Contratación del servicio como responsable de seguridad ciudadana de la sub gerencia de desarrollo social de la Municipalidad Distrital de Pichigua - Espinar - Cusco”, emitida por la Municipalidad distrital de Pichigua; por los fundamentos expuestos; y, atendiendo a los siguientes: I. ANTECEDENTES: 1. El 3 de marzo de 2022, la Municipalidad distrital de Pichigua, en lo sucesivo la Entidad, emitió la Orden de Servicio N° 084-2022 a favor del señor Aurelio Mendigure Laguna, en lo sucesivo el Proveedor, para la “Contratación del servicio como responsable de seguridad ciudadana de la sub gerencia de desarrollo social de la Municipalidad Distrital de Pichigua - Espinar - Cusco”, por el importe de S/ 1 100.00 (mil cien con 00/100 soles), en adelante la Orden de Servicio. Dicha contratación si bien es un supuesto excluido del ámbito de la normativa de contratacionesdelEstadoporserelmontomenoraocho(8)UnidadesImpositivas Tributarias (UIT), en la oportunidad que se realizó se encontraba vigente el Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 082-2019-EF, en adelante la Ley, y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 344-2018-EF, en adelante el Reglamento. Página 1 de 9 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5485 - 2024-TCE-S6 2. MedianteMemorandoN°D000122-2023-OSCE-DGR ,presentadoel15defebrero de 2023 en la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, la Dirección de Gestión de Riesgos del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE, puso en conocimiento que el Proveedor habría incurrido en infracción, al haber contratado con el Estado estando impedido para ello. A fin de sustentar su comunicación,remitió, entre otrosdocumentos, el Dictamen 2 N° 525-2023/DGR-SIRE del 16 de enero de 2023 , en el cual se señala lo siguiente: i. El 7 de octubre de 2018, se llevaron a cabo las elecciones regionales y provinciales del Perú, para elegir a gobernadores, vicegobernadores y consejeros regionales, así como alcaldes y regidores provinciales para el periodo 2019-2022. Al respecto, el señor Néstor Javier Chañi Mendoza desempeñó el cargo de Regidor Distrital de Pichigua, provincia de Espinar, región de Cusco, durante el periodo de tiempo indicado en el numeral precedente,porlotanto,seencontrabaimpedidodecontratar conelEstado dentro del ámbito de su competencia territorial, durante el ejercicio de su cargo y hasta doce (12) meses después de haber concluido el mismo. ii. Asimismo, de la información consignada por el señor Néstor Javier Chañi Mendoza en su Declaración Jurada de Intereses, se aprecia que registró al señor Aurelio Mendigure Laguna (Proveedor), como su cuñado. iii. En relación con ello, se identificó que la Entidad contrató con el Proveedor, mediante la Orden de Servicio, a pesar de que los impedimentos señalados en el artículo 11 de la Ley le eran aplicables. iv. Por lo expuesto, advierte indicios de la comisión de una infracción a la normativa de contrataciones del Estado, tal como lo señala el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley de Contrataciones del Estado, el cual establece que contratar con el Estado a pesar de encontrarse impedido, conforme a Ley, constituye una infracción pasible de ser sancionada por el Tribunal de Contrataciones del Estado. 3 3. Por decreto del 26 de abril de 2024 , previo al inicio del procedimiento administrativo sancionador, se trasladó a la Entidad la denuncia formulada por la 1 Obrante a folio 2 del expediente administrativo. 2 Obrante a folios 22 del expediente administrativo. 3 Publicado en el sistema Toma Razón con fecha 30 de abril de 2024. Página 2 de 9 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5485 - 2024-TCE-S6 Dirección de Gestión deRiesgos del OSCE, a efectos que cumpla con remitir, entre otros, un informe técnico legal sobre la procedencia y supuesta responsabilidad del Proveedor, donde debía señalar de forma clara y precisa en cuál de los impedimentos habría incurrido; asimismo, se le solicitó remitir, entre otros, copia legible de la Orden de Servicio, donde se aprecie que ésta fue recibida por el Proveedor. De la misma manera, el Tribunal solicitó que, la Entidad debía señalar si el Proveedor presentó algún anexo o declaración jurada, mediante el cual haya manifestado no tener impedimento para contratar con el Estado, debiendo adjuntar dicha documentación y acreditar la oportunidad en que fue recibida por laEntidad,einformarsisupresentacióngeneróunperjuicioy/odañoalaEntidad. A efectos de remitir la referida documentación, se otorgó a la Entidad el plazo de diez (10) días hábiles, bajo responsabilidad y apercibimiento de resolver con la documentación obrante en autos. 4. A través deldecreto del3 de julio de 2024 ,se dispuso incorporar en el expediente una copia de los siguientes documentos: i. Reporte electrónicodelSEACE de la Ordende Servicio, emitidapor laEntidad, extraído del Buscador Público de Órdenes de Compra y Órdenes de Servicio del OSCE. ii. Ficha informativa obtenida del Portal Web Infogob del señor Néstor Javier Chañi Mendoza, del periodo correspondiente a los años 2019 – 2022, tiempo enelqueejercióelcargodeRegidorDistritaldePichigua,ProvinciadeEspinar, Región de Cusco. iii. Declaración Jurada de Intereses obtenida del Portal de la Contraloría General de la República, correspondiente al señor Néstor Javier Chañi Mendoza. Asimismo, se dispuso iniciar procedimiento administrativo sancionador al Proveedor, por su presunta responsabilidad al haber contratado con el Estado estando impedidoparaello,deacuerdo alimpedimento previstoenel literal h)en concordancia con el literal d) del numeral 11.1 del artículo 11 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 082-019- EF, en el marco de la contratación derivada de la Orden de Servicio; infracción tipificada en el literal c) del numeral 50.1 delartículo 50 de la Ley. 4 Obrante en el Sistema Toma Razón con fecha 4 de julio de 2024. Página 3 de 9 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5485 - 2024-TCE-S6 En talsentido,se otorgóal Proveedor el plazodediez (10)díashábiles a fin deque formule sus descargos, bajo apercibimiento de resolver el procedimiento con la documentación obrante en autos. 5 5. Mediante decreto del 13 de agosto de 2024 , se dispuso que se notifique vía publicación en el Boletín Oficial del Diario Oficial "El Peruano" el Decreto del 3 de julio de 2024 que dispone el inicio del procedimiento administrativo sancionador, al proveedor, debido a problemas de notificación, por carecer de una apropiada y completa dirección domiciliaria registrada, tanto en el Registro Nacional de Proveedores (RNP), como en el Registro Nacional de identificación y Estado Civil (RENIEC). 6 6. Por medio de decreto del 24 de septiembre de 2024 , habiendo la Secretaría del Tribunal verificado que el Proveedor no se apersonó ni presentó descargos, pese a haber sido debidamente notificado respecto al inicio del procedimiento administrativo sancionador, se hizo efectivo el apercibimiento decretado de resolver el procedimiento con la documentación obrante en autos. En tal sentido, se remitió el expediente administrativo a la Sexta Sala del Tribunal para que resuelva, siendo recibido el 25 de septiembre de 2024. 7. Por decreto del 16 de diciembre de 2024 , a fin de que la Sexta Sala del Tribunal con mayores elementos de juicio al momento de emitir pronunciamiento, se reiteró a la Entidad que cumpla con remitir la información requerida mediante el decreto del 26 de abril de 2024. Asimismo, mediante el mismo decreto se requirió al Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (RENIEC) información en relación al acta de matrimonio celebrado entre los señores Néstor Javier Chañi Mendoza y Filomena Mendigure Laguna. Asimismo, se requirieron las partidas de nacimiento de los señores Aurelio Mendigure Laguna y Filomena Mendigure Laguna. II. FUNDAMENTACIÓN: 1. Es materia del presente procedimiento determinar si el Proveedor incurrió en responsabilidad administrativa por haber contratado con el Estado estando impedidoparaello,infraccióntipificadaenelliteralc)delnumeral50.1delartículo 50 de la Ley, normativa vigente al momento de suscitarse los hechos imputados. 5 Obrante en el Sistema Toma Razón con fecha 14 de agosto de 2024. 6 Obrante en el sistema Toma Razón con fecha 25 de septiembre de 2024. 7 Obrante en el Sistema Toma Razón con fecha 16 de diciembre de 2024. Página 4 de 9 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5485 - 2024-TCE-S6 Naturaleza de la infracción 2. La infracción imputada en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, establece que se impondrá sanción administrativa a los proveedores, participantes, postores, contratistas, subcontratistas y profesionales que se desempeñan como residente o supervisor de obra, cuando corresponda, incluso en los casosque se refiere el literal a)del artículo5, entre otros,cuando contraten con el Estado estando en cualquiera de los supuestos de impedimento previstos en el artículo 11 de la Ley. En la misma línea, el referido artículo 11 de la Ley establece que cualquiera que sea el régimen legal de contratación aplicable, están impedidos de ser participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas, incluyendo las contrataciones a que se refiere el literal a) del artículo 5. Cabe precisar que, el literal a) del numeral 5.1 del artículo 5 de la Ley establece como un supuesto excluido del ámbito de aplicación de la Ley, pero sujeto a supervisión del OSCE, lo siguiente: “Las contrataciones cuyos montos sean iguales o inferiores a ocho (8) Unidades Impositivas Tributarias, vigentes al momento de la transacción. Lo señalado en el presente literal no es aplicable a las contrataciones de bienes y servicios incluidos en el Catálogo Electrónico de Acuerdo Marco”. En ese orden de ideas, cabe advertir que el numeral 50.2 del artículo 50 de la Ley, señala que para los casos a que se refiere el literal a) del numeral 5.1 del artículo 5 de la Ley, sólo son aplicables las infracciones previstas en los literales c), i), j) y k) del mismo artículo. De acuerdo a lo expuesto, se tiene que la norma ha previsto que constituirá una conducta administrativa sancionable la comisión de las infracciones previstas en losliteralesc),i),j)yk)delnumeral50.1delreferidoartículo,auncuandoelmonto de la contratación sea menor o igual a ocho (8) UIT. 3. Por otro lado, según lo regulado en el tipo infractor, este exige la concurrencia de dos condiciones para que se configure: i) que se haya celebrado un contrato con una entidad del Estado; y ii) que al momento de celebrarse y/o perfeccionarse dicho contrato, el postor se encuentre en cualquiera de los supuestos de impedimento previstos en el artículo 11 de esta Ley. 4. Ahora bien, es necesario recordar que el ordenamiento jurídico en materia de contrataciones del Estado ha consagrado como regla general, la posibilidad que Página 5 de 9 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5485 - 2024-TCE-S6 toda persona natural o jurídica pueda participar en condiciones de igualdad en los procedimientos de selección que llevan a cabo las Entidades del Estado. No obstante, la libertad de participación de postores en condiciones de igualdad constituye, a su vez, el presupuesto que sirve de fundamento para establecer restriccionesalalibreconcurrenciaenlosprocesosdeselección,enlamedidaque existen determinadas personas o funcionarios cuya participación en un procedimiento de selección podría afectar la transparencia, imparcialidad y libre competencia, debido a la naturaleza de sus atribuciones o por la condición que ostentan. En ese contexto, el artículo 11 de la Ley dispone una serie de impedimentos para participar en un procedimiento de selección y/o para contratar con el Estado, los cuales persiguen salvaguardar el cumplimiento de los principios de libre concurrencia, igualdad de trato y competencia que deben prevalecer en dichos procedimientos que llevan a cabo las Entidades. 5. Debe recalcarse que los impedimentos para ser participante, postor o contratista en las contrataciones que lleven a cabo las Entidades sólo pueden establecerse mediante ley o norma con rango de ley. Asimismo, dichos impedimentos deben ser interpretados en forma restrictiva, no pudiendo ser aplicados por analogía a supuestos que no se encuentren expresamente contemplados en la Ley. 6. En este contexto, conforme a lo expuesto, en el presente caso corresponde verificar si al perfeccionarse el contrato, el Proveedor se encontraba inmerso en el impedimento que se le imputa. Configuración de la infracción. 7. Teniendo en cuenta lo expuesto, corresponde determinar si el Proveedor habría 8 Ello en concordancia con los Principios de Libertad de concurrencia, Igualdad de Trato y Competencia regulados en el artículo 2 de la Ley, como se observa a continuación: a) Libertad de concurrencia. - Las Entidades promueven el libre acceso y participación de proveedores en los procesos de contratación que realicen, debiendo evitarse exigencias y formalidades costosas e innecesarias. Se encuentra prohibida la adopción de prácticas que limiten o afecten la libre concurrencia de proveedores. b) Igualdad de trato. - Todos los proveedores deben disponer de las mismas oportunidades para formular sus ofertas, encontrándose prohibida la existencia de privilegios o ventajas y, en consecuencia, el trato discriminatoriomanifiestooencubierto.Esteprincipioexigequeno setratendemaneradiferentesituaciones que son similares y que situaciones diferentes no sean tratadas de manera idéntica siempre que ese trato cuente con una justificación objetiva y razonable, favoreciendo el desarrollo de una competencia efectiva. (…) e) Competencia. - Los procesos de contratación incluyen disposiciones que permiten establecer condiciones de competencia efectiva y obtener la propuesta más ventajosa para satisfacer el interés público que subyace a la contratación. Se encuentra prohibida la adopción de prácticas que restrinjan o afecten la competencia. Página 6 de 9 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5485 - 2024-TCE-S6 incurrido en la infracción prevista en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, la cual, conforme ha sido señalado anteriormente, contempla dos requisitos para su configuración: i) que se haya celebrado un contrato con una Entidad del Estado; y ii) que al momento de celebrarse y/o perfeccionarse el contrato, el postor se encuentre impedido conforme a Ley. Cabe precisarqueparalascontratacionespor montosmenoresaocho(8)UIT, por estar excluidasde suámbitodeaplicación,aun cuandoestán sujetasa supervisión del OSCE, no son aplicables las disposiciones previstas en la Ley y el Reglamento respecto del procedimiento de perfeccionamiento del contrato. Por consiguiente, considerando la naturaleza de este tipo de contratación, para acreditar el perfeccionamientodeaquel,esnecesarioverificarlaexistenciadedocumentación suficiente que acredite la efectiva contratación y,además, que permita identificar si al momento de dicho perfeccionamiento, el Proveedor se encontraba incurso en alguna de las causales de impedimento. Al respecto, mediante el Acuerdo de Sala Plena N° 008-2021/TCE, se dispuso que “la existencia del contrato en contrataciones a las que se refiere el literal a) del numeral 5.1 del artículo 5 de la Ley, puede acreditarse mediante la recepción de la orden de compra o de servicio, o con otros documentos que evidencien la realización de otras actuaciones, siempre que estos medios probatorios permitan identificar de manera fehaciente que se trata de la contratación por la que se atribuye responsabilidad al proveedor”. (El resaltado es agregado) 8. Enelcasoenconcreto,respectoalprimerrequisito,seadviertequeenelpresente expediente no obra la Orden de Servicio, su notificación nidocumento alguno que acredite la ejecuciónde la prestación contenida en el ci9adodocumento. En virtud de ello, mediante los decretos del 26 de abril de 2024 y del 16 de diciembre de 2024 , se requirió a la Entidad que remita, entre otros, copia legible y completa de la OrdendeServicio, en donde puedaapreciarse que fuedebidamente recibida por el Proveedor. Sin embargo, la Entidad no cumplió con atender los requerimientosefectuados,peseahabersidodebidamentenotificados,porloque dicha omisión debe ponerse en conocimiento del Órgano de Control Institucional de la Entidad, para los fines que corresponda. 9. Sin perjuicio de ello, cabe señalar que obra en el expediente administrativo el reporte del SEACE de la Orden de Servicio a favor del Proveedor ; no obstante, 9 Publicado en el sistema Toma Razón con fecha 30 de abril de 2024. 10 Publicado en el sistema Toma Razón con fecha 16 de diciembre de 2024. 11 Obrante a folios 32 del expediente administrativo. Página 7 de 9 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5485 - 2024-TCE-S6 dicha información no permite acreditar, por si sola, el perfeccionamiento del contrato y su respectiva prestación, pues únicamente hace referencia a datos generales de la Orden de Servicio, como la fecha de emisión y el monto de la misma, conforme se observa a continuación: 10. Conforme a lo anterior, al no existir elemento probatorio que permita acreditar el perfeccionamiento del contrato, ni la recepción o prestación del objeto de la OrdendeCompra,correspondelaaplicacióndelprincipiodepresuncióndelicitud, según lo establecido en el numeral 9 del artículo 248 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado mediante Decreto Supremo N° 004-2019-JUS. 11. Por lo expuesto, en el presente caso no se cuenta con elementos fehacientes y suficientes referidos a que el Proveedor perfeccionó una relación contractual con la Entidad mediante la Orden de Servicio materia de cuestionamiento, pues no obraenel expediente administrativodocumentoalgunoque acredite larecepción o la prestación de la Orden de Servicio cuestionada, u otro elemento que acredite elperfeccionamientodelarelacióncontractual,porloquenoesposiblecontinuar con el análisis de la infracción ni determinar responsabilidad administrativa. 12. En consecuencia, este Colegiado considera que no se cuenta con los elementos de convicción suficientes que acrediten que el Proveedor haya incurrido en la infraccióntipificadaen elliteral c)delnumeral 50.1 del artículo50 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Supremo N° 082-2019-EF; por lo que corresponde declarar no ha lugar a la imposición de sanción y disponer el archivo del expediente. Página 8 de 9 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5485 - 2024-TCE-S6 Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del vocal ponente Jefferson Augusto Bocanegra Diaz y la intervención de las vocales Mariela Nereida Sifuentes Huamán y Paola Saavedra Alburqueque, atendiendo a la conformación de la SextaSaladelTribunaldeContratacionesdelEstado,segúnlodispuestoenlaResolución N° D000103-2024- OSCE-PRE del 1 de julio de 2024, publicada el 2 del mismo mes y año en el Diario Oficial “El Peruano”, y en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 082-2019-EF, así como los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por el Decreto Supremo N° 076-2016-EF del 7 de abril de 2016; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad; LA SALA RESUELVE: 1. Declarar, bajo responsabilidad de la Entidad, no ha lugar a la imposición de sanciónalproveedorAURELIOMENDIGURELAGUNAconR.U.C.N°10248864988, por su supuesta responsabilidad al haber contratado con el Estado estando impedido para ello, en el marco de la Orden de Servicio N° 084-2022 del 3 de marzode2022,emitidaporlaMUNICIPALIDADDISTRITALDEPICHIGUA,infracción tipificadaenelliteral c)del numeral50.1delartículo50delTexto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 082-2019-EF; por los fundamentos expuestos. 2. Disponer que la presente resolución sea puesta en conocimiento del Órgano de Control Institucional de la Entidad, en atención a lo expuesto en el fundamento 8 del presente pronunciamiento. 3. Disponer el archivamiento definitivo del presente expediente. Regístrese, comuníquese y publíquese. PAOLA SAAVEDRA ALBURQUEQUE JEFFERSON AUGUSTO BOCANEGRA DIAZ VOCAL VOCAL DOCUMENTO FIRMADO DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE DIGITALMENTE MARIELA NEREIDA SIFUENTES HUAMÁN DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE Página 9 de 9