Resolución N.° 5468-2024-TCE-S4

Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5468-2024-TCE-S4 Sumilla: “(…) este Colegiado considera que se ha acreditado que el Contratista contrató con el Estado estando impedido conforme a Ley, incurriendo en la infracción prevista en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley”. Lima, 20 de diciembre de 2024. VISTO en sesión del 20 de diciembre de 2024 de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente N° 9858/2022.TCE, sobre el procedimiento administrativo sancionador contra la empresa ECKERD PERU S.A. (con R.U.C. N° 20331066703) [ahora INRETAIL PHARMA S.A.], por su supuesta responsabilidad al haber contratado con el Estado estando impedida conforme a Ley, en el supuesto previsto en el literal k) en concordancia con los literales a) y h) del numeral 11.1 del artículo 11 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N°082-2019-EF, enelmarco dela Orden de CompraN° 44-2020 del19 de diciembre2020, emitida porel GOBIERNOREGIONALDEAREQUIPA-TRABAJO,yatendiendo a lo siguiente: I. ANTECEDENTES: 1. El 19 de noviembre de 2020, el Gobierno Regional de Arequipa – Trabajo, en adelante la Entidad, emitió la Orden de Compra – Guía de Internamiento N° 44 , 1 a favor de la empresa ECKERD PERU S.A., ahora INRETAIL PHARMA S.A., en adelante el Contratista, con el monto de S/ 7,557.00 (siete mil quinientos cincuenta y siete con 00/100 soles), en adelante la Orden de Compra. Dicha contratación fue realizada durante la vigencia del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225 - Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 082-2019-EF, en adelante la Ley, y su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 344-2018-EF, y modificatorias, en adelante el Reglamento. 2 2. Mediante Memorando N° D000777-2022-OSCE-DGR del 14 de diciembre del 2022, presentado el 19 de diciembre de 2022, ante la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, la Dirección de Gestión de 3 Riesgos remitió el Dictamen N° 353-2022/DGR-SIRE del 7 de diciembre de 2022, 1Documento obrante a folio 87 del expediente administrativo. 2Obrante a folio 2 del expediente administrativo. 3Obrantea folios4al 15 delarchivo anexado aldecreto deinicio delprocedimiento administ.ativo sancionador Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5468-2024-TCE-S4 a través del cual comunicó que el Contratista habría incurrido en infracción administrativa al contratar con el Estado encontrándose impedido para ello, señalando principalmente, lo siguiente: • De acuerdo con la información del Portal Institucional del Jurado NacionaldeElecciones(JNE),elseñorGinoFranciscoCostaSantoallafue elegido Congresista de la República en el Proceso de Elecciones Generales 2016 y en el Congresales Extraordinarias 2020 para completar elperiodolegislativo2016-2021,desempeñandodichocargo desde el 26 de julio de 2016 hasta el 27 de julio de 2021. • El señor Gino Francisco Costa Santoalla se encuentra impedido de contratar con el Estado en todo proceso de contratación durante el periodo de tiempo que ejerció el cargo de congresista y hasta doce (12) meses después de culminado, esto es, hasta el 27 de julio de 2022. • De la información consignada por el señor Gino Francisco Costa Santoalla en la declaración jurada de intereses, se aprecia que el señor Ramon José Vicente Barua Alzamora es su cuñado. • De la revisión del Registro Nacional de Proveedores (RNP), se aprecia que el Contratista tenía como director al señor Ramon José Vicente Barua Alzamora, quien se desempeñó en dicho cargo desde el 26 de julio de 2016 hasta el 7 de setiembre de 2021. • El 7 de agosto de 2020, la Entidad emitió la Orden de Compra a favor del Contratista, pese a encontrarse inmerso en un impedimento para contratar. • Concluye que, existen indicios de la comisión de una infracción a la normativa de contrataciones del Estado, tal como lo señala el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 del TUO de la Ley. 3. Con Decreto del 9 de julio de 2024 , de forma previa al inicio del procedimiento administrativo sancionador, se requirió a la Entidad para que, en el plazo de diez (10) días hábiles, cumpla con remitir, entre otros, la siguiente información: i) informe Técnico Legal sobre la procedencia y supuesta responsabilidad del 4Obranteafolios30al32delarchivoanexadoaldecretodeiniciodelprocedimientoadministrativosancionador. Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5468-2024-TCE-S4 Contratista; ii) copia legible de la orden de compra; iii) la respectiva constancia de recepción, donde se pueda advertir la fecha en la que fue recibida; iv) señalar y si el contratista presentó alguna declaración jurada de no tener impedimento para contratar con el Estado y; v) copia legible del expediente de contratación. 4. Con Decreto del 14 de agosto de 2024 , se dispuso iniciar procedimiento administrativo sancionador contra el Contratista,por su presunta responsabilidad al contratar con el Estado pese a encontrarse impedido para ello,de acuerdo a los literales k) en concordancia con los literales a) y h) del artículo 11 de la Ley. En ese sentido, se dispuso notificar al Contratista para que, en el plazo de diez (10) días hábiles, cumpla con presentar sus descargos, bajo apercibimiento de resolver con la documentación obrante en el expediente administrativo. 5. Mediante OficioN° 1071-2024-GRA/GRTPE del 19de agosto de 2024,presentado el 21 del mes y año en la Mesa de Partes del Tribunal, la Entidad remitió, entre otros, el Informe N° 569-2024-GRA/GRTPE/OA-ABAST del 9 de agosto, así como copia de la orden de compra , comprobante de pago , factura y acta de 10 conformidad . 6. Con Decreto del 20 de agosto de 2024, se dispuso iniciar procedimiento administrativo sancionador contra el Contratista,por su presunta responsabilidad al contratar con el Estado pese a encontrarse impedido para ello,de acuerdo a los literales k) en concordancia con los literales a) y h) del artículo 11 de la Ley. En ese sentido, se dispuso notificar al Contratista para que, en el plazo de diez (10) días hábiles, cumpla con presentar sus descargos, bajo apercibimiento de resolver con la documentación obrante en el expediente administrativo. 7. Mediante Escrito N° 1 presentado el 29 de agosto de 2024 ante la Mesa de Partes del Tribunal, el Contratista presentó sus descargos, señalando, principalmente, lo siguiente: 5Obrante a folio 69 del expediente administrativo 6Documento obrante a folio 77 del expediente administrativo. 7Documento obrante a folio 81 del expediente administrativo. 8Documento obrante a folio 87 del expediente administrativo. 9Documento obrante a folio 83 del expediente administrativo. 1Documento obrante a folio 84 del expediente administrativo. Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5468-2024-TCE-S4 • Según se desprende de la norma legal, se encuentran impedidos para ser proveedores del Estado los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad del Congresista de la República. Igual prohibición aplica si se encuentran como órganos de administración, apoderados o representantes de personas jurídicas. • A través del Memorando N° D000777-2022-OSCE-DGR 11 del 14 de diciembre del 2022, que adjunta el Dictamen N° 353-2022/DGR-SIRE 12 del 7 de diciembre de 2022, la DGR señala que el Contratista tendría comodirectoralseñorRamonJoséVicenteBaruaAlzamora,quientiene parentesco de segundo grado afinidad (cuñado) con el congresista Gino Francisco Costa Santolalla, quiendesempeñóelcargodeCongresistade la Republica. • Agrega que la interpretación del impedimento previsto en el inciso k), concordante con los incisos a) y h) del artículo 11.1 de la Ley, debe efectuarseconformealaConstituciónyalordenamientojurídico.LaLey al regular los impedimentos para contratar (artículo 11), distingue el tratamiento que otorga a los congresistas (inciso a), del que impone a sus parientes (inciso h). Los altos funcionarios tienen autoridad, capacidad de decisión, poder de influencia, mientras que sus parientes deben verse impedidos de recibir un tratamiento que los favorezca por su relación familiar con la autoridad. • Refiere que, los congresistas [inciso a) del artículo 11] están impedidos decontratarconelEstadomientrasejercenelcargoyhastadocemeses después de su cese. En relación a los parientes por afinidad (cuñados) los incisos h) e i)precisan que este “impedimentose configura respecto del mismo ámbito y en el tiempo establecido” al de la autoridad a la que están vinculados familiarmente. Por su parte, el inciso k) dispone que se encuentran impedidas, “las personas jurídicas cuyos integrantes de los órganos de administración” sean “las personas señaladas en los literales precedentes” y en “el ámbito y tiempo establecidos”. Sin embargo, considera que el OSCE ha interpretado equivocadamente los impedimentos precisados anteriormente. De esta forma, expresa 11Obrante a folio 2 del expediente administrativo. 12Obranteafolios4al15delarchivoanexadoaldecretodeiniciodelprocedimientoadministrativosancionador. Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5468-2024-TCE-S4 específicamente que los cuñados de un congresista están impedidos de contratar con “todas” las entidades del Estado hasta doce meses después de haber dejado el cargo. Considera que, lo anterior vulnera el orden constitucional y legal, desconociendo lo expuesto por el Tribunal Constitucional y el Tribunal de Contrataciones del Estado, ya que la interpretación constitucionalmente adecuada, solo limita a los cuñados de un congresista para contratar con el Congreso de la República. Este impedimento no se extiende a otros sectores ni al ámbito nacional, como pretende imputar el OSCE. • Para ello, trae a colación la STC N° 03150-2017-PA/TC emitida por el Tribunal Constitucional, publicada en su página web el 31 de diciembre de 2020, criterio inicialmente desarrollado en la STC N° 07798-2013- PA/TC, publicada en la web de dicho órgano, el 17 de diciembre de 2019. • En tal sentido, consideraque el Tribunal Constitucional ha determinado la interpretación constitucionalmente adecuada del impedimento estipulado en la Ley para los parientes de congresistas en relación a la contratación con entidades del Estado. Este criterio, adoptado por el Tribunal, delimita el impedimento exclusivamente al ámbito del Congreso de la República. Así, dicha restricción se aplica únicamente mientraselpariente,enestecaso,uncuñado,formepartedeunórgano de administración de la persona jurídica, sin extenderse a otras entidades estatales. • La STC N° 03150-2017-PA/TC analiza el impedimento contenido en el inciso f) del artículo 10 de la anterior Ley de Contrataciones del Estado (regulada por Decreto Legislativo N° 1017), que según el Tribunal Constitucional (foja10) se mantiene vigente por estar recogido con un texto similar en el actual artículo 11.1, incisos a), b), h) e i) del TUO de la LeydeContratacionesdelEstado. La sentenciaanalizalosalcancesde este impedimento respecto del hermano de un congresista, y resulta perfectamente aplicable al presente caso. Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5468-2024-TCE-S4 • Señala que la STC N° 03150-2017-PA/TC establece la interpretación constitucionalmente adecuada del impedimento legal: "En esa línea, resulta razonable el impedimento si es que la contratación se realiza con el Congreso de la República, pues se trata de la entidad a la que pertenece el congresista y, resulta evidente, sobre la cual puede ejercer influencia directa, generándose suspicacias y notorios conflictos de interés. Este mismo razonamiento puede hacerse extensivo a todos aquellos familiares o parientes de los funcionarios públicos mencionados en el citado artículo 11.1, inciso “a”. Sin embargo, lo mismo no puede predicarse respecto a extender el impedimento a las contrataciones que el cónyuge, conviviente o parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad de las personas naturales señaladas en dicho artículo realicen con cualquier otra entidad estatal (…) (FJ 22)". • En consecuencia, según la sentencia (FJ 26) el impedimento legal, no puede ser interpretado ni aplicado de manera amplia por parte del OSCE. La arbitraria interpretación de este impedimento contraviene “principios que, según la propia ley, debe regir las contrataciones del Estado, tales como el principio de la libre concurrencia (al limitar el libre acceso y participación de proveedores en los procesos de contratación estatales) y el principio de competencia (pues los procesos de contratación deben incluir disposiciones que permitan establecer condiciones de competencia efectiva y obtener la propuesta más ventajosa para satisfacer el interés público que subyace a la contratación, encontrándose prohibida la adopción de prácticas que restrinjan o afecten la competencia)”. • Es así que, el señor Barua, al ser pariente por afinidad del señor Gino FranciscoCostaSantolallayostentarelcargodedirectordelContratista, solo generaba impedimento a la empresa para contratar con el Congreso de la República, y no en otros sectores, durante el periodo comprendido desde el 26 de julio de 2016 hasta el 27 de julio de 2022. • Trae a colación, la Resolución N° 0125-2021-TCE-S3 del 18 de enero del 2021, en el marco de un procedimiento administrativo sancionador contrala Sra.Cecilia Heresi Chicoma,hermanadelentonces congresista Salvador Heresi Chicoma quien había contratado (orden de servicios) con una Municipalidad cuando su hermano desempeñaba dicha función. Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5468-2024-TCE-S4 • En suma, el Tribunal Constitucional ha fijado la interpretación constitucionalmente adecuada del impedimento previsto en la Ley del parientedeuncongresistaparacontratarconentidadesdelEstado.Este criterio ha sido acogido por el Tribunal, quientiene la competencia para sancionador a los contratistas en los casos que correspondan. En consecuencia, el impedimento para contratar solo se limita al ámbito del sector respectivo, es decir, para contratar con el Congreso de la República. Tal limitación solo se presentaría mientras el pariente (cuñado) pertenezca a un órgano de administración de la persona jurídica. • Además, precisa que el señor Ramón José Vicente Barua Alzamora es uno de los varios directores de Contratista, lo que impide atribuirle un poder o influencia significativa dentro de la empresa, además, indica que las políticas internas del Contratista prohíben prácticas indebidas y han demostrado diligencia en el cumplimiento de la normativa, evitando contrataciones con el Congreso de la República durante el periodo legislativo del señor Gino Francisco Costa Santolalla. • Consideraque,lainterpretaciónsegúnlacualserealizaalimpedimento para contratar vulnera su derecho fundamental a contratar con el Estado en condiciones de igualdad, reconocido por el numeral 14 del artículo 2 y artículo 62, en concordancia con el numeral 2 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú, pues se le impone un arbitrario impedimento por el hecho que un director de su representada sea cuñado de un Congresista de la República. Por lo cual, sostiene que solo sería razonable tal impedimento si la contratación se hubiera realizado con el Congreso de la República, pues la finalidad del impedimento es evitar que una autoridad pueda ejercer influencia directa o indirecta para las contrataciones con el Estado que generefaltadetransparencia, suspicaciasy/oconflictos de interés.Este impedimento no se puede extender a las contrataciones que haya realizado o pudiera realizarse con otra entidad estatal. Así lo ha entendido la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado en la ya mencionada Resolución N° 0125-2021-TCE-S3 del 18 de enero de 2021. Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5468-2024-TCE-S4 • Por tanto, sostiene que la imputación vulnera su libertad de empresa establecido en el artículo 59 de la Constitución Política del Perú al impedírsele contratar y realizar su actividad empresarial con todas las entidades públicas del país. Y, además, considera que lesiona el principio de razonabilidad y de interdicción de la arbitrariedad por carecer de justificación objetiva alguna. • Si bien es cierto es preponderante el criterio esbozado por el Tribunal Constitucional y recogido posteriormente por el propio Tribunal, advierten que algunas salas no aplican dicho análisis sobre la determinacióndelosimpedimentos,bajoelpretextoquelassentencias reseñadas no constituyen precedente vinculante. Al respecto, precisa que no sería correcto considerar que solo las Sentencias del Tribunal Constitucional, que tienen en forma expresa la calidaddeprecedentevinculante,enaplicacióndelartículoVIIdelTítulo Preliminar del Código Procesal Constitucional, establezcan criterios interpretativos que podrían obligar a la Administración Pública. Así, los mismos fundamentos que justifican la figura de los precedentes vinculantes, esto es la necesidad de garantizar el principio de seguridad jurídica y el derecho a la igualdad ante la Ley,también sirvede sustento para que la doctrina constitucional que emana de sus sentencias, aunque no tenga formalmente la calidad de jurisprudencia vinculante, sea de obligatoria referencia y orientación en el desarrollo de las funciones que cumple la Administración Pública. En ese sentido, en el caso concreto, el OSCE no puede extender la aplicación de los impedimentos al ámbito nacional, cuando el máximo interprete ha señalado que estos solo se configuran en el sector especifico, lo mismo ha sido recogido en la norma legal cuando señala: "en el ámbito y tiempo establecido". Aunado a ello, refiere que dicho criterio ya ha sido recogido por el Tribunal. • En específico, alega que el señor Barua, al ser pariente – por afinidad- del señor Costa y ostentar el cargo de director del Contratista, solo generaba impedimento a la empresa para contratar con el Congreso de la República, y no en otros sectores, durante el periodo comprendido Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5468-2024-TCE-S4 desde el 26 de julio de 2016 hasta el 27 de julio de 2022; además, como ya se ha identificado previamente, su poder de dirección era en conjunto con otros directores y no tal para generar influencia en las compras públicas. Asimismo, no se ha verificado que se realicen contrataciones con el Congreso, ello en respeto irrestricto a la normativa de contrataciones. • Pide declarar no ha lugar la determinación de responsabilidad administrativa por la presunta infracción imputada a su representada. • Solicita el uso de la palabra. 8. Por Decreto del 18 de setiembre de 2024, se tuvo por apersonado y por presentados los descargos del Contratista, asimismo se dispuso remitir el expediente a la Cuarta Sala para que emita pronunciamiento. 9. Con Decreto del 28 de noviembre de 2024, se programó audiencia publicada para el 4 de diciembre de 2024 a las 15:30 horas, la cual se llevó a cabo con la participación del representante del Contratista, dejándose constancia de la inasistencia de la Entidad. 10. Con Escrito N° 2, presentado el 4 de diciembre de 2024, el Contratista acreditó a su representante para el uso de la palabra. 11. Mediante Decreto del 4 de diciembre de 2024 se dispuso incorporar al presente expedientecopiadelOficioN°016537-2024/AIR/DRI/SDVAR/RENIECysusanexos, presentado por RENIEC en el Expediente N° 220/2023.TCE. II. FUNDAMENTACIÓN: 1. Es materia del presente procedimiento administrativo sancionador, determinar si existe responsabilidad del Contratista, por haber contratado estando impedido para ello, asimismo, infracción tipificada en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley. Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5468-2024-TCE-S4 Cuestión previa: Sobre la competencia para determinar responsabilidad administrativa y sancionar en el marco de contrataciones con montos iguales o menores a 8 UIT 2. De manera previa al análisis de fondo de la controversia materia del presente expediente, este Tribunal considera pertinente señalar su competencia para determinar responsabilidad administrativa y sancionar en el marco de contratacionesconmontosigualesomenoresa8UIT;todavezque,enelpresente caso, el hecho materia de denuncia no deriva de un procedimiento de selección convocado bajo el TextoÚnico Ordenado de la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, sino que se trata de una contratación que se formalizó con una Orden de Compra, realizada fuera del alcance de la normativa antes acotada. Al respecto, es pertinente traer a colación lo señalado en el numeral 1 del artículo 248 del Título Preliminar del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General y modificatorias en adelante el TUO de la LPAG, que consagra el principio de legalidad (en el marco de los principios de la potestad sancionadora administrativa), el cual contempla que sólo por norma con rango de Ley, cabe atribuir a las entidades la potestad sancionadora y la consiguiente previsión de las consecuencias administrativas que a título de sanción son posibles de aplicar a un administrado. Asimismo, la citada norma es precisa en señalar en su artículo 72 que: “La competencia de las entidades tiene su fuente en la Constitución y en la ley, y es reglamentada por las normas administrativas que de aquéllas se derivan”. Sobre ello, cabe precisar que la competencia constituye un requisito esencial que transforma y torna válidos los actos y demás actuaciones comprendidas en un procedimiento administrativo; por lo tanto, no se configura como un límite externo a la actuación de los entes u órganos administrativos, sino como un presupuesto de ella, en virtud de la vinculación positiva de la administración pública con el ordenamiento jurídico . En tal sentido, la administración debe actuar con respeto a la Constitución, la Ley y el Derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que fueron conferidas dichas facultades, no pudiendo ejercer atribuciones que no le hayan sido expresamente otorgadas, de conformidad con 13 CASSAGNE, Juan Carlos, La transformación del procedimiento administrativo y la LNPA (Ley Nacional de Procedimientos Administrativos), Revista Derecho PUCP, N° 67, 2011. Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5468-2024-TCE-S4 el principio del ejercicio legítimo del poder, previsto en el numeral 1.17 del numeral 1 del artículo IV del TUO de la LPAG, según el cual la autoridad administrativa ejerce única y exclusivamente las competencias atribuidas para la finalidad prevista en las normas que le otorgan facultades o potestades, así como el principio de legalidad, regulado en el numeral 1.1 de la norma citada (en el marco de los principios del procedimiento administrativo), el cual establece que: “Lasautoridades administrativas debenactuarconrespetoalaConstitución,laley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas” (el subrayado es nuestro). Aquí, cabe precisar que la norma vigente a la fecha en la que supuestamente ocurrió el hecho y por la que se inició el presente procedimiento administrativo al Contratista es el TUO de la Ley N° 30225 y su Reglamento. 3. Ahora bien, en el marco de lo establecido en la Ley cabe traer a colación los supuestos excluidos delámbitode aplicación sujetos a supervisión del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE. “Artículo 5. Supuestos excluidos del ámbito de aplicación sujetos a supervisión del OSCE: 5.1 Están sujetos a supervisión del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), los siguientes supuestos excluidos de la aplicación de la Ley: a) Las contrataciones cuyos montos sean iguales o inferiores a ocho (8) Unidades Impositivas Tributarias, vigentes al momento de la transacción. Lo señalado en el presente literal no es aplicable a las contrataciones de bienes y servicios incluidos en el Catálogo Electrónico de Acuerdo Marco”. (El énfasis es agregado). En esa línea, debe tenerse presente que, a la fecha de formalización del vínculo contractual derivado de la Orden de Compra, el valor de la UIT ascendía a S/ 4,300.00 (cuatro mil trescientos con 00/100 soles), según fue aprobado mediante el Decreto Supremo N° 380-2019-EF, por lo que, en dicha oportunidad, solo correspondía aplicar la normativa de contratación pública a aquellas contrataciones superiores a las 8 UIT; es decir, por encima de los S/ 34,400.00 (treinta y cuatro mil cuatrocientos con 00/100 soles). Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5468-2024-TCE-S4 En ese orden de ideas, cabe recordar que, la Orden de Compra materia del presente análisis, fue emitida por el monto ascendente a S/ 7,557.00 (siete mil quinientos cincuenta y siete con 00/100 soles), es decir, un monto inferior a las ocho(8)UIT;porloque,enelpresentecaso,seencuentradentrodelossupuestos excluidos del ámbito de aplicación de la Ley y su Reglamento. 4. Ahora bien, en este punto, cabe traer a colación los numerales 50.1 y 50.2 del artículo 50 de la Ley, los cuales establecen respecto a la infracción pasible de sanción lo siguiente: “50.1 El Tribunal de Contrataciones del Estado sanciona a los proveedores, participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas y profesionales que se desempeñan como residente o supervisor de obra, cuando corresponda, incluso en los casos a que se refiere el literal a) del artículo 5 de la presente Ley, cuando incurran en las siguientes infracciones: (…) c) Contratar con el Estado estando impedido conforme a Ley. (…) 50.2 Para los casos a que se refiere el literal a) del numeral 5.1 del artículo 5, solo son aplicables las infracciones previstas en los literales c), i), j) y k), del numeral 50.1 del artículo 50”. (El énfasis es agregado). De dicho texto normativo, se aprecia que si bien en los numerales 50.1 y 50.1 del artículo 50 de la ley, se establece que el Tribunal sanciona a los proveedores, participantes, postores, contratistas, subcontratistas y profesionales que se desempeñan como residente o supervisor de obra que incurran en infracción, incluso en los casos a que se refiere el literal a) del numeral 5.1 del artículo 5 de la Ley, se precisa que dicha facultad solo es aplicable respecto de las infracciones previstas en los literales c), i), j) y k) del citado numeral. 5. Estando a lo señalado, y considerando que la infracción consistente en contratar con el Estado estando impedido para ello, se encuentra tipificada en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, según dicho texto normativo, dicha infracción es aplicable a los casos a los que se refiere el literal a) del artículo 5 de dicha norma, esto es, a las contrataciones menores a las ocho (8) UIT. Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5468-2024-TCE-S4 6. En consecuencia, teniendo en cuenta lo expuesto, según la normativa vigente al momento de la ocurrencia del hecho, si es pasible de sanción por el Tribunal la infracción imputada al Contratista en el presente procedimiento administrativo sancionador,al encontrarse en el supuesto previsto en el literal a)del numeral 5.1 del artículo 5 de la Ley, concordado con lo establecido en los numerales 50.1 y 50.2 del artículo 50 de dicha norma; por lo tanto, este Tribunal tiene competencia para emitir pronunciamiento respecto de la supuesta responsabilidad del Contratista, en el marco de la contratación formalizada mediante la Orden de Compra y corresponde analizar la configuración de la infracción que le ha sido imputada. Naturaleza de la infracción: 7. En lo que concierne a esta infracción, el literal c) del numeral 50.1 del artículo de la Ley, establece que serán pasibles de sanción los proveedores, participantes, postores, contratistas, subcontratistas y profesionales que se desempeñen como residente o supervisor de obra, cuando corresponde, que contraten con el Estado estando impedidos para ello, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 11 de la citada normal. 8. Ahora bien, la Ley contempla como supuesto de hecho necesario e indispensable para la configuración de la citada infracción los siguientes presupuestos: i) que se haya perfeccionado el contrato con el Contratista; y, ii) que, al momento del perfeccionamiento de la relación contractual, el Contratista se haya encontraba incurso en alguno de los impedimentos establecidos en el artículo 11 del mismo cuerpo normativo. 9. En relación a ello, es pertinente mencionar que el ordenamiento jurídico en materia de contrataciones del Estado ha consagrado, como regla general, la posibilidaddequetodapersonanaturalojurídicapuedaparticiparenlosprocesos de contratación, en el marco de los principios de libre concurrencia y de competencia, previstos en los literales a) y e) del artículo 2 del TUO de la Ley. Sin embargo, precisamente a efectos de garantizar la libre concurrencia y competencia en los procesos de contratación que desarrollan las Entidades, la normativaestablececiertossupuestosquelimitanaunapersonanaturalojurídica a ser participante,postor y/o contratista del Estado, debido a que suparticipación en los procesos de compra puede afectar la transparencia, imparcialidad y libre competencia con que se debe obrar en ellos, vista la naturaleza de las funciones o labores que cumplen o cumplieron o por la condición que ostentan dichas Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5468-2024-TCE-S4 personas, sus representantes o participantes. Es así que, el artículo 11 de la Ley ha establecido distintos alcances de los impedimentos para contratar con el Estado; existiendo impedimentos de carácter absoluto, los cuales no permiten participar en ningún proceso de contratación pública, mientras que otros son de naturaleza relativa, vinculada ya sea al ámbito regional, de una jurisdicción, de una entidad o de un proceso de contratación determinado. 10. Ahora bien, cabe indicar que los impedimentos para ser participante, postor o contratista en las contrataciones que lleven a cabo las entidades, deben ser interpretados en forma restrictiva, no pudiendo ser aplicados por analogía a supuestos que no se encuentren expresamente contemplados en la normativa de contrataciones del Estado; razón por la cual, deberá verificarse, en cada caso, si existen elementos suficientes para determinar que alguno de los impedimentos taxativamente establecidos en el artículo 11 de la Ley o su Reglamento, le sea de alcance a aquél proveedor que desee participar en procedimientos de selección o contratar con el Estado; o, de haberse materializado el perfeccionamiento contractual, sien dicha fecha, aquél se encontraba con impedimento vigente para tal efecto. Enestecontextoyconformealoexpuesto,correspondeverificarsi,alafecha,que se perfeccionó la relación contractual, el Contratista se encontraba inmerso en causal de impedimento para contratar con el Estado. Configuración de la infracción: 11. Conforme se indicó anteriormente,paraque se configure la infracción imputada a la Contratista, resulta necesario que se verifiquen dos requisitos: i) Que, se haya perfeccionado contrato con una Entidad del Estado; y ii) Que, al momento del perfeccionamiento de la relación contractual, el contratista esté incurso en alguno de los impedimentos establecidos en el artículo 11 de la Ley. En este punto, es importante señalar que para las contrataciones por montos menores a 8 UIT’s, por estar excluidas del ámbito de aplicación de la Ley, aun cuando están sujetas a supervisión del OSCE, no son aplicables las disposiciones Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5468-2024-TCE-S4 previstas en la Ley y el Reglamento respecto del procedimiento de perfeccionamiento del contrato. Por consiguiente, considerando la naturaleza de este tipo de contratación, para acreditar el perfeccionamiento de aquél, es necesario verificar la existencia de documentación suficiente que acredite la efectiva contratación y, además, que permita identificar sí, al momento de dicho perfeccionamiento, el Contratista se encontraba incurso en alguna de las causales de impedimento. Asimismo, lo señalado guarda concordancia con el Acuerdo de Sala Plena N° 008- 2021/TCE, a través del cual se establece el siguiente criterio: “En los procedimientos administrativos sancionadores iniciados para determinar la responsabilidad de la comisión de la infracción tipificada en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, o en otra norma derogada que la tipifique con similar descripción, la existencia del contrato en contrataciones a las que se refiere el literal a) del numeral 5.1 del artículo 5 de la Ley, puede acreditarse mediante la recepción de la orden de compra o de servicio, o con otros documentosqueevidencienlarealizacióndeotrasactuaciones,siemprequeestos medios probatorios permitan identificar de manera fehaciente que se trata de la contratación por la que se atribuye responsabilidad al proveedor”. En relación al perfeccionamiento del contrato entre la Entidad y el Contratista 12. En relación al primer requisito, perfeccionamiento del contrato entre la Entidad y el Contratista, obra en el folio 87 del expediente administrativo copia de la Orden deCompra–GuíadeInternamientoN°44del19denoviembrede2020,conforme se muestra a continuación: Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5468-2024-TCE-S4 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5468-2024-TCE-S4 Como se aprecia, en la Orden de Compra no figura la constancia de recepción por parte del Contratista, con lo cual se podría verificar el perfeccionamiento de la relación contractual. 13. Por ello, a fin de acreditar que se gestó la contratación a través de la Orden de Compra, laEntidad remitió el Actade Conformidad debienesdel 24denoviembre de 2020, en el cual se hace referencia a la Orden de Compra, al Contratista y al objeto de la contratación, conforme se reproduce a continuación: Aunado a ello, obra la Factura Electrónica F011-0001237, emitida el 24 de noviembre de 2020 por el Contratista a fin de que se le pague el monto de S/ 7,557.00, por la entrega de los bienes requeridos según Orden de Compra, conforme se evidencia: Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5468-2024-TCE-S4 14. Por consiguiente, aun cuando la Entidad ha remitido copia de la Orden de Compra sin la constancia de recepción por parte del Contratista, se puede advertir la existencia de evidencia suficiente, consistente en el acta de conformidad de bienes de ingreso de compra y la Factura Electrónica F011- 00019237 del 24 de noviembre de 2020, los cuales acreditan su vínculo contractual con la Entidad. 15. En ese sentido, para dar por configurada la infracción administrativa, resta determinar si, a esa fecha, el Contratista se encontraba incurso en algún impedimento establecido en el referido artículo 11 de la Ley. En relación al impedimento en el que habría incurrido el Contratista al momento de perfeccionar el contrato Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5468-2024-TCE-S4 16. En cuanto al segundo requisito, debe tenerse presente que la imputación al Contratista, en el caso concreto, radica en haber perfeccionado el contrato pese a encontrarseinmersoenel supuestodeimpedimentoestablecidoenel literal k)en concordancia con los literales a) y h) del numeral 11.1 del artículo 11 del TUO de la Ley, conforme se expone a continuación: “Artículo 11. Impedimentos 11.1 Cualquiera sea el régimen legal de contratación aplicable, están impedidos de ser participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas, incluso en las contrataciones a que se refiere el literal a) del artículo 5, las siguientes personas: a) El Presidente y los Vicepresidentes de la República, los Congresistas de la República, los Jueces Supremos de la Corte Suprema de Justicia de la República, los titulares y los miembros del órgano colegiado de los Organismos Constitucionales Autónomos, en todo proceso de contratación mientras ejerzan el cargo y hasta doce (12) meses después de haber dejado el mismo. (…) h) El cónyuge, conviviente o los parientes hastael segundo grado de consanguinidad o afinidad de las personas señaladas en los literales precedentes. (…) k) En el ámbito y tiempo establecidos para las personas señaladas en los literales precedentes, las personas jurídicas cuyos integrantes de los órganos de administración, apoderados orepresentantes legalessean lasreferidas personas. Idéntica prohibición se extiende a las personas naturales que tengan como apoderados o representantes a las citadas personas”. (El resaltado es agregado). 17. Como se puede apreciar, de la lectura concordada de los literales h) y a) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley, se encuentran impedidos para contratar con el Estado, en todo proceso de contratación, los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad de los Congresistas de la República; manteniéndose dicho impedimento mientras estos ejerzan el cargo y hasta doce (12) meses después de haber dejado el mismo. Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5468-2024-TCE-S4 18. Asimismo, conforme a lo previsto en el literal k), en el ámbito y tiempo establecidos para el Congresista de la República y sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, tienen impedimento las personas jurídicas en las que dicho congresista o sus parientes sean integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales. 19. En este punto, cabe precisar que se ha cuestionado ante el Tribunal que el Contratista tendría como integrante del órgano de administración a un familiar que ocupa el segundo grado de afinidad respecto del señor Gino Francisco Costa Santolalla, quien ejercía el cargo de Congresista de la República desde el 26 de julio de 2016 hasta el 27 de julio de 2021. Por consiguiente, el Contratista se encontraría impedido de contratar con el Estado a nivel nacional hasta doce (12) meses después del cese del cargo de Congresista de la República, esto es, hasta el 27 de julio de 2022; sin embargo, celebró la contratación asociada a la Orden de Compra con la Entidad, por lo que corresponde verificar tales hechos. Respecto del impedimento del ex Congresista de la República Gino Francisco Costa Santolalla, correspondiente al literal a) del artículo 11 de la Ley. 20. Es preciso indicar que, de la revisión de la información obtenida en el portal INFOGOB , el señor GinoFrancisco Costa Santolalla fue elegido como Congresista de la República, en las elecciones generales 2016 , quien desempeñó dichocargo 16 desde el 28 de julio de 2016 al 26 de julio de 2021 , conforme se visualiza de la siguiente captura de pantalla: 14 https://infogob.jne.gob.pe/Politico/FichaPolitico/ghymer-randu-chumpitaz-matos_procesos- 15ectorales_dVdofl3@NpQc6+@0ElOxMA==dl 16 Convocadas mediante Decreto Supremo N° 122-2020-PCM. periodo de cinco (5) años.itución Política del Estado, establece que los congresistas son elegidos por sufragio directo, por un Aunado a ello el artículo 22 de la Ley Orgánica de Elecciones Ley N° 26859 establece que: “(…) Artículo 22.- Los Congresistas electos juramentan y asumen sus cargos, a más tardar el 27 de julio del año en que se efectúa la elección. Salvo los elegidos en las elecciones previstas en el artículo 134 de la Constitución, quienes asumirán su cargo, después de haber sido proclamados por el Jurado Nacional de Elecciones” Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5468-2024-TCE-S4 Cabe indicar que mediante Decreto Supremo N° 165-2019-PCM del 30 de septiembre de 2019, se dispuso disolver el Congreso de la República por haber negado la confianza a dos Consejos de Ministros del gobierno elegido para el periodo 2016-2021, revocándose el mandato parlamentario de los congresistas que no integran la Comisión Permanente; sin embargo, el señor Gino Francisco Costa Santolalla conformaba la Comisión Permanente del año legislativo2020, por lo cual, continuó ejerciendo el cargo, tal como se aprecia a continuación: 1https://www.congreso.gob.pe/integrantescomisionespermanentes Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5468-2024-TCE-S4 Ahora bien,mediante el Decreto Supremo N° 165-2019-PCM,publicado el30 de setiembre de 2019, el Presidente de la República convocó, para el domingo 26 de enero de 2020, a elecciones para elegir congresistas de la República que completen el periodo constitucional 2016-2021, en las cuales el señor Gino Francisco Costa Santolalla fue elegido como Congresista de la República, conforme se advierte: Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5468-2024-TCE-S4 Por lo tanto, se advierte que el señor Gino Francisco Costa Santolalla completó el periodo congresal 2016 - 2021 desde el 28 de julio de 2016 al 26 de julio de 2021. 21. En ese sentido, en aplicación de lo dispuesto en el literal a)del artículo 11 del TUO de la Ley N° 30225, el señor Gino Francisco Costa Santolalla, quien ejerció el cargo de Congresista, estaba impedido para ser participante, postor, contratista, y/o subcontratista en todo proceso de contratación pública, mientras se encontraba en el cargo, esto es del 28 de julio de 2016 hasta el 26 de julio de 2021; y, hasta un (1) año después de haber dejado el cargo, en todo proceso de contratación. Respecto delparentescoporafinidadentreelseñor RamónJoséVicenteBarua Alzamora y el ex Congresista de la República Gino Francisco Costa Santolalla literal h). 22. De la información consignada por el señor Gino Francisco Costa Santolalla en la Declaración Jurada de Intereses de la Contraloría General de la República correspondiente al ejercicio 2020, se aprecia que declaró al señor Ramón José Vicente Barua Alzamora – identificado con DNI N° 07272637 – como su cuñado, conforme se aprecia a continuación: Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5468-2024-TCE-S4 23. Ahora bien, mediante Decreto del 4 de diciembre de 2024, se dispuso incorporar al presente expediente el Oficio N° 016537- 2024/AIR/DRI/SDVAR/RENIEC del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil–RENIEC,atravésdelcualremitióelactadematrimoniodelseñorRamón José VicenteBaruaAlzamora y laseñora RosaMaría CostaSantoalla[hermana del Congresista], realizado el 1 de marzo de 1972, conforme se muestra a continuación: Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5468-2024-TCE-S4 24. Aunado a ello, en la Declaración Jurada de Intereses de la Contraloría General de la República del señor Gino Francisco Costa Santolalla [ex Congresista de la República], se verifica que la señora Rosa María Costa Santolalla, identificada con DNI N° 07272636, es hermana del mencionado Congresista de la República, tal como se muestra a continuación: Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5468-2024-TCE-S4 25. De los citados documentos, queda confirmada la relación de parentesco en segundo grado de afinidad entre el ex Congresista de la República, señor Gino Francisco Costa Santolalla y el señor Ramón José Vicente Barua Alzamora,quien es su cuñado. 26. En este punto, cabe precisar que los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad de un Congresista de la República se encuentran impedidos para contratar con el Estado hasta doce (12) meses después de que este último haya cesado en el cargo. En el caso en concreto, el señor Gino Francisco Costa Santolalla fue Congresista de la República, por lo que el impedimentoseextiende asusparienteshastaelsegundo gradodeafinidad [en el caso particular, el impedimento se extiende al señor Ramón José Vicente Barua Alzamora, al ser su cuñado]. 27. Por tanto, resta determinar la participación que ha tenido el señor Gino Francisco Costa Santolalla, cuñado del ex Congresista de la República, con el Contratista, lo cual se desarrollará a continuación: Respecto del impedimento del literal k) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley 28. A fin de determinar si el Contratista se encuentra dentro del impedimento del literal k) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley, corresponde revisar si el señor Ramón José Vicente Barua Alzamora, pariente en segundo grado de afinidad [Cuñado] del ex Congresista de la República, Gino Francisco Costa Santolalla, ha Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5468-2024-TCE-S4 sido o es integrantede los órganos de administración,apoderado o representante legal del Contratista. 29. Al respecto, en el expediente obra la verificación realizada por la Subdirección de Identificación de Riesgos en Contrataciones Directas y Supuestos Excluidos del OSCE,efectuadaenelBuscadordeProveedoresdelEstadodeCONOSCE,enelcual se aprecia que el Contratista tuvo como integrante del órgano de administración alseñorRamónJoséVicenteBaruaAlzamora,conformeseapreciaacontinuación: Asimismo, se verifica que mediante Oficio N° D001424-2022-OSCE-SIRE la Subdirección de Identificación de Riesgos en Contrataciones Directas y Supuestos Excluidos, a fin de corroborar la información antes mencionada, solicitó información complementaria al Contratista, la cual fue atendida y, en respuesta, entre otros, se aprecia que aquel señaló lo siguiente: En torno a ello, resulta pertinente señalar que, conforme a reiterados pronunciamientos,escriteriouniformedelTribunal considerarconcarácterde 18Véase las Resoluciones N° 2950-2016.TCE-S3, N° 2921-2016-TCE-S1, N° 2536-2016-TCE-54, entre otras. Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5468-2024-TCE-S4 declaración jurada la información presentada ante el RNP, toda vez que la información y documentación presentada por los proveedores se sujeta al principio de presunción de veracidad, por lo cual estos son responsables por el contenido de la información que declaran. En virtud de ello, resulta relevante atender a la información registrada en el RNP. Así, de la información declarada ante el RNP y obrante en la fecha de la formalización de la orden de compra, se advierte que el señor Ramón José Vicente Barua Alzamora ocupaba el cargo de Director del Contratista. Asimismo, a fin de determinar la vinculación del Contratista con el señor Ramón José Vicente Barua Alzamora, este Colegiado realizó la verificación de la informaciónregistradaenlaSuperintendenciaNacionaldelosRegistrosPúblicos – SUNARP, la cual tiene carácter verídico, legal y público. Así, de la revisión de la Partida Registral N° 02008432 del Registro de Personas Jurídicas de la Oficina Registral de Lima - Zona Registral N° IX Sede Lima, correspondiente al Contratista, se verifica que, el 10 de setiembre de 2021, el señor Ramón José Vicente Barua Alzamora solicitó la inscripción de su renuncia al cargo de director del Contratista, tal como se muestra a continuación: Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5468-2024-TCE-S4 En tal sentido, este Colegiado verifica que a la fecha del perfeccionamiento de la Orden de Compra [19 de noviembre de 2020], el señor Ramón José Vicente Barua Alzamora formó parte de los órganos de administración del Contratista [Director], demostrando con ello la configuración del impedimento previsto en el literal k) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley. 30. De esta manera, al tener como director al señor Ramón José Vicente Barua Alzamora, quien es cuñado del ex Congresista de la República, señor Gino Francisco Costa Santolalla [electo para el período 2016 - 2021], el Contratista se encontraba impedido para contratar con el Estado en el mismo ámbito y período que aquel. Pese a ello, el Contratista, manteniendo dicha relación de parentesco por afinidad con un Congresista de la República, contrató con la Entidad dentro del periodo de impedimento para contratar con el Estado, a través de la Orden de Compra N° 44 del 19 de noviembre de 2020. 31. Esta situación acredita que, al momento de la vinculación contractual, el Contratista se encontraba incurso en el impedimento establecido en el literal k) del artículo 11 de la Ley, al tratarse de un familiar en segundo grado de afinidad de una persona que, en la fecha de contratación perfeccionada con la Orden de compra, ostentaba el cargo de Congresista de la República. 32. Sobre el particular, el Contratista con ocasión de sus descargos ha indicado que la interpretación del impedimento previsto en el inciso k), concordante con los incisos a) y h) del artículo 11.1 de la Ley, debe efectuarse conforme a la Constitución y al ordenamiento jurídico. Así, alega que la Ley, al regular los impedimentos para contratar (artículo 11), distingue el tratamiento que otorga a los congresistas (inciso a), del que impone a sus parientes (inciso h). Los altos funcionarios tienen autoridad, capacidad de decisión, poder de influencia, mientras que sus parientes deben verse impedidos de recibir un tratamiento que los favorezca por su relación familiar con la autoridad. Sobre ello, se indica que el Tribunal de Contrataciones del Estado, actúa bajo el Principio de legalidad, previsto en el Artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG, el cual establece que las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas. Es ese sentido, el Tribunal no puede imputar responsabilidad por haber contratado con Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5468-2024-TCE-S4 el Estado estando impedido, sin que previamente se haya verificado la existencia de responsabilidad que den cuenta de la comisión de la infracción cometida por el proveedor imputado. Cabe resaltar que en el literal a) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley, indica que los Congresistas de la República están impedidos de ser participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas en todo proceso de contratación pública, esto es, dicho impedimento aplica a nivel nacional, mientras ejerzan el cargo; luego de dejar el cargo, el impedimento subsiste hasta doce (12) meses después. En esa línea, es importante precisar que el Acuerdo de Sala Plena N° 003- 2022/TCE, publicado el 29 de diciembre de 2022 en el diario oficial El Peruano, señaló en su fundamento 4 de la sección análisis, se estableció lo siguiente: “Al respecto, sobre la frase “en todo proceso de contratación”, nótese que la normativa no establece alguna excepción, por lo que es correcto afirmar que dicho extremo del impedimento da cuenta de todos los procesos de contratación desarrollados por todas las entidades públicas a nivel nacional”. (Resaltado nuestro). Por tanto, tenemos que, en la citada disposición legal no se ha indicado que dicho impedimento se aplique solo en el ámbito del sector de la autoridad vinculada al supuesto de hecho infractor, por lo que, no se podría hacer esa distinción donde la norma no la hace. En el presente caso, el impedimento previsto en el literal a) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley se extiende a todas las Entidades del Estado a nivel nacional, incluida la Entidad convocante del presente proceso de contratación, cabe resaltar que aquel impedimento aplica al ámbito nacional también para los parientes de los Congresistas de la República. 33. Posteriormente, luego de hacer referencia a lo que señala los literales a), h) e i) del artículo 11 de la Ley, el Contratista alega que el OSCE ha interpretado equivocadamente los impedimentos precisados anteriormente al señalar que los cuñadosdeuncongresistaestánimpedidosdecontratarcon“todas”lasentidades del Estado incluso hasta doce meses después de haber dejado el cargo. Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5468-2024-TCE-S4 Sobre lo expuesto, debe indicarse que no existe una interpretación errada por parte de OSCE o del Tribunal, respecto a los impedimentos previstos en el artículo 11 de laLey,pues,debe recordarseque elTribunalactúaamparadoenelPrincipio de Tipicidad, por el cual solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. En esa línea, debe tenerse en cuenta que existe un principio general del derecho referido a que: "Las normas que restringen derechos deben seraplicadasrestrictivamente ",porlotanto,nocorrespondequelosórganosdel OSCE o el propio Tribunal puedan realizar una interpretación distinta a laprevista, de manera expresa, en tal disposición legal, pues el artículo 11 de la Ley es una norma que restringe derechos. En esa medida, de acuerdo al actual régimen jurídico de los impedimentos previstos en el literal a) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley, este aplica para todo proceso de contratación, esto es, en todos los procedimientos de contratación que realizan las entidades públicas. 34. Por otro lado, el Contratista ha indicado que el impedimento materia de evaluación,vulneraelordenconstitucionalylegal,desconociendoloexpuestopor el Tribunal Constitucional y el Tribunal de Contrataciones del Estado, ya que la interpretación constitucionalmente adecuada, solo limita a los cuñados de un congresista para contratar con el Congreso de la República. Este impedimento no seextiendeaotrossectoresnialámbitonacional,comopretendeimputarelOSCE, para lo cual trae a colación la STC N° 03150-2017-PA/TC emitida por el Tribunal Constitucional, publicada en su página web el 31 de diciembre de 2020, criterio inicialmente desarrollado en la STC N° 07798-2013-PA/TC, publicada en la web de dicho órgano, el 17 de diciembre de 2019. Además, agrega que el Tribunal Constitucional ha determinado la interpretación constitucionalmente adecuada del impedimento estipulado en la Ley para los parientes de congresistas en relación a la contratación con entidades del Estado. Este criterio,adoptadopor elTribunal,delimita elimpedimentoexclusivamenteal ámbito del Congreso de la República. Así, alega que dicha restricción se aplica únicamente mientras el pariente, en este caso, un cuñado, forme parte de un órgano de administración de la persona jurídica, sin extenderse a otras entidades estatales. 19Resolución del Tribunal Constitucional del 19 de julio de 2010. Exp 01385-2010-PA/TC. Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5468-2024-TCE-S4 Añade que la STC N° 03150-2017-PA/TC analiza el impedimento contenido en el inciso f) del artículo 10 de la anterior Ley de Contrataciones del Estado (regulada por Decreto Legislativo N° 1017), que según el Tribunal Constitucional (foja 10) se mantienevigenteporestarrecogidoconuntextosimilarenelactualartículo11.1, incisos a), b), h) e i) del TUO de la Ley de Contrataciones del Estado. La sentencia analizalosalcancesdeesteimpedimentorespectodelhermanodeuncongresista, y resulta perfectamente aplicable al presente caso. En atención a lo expuesto, considera que, el señor Ramón Jose Vicente Barua Alzamora, al ser pariente por afinidad del señor Gino Francisco Costa Santolalla y ostentar el cargo de director del Contratista, solo generaba impedimento a la empresa para contratar con el Congreso de la República, y no en otros sectores, durante el periodo comprendido desde el 26 de julio de 2016 hasta el 27 de julio de 2022. Adicionalmente, el Contratista también sostiene que no sería correcto considerar que solo las Sentencias del Tribunal Constitucional, que tienen en forma expresa la calidad de precedente vinculante, establezcan criterios interpretativos que podrían obligar a la Administración Pública. Así, los mismos fundamentos que justifican la figura de los precedentes vinculantes, esto es, la necesidad de garantizar el principio de seguridad jurídica y el derecho a la igualdad ante la Ley, también sirve de sustento para que la doctrina constitucional que emana de sus sentencias, aunque no tenga formalmente la calidad de jurisprudencia vinculante, sea de obligatoria referencia y orientación en el desarrollo de las funciones que cumple la Administración Pública [Conforme al artículo VII del Nuevo Código Procesal Constitucional]. 35. Sobre lo alegado por el Contratista, es necesario recordar que el Tribunal Constitucional,conformealartículo201delaConstitución,eselórganodecontrol delaConstitución,ysegúnelartículoVIIdelNuevoCódigoProcesalConstitucional (Ley N° 31307), referido al control difuso e interpretación constitucional, sobre esto último,señala que los jueces interpretan yaplican las leyeso toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales conforme a la interpretación que resulte de las resoluciones del Tribunal Constitucional. Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5468-2024-TCE-S4 En esa línea, se tiene que las autoridades administrativas aplican las normas sin vulnerarelordenamientojurídico,porcuantoelPoderJudicialefectúaelcontrol jurídico de las actuaciones de la administración pública, tal como prescribe el artículo 1 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27584, Ley que regula el proceso contencioso administrativo. Por tanto, si bien las autoridades administrativas no tienen facultades para aplicar control difuso, sus decisiones se enmarcan dentro los alcances del ordenamiento jurídico en cuya cúspide se encuentra la Constitución. En el caso en particular, cabe resaltar que la sentencia recaída en Expediente N° 03150-2017-PA/TC, se emite en el marco de un recurso de agravio constitucional, relacionada a una demanda de amparo, referida a la situación jurídica deun administrado en relación con la exclusión del Registro Nacional de Proveedores por supuestamente encontrarse incurso en un impedimento para contratar con el Estado. Al respecto, recordemos que el numeral 2 del artículo 200 de la Constitución, señala que la acción de amparo, procede contra un hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza de derechos reconocidos por la constitución; en ese sentido, la sentencia en mención se pronuncia sobre lo peticionado por el administrado, determinando, vía interpretación, la inaplicación del impedimento al caso en concreto (conforme se verifica del fundamento 33). Por el contrario, de la sentencia en mención no se deprende que el Tribunal Constitucional haya excluido del ordenamiento jurídico [por contravenir la Constitución] o modificado la redacción del contenido o alcance de los impedimentos[atravésde sentenciasdenominadasmanipulativas]previstos en la normativade contratación pública, declarando su inconstitucionalidad. Por lo tanto, mientras los impedimentos sigan vigentes y su contenido y alcance no sean derogados o modificados por el legislador o declarados inconstitucionales por el Tribunal Constitucional, estos resultan aplicables para la determinación de la infracción de contratar estando impedido para ello; por lo que, contrariamente a lo alegado por el administrado, al aplicar los impedimentos recogidos en la Ley para determinar la infracción, este Tribunal no contraviene ni el ordenamiento jurídico ni la jurisprudencia constitucional que ha sido citada, sin perjuicio del derecho que le asiste al administrado de recurrir a las vías pertinentes respecto de su caso en concreto. Asimismo, a partir de la Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5468-2024-TCE-S4 jurisprudencia generada por el Tribunal y la casuística contenida en la misma, corresponde al legislador evaluar la tipificación de los impedimentos y disponer los cambios o mejoras pertinentes. Por lo expuesto, este colegiado considera que no resulta amparable el argumento del Contratista respecto de aplicar la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional, en el Expediente N° 03150-2017-PA/TC, criterio inicialmente desarrollado en la STC N° 07798-2013-PA/TC. 36. El Contratista también trae a colación la Resolución N° 0125-2021-TCE-S3 del 18 de enero de 2021, emitida por la Tercera Sala en el marco de un procedimiento administrativo sancionador contra la señora Cecilia Heresi Chicoma, hermana del entonces Congresista de la República Salvador Heresi Chicoma, quien había contratado (orden de servicio) con una municipalidad cuando su hermano desempeñaba dicha función. El Contratista también alega que, el Tribunal Constitucional ha fijado la interpretación constitucionalmente adecuada del impedimento previsto en la Ley del pariente de un congresista para contratar con entidades del Estado. Este criterio ha sido acogido por el Tribunal, quien tiene la competencia para sancionador a los contratistas en los casos que correspondan. En consecuencia, refiere que el impedimento para contratar solo se limita al ámbito del sector respectivo, es decir, para contratar con el Congreso de la República. Tal limitación solo se presentaría mientras el pariente (cuñado) pertenezca a un órgano de administración de la persona jurídica. 37. Sobre lo expuesto por el Contratista, este Colegiado indica que si bien la Resolución N° 0125-2021-TCE-S3 del 18 de enero de 2021, considera en sus fundamentos lo indicado en la sentencia que resuelve el expediente N° 03150- 2017-PA/TC, la Tercera Sala del Tribunal consideró un determinado criterio exponiendo sus respectivos argumentos. Ahora bien, resulta oportuno aclarar tres aspectos: i) Cada procedimiento administrativo constituye un caso particular, el cual debe ser analizado desde el punto de vista del caso en concreto, ii) Cada Sala que conforma el Tribunal goza de plena autonomía e independencia al momento de resolver cada caso concreto, y iii) Constituye criterio de aplicación obligatoria, únicamente, lo dispuesto en los Acuerdos de Sala Plena o en los precedentes administrativos de observancia obligatoria. Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5468-2024-TCE-S4 Sobre este último punto, debe precisarse que los criterios recogidos en los pronunciamientos del Tribunal, en virtud de lo establecido en el artículo 130 del Reglamento del TUO de la Ley N° 30225, solo constituyen precedentes de observancia obligatoria cuando se trata de los Acuerdos de Sala Plena emitidos porelTribunal,queinterpretandemodoexpresoyconalcancegenerallasnormas establecidas en el TUO de la Ley N° 30225 y el Reglamento. Por tanto, la citada resolución emitida por la Tercera Sala del Tribunal, no representa, de forma alguna, precedente vinculante; asimismo, en el presente caso, este Colegiado ha sostenido y motivado las razones de su decisión, la cual, sibiennocomparteloindicadoenlaresolucióncitada,esconcordanteconotras resoluciones que ha emitido el Tribunal, en sus diferentes salas. Así, el Tribunal del OSCE, en diversos pronunciamientos, tales como las ResolucionesN° 2724-2021-TCE-S1,N° 3521-2021-TCE-S1,N°1128-2022-TCE-S4 y 3303-2021-TCE-S4, entre otras, ha referido que los términos de la Sentencia 1087/2020 del Tribunal Constitucional del 6 de noviembre de 2020, dictada en el Expediente 03150-2017-PA/TC, no resultan aplicables respecto a los impedimentos previstos en el artículo 11 de la Ley N° 30225, por cuanto dicha sentencia es vinculante al caso concreto que aborda, y no declara inconstitucional la norma que recoge el impedimento alegado. De este modo, en virtud de dichos argumentos se ha apartado de los fundamentos de la ResoluciónN°125-2021-TCE-S3invocada,además,porqueéstanoconstituyeun precedente de observancia obligatoria. 38. Por otro lado, el Contratista precisa que el señor Ramón José Vicente Barua Alzamora es uno de los varios directores del Contratista, lo que impide atribuirle un poder o influencia significativa dentro de la empresa, además, indica que las políticas internas del Contratista prohíben prácticas indebidas y han demostrado diligencia en el cumplimiento de la normativa, evitando contrataciones con el Congreso de la República durante el periodo legislativo del señor Gino Francisco Costa Santolalla. Considera que, la interpretación según la cual se realiza al impedimento para contratar vulnera su derecho fundamental a contratar con el Estado en condiciones de igualdad,reconocido por el numeral 14 del artículo 2 y artículo 62, enconcordanciaconelnumeral2delartículo2delaConstituciónPolíticadelPerú, Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5468-2024-TCE-S4 pues se le impone un arbitrario impedimento por el hecho que un director de su representada sea cuñado de un Congresista de la República. El Contratista sostiene que solo sería razonable tal impedimento sila contratación se hubiera realizado con el Congreso de la República, pues la finalidad del impedimento es evitar que una autoridad pueda ejercer influencia directa o indirecta para las contrataciones con el Estado que genere falta de transparencia, suspicaciasy/oconflictosdeinterés.Esteimpedimentonosepuedeextenderalas contrataciones que haya realizado o pudiera realizarse con otra entidad estatal. 39. Al respecto, corresponde indicar que los impedimentos previstos en el artículo 11 de la Ley, tal como se ha señalado en los fundamentos precedente, se aplican conforme a sus términos y alcances, sin que se advierta que el legislador haya incluido alguna disposición que conlleve a analizar la efectiva influencia de una determinada persona respecto de las contrataciones que realiza el Estado, pues dicha evaluación ha sido realizada previamente por el legislador al momento de redactarlanormaqueregulaelrégimendeimpedimento.Laacreditacióndedicha influencia tampoco ha sido considerada en la Ley como un presupuesto de configuración de la infracción en análisis. 40. El Contratista, también refirió que no sería correcto considerar que solo las Sentencias del Tribunal Constitucional, que tienen en forma expresa la calidad de precedente vinculante, en aplicación del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, establezcan criterios interpretativos que podrían obligar a la Administración Pública. Así, los mismos fundamentos que justifican la figura de los precedentes vinculantes, esto es la necesidad de garantizar el principio de seguridad jurídica yel derecho a la igualdad ante la Ley,también sirve de sustento para que la doctrina constitucional que emana de sus sentencias, aunque no tenga formalmente la calidad de jurisprudencia vinculante, sea de obligatoria referencia y orientación en el desarrollo de las funciones que cumple la Administración Pública. En ese sentido, en el caso concreto, agrega que el OSCE no puede extender la aplicación de los impedimentos al ámbito nacional, cuando el máximo intérprete ha señalado que estos solo se configuran en el sector especifico, lo mismo ha sido recogido en la norma legal cuando señala: "en el ámbito y tiempo establecido". 41. Por lo tanto, de la valoración conjunta de los medios de prueba obrantes en el Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5468-2024-TCE-S4 presente expediente; en el caso concreto, este Colegiado se ha formado plena convicción de que el Contratista se encuentra inmerso en la causal de impedimento prevista en el literal k) en concordancia con los literales a) y h) del numeral 11.1 del artículo 11 del TUO de la Ley. En consecuencia, se ha acreditado que, en el presente caso, el Contratista incurrió en la infracción consistente en contratar con el Estado estando impedido para ello, prevista en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 del TUO de la Ley. Graduación de la sanción. 42. Enrelaciónalagraduacióndelasanciónimponibleporlacomisióndelainfracción de contratar con el Estado estando en cualquiera de los supuestos de impedimento previstos en el artículo 11 de la Ley,el literal b) del numeral 50.4 del artículo 50 de dicha normativa, establece que los proveedores que incurran en la referida infracción serán sancionados con inhabilitación temporal para participar en procedimientos de selección y contratar con el Estado, por un periodo no menor de tres (3) meses ni mayor de treinta y seis (36) meses, sanción que será determinada de acuerdo a los criterios de graduación consignados en el artículo 264 del Reglamento. En virtud de lo expuesto, se debe tener en consideración que, para la determinación de la sanción, resulta importante traer a colación el principio de razonabilidad consagrado en el numeral 1.4 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG, por medio del cual las decisiones de la autoridad administrativa cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido. 43. En tal sentido, y a efectos de graduar la sanción a imponerse, se deben considerar los siguientes criterios: a) Naturaleza de la infracción: la infracción referida a contratar con el Estado estando impedido para ello, materializa el incumplimiento de una disposición legal de orden público que persigue dotar al sistema de compras públicasdetransparenciaygarantizareltratojustoeigualitariodepostores, Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5468-2024-TCE-S4 sobrelabasedelarestriccióny/oeliminacióndetodosaquellosfactoresque puedan afectar la imparcialidad y objetividad en la evaluación de las ofertas y selección de proveedores. b) Ausencia de intencionalidad del infractor: de la documentación obrante en autos, no es posible determinar si hubo intencionalidad o no de parte del Contratista, en la comisión de la infracción atribuida; sin embargo, se advierte la falta de diligencia por parte del Contratista al haber perfeccionado una relación contractual con la Entidad, encontrándose impedido para contratar con el Estado. c) LainexistenciaogradomínimodedañoalaEntidad: sedebeconsideraque ha quedado acreditado que el Contratista contrató con la Entidad, estando impedido para ello, afectando no solo el principio de transparencia sino el de presunción de veracidad, afectando la imagen de imparcialidad de la Entidad; y, por ende, del Estado, ante los otros proveedores y la población en general. d) Reconocimiento de la infracción antes de que sea detectada: debe tenerse en cuenta que, conforme a la documentación obrante en el expediente, no se advierte documento alguno por el cual el Contratista haya reconocido su responsabilidad en la comisión de la infracción antes que fuera detectada. e) Antecedentes de sanción o sanciones impuestas por el Tribunal: de acuerdo con la base de datos del Registro Nacional de Proveedores (RNP), seapreciaque,elContratistacuentaantecedentesdehabersidosancionado por el Tribunal: Inhabilitaciones INICIO INHABFIN INHABIL. PERIODORESOLUCION FEC. RESOLUCIOBSERVACION TIPO 11/09/2024 11/12/2024 3 MES3103-2024-TCE-S6 10/09/2024 TEMPORAL f) Conducta procesal: debe considerarse que el Contratista se apersonó al presente procedimiento administrativo sancionador y presentó sus descargos. g) La adopción e implementación del modelo de prevención: de los actuados en el expediente, no se aprecia que el Contratista haya implementado un modelo de prevención que reduzca significativamente los riesgos de ocurrencia de la infracción que ha sido determinada en el presente Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5468-2024-TCE-S4 procedimiento sancionador. h) Afectación de las actividades productivas o de abastecimiento en tiempos de crisis sanitarias tratándose de MYPE : en el caso particular, de la consulta efectuada al Registro Nacional de la Micro y Pequeña Empresa (REMYPE), no se advierte que el Contratista no se encuentra registrado como micro empresa. Según detalle: 44. Por tales consideraciones, este Colegiado considera que el Contratista incurrió en la infracción de contratar con el Estado estando impedido para ello; infracción tipificada en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 del TUO de la Ley N° 30225, la misma que al perfeccionamiento de la Orden de Servicio de fecha 17 de julio de 2020. Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del vocal ponente Erick Joel Mendoza Merino, y la intervención de los vocales Annie Elizabeth Pérez Gutiérrez yuan Carlos Cortez Tataje, atendiendo a la conformación de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución N° D000103-2024- OSCE-PRE del 1 de julio de 2024 publicada el 2 delmismo mes yaño en el Diario Oficial “El Peruano”, y en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 082- 2019-EF, y los artículos 20 y 21 del Reglamento de 20 En aplicación de la nueva modificación a la Ley N° 30225, dada con la Ley N° 31535 y publicada el 28 de julio de 2022 en el Diario Oficial “El Peruano”, a fin de incorporar la causal de afectación de actividades productivas o de abastecimiento en tiempos de crisis sanitarias, aplicable a las micro y pequeñas empresas (MYPE), como nuevo criterio de graduación de la sanción. Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5468-2024-TCE-S4 Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo N° 076-2016-EF del 7 de abril de 2016, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad; LA SALA RESUELVE: 1. SANCIONAR a la empresaECKERD PERU S.A. (con R.U.C. N° 20331066703) [ahora INRETAIL PHARMA S.A.], por el periodo de cuatro (4) meses de inhabilitación temporal en sus derechos de participar en procedimientos de selección, procedimientos para implementar o extender la vigencia de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado, por su responsabilidad al haber contratado con el Estado estandoimpedido conforme a Ley, en el marco de la contratación perfeccionada mediante la Orden de Compra – Guía de Internamiento N° 44 del 19 de noviembre de 2020, emitida por el GOBIERNO REGIONAL DE AREQUIPA- TRABAJO, por los fundamentos expuestos; infraccióntipificadaen elliteral c)delnumeral 50.1 del artículo50 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 082-2019-EF, por los fundamentos expuestos, sanción que entraráenvigenciaapartirdelsextodíahábildenotificadalapresenteresolución. 2. Disponer que, una vez que la presente resolución haya quedado administrativamentefirme,laSecretaríadelTribunaldeContratacionesdelEstado registre la sanción en el Sistema Informático del Tribunal de Contrataciones del Estado – SITCE. Regístrese, comuníquese y publíquese ERICK JOEL MENDOZA ANNIE ELIZABETH PÉREZ MERINO GUTIÉRREZ VOCAL DOCUMENTO FIRMADO DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE DIGITALMENTE JUAN CARLOS CORTEZ TATAJE DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE ss. Cortez Tataje. Pérez Gutiérrez. Mendoza Merino.