Resolución N.° 5481-2024-TCE-S5

Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5481-2024-TCE-S5 Sumilla: (…) es preciso señalar que el plazo de prescripción por la infracción tipificada en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, transcurrió en exceso, debido a que el vencimiento de los tres (3) años ocurrió el 12 de noviembre de 2021, esto es, con anterioridad a la oportunidad en que el Tribunal tomó conocimiento de los hechos denunciados en el marco de la Orden de Compra objeto de análisis [la denuncia fue recibida el 21 de diciembre de 2022]. Lima, 26 de diciembre de 2024. VISTO en sesión de fecha 26 de diciembre de 2024 de la Quinta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente N° 10165/2022.TCE, el procedimiento administrativo sancionador instaurado contra la empresa ECKERD PERU S.A. [ahora INRETAIL PHARMA S.A.], por su supuesta responsabilidad haber contratado con el Estadoestandoimpedidopara ello, en el marco de la Orden de Compra N° 402, emitida por la MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE RECUAY; y, atendiendo a los siguientes: I. ANTECEDENTES: 1. El 12 de noviembre de 2018, la MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE RECUAY, en adelante la Entidad, emitió la Orden de Compra N° 402 a favor de la empresa ECKERD PERU S.A. (con R.U.C. N° 20331066703) [ahora INRETAIL PHARMA S.A.], en adelante el Contratista, para el “Apoyo con pañales a la señora Alejandrina Chávez Robles quien se encuentra delicada de salud”, por el importe de S/ 197.90 (ciento noventa y siete 90/100 soles), en adelante la Orden de Compra. En la oportunidad en la que se realizó dicha contratación se encontraba vigente la Ley N° 30225, modificada por el Decreto Legislativo N° 1341, en adelante la Ley, y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 350-2015-EF, modificado mediante Decreto Supremo N° 056-2017-EF, en adelante el Reglamento. 2. Mediante Memorando N° D000777-2022-OSCE-DGR 2 presentado el 21 de diciembrede2022enlaMesadePartesdelTribunaldeContratacionesdelEstado, 1 2 Obrante al folio 2 del expediente administrativo.. Página 1 de 12 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5481-2024-TCE-S5 en lo sucesivo el Tribunal, la Dirección de Gestión de Riesgos del OSCE remitió el Dictamen N° 353-2022/DGR-SIRE del 7 de diciembre de 2022, a través del cual comunicó que el Contratista habría incurrido en infracción administrativa al contratar con el Estado encontrándose impedido para ello, señalando principalmente lo siguiente: • De acuerdo con la información del Portal Institucional del Jurado Nacional de Elecciones (JNE) y del portal web del Congreso de la República, el señor Gino Francisco Costa Santoalla fue elegido CongresistadelaRepúblicaenelProcesodeEleccionesGenerales2016, quien desempeñó dicho cargo desde el 26 de julio de 2016 hasta el 27 de julio de 2021. • El señor Gino Francisco Costa Santoalla se encontró impedido de contratar con el Estado a nivel nacional, desde el 26 de julio de 2016 hasta el 27 de julio de 2021; siendo que dicho impedimento se extendió hasta doce (12) meses después del cese del cargo de Congresista de la República, esto es, hasta el 27 de julio de 2022. • De la información consignada por el Congresista de la República, el señor Gino Francisco Costa Santoalla en la Declaración Jurada de Intereses dela Contraloría Generalde la República,declaraque elseñor Ramon José Vicente Barua Alzamora es su cuñado. • Por consiguiente, el/la cónyuge, conviviente y los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad del señor Gino Francisco Costa Santoalla, se encontraron impedidos de contratar con el Estado a nivel nacional durante el tiempo que este último desempeñó el cargo deCongresistadelaRepúblicayhastadoce(12)mesesdespuésdelcese de dicho cargo, esto es, en el periodo de tiempo comprendido desde el 26.JUL.2016 hasta el 27.JUL.2022. • De la revisión de la información declarada ante el RNP, la cual puede visualizarse en el Buscador de Proveedores del Estado de CONOSCE, se aprecia que el Contratista, tiene como integrante del órgano de administración al señor Ramon José Vicente Barua Alzamora. 3 Obrante a folio 4 del expediente administrativo. Página 2 de 12 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5481-2024-TCE-S5 • De la información indicada previamente, y con la finalidad de confirmar la composición del Contratista, a través del Oficio N D001424-2022- OSCE-SIRE, la Subdirección de Identificación de Riesgos en Contrataciones Directas y Supuestos Excluidos (SIRE) solicitó información complementaria la cual fue atendida a través del Trámite Documentario N° 2022-22867575-Lima, mediante la que dicho proveedor consignó -entre otros- lo siguiente: “(…) con respecto a la actualización de la composición de ECKERD PERU S.A., empresa que hoy se denomina INRETAIL PHARMA S.A. (en adelante, la "Compañía" o "INRETAIL PHARMA") Durante el periodo comprendido entre el 26 de julio de 2016 hasta el 26de juliode2022,el señorRamónJosé VicenteBaruaAlzamora, identificado con DNI No. 07272637, ocupó el cargo de director de INRETAIL PHARMA desde el 26 de julio de 2016 hasta el 7 de setiembre de 2021, fecha en la que el señor Barúa renunció a dicho cargo, de manera voluntaria e irrevocable, mediante carta notarial de fecha 7 de setiembre de 2021. (…) (El resaltado es nuestro) • Cabe precisar que el proveedor, a fin de sustentar lo acreditado en su CartaS/Nremitió,entreotros,copiadelosAsientosN°B00006yC00016 de la Partida Registral N° 020084328. • En ese sentido, considerando lo dispuesto en el artículo 11 del TUO de la Ley; y, en la medida que de acuerdo a la información obrante en el RNP -cuya actualización es de exclusiva responsabilidad de los proveedores- se aprecia que el Contratista, tendría como director al señor Ramon José Vicente Barua Alzamora, pese a que tienen parentesco de segundo grado afinidad (cuñado) con el ex congresista Gino Francisco Costa Santoalla, quien se encontraba impedido de contratar con el Estado durante el tiempo que desempeñó el cargo de Congresista de la República y hasta doce (12) meses de culminadas dichas funciones, esto es, en el periodo de tiempo comprendido desde el 26 de julio de 2016 hasta el 27 de julio de 2022. Página 3 de 12 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5481-2024-TCE-S5 • Concluyequeel Contratista seencontraba impedidode contratar conel Estado, por lo que ha incurrido en la infracción tipificada en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley. 3. Con decreto del 8 de julio de 2024, de manera previa al inicio del procedimiento administrativosancionador,secorriótrasladoalaEntidadafindequecumplacon remitir lo siguiente: i. Un Informe Técnico Legal sobre la procedencia y supuesta responsabilidad del Contratista, en la supuesta comisión de la infracción consistente en contratar con el Estado estando impedido conforme a Ley, debiendo señalar de forma clara y precisa en cual(es) de lo(s) supuesto(s) previsto(s) en el numeral 11.1 del artículo 11 del TUO de la Ley, norma vigente a la fechadeemitirselaOrdendeServicio,estaríainmersaelcitadoproveedor. Asimismo, sírvase informar: i) si la Orden de Compra, corresponde a una contratación perfeccionada por tratarse de un supuesto excluido previsto en el literal a) del artículo 5 del TUO de la Ley; ii) si deviene de un procedimiento de selección; o, ii) de un único contrato; de ser el caso, indicar cuáles y cuántas son las órdenes de compra derivadas de dicho procedimiento de selección o de ese único contrato. ii. Copia legible de la Orden de Compra emitida a favor del Contratista. iii. Copia legibledelarecepcióndela Ordende Compra, donde seaprecieque fue debidamente recibida por el(la) proveedor(a). En caso la Orden de Compra haya sido enviada al/a la mencionado(a) proveedor(a) por correo electrónico, sírvase remitir copia de éste, así como la respectiva constancia de recepción, donde se pueda advertir la fecha de en la que fue recibida, así como las direcciones electrónicas del Contratista. iv. En caso la referida Orden de Compra, haya sido emitida en el marco de un procedimiento de selección de un único contrato, deberá remitir copia legible de todas las órdenes de compra/servicio emitidas por vuestra 4 Obrante al folio 32 del expediente administrativo. Página 4 de 12 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5481-2024-TCE-S5 representada a favor del Contratista que deriven de éste, adjuntando el referido contrato. v. Señalar si la supuesta infractora presentó para efectos de su contratación algún anexo o declaración jurada, mediante el cual haya manifestado no tener impedimento para contratar con el Estado; de ser así, cumpla con adjuntar dicha documentación, debiendo acreditar la oportunidad en la que fue recibida por la Entidad. Asimismo, deberá informar si con la presentación de dicho documento generó un perjuicio y/o daño a la Entidad. vi. Copia legible del expediente de contratación, el cual deberá incluir los siguientes documentos: • Cotización y/u oferta presentada por el Contratista debidamente ordenada y foliada. • Documento mediante el cual presentó la referida cotización y/u oferta, en el cual se pueda advertir el sello de recepción de la Entidad. • En caso la cotización y/u oferta fue recibida de manera electrónica deberá remitir copia del correo electrónico donde se pueda advertir la fecha de remisión de la misma, así como las direcciones electrónicas del Contratista. Asimismo, incluir los documentos de cumplimiento de la prestación, comprobantes de pago, constancias de prestación, documentos de carácter financiero emitidos por las dependencias que intervienen en el ciclo del gasto público de la Entidad, entre otros, que acrediten la ejecución del contrato. Dicha información ydocumentaciónrequerida debía serremitidadentrodel plazo de diez (10) días hábiles, bajo responsabilidad y apercibimiento de resolver con la documentación obrante en autos. Asimismo, se dispuso comunicar al Órgano de Control Institucional de la Entidad, para que en el marco de sus atribuciones, coadyuve con la remisión de la documentación requerida. Página 5 de 12 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5481-2024-TCE-S5 4. Mediante Carta N° 38-2024-MPR/A presentada el 31 de julio de 2024 en la Mesa de Partes del Tribunal, la Entidad, en atención a lo requerido por el Tribunal manifestó que de la búsqueda realizada la Orden de Compra no fue hallada. 5. Con decreto del 21 de agosto de 2024, se dispuso iniciar procedimiento administrativosancionadorcontra el Contratista,porsu supuesta responsabilidad alhabercontratadoconelEstadoestandoimpedidoparaello,deacuerdoprevisto enelliteralk)enconcordanciaconlos literalesa)yh)delnumeral11.1delartículo 11 de la Ley; infracción tipificadaenel literalc)del numeral50.1del artículo 50 de la Ley. En ese sentido, se le otorgó el plazo de diez (10) días hábiles a fin de que formule sus descargos, bajo apercibimiento de resolver el procedimiento con la documentación obrante en autos. 6. Con decreto del 21 de agosto de 2024, se dispuso notificar el decreto de inicio del procedimiento administrativo sancionador contra el Contratista al domicilio consignado en el Registro Único de Contribuyente de la Superintendencia Nacional de Aduanas y Administración Tributaria – SUNAT. 7. Mediante escrito N° 1 presentado el 6 de setiembre de 2024 en la Mesa de Partes Digital del Tribunal, el Contratista presentó sus descargos indicando lo siguiente: • La supuesta infracción se habría configurado el día 12 de noviembre de 2018,fecha en la que su representada recibió la Orden de Compra emitida por la Entidad. • La prescripción de la presunta infracción operó el día 12 de noviembre de 2021; sin embargo, el Tribunal recién tomó conocimiento, con ocasión de la denuncia de la Dirección de Gestión de Riesgos del OSCE el día 21 de diciembre de 2022, cuando ya había operado la prescripción. • Razón por la cual, a la fecha, no se podría sancionar a su representada por la presunta comisión de infracción debido a que se ha producido la prescripción de la potestad sancionadora del TCE. Página 6 de 12 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5481-2024-TCE-S5 8. Con decreto del 25 de setiembre de 2024 se tuvo por apersonado al Contratista y por presentados sus descargos; asimismo, se dispuso remitir el expediente a la Quinta Sala del Tribunal, siendo recibido el 26 del mismo mes ya año. 9. Con decreto del 19 de noviembre de 2024 se requirió a la Entidad remita copia legible de la Orden de Compra, copia de la recepción de la misma debidamente recibida por el Contratista y de los documentos que acrediten el cumplimiento de la prestación, comprobantes de pago, constancias de prestación, documentos de carácter financiero emitidos por las dependencias que intervienen en el ciclo del gasto público de la Entidad, entre otros, que acrediten la ejecución del contrato. 10. Con decreto del 22 de noviembre de 2024 se convocó audiencia pública para el 11 de diciembre de 2024. 11. El 11dediciembrede2024 se llevóa cabolaaudienciapública conlaparticipación del representante del Contratista. II. FUNDAMENTACIÓN: 1. Es materia del presente procedimiento, determinar si el Contratista incurrió en responsabilidad administrativa al haber contratado con el Estado estando impedido para ello, hecho que habría tenido lugar el 12 de noviembre de 2018 (fecha en la que se habría perfeccionado la Orden de Compra). Sobre la posibilidad de aplicación del principio de retroactividad benigna. 2. En primer orden,ante losfrecuentes cambios normativosproducidos en laLeyde ContratacionesdelEstadoysuReglamento,esnecesarioevaluarsi,enelpresente caso,esdeaplicaciónlodispuestoenelnumeral5delartículo248delTextoÚnico Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444, en adelante el TUO de la LPAG, en virtud del cual: “Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes al momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables. Lasdisposicionessancionadorasproducenefectoretroactivoencuanto favorecen al presunto infractor o al infractor, tanto en lo referido a la Página 7 de 12 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5481-2024-TCE-S5 tipificación de la infracción como a la sanción y a sus plazos de prescripción, incluso respecto de las sanciones en ejecución al entrar en vigor la nueva disposición”. (Subrayado es agregado) En ese sentido, si bien bajo el principio de irretroactividad, como reglageneral, en los procedimientos administrativos sancionadores la norma aplicable es aquella vigente al momento de la comisión de la infracción; también se admite la aplicación de una norma posterior, si esta resultase más favorable para el administrado. En este punto, cabe indicar que el examen de “favorabilidad de una norma” implicaunavaloraciónintegraldeloselementosyhechosqueconfluyenenelcaso concreto, tales como una atipicidad de la conducta, una sanción menos gravosa o un plazo de prescripción ya vencido, análisis que debe efectuarse inclusive aun cuando el proveedor imputado no lo haya solicitado, dado que los principios del procedimiento administrativo sancionador exigen una aplicación de oficio. 3. En atención a lo expuesto, en el presente caso, si bien el procedimiento se inició por la presunta comisión de la infracción establecida en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, norma vigente al momento de ocurridos los hechos cuestionados; cabe mencionar que, el 13 de marzo de 2019, se publicó el Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 082-2019-EF, que consolidó las modificaciones legislativasadichaLey;y,que,el30deenerode2019entróenvigenciaelDecreto Supremo N° 344-2018-EF, que derogó el Reglamento de la Ley N° 30225, los cuales en lo sucesivo se denominarán el TUO de la Ley y el nuevo Reglamento. 4. Sin embargo, no se aprecia que las normas vigentes, a la fecha, contemplen cambios (en comparación con las normas vigentes a la fecha de ocurridas las conductasimputadas)respectodelsupuestodehechotipificadocomoinfracción, ni respecto de la sanción y el plazo de prescripción. 5. En consecuencia, este Colegiado concluye que, en el caso concreto, la normativa vigentenoresultamásfavorablepara eladministrado;porloquenocorresponde la aplicación del principio de retroactividad benigna en el presente caso, correspondiendoanalizar la supuesta responsabilidadde losadministradoscon la Página 8 de 12 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5481-2024-TCE-S5 norma vigente al momento de ocurrido los hechos cuestionados. Cuestión previa: Sobre la prescripción de la infracción imputada 6. De manera previa al análisis de fondo del asunto que nos ocupa, en atención al numeral252.3del artículo 252 del Texto Único Ordenado de la LeyN° 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por el Decreto Supremo N° 004- 2019-JUS y modificatorias, en adelante el TUO de la LPAG, que dispone que la autoridad declara de oficio la prescripción; corresponde a este Colegiado verificar si, en el presente caso, ha operado la prescripción de las infracciones imputadas contra el Contratista. 7. Debe tenerse en cuenta que la prescripción es una institución jurídica en virtud delacualeltranscursodeltiempogeneraciertosefectosrespectodelosderechos o facultades de las personas o en cuanto al ejercicio de la potestad punitiva de parte de la Administración Pública, la misma que tiene efectos respecto de los particulares. 8. Atendiendo a ello, el numeral 1 del artículo 252 del TUO de la LPAG, prevé como regla general que la facultad de la autoridad administrativa para determinar la existencia de infracciones administrativas prescribe en el plazo que establezcan las leyes especiales, sin perjuicio del cómputo de los plazos de prescripción respecto de las demás obligaciones que se deriven de los efectos de la comisión de la infracción. 9. Enesesentido,setienequemediantelaprescripciónselimitalapotestadpunitiva del Estado, dado que se extingue la posibilidad de investigar un hecho materia de infracción, y con él, la responsabilidad del supuesto responsable del mismo. Por lo tanto, corresponde que este Colegiado verifique, tal como lo faculta la normativa aplicable, si para las infracciones materia de la denuncia se ha configurado o no la prescripción. 10. Al respecto, cabe precisar que el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley [norma vigente a la fecha de ocurrencia de los hechos materia de denuncia] establecieron que, incurre en infracción administrativa todo aquel que contrate con el Estado estando en cualquiera de los supuestos de impedimento previstos en el artículo 11 de esta Ley. Página 9 de 12 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5481-2024-TCE-S5 11. Teniendo presente ello, y a efectos de verificar si para la infracción imputada operó o no el plazo de prescripción, es pertinente remitirnos a lo que se encontraba establecido en el numeral 50.4 del artículo 50 de la Ley vigente a la fecha de la comisión de los hechos denunciados [12 de noviembre de 2018], según el cual: “Artículo 50. Infracciones y sanciones administrativas (…) 50.4 Las infracciones establecidas en la presente Ley para efectos de las sanciones prescriben a los tres (3) años conforme a lo señalado en el reglamento.Tratándosededocumentaciónfalsalasanciónprescribealos siete (7) años de cometida. (…).” [El resaltado es agregado] De lo manifestado en los párrafos anteriores, se desprende que para la infracción que estuvo tipificada en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, el numeral 50.4 del artículo 50 de la Ley, había previsto un plazo de prescripción de tres (3), computados desde la comisión de la infracción. 12. En el marco de lo indicado, a fin de realizar el cómputo del plazo de prescripción, debe tenerse presente los siguientes hechos: • El 12 de noviembre de 2018, la Entidad y el Contratista habrían perfeccionado la relación contractual de la Orden de Compra, cuando supuestamente este último se encontraba impedido para contratar con el Estado, infracción que estaba tipificada en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley. En ese sentido, a partir de dichas fechas se inició el cómputo del plazo de los tres (3) años establecido en el numeral 50.7 del artículo 50 de la Ley, para que opere la prescripción, la cual ocurriría, en caso de no interrumpirse, el 12 de noviembre de 2021. • El 21 de diciembre de 2022, mediante Memorando N° D000777-2022- OSCE-DGR, la Dirección de Gestión de Riesgos del OSCE puso en conocimiento el hecho materia de denuncia, lo que originó el presente Página 10 de 12 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5481-2024-TCE-S5 expediente administrativo sancionador. 13. De lo expuesto, es preciso señalar que el plazo de prescripción por la infracción tipificada en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, transcurrió en exceso, debido a que el vencimiento de los tres (3) años ocurrió el 12 de noviembre de 2021, esto es, con anterioridad a laoportunidad en que el Tribunal tomó conocimiento de los hechos denunciados en el marco de la Orden de Compra objeto de análisis [la denuncia fue recibida el 21 de diciembre de 2022]. 14. En esesentido, en méritoa loestablecidoen elnumeral 252.3delartículo252del TUO de la LPAG, corresponde a este Colegiado declarar de oficio la prescripción de la infracción imputada, la cual se encuentra tipificada en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley. 15. En consecuencia, en cumplimiento de lo establecido en el literal c) del artículo 26 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado, por Decreto Supremo N° 076-2016-EF , corresponde hacer conocimiento de esta resolución a la Presidencia del Tribunal. 16. Asimismo, en atención a la prescripción declarada, este Colegiado dispone poner la presente resolución en conocimiento del Titular de la Entidad, para su conocimiento y los fines pertinentes. Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Christian Cesar Chocano Davis y la intervención de la Vocal Olga Evelyn Chávez Sueldo y del Vocal Roy Nick Álvarez Chuquillanqui, atendiendo a la reconformación de la Quinta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la ResoluciónN° D000103- 2024-OSCE-PRE, del 1 de julio de 2024, publicada el 2 del mismo mes y año en el Diario Oficial “El Peruano”, en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 del Texto Único Ordenado de la Ley N°30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 082-2019-EF, así como los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por el Decreto Supremo N°076-2016-EF 5 Artículo 26.- Funciones de las Salas del Tribunal Son funciones de la Sala de Tribunal: c) Informar a la Presidencia del Tribunal sobre la prescripción de las infracciones administrativas en los expedientes a su cargo. Página 11 de 12 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5481-2024-TCE-S5 del 7 de abril de 2016; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad; LA SALA RESUELVE: 1. Declarar la PRESCRIPCIÓN de la infracción imputada a la empresa ECKERD PERU S.A. (con R.U.C. N° 20331066703) [ahora INRETAIL PHARMA S.A.], por su presunta responsabilidad al haber contratado con el Estado estando impedida para ello; infracción tipificada en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225, modificada por el Decreto Legislativo N° 1341; conforme a los fundamentos expuestos. 2. Poner lapresente Resolución en conocimiento de la Presidencia del Tribunal, para las acciones correspondientes, según lo expuesto en el fundamento 15. 3. Poner la presente Resolución en conocimiento del Titular de la Entidad, para las acciones correspondientes, según lo expuesto en el fundamento 16. 4. Disponer el archivo definitivo del expediente. CHRISTIAN CESAR CHOCANO DAVIS PRESIDENTE DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE OLGA EVELYN CHÁVEZ SUELDO ROY NICK ÁLVAREZ CHUQUILLANQUI VOCAL VOCAL DOCUMENTO FIRMADO DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE DIGITALMENTE Página 12 de 12