Resolución N.° 5467-2024-TCE-S5

Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05467-2024-TCE-S5 Sumilla: “(…) para determinar la responsabilidad en la comisióndelainfracciónimputada,enaplicación, corresponderá evaluar la existencia de alguna situación que pueda configurarse como justificación para la omisión al formalizar el Acuerdo Marco (…)” Lima, 20 de diciembre de 2024. VISTO en sesión del 20 de diciembre de 2024, de la Quinta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado el Expediente N° 9853/2022.TCE, sobre el procedimiento administrativo sancionador generado contra la empresa ECKERD PERU S.A. (ahora INRETAIL PHARMA S.A.), por su presunta responsabilidad al haber contratado con el Estado, estando impedido para ello, en el marco de la Orden de Compra N° 138-2020, emitida el 3 de diciembre de 2020, por el GOBIERNO REGIONAL DE AREQUIPA- EDUCACIÓN AREQUIPA NORTE y atendiendo a lo siguiente; I. ANTECEDENTES: 1. De conformidad con la información registrada en el portal web “Buscador Público de Órdenes y ServiciodelSeace”, el03diciembrede 2020, elGobierno Regionalde Arequipa – Educación Arequipa Norte, en adelante la Entidad,emitió a favor de la empresa ECKERD PERU S.A. (con R.U.C. N° 20331066703 ) [ahora INRETAIL PHARMA S.A.], en adelante el Contratista, la Orden de Compra N° 138-2020 por el monto de S/946.30 (novecientos cuarenta yseis con 30/100 soles),en adelante la Orden de Compra. Dicha contratación se realizó en la oportunidad en la que se encontraba vigente el Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 082-2019-EF, en adelante el TUO de la Ley, y su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 344-2018-EF y modificatorias, en adelante el Reglamento. 1 2. Mediante Memorando N° D000777-2022-OSCE-DGR , presentado el 19 de diciembrede 2022,en laMesadePartesDigitaldelTribunalde Contratacionesdel Estado, en adelante el Tribunal, la Dirección de Gestión de Riesgos puso en 1Obrante a folio 2 del expediente administrativo sancionador en PDF. Página 1 de 20 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05467-2024-TCE-S5 conocimiento que el Contratista habría incurrido en causal de infracción, al haber contratado con el Estado pese a encontrarse impedido para ello. A efectos de sustentar su denuncia, remitió el Dictamen N° 353-2022/DGR-SIRE 2 de fecha 7 de diciembre de 2022, a través del cual señaló, principalmente, lo siguiente: • En el literal a) del artículo 11 del TUO de la Ley, se indica que cualquiera sea el régimen legal de contratación aplicable, están impedidos de ser participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas, incluso en las contrataciones iguales o inferiores a 8 UIT, entre otros, los Congresistas de la República, en todo proceso de contratación mientras ejerzan el cargo y hasta doce (12) meses después de haber dejado el mismo. • Asimismo, de conformidad con el literal h) del acotado dispositivo legal, dichoimpedimentoseextiendealcónyuge,convivienteolosparienteshasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, en el mismo ámbito y por igual tiempo que el indicado en el párrafo precedente. • Del mismo modo los literales i) y k) del mismo cuerpo normativo señala que dicho impedimento se extiende aún para aquellas personas jurídicas conformadas por personas impedidas cuya participación individual o conjunta sea superior al 30% del capital o patrimonio social y que tengan como apoderados o representantes a estas mismas. • Ahora bien, de la revisión de la información obtenida en el portal del Jurado 3 Nacional de Elecciones (JNE) y del portal web del Congreso de la República , se advierte que el señor GINO FRANCISCO COSTA SANTOALLA fue elegido Congresista de la República para completar el periodo parlamentario 2016- 2021; iniciando funciones el 26 de julio de 2016 hasta el 27 de Julio de 2021. • En tal sentido, la señoraMARÍA TERESA CÉSPEDES CÁRDENAS se encontraba impedido de contratar con el Estado a nivel nacional desde el 26 de julio de 2016 hasta el 27 de julio de 2021 y hasta doce meses después de haber dejado el cargo, esto es hasta el 27 de Julio 2022, impedimento que se extiende hasta susparientes dentro del segundo grado de consanguinidad o afinidad. 2Obrante a folios 4 al 15 del expediente administrativo sancionador en PDF. 3https://www.congreso.gob.pe/congresistas2016 Página 2 de 20 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05467-2024-TCE-S5 De la vinculación con el señor RAMON JOSE VICENTE BARUA ALZAMORA: • Asimismo, de la información consignada por el señor GINO FRANCISCO COSTA SANTOALLA en la Declaración Jurada de Interese4, obrante en el portal web de la Contraloría General de la República , declaró que el señor Ramón José Vicente Barua Alzamora, es su cuñado. • En tal sentido, Ramón José Vicente Barua Alzamora se encontraba impedido decontratarconelEstadoanivelnacionalyentodoprocesodecontratación durante el ejercicio del cargo del mencionado Congresista y hasta doce (12) meses del cese de dicho cargo. Sobre el proveedor ECKERD PERU S.A. • Por otro lado, que, de la revisión de la sección “información del proveedor” del Registro Nacional de Proveedores (RNP), se aprecia que el proveedor ECKERD PERU S.A. cuenta con vigencia indeterminada en el RNP de bienes y servicios desde el 13 de diciembre de 2016. • En relación a ello, según la información declarada ante el RNP, la cual puede visualizarse en el buscador de proveedores del Estado de CONOSCE , se 5 aprecia que proveedor ECKERD PERU S.A. tendría como integrante del órgano de administración al señor Ramón José Vicente Barua Alzamora. • Asimismo, señala que el proveedor ECKERD PERU S.A. habría actualizado su composiciónsocietaria,teniendocomodirectoralseñorRamónJoséVicente BaruaAlzamoradesdeel26dejuliode2016hastael7desetiembrede2021. • En relación a ello, indica que, de la información registrada en el SEACE, la cual también puede visualizarse en la Ficha Única del Proveedor (FUP), se aprecia que la empresa ECKERD PERU S.A. realizó diversas contrataciones por montos inferiores a ocho (8) UIT entre los que se encuentra la Orden de Compra emitida por el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Chimbote, Casma y Huarmey. 4https://appdji.contraloria.gob.pe/djic/ 5https://bi.seace.gob.pe/pentaho/api/repos/:public:ANTECEDENTES_PROVEEDORES:ANTECEDENTES_PROVEEDORE S.wcdf/generatedContent?userid=public&password=key Página 3 de 20 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05467-2024-TCE-S5 • Por lo tanto, señala que existe indicios de la comisión de infracción establecida en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 del TUOde la Ley. 6 3. Con Decreto 556844 del 9 de julio de 2024, previamente al inicio del procedimiento administrativo sancionador se trasladó la denuncia a la Entidad para que en el plazo de diez (10) días hábiles cumpla con remitir la siguiente información: • Un informe Técnico Legal, en el cual se pronuncie sobre la procedencia y supuesta responsabilidad del Contratista, en la supuesta comisión de la infracción consistente en contratar con el Estado, están impedido conforme a Ley, debiendo señalar de forma clara y precisa en cuales de los supuesto impedimentos previstos en el numeral 11.1. del artículo 11 del TUO de la Ley estaría inmerso el Contratista. • InformarsilaOrdendeCompra,correspondeaunacontrataciónperfeccionada por supuesto excluido, deriva de un procedimiento de selección o de un único contrato, debiendo indicar cuales y cuantas ordenes derivan de dicho procedimiento de selección o del contrato único, de ser el caso. • Copia legible de la Orden de Compra, emitida a favor del Contratista, en la que se aprecie que fue debidamente recibida por este o en su defecto algún otro medio electrónico que permita evidenciar la fecha de recepción de la misma (constancia de recepción). • Copia de la cotización u oferta presentada por el Contratista debidamente ordenada y foliada, en el cual se pueda evidenciar el sello de recepción de la Entidad, o en su defecto la constancia de remisión electrónica en el cual pueda visualizarse fecha de la misma. • Los documentos que acrediten el cumplimiento efectivo de la Orden de Compra. Asimismo, se dispuso comunicar al Órgano de Control Institucional de la Entidad, para que, en el marco de sus atribuciones, coadyuve con la remisión de la documentación requerida. 6Obrante a folio 30 al 32 del expediente administrativo sancionador en PDF. Página 4 de 20 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05467-2024-TCE-S5 4. Mediante Decreto 529952 del 29 de agosto de 2023, se dispuso lo siguiente: i. Incorporar al presente expediente administrativo sancionador; i) Reporte Electrónico del SEACE de la Orden de Compra emitido por la Entidad, extraído del Buscador Publico de Órdenes de Compra y Ordenes de Servicio, ii) Ficha del Congresista Gino Francisco Costa Santolalla – parlamentario 2016-2020, documentos obtenido del Portal Web del Congreso de la República del Perú, iii) Declaración jurada de intereses – ejercicio 2020 – obtenido del Portal de la Contraloría General de la Republica, correspondiente al señor Gino Francisco Costa Santolalla, iv) Reporte Electrónico del Buscador de Proveedores Adjudicados del CONOSCE correspondiente al Contratista. ii. IniciarprocedimientoadministrativosancionadorencontradelContratista por su supuesta responsabilidad al haber contrato con el Estado, estando impedido conforme a ley, de acuerdo al impedimento previsto en el literal k), en concordancia con los literales a) y h) del numeral 11.1. del artículo 11 de la Ley, en el marco de la Orden de Compra, emitida por la Entidad, infracción prevista en el literal c) del artículo 50 del TUO de la Ley. En ese sentido, se otorgó al Contratista el plazo de diez (10) días hábiles para que cumpla con presentar sus descargos, bajo apercibimiento de resolver el procedimiento con la documentación obrante en autos, en caso de incumplir el requerimiento. 5. Con Decreto del 14 de agosto de 2024, se dispuso notificar al Contratista, el decreto que dispone el inicio del procedimiento administrativo sancionador en su contra, a su domicilio consignado en el Registro Único de Contribuyentes de la Superintendencia Nacional de Aduanas y Administración Tributaria – SUNAT. 6. Mediante Oficio N° 2663-2024-GRA/GRE/D.UGEL-AN/D.AGA, ingresado el 29 de agosto de 2024, a través de la Mesa de Partes Digital del Tribunal, la Entidad remitió la documentación requerida mediante Decreto 556844 del 9 de julio de 2024. 7. Mediante Escrito N° 1, presentado el 29 de agosto de 2024, el Contratista se apersonó al procedimiento administrativo sancionador y formuló sus descargos, 7Obrante a folios 36 al 40 del expediente administrativo sancionador en formato PDF. 8Obrante a folio 30 al 32 del expediente administrativo sancionador en PDF. Página 5 de 20 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05467-2024-TCE-S5 en los siguientes términos: • Solicita se le exima de responsabilidad administrativa al no haberse configurado la infracción prevista en el literal c) del artículo 50 de la LCE, pues señala que no contrató estando impedido para ello. • Argumenta que el impedimento previsto en el inciso k) concordante con los incisos a) y h) del artículo 11 de la LCE, debe efectuarse conforme a la constitución y al ordenamiento jurídico, pues sostiene que al regular los impedimentos para contratar distingue el tratamiento que otorga a los congresistasdel que impone a susparientes, puesa los parientes se les impide de recibir un tratamiento que los favorezca por su relación familiar con la autoridad. • Manifiesta que el Memorando y Dictamen emitidos por OSCE se ha interpretado equivocadamente los impedimentos, pues de conformidad con el orden constitucional y legal expuesto por el Tribunal Constitucional y el Tribunal de Contrataciones del Estado, la interpretación constitucional adecuada para dichos impedimentos solo limita a los cuñados de un congresista a contratar con el Congreso de la Republica. • Sostiene que el Tribunal Constitucional ha fijado la interpretación adecuada de los impedimentos previstos en el artículo 11, a través de la STC n° 03150- 2017-PA/TC, STC N° 07798-2013-PAS/TC., pues a través de las referidas sentencias ha desarrollado que el impedimento legal no puede ser interpretado ni aplicado de manera amplia por el OSCE, pues su arbitraria interpretación contraviene los principios de libre concurrencia y competencia. • Agrega que, en la Doctrina Nacional, algunos autores [Danos Ordoñez J.] basándose en las sentencias reseñadas han señalado que los impedimentos que están regulados son desproporcionados, y solo en el caso del Presidente de la República, que tiene un mayor ámbito de influencia existe el riesgo de ejercer injerencia, generar suspicacias y notorios conflictos de intereses que podrían justificar los impedimentos, contrario sensu para los congresistas de la República, máxime cuando su sector de influencia es específico. • Asimismo, precisa que la interpretación recaída en la STC N° 03150-2017- Página 6 de 20 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05467-2024-TCE-S5 PA/TC, fue asumida por la Tercera Sala del TCE en la Resolución N° 125-2021- TCE-S3 del 18 de enero de 2021, en el marco de procedimiento administrativo sancionador contra Sra. Cecilia Heresi Chicoma, hermana del entonces congresista Salvador Heresi Chicoma quien había contratado (Orden de Compras) con una Municipalidad cuando su hermano desempeñaba dicha función, el Tribunal de Contrataciones del Estado implicó el impedimento previsto en el literal h) en concordancia con el literal a), declarándose NO HA LUGAR a la imposición de la sanción. • PrecisaqueelSr.BaruaintegraelÓrganodeDirecciónconjuntamenteconmás directores en INRETAIL, por ende, no puede atribuirse que sí mismo ostenta poder o influencia en la empresa que pueda generar dudas razonables de su comportamiento en el mercado, pues las propias políticas de la empresa prohíben esetipodeprácticas,ymás aúnhasidodiligentedenocontratarcon el Congreso de la Republica en el periodo legislativo del Sr. Acosta. • Añade que con la interpretación del impedimento se está vulnerando su derecho fundamental a contratar con el estado en condiciones de igualdad, reconocidos por el articulo 2 numeral 2 y 14, así como en el artículo 62 de la Constitución,asimismo se ha vulnerado su libertad de empresaconsagrado en el artículo 59 de la Constitución, y que además lesiona el principio de razonabilidad, de interdicción de la arbitrariedad y lesiona su derecho fundamental a la presunción de inocencia. • Finalmente, solicita se declare no ha lugar a la determinación de responsabilidad administrativa por la presunta infracción, y solicita el uso de la palabra. 8. Con Decreto del 18 de setiembre de 2024, se tuvo por apersonado al procedimiento administrativo sancionador al Contratista y por presentado sus descargos, asimismo de dejó a consideración de la sala, la solicitud de uso de la palabra, remitiéndose el expediente a la Quinta Sala para que revuelva, siendo recibida por la Vocal Ponente el 19 del mismo mes y año. 9. Con Decreto del 25 de noviembre 2024, se dispuso programar audiencia pública a través de la plataforma Google Meet, para el 4 de diciembre de 2024 a las 16:00 horas. Página 7 de 20 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05467-2024-TCE-S5 10. Mediante Escrito N° 02, ingresado el 4 de diciembre de 2024, el Contratista acreditó a sus representantes para hacer uso de la palabra en la audiencia publica programada. 11. El 4 de diciembre de 2024, se llevó a cabo la audiencia pública programada con la participación del Contratista y su abogado, asimismo se dejó constancia de la inasistencia de la Entidad a la misma. 12. Mediante Decreto del 10 de diciembre de 2024, a fin que este Colegiado cuente con mayores elementos de juicio para emitir pronunciamiento se requirió a la Entidad la siguiente información: “(…) El 3 de diciembre de 2020, su Entidad emitió la Orden de Compra – Guía de InternamientoN°0000138afavordelaempresaECKERDPERUS.A.(conR.U.C.N° 20331066703) [AHORA INRETAIL PHARMA S.A.], por el monto de S/ 946.30 (novecientos cuarenta y seis con 30/100 soles), de cuyo contenido se desprende lo siguiente: “(…) Plazo de Entrega: Contra Entrega (…) Asimismo, de la documentación remitida por su Entidad, el 29 de agosto de 2024 a través del Oficio N° 2663-2024-GRA/GRE/D.UGEL-AN/D.AGA, obra la Factura Electrónica F426-00030334 del 3 de diciembre de 2020, de cuyo contenido se desprende lo siguiente: “(…) EFECTIVO SOLES: 946.30 (…)” En tal sentido, sírvase informar lo siguiente: Sírvase precisar, si la contratación efectuada por su Entidad a través de la Orden de Compra – Guía de Internamiento N° 0000138, corresponde a una contratación de supuesto excluido previsto en el literal a) del artículo 5° del Texto único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado aprobado por DecretoSupremoN°082-2019-EF,oensudefectocorrespondeaunacontratación efectuada bajo el marco normativo de Fondo Fijo de Caja Chica del Sistema Página 8 de 20 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05467-2024-TCE-S5 Nacional de Tesorería. (…)” 13. Mediante Decreto del 11 de diciembre de 2024, a fin que este Colegiado cuente con mayores elementos de juicio para emitir pronunciamiento se requirió al Contratista la siguiente información: “(…) Con atención a sus descargos, su representada indicó que la Orden de Compra – Guía de Internamiento N° 0000138, emitida el 3 de diciembre de 2020 a su favor, corresponde a una contratación efectuada bajo el marco normativo de Fondo Fijo de Caja Chica del Sistema Nacional de Tesorería. En tal sentido, se solicita lo siguiente: Sírvase remitir, la documentación que acredite que la contratación efectuada en marco a la Orden de Compra – Guía de Internamiento N° 0000138 del 3 de diciembre de 2020, fue realizada bajo el marco normativo de Fondo Fijo de Caja Chica del Sistema Nacional de Tesorería. (…)” 14. El 13de diciembrede2024,el Contratistaremitióel EscritoN° 1,enel cualprecisó lo siguiente: Las compras efectuadas corresponden a caja chica. - Indica que de acuerdo a lo señalado en el decreto de inicio del procedimiento administrativo sancionador, el mismo se inició por la venta de medicamento e insumos para la atención a los trabajadores de la sede y al publico usuario en caso de emergencia, en poro de la emergencia sanitaria a nivel nacional suscitada por el Covid– 19, efectuada por su representada a la Entidad. - Argumenta que de acuerdo a la información obrante en el expediente administrativo, se advierte que las características de la adquisición se realizó en efectivo con fondo proveniente de la Entidad, entendiéndose a los mismos como gastos menores que demandan una cancelación inmediata (como ocurre en el caso concreto) no siendo necesario la Página 9 de 20 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05467-2024-TCE-S5 implementación de procedimiento regular alguno. - Sostiene, de conformidad con el artículo 10 de la Resolución Directoral N° 001-2011-EF-77.15 [vigente al año 2020], se expidió disposiciones complementarias a la Directiva de Tesorería aprobada por la Resolución Directoral N° 002-2007-EF/77.15 y sus modificatorias, respecto del cierre de operacionesdelAño Fiscal anterior,delGastoDevengado yGirado ydel uso de la Caja Chica, entre otras; los gastos de caja chica se sujetan a las normas Generales de Tesorería 06 y 07 aprobada por la Resolución Directoral N 026-80 EF/77.15. - En concordancia a ello, la Resolución Directoral N° 026-80-EF/77.15 que aprobó lasNormasGeneralesdelSistemadeTesorería,siendounadeellas la norma NGT-06, que regula expresamente lo siguiente: "se utilizará el FondoparaCajaChicaparaatenderelpagodegastosmenudosyurgentes; y excepcionalmente viáticos no programables y jornales”. - Asimismo señala que posteriormente la Resolución Directoral N° 008- 2024-EF/52.01 aprobó la Directiva N° 003-2024-RF/52.06 [y derogó el articulo 10 de la Resolución Directoral N° 001-2011-EF-77.15], en la cual se establecieron disposiciones, procedimientos, requisitos y responsabilidades para la utilización del medio de pago en efectivo, a través de la Caja Chica, por parte de las entidades del Sector Público conformantes del nivel descentralizado u operativo del Sistema Nacional de Tesorería. Agregaque dicha Directiva establece como marco normativo de la caja chica a los Decreto Legislativos N° 1436, Decreto Legislativo Marco de la Administración Financiera del Sector Público y N° 1441, Decreto Legislativo del Sistema Nacional de Tesorería, excluyendo la Ley de Contrataciones del Estado - Manifiesta que de las citadas normas, se colige que a través de ellas se busca un transparente y eficiente uso de los recursos públicos destinados a la caja chica, así como el procedimiento de rendición de cuentas, sin recurrir a la normativa de contrataciones del Estado, las cuales se encuentran reservadas para la adquisición de bienes, servicios o ejecución de obras de mayor envergadura, y que resguardan los principios propios de la contratación pública. Página 10 de 20 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05467-2024-TCE-S5 No se cumplen con los presupuestos necesarios para la configuración de la infracción. - Argumenta que, conforme al criterio adoptado por el Tribunal para la configuracióndelainfracciónimputada,serequierelaconcurrenciadedos condiciones, siendo estas: i) Que, se haya perfeccionado contrato con una Entidad del Estado (según sea el caso, si ha suscrito un documento contractual con la Entidad o que haya recibido la orden de compra o de servicio); y ii) Que, al momento de celebrarse y/o perfeccionarse el contrato, el Contratista haya incurrido en alguno de los impedimentos establecidos en el artículo 11 del TUO de la Ley N° 30225. - En tal sentido, sostiene que no se ha configurado ninguna de las dos condiciones,yaque conforme lohaexplicadoen susescritosdedescargos, INRETAIL no se encontraba impedido de contratar con el Estado. - Señala que no obra en el expediente administrativo la recepción de la Orden de Compra, siendo ello un requisito esencial, para la configuración de la infracción. Y de conformidad con la Resolución N° 5100-2024-TCE-S3, el Tribunal ha sido enfático en el cumplimiento de dicho requisito. - Finalmente, solicita se declare No Ha Lugar a la determinación de responsabilidad administrativa por la presunta infracción imputada. II. FUNDAMENTACIÓN: 1. Es materia del presente procedimiento administrativo sancionador determinar la presuntaresponsabilidaddelContratista,porhabercontratadoconelEstadopese a encontrarse impedido para ello, estando en el supuesto de impedimento previsto en el literal k) en concordancia con los literales a) y h) del artículo 11 del TUO de la Ley, infracción tipificada en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 delTUOdelaLey,normativavigentealmomentodesuscitarseelhechoimputado. Cuestión previa: Sobre la competencia del Tribunal para determinar responsabilidad administrativa. Página 11 de 20 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05467-2024-TCE-S5 2. De manera previa al análisis de fondo de la controversia materia del presente expediente, este Tribunal considera pertinente señalar su competencia para determinar responsabilidad administrativa y sancionar en el marco de la presente adquisición; toda vez que, conforme a lo señalado por el Contratista el hecho materia de denuncia no deriva de un procedimiento de selección convocado bajo el Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, sino que se trata de una adquisición realizada bajo la normativa de caja chica en el marco del Sistema Nacional de Tesorería. 3. Al respecto, es pertinente traer a colación lo señalado en el numeral 1 del artículo 248 del Título Preliminar del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, en adelante el TUO de la LPAG, que consagra el principio de legalidad (en el marco de los principios de la potestad sancionadora administrativa), el cual contempla que sólo por norma con rango de Ley, cabe atribuir a las entidades la potestad sancionadora y la consiguiente previsióndelasconsecuenciasadministrativasqueatítulodesanciónsonposibles de aplicar a un administrado. Asimismo, la citada norma es precisa en señalar en su artículo 72 que: “La competencia de las entidades tiene su fuente en la Constitución y en la ley, y es reglamentada por las normas administrativas que de aquéllas se derivan”. Sobre ello, cabe precisar que la competencia constituye un requisito esencial que transforma y torna válidos los actos y demás actuaciones comprendidas en un procedimiento administrativo; por lo tanto, no se configura como un límite externo a la actuación de los entes u órganos administrativos, sino como un presupuesto de ella, en virtud de la vinculación positiva de la administración 9 pública con el ordenamiento jurídico . En tal sentido, la administración debe actuar con respeto a la Constitución, la Ley y el Derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que fueron conferidas dichas facultades, no pudiendo ejercer atribuciones que no le hayan sido expresamente otorgadas, de conformidad con el principio del ejercicio legítimo del poder, previsto en el numeral 1.17 del numeral 1 del artículo IV del TUO de la LPAG, según el cual la autoridad 9CASSAGNE, Juan Carlos, La transformación del procedimiento administrativo y la LNPA (Ley Nacional de Procedimientos Administrativos), Revista Derecho PUCP, N° 67, 2011. Página 12 de 20 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05467-2024-TCE-S5 administrativa ejerce única y exclusivamente las competencias atribuidas para la finalidad prevista en las normas que le otorgan facultades o potestades, así como el principio de legalidad, regulado en el numeral 1.1 de la norma citada, el cual establece que: “Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas” (el subrayado es nuestro). 4. Ahora bien, en el marco de lo establecido en la Ley, cabe traer a colación los supuestos excluidos del ámbito de aplicación sujetos a supervisión del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE: “Artículo 5. Supuestos excluidosdel ámbito de aplicación sujetos a supervisión del OSCE: 5.1 Están sujetos a supervisión del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), los siguientes supuestos excluidos de la aplicación de la Ley: a) Las contrataciones cuyos montos sean iguales o inferiores a ocho (8) Unidades Impositivas Tributarias, vigentes al momento de la transacción. Lo señalado en el presente literal no es aplicable a las contrataciones de bienes y servicios incluidos en el Catálogo Electrónico de Acuerdo Marco”. (El énfasis es agregado). En ese orden de ideas, cabe recordar que la adquisición materia del presente análisis es por un monto ascendente a S/ 946.30 (novecientos cuarenta y seis con 00/100 soles); es decir, un monto inferior a las ocho (8) UIT; por lo que, en el presente caso, se encuentra fuera del ámbito de aplicación de la Ley y su Reglamento. 5. Ahora bien, de acuerdo con los numerales 50.1 y 50.2 del artículo 50 de la Ley, el Tribunal sanciona incluso en los casos a que se refiere el literal a) del numeral 5.1 del artículo 5 de la Ley (es decir, respecto de las contrataciones menores o iguales a 8 UIT), respecto de las infracciones previstas en los literales c), i), j) y k) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley. 6. Sin embargo, en el presente caso, el Contratista ha indicado que la adquisición cuestionada se ha sujetado a la normativa de caja chica en el marco del Sistema Página 13 de 20 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05467-2024-TCE-S5 Nacional de Tesorería, y no se encuentra bajo el ámbito de la Ley de Contrataciones del Estado. 7. En tal sentido, siendo que el 29 de agosto de 2024 través del Oficio N° 2663- 2024.GRA/GRED/D.UGEL-AN/D.AGA, la Entidad solo remitió los documentos de la adquisición realizada através de la Orden de Compra, sin precisar la naturaleza de dicha contratación, conforme se muestra a continuación: 8. Endichoescenario,esteColegiadoafindecontarconmayoreselementosdejuicio para emitir pronunciamiento, a través del Decreto del 10 de diciembre de 2024, requirió a la Entidad, lo siguiente: Página 14 de 20 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05467-2024-TCE-S5 Noobstante,alafechadeemisióndelpronunciamiento,laEntidadnohacumplido con remitir la información requerida, por lo que este Colegiado no tiene certeza si la contratación efectuada por el Contratista corresponde a una contratación efectuada en marco a un supuesto excluido previsto en el literal a) del artículo 5 de la Ley [ es decir una contratación menor o igual a 8 UIT], tal como ha afirmado el Contratista. 9. Sobreello,debetenerseen cuentaque laordende compramateriade análisisfue emitida el 3 de diciembre de 2020, para la “adquisición de medicamentos e insumos para la atención a los trabajos de la sede y al público usuario en caso de emergencia”. En tal sentido la normativa aplicable a la fecha de su emisión [en caso de corresponder una adquisición por fondo fijo de caja chica], era la Resolución Directoral N° 001-2011-EF/77.15 , en el cual expresamente establece lo siguiente: Artículo 10.‐ De la Caja Chica 10.1 La Caja Chica es un fondo en efectivo que puede ser constituido con Recursos Públicos de cualquier fuente que financie el presupuesto institucional para ser destinado únicamente a gastos menores que demanden su cancelación inmediata o que, por su finalidad y características, no puedan ser debidamente programados. (…) 10.4 Se sujeta a las Normas Generales de Tesorería 06 y 07 aprobada por la Resolución Directoral N° 026‐80‐EF/77.15 y, adicionalmente, a lo dispuesto en el presente artículo: a. El documento sustentatorio para la apertura de la Caja Chica es la Resolución del Director General de Administración, o de quien haga sus veces, en la que se señale la dependencia a la que se asigna la Caja Chica, el responsable único de su administración, los responsables a quienes se encomienda el manejo de parte de dicha caja, el monto total de la Caja Chica, el monto máximo para cada adquisición y los procedimientos y plazos para la rendición de cuentas debidamente documentada, entre otros aspectos. 10Ya que la misma recién fue derogada en el año 2024 a través de la Resolución Directoral N° 008-2024- EF/52.01 Página 15 de 20 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05467-2024-TCE-S5 En relación a ello, el 13 de noviembre de 2018 el Gobierno Regional de Arequipa [pliegoquealquepertenece laEntidad]emitiólaResoluciónEjecutivaRegionalN° 661-2018-GRA/GR a través del cual aprobó la Directiva N° 006-2018-GRA/OPDI “Disposiciones para la administración de la caja chica en el Gobierno Regional de Arequipa”enelcualenelnumeralVIII-DelaEjecucióndelaCajaChica,estableció lo siguiente: VIII DE LA EJECUCION DE LA CAJA CHICA 1. El monto máximo para cada pago con cargo a la Caja Chica no debe exceder por (10%) de la UIT vigente para cada año presupuestal. (…) Paragastosexcepcionalesdecarácterdeemergenciaestosseránautorizados por la Jefatura de la Oficina Regional de Administración. No obstante en la Segunda Disposición Complementaria de la mencionada directiva, establece que: “Las Dependencias como: Gerencias Regionales, ProyectosEspeciales,Órganos Desconcentrados yDescentralizadode acuerdoasu estructuraadecuaránlonormadoenlapresenteDirectiva,enloquecorresponde”. En tal sentido, de conformidad con el Manual de Organización y Funciones de la Entidad – aprobada mediante Resolución Directoral N° 06462 del 23 de enero de 2014 – señala que la Entidad depende orgánicamente de la Gerencia Regional de Educación, conforme se muestra: En relación a ello, si bien se estableció como monto máximo para cada pago con cargo a caja chica para el Gobierno Regional de Arequipa [pliego que al que pertenece la Entidad], la Gerencia Regional de Educación [del cual depende orgánicamente la Unidad de Gestión Educativa Local Arequipa Norte], debió adecuar lo normado en la mencionada Directiva para su aplicación en dicha Gerencia y sus unidades orgánicas dependientes. Página 16 de 20 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05467-2024-TCE-S5 10. Por otro lado, mediante Resolución Ejecutiva Regional N° 438-2017-GRA/GR del 9 de agosto de 2017, se aprobó la Directiva N° 007-2017-GRA/OPI “Procedimiento para las contrataciones de bienes y servicios por montos de hasta 8 Unidades Impositivas Tributarias en el Gobierno Regional de Arequipa” , no obstante en la Sexta Disposición Complementaria, se establecido que: “Las Dependencias como: Gerencia Regionales, Proyectos Especiales, Órganos Desconcentrados y Descentralizacióndeacuerdoasuestructuraadecuaránlonormadoenlapresente Directiva, en lo que corresponda” . 11. Sobre lo expuesto, debe tenerse en cuenta que la Entidad posee autonomía administrativa en la gestión de sus adquisiciones, por tanto es aquella quien en su calidad de Entidad Contratante, debe precisar de manera expresa si la adquisición realizada corresponde a un contratación efectuada en el marco de un supuesto excluido bajo supervisión del OSCE o en su defecto corresponde a una adquisición realizada bajo la normativa de caja chica en el marco del Sistema Nacional de Tesorería, no pudiendo este Colegiado suplir la falta de precisión de la Entidad con interpretaciones a los documentos remitidos por esta. 12. Adicionalaello,esmenesterseñalarquemedianteDecretoSupremoN°008-2020- SA, se declaró en Emergencia Sanitaria a nivel nacional por el plazo de noventa (90) días calendario y se dictaron medidas para la prevención y control para evitar la propagación del COVID-19, plazo que fue ampliado a través del Decreto Supremo N° 031-2020-SA a partir del 7 de diciembre de 2020 por un plazo de noventa (90) días calendario, asimismo a través del Decreto Supremo N° 184- 2020-PCM se declaró Estado de Emergencia Nacional por el plazo de treinta y un (31) días calendario, a partir del martes 01 de diciembre de 2020, por las graves circunstancias que afectan la vida de las personas a consecuencia de la COVID-19, en tal sentido siendo que la adquisición realizada a través de la Orden de Compra [materia de análisis] fueron de medicamentos e insumos médicos los mismos por su finalidad y características, pudieron estar sujetos a la normativa de caja chica en el marco del Sistema Nacional de Tesorería. 13. Asimismo, cabe señalar que este Colegiado no tiene la certeza si la Entidad en marco a la implementación de medidas de prevención y control para evitar la propagación del COVID-19, y su independencia administrativa en la gestión de sus adquisiciones haya implementado, modificado y/o ampliado sus gastos de Página 17 de 20 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05467-2024-TCE-S5 disposición de caja chica para situaciones de emergencia, como lo fue – en la oportunidad que se emitió la Orden de Compra – la COVID 19. 14. Además, debe recordarse que los impedimentos establecidos en la Ley deben ser interpretados enforma restrictiva,estrictao literal, nopudiendoser aplicados por analogíaasupuestosquenoseencuentranexpresamentecontempladosenlaLey. A ese respecto, cabe precisar que diversas Salas han señalado que la potestad sancionadora de este Tribunal no comprende a las contrataciones de caja chica, dada su peculiar naturaleza y en atención al principio de legalidad 15. En este punto, es importante señalar que, para establecer la responsabilidad de unadministrado,sedebecontarcontodaslaspruebassuficientesparadeterminar de forma indubitable la comisión de la infracción y la responsabilidad en el supuesto de hecho que produzca convicción suficiente más allá de la duda razonable y se logre desvirtuar la presunción de licitud que lo protege. 16. Asimismo,cabeprecisarquecuandolaAdministraciónatribuyelacomisióndeuna infracción, para poder imponer una sanción de manera legítima, debe demostrar de forma válida la ocurrencia de dichos hechos antijurídicos. Esto se debe a que el derecho a la presunción de inocencia en los procedimientos administrativos sancionadores impide imponer sanciones sin pruebas suficientes. 17. En tal sentido, para que la Administración pueda sancionar, es necesario que se haya desvirtuado previamente la presunción de inocencia del administrado [en este caso el Contratista], lo cual solo ocurre cuando existe una prueba incriminatoria que confirme que los hechos constituyen una infracción y que el imputado fue quien cometió la infracción. 18. Ello significa que en caso de duda sobre la responsabilidad administrativa de los integrantesdelConsorcio,deberáprevalecerelprincipioindubioproreo,aplicable también al derecho administrativo sancionador, por el cual según OSSA ARBELÁEZ 11 “Cuando la prueba, válidamente ingresada al expediente administrativo, se torna insuficiente y el operador jurídico no puede eliminar su cortedad, llegando a la conclusión de que no hay elementos de juicio serios e 11OSSA ARBELÁEZ, Jaime. Derecho Administrativo Sancionador. Editorial Legis. Segunda Edición 2009. p 253. Página 18 de 20 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05467-2024-TCE-S5 indispensables para predicar la autoridad de la infracción en el investigado, entra en acción el in dubio pro reo”. 19. Al respecto, en el numeral 9 del artículo 248 del TUO de la LPAG se reconoce la presunción de licitud, en virtud de la cual “Las entidades deben presumir que los administrados han actuado apegados a sus deberes mientras no cuenten con evidencia en contrario”. 20. Por lo expuesto, este Colegiado concluye que respecto al caso concreto al no haberse determinado si la contratación realizada a través de la Orden de Compra [materiadeanálisis],correspondeaunacontrataciónefectuadaenelmarcodeun supuesto excluido contemplado en el literal a) del artículo 5 de la Ley, [es decir corresponde a una contratación igual o mayor a 8 UIT], por cuanto la Entidad no ha cumplido con atender el requerimiento de información formulado por este Colegiado, en estricta aplicación del principio de presunción de veracidad que reviste al Contratista, y en estricta aplicación del principio de legalidad, recogido en el numeral 1 del artículo 248 del TUO de la LPAG, así como la normativa antes analizada, este Tribunal debe aplicar la duda razonable que protege al administrado, al no existir elementos que permitan determinar que su contratación se encuentra o no dentro del marco de compras por caja chica de la Entidad, y por ende, no resulta posible determinar su responsabilidad en la comisión de la infracción. 21. Finalmente, la falta de colaboración por parte de la Entidad, al no haber cumplido con remitir la información y documentación solicitada, debe ponerse en conocimiento de su Titular y de su Órgano de Control Institucional, a efectos que adopten las medidas que resulten pertinentes en el marco de sus respectivas competencias. Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la Vocal ponente Olga Evelyn Chávez Sueldo y la intervención del Vocal Christian Cesar Chocano Davis y el Vocal Roy Nick Álvarez Chuquillanqui, atendiendo a la reconformación de la Quinta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución N° D000103-2024-OSCE-PRE, del 1 de julio de 2024, publicada el 2 delmismomesyañoenelDiarioOficial“ElPeruano”,enejerciciodelasfacultades conferidas en el artículo 59 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 082-2019-EF, así Página 19 de 20 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05467-2024-TCE-S5 como los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por el Decreto Supremo N°076-2016-EF del 7 de abril de 2016; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad; LA SALA RESUELVE: 1. Declarar no ha lugar a la determinación de responsabilidad administrativa de la empresa ECKERD PERU S.A. (con R.U.C. N° 20331066703) (ahora INRETAIL PHARMAS.A.),porsupresuntaresponsabilidadalhabercontratadoconelEstado, estando impedido para ello, en el marco de la Orden de Compra N° 138-2020, emitida el 3 de diciembre de 2020, por el GOBIERNO REGIONAL DE AREQUIPA- EDUCACIÓN AREQUIPA NORTE, por los fundamentos expuestos. 2. Comunicar la presente resolución al Titular de la Entidad y a su Órgano de Control Institucional para que dispongan las acciones que resulten pertinentes en virtud de lo señalado en la fundamentación. 3. Archívese de manera definitiva el presente expediente. Regístrese, comuníquese y publíquese, CHRISTIAN CÉSAR CHOCANO DAVIS PRESIDENTE DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE OLGA EVELYN CHÁVEZ SUELDO ROY NICK ALVAREZ CHUQUILLANQUI VOCAL VOCAL DOCUMENTO FIRMADO DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE DIGITALMENTE ss. Chocano Davis. Chávez Sueldo. Álvarez Chuquillanqui. Página 20 de 20