Resolución N.° 5460-2024-TCE-S6

Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5460 - 2024-TCE-S6 Sumilla:“En el presente procedimiento administrativo sancionador no se verifica que el Contratista perfeccionó una relación contractual con la Entidad mediante la Orden de servicio materia de cuestionamiento [primer supuesto de la infracción imputada]. En tal sentido, corresponde declarar no ha lugar la imposición de sanción y en consecuencia que se archive de manera definitiva el presente expediente.” Lima, 20 de diciembre de 2024. VISTO en sesión del 20 de diciembre de 2024, de la Sexta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente N° 8258/2021.TCE, sobre el procedimiento administrativo sancionador seguido a EDIN RAMIREZ CHOMBA, por su supuesta responsabilidad por haber contratado con el Estado estando impedido para ello, en el marco de la Orden de servicio N° 2906-2019 de fecha 2 de septiembre de 2019, para el “Servicio de alquiler de vehículo para trabajo de campo experimental a los poblados de Aucaloma ”, emitida por laUNIVERSIDAD NACIONAL SAN MARTIN; por los fundamentos expuestos; y, atendiendo a los siguientes: I. ANTECEDENTES: 1. El 2 de septiembre de 2019, la Universidad Nacional San Martín, en lo sucesivo la Entidad, emitió la Orden de servicio N° 2906-2019 a favor del señor Edin Ramírez Chomba en lo sucesivo el Contratista, por el “Servicio de alquiler de vehiculo para trabajo de campo experimental a los poblados de Aucaloma ”,por el importe de S/ 670.00 (seiscientos setenta con 00/100 soles), en adelante la Orden de servicio. Dicha contratación, si bien se encontró fuera del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado por cuanto su valor era inferior a ocho (8) unidades impositivas tributarias (UIT); en la oportunidad en la que se realizó se encontraba vigente el Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 082-2019-EF, en adelante la Ley, y su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 344-2018- EF, en adelante el Reglamento. 2. Mediante Memorando N° D000729-2021-OSCE-DGR del 9 de diciembre de 2021, presentado el 10 del mismo mes y año ante la Mesa de Partes del Tribunal de 1 Obrante a folio 2 del expediente administrativo Página 1 de 13 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5460 - 2024-TCE-S6 Contrataciones del Estado, en lo sucesivo el Tribunal, la directora de Gestión de Riesgos del OSCE, informó que el Contratista habría incurrido en la infracción referida a contratar con el Estado estando impedido para ello. A fin de sustentar su co2unicación,remitió, entre otrosdocumentos, el Dictamen N° 162-2021/DGR-SIRE del 6 de diciembre de 2021, en el cual se señala lo siguiente: • De conformidad con la información del Portal Institucional del Jurado Nacional de Elecciones, se aprecia que el señor Willer Ramírez Chomba fue elegido como Consejero Regional de la Región San Martín, para el periodo 2019-2022. • De la información consignada por el señor Willer Ramírez Chomba en la Declaración Jurada de Intereses de la PCM, se aprecia que consignó que el señor Edin Ramírez Chomba, es su hermano. • Dicho lo anterior, se advierte que la Universidad Nacional San Martín (ubicadaeneldepartamentodeSanMartín),contratólos serviciosdelseñor Edin Ramírez Chomba, aun cuando los impedimentos señalados en el artículo 11 del T.U.O de la Ley le resultarían aplicables. • Por lo expuesto se advierten indicios de la comisión de una infracción a la normativa de contrataciones del Estado, tal como lo señala el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 del TUO de la Ley, el cual establece que contratar con el Estado a pesar de encontrarse impedido, conforme a Ley, constituye una infracción pasible de ser sancionada por el Tribunal de Contrataciones del Estado. 3. Con decreto del 5 de julio de 2024, previamente se corrió traslado de la denuncia a la Entidad; asimismo, se le requirió remita lo siguiente: • Un Informe Técnico Legal sobre la procedencia y supuesta responsabilidad del Contratista, en la supuesta comisión de la infracción consistente en contratar con elEstadoestando impedido conforme a Ley,debiendoseñalar de forma clara y precisa en cuál(es) de lo(s) supuesto(s) previsto(s) en el numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley, en el marco de la contratación de la Orden de servicio. 2 Obrante a folio 4 del expediente administrativo 3 Publicado en el sistema Toma Razón con fecha 9 de julio de 2024. Página 2 de 13 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5460 - 2024-TCE-S6 Asimismo, se solicitó informar: i) si la Orden de servicio, corresponde a una contrataciónperfeccionadaportratarsedeunsupuestoexcluidoprevistoen el literal a) del artículo 5 de la Ley; ii) si deviene de un procedimiento de selección; o, iii)de un único contrato; de ser el caso, indicar cuáles y cuántas son lasórdenes de servicio derivadasde dicho procedimiento de seleccióno de ese único contrato. • Copia legible de la Orden de servicio emitida a favor del Contratista. • Copia legible de la recepción de la Orden de servicio, donde se aprecie que fue debidamente recibida por el Contratista. En caso la Orden de servicio haya sido enviada al Contratista por correo electrónico, se sirva remitir copia de éste, así como la respectiva constancia de recepción, donde se pueda advertir la fecha de en la que fue recibida, así como las direcciones electrónicas del Contratista y la Entidad. • En caso la referida Orden de servicio haya sido emitida en el marco de un procedimiento de selección de un único contrato, deberá remitir copia legible de todas las órdenes de compra/servicio emitidas por vuestra representada a favor del Contratista que deriven de éste, adjuntando el referido contrato. • Señalar si el supuesto infractor presentó para efectos de su contratación algún anexo o declaración jurada, mediante el cual haya manifestado no tener impedimento para contratar con el Estado; de ser así, cumpla con adjuntar dicha documentación, debiendo acreditar la oportunidad en la que fue recibida por la Entidad. Asimismo, informar si con la presentación de dicho documento generó un perjuicio y/o daño a la Entidad. • Copia legible del expediente de contratación, el cual deberá incluir los siguientes documentos: i. Cotización y/u oferta presentada por el Contratista, debidamente ordenada y foliada. ii. Documento mediante el cual presentó la referida cotización y/u oferta, en el cual se pueda advertir el sello de recepción de la Entidad. Página 3 de 13 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5460 - 2024-TCE-S6 En caso la cotización y/u oferta fue recibida de manera electrónica deberá remitir copia del correo electrónico donde se pueda advertir la fecha de remisión delamisma, asícomo lasdirecciones electrónicasdel Contratista y la Entidad. iii. Asimismo, incluir los documentos de cumplimiento de la prestación, comprobantes de pago, constancias de prestación, documentos de carácter financiero emitidos por lasdependenciasque intervienen en el ciclo del gasto público de la Entidad, entre otros, que acrediten la ejecución del contrato. 4. Mediante Oficio N° 323-2024-UNSM/R del 30 de julio de 2024, presentado al Tribunal el 30 del mismo mes y año, la Entidad remitió la siguiente información: • Carta D000211-2024-UNSM-UTde fecha 15de julio de 2024,mediante la cual la Entidad señala que la Orden de servicio no cuenta con comprobante de pago porque se encuentra anulada en fase de compromiso. • Orden de Servicio N° 2906-2019 anulada. • CartaD004799-2024-UNSM-UAdefecha17dejuliode2024,mediantelacual la Entidad señala que la Orden de Servicio no se encuentra en el acervo documentario, tanto digital como físico de la unidad, debido a que la misma fue anulada. 5 5. Por decreto del 28 de agosto de 2024, se dispuso incorporar al presente expediente los siguientes documentos: • Reporte electrónico del SEACE de la Orden de Servicio N° 2906-2019- UNIDAD DE ABASTECIMIENTO del 02.09.2019 por la UNIVERSIDAD NACIONAL SAN MARTÍN, extraído del Buscador Público de Órdenes de Compra y Órdenes de Servicio del OSCE. • Declaración Jurada de Intereses del ejercicio 2021 obtenida del Portal de la ContraloríaGeneraldelaRepública,correspondientealseñorWillerRamírez Chomba. 4 Publicado en el sistema Toma Razón con fecha 30 de julio de 2024. 5 Publicada en el sistema Toma Razón con fecha 29 de agosto de 2024. Página 4 de 13 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5460 - 2024-TCE-S6 • Resultados de Elecciones de Consejero Regional del departamento de San Martín, en el marco de las Elecciones Regionales y Municipales 2018, obtenido del portal INFOGOB – Observatorio para la gobernabilidad del Jurado Nacional de Elecciones (JNE). Asimismo, se dispuso iniciar procedimiento administrativo sancionador al Contratista, por su presunta responsabilidad al haber contratado con el Estado estando impedido para ello, de acuerdo a lo dispuesto en el literal h) en concordanciaconelliteralc)delnumeral11.1delartículo11delaLey,enelmarco de la Orden de Servicio; infracción tipificada en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley. Así también, se otorgó al Contratista el plazo de diez (10) días hábiles a fin que formule sus descargos, bajo apercibimiento de resolver el procedimiento con la documentación obrante en autos. 6. Por decreto del 19 de septiembre de 2024, se hizo efectivo el apercibimiento decretado de resolver el presente procedimiento con la documentación obrante en autos, toda vez que, el Contratista no se apersonó ni presentó descargos, pese a haber sido notificado el 2 de septiembre de 2024; asimismo, se dispuso la remisión del expediente a la Sexta Sala del Tribunal para que resuelva, siendo recibido el 20 de septiembre del mismo año. II. FUNDAMENTACIÓN: 1. El presente procedimiento administrativo sancionador ha sido iniciado a fin de determinar siel Contratista contrató con el Estado estando impedido para ello,de acuerdo a lo previsto en el literal h) en concordancia con el literal c) del numeral 11.1delartículo11delaLey,enelmarcodelacontrataciónperfeccionadaatravés de la Orden de servicio; infracción tipificada en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, norma vigente al momento de suscitados los hechos. Naturaleza de la infracción 2. La infracción imputada en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, establece que se impondrá sanción administrativa a los proveedores, participantes, postores, contratistas, subcontratistas y profesionales que se desempeñan como residente o supervisor de obra, cuando corresponda, incluso 6 Publicada en el sistema Toma Razón con fecha 20 de septiembre de 2024. Página 5 de 13 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5460 - 2024-TCE-S6 en los casosque serefiere el literal a)del artículo5, entre otros,cuando contraten con el Estado estando en cualquiera de los supuestos de impedimento previstos en el artículo 11 de la Ley. En la misma línea, el referido artículo 11 de la Ley establece que cualquiera que sea el régimen legal de contratación aplicable, están impedidos de ser participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas, incluyendo las contrataciones a que se refiere el literal a) del artículo 5. Cabe precisar que, el literal a) del numeral 5.1 del artículo 5 de la Ley establece como un supuesto excluido del ámbito de aplicación de la Ley, pero sujeto a supervisión del OSCE, lo siguiente: “Las contrataciones cuyos montos sean iguales o inferiores a ocho (8) Unidades Impositivas Tributarias, vigentes al momento de la transacción. Lo señalado en el presente literal no es aplicable a las contrataciones de bienes y servicios incluidos en el Catálogo Electrónico de Acuerdo Marco”. En ese orden de ideas, cabe advertir que el numeral 50.2 del artículo 50 de la Ley, señala que para los casos a que se refiere el literal a) del numeral 5.1 del artículo 5 de la Ley, sólo son aplicables las infracciones previstas en los literales c), i), j) y k) del mismo artículo. De acuerdo a lo expuesto, se tiene que la norma ha previsto que constituirá una conducta administrativa sancionable la comisión de las infracciones previstas en losliteralesc),i),j)yk)delnumeral50.1delreferidoartículo,auncuandoelmonto de la contratación sea menor o igual a ocho (8) UIT. 3. A partir de lo anterior, se tiene que la Ley contempla como supuesto de hecho necesario e indispensable para la configuración de la infracción: i) el perfeccionamiento del contrato o de la orden de compra o de servicio; y, ii) que, al momento del perfeccionamiento de la relación contractual, el contratista esté incurso en alguno de los impedimentos establecidos en el artículo 11 de la misma Ley. Ahora bien, es necesario recordar que el ordenamiento jurídico en materia de contrataciones del Estado ha consagrado como regla general, la posibilidad que toda persona natural o jurídica pueda participar en condiciones de igualdad en los procedimientos de selección que llevan a cabo las entidades del Estado. 7 artículo 2 de la Ley, como se observa a continuación:e concurrencia, igualdad de trato y competencia regulados en el Página 6 de 13 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5460 - 2024-TCE-S6 No obstante, la libertad de participación de postores en condiciones de igualdad constituye a su vez, el presupuesto que sirve de fundamento para establecer restriccionesalalibreconcurrenciaenlosprocesosdeselección,enlamedidaque existen determinadas personas o funcionarios cuya participación en un procedimiento de selección podría afectar la transparencia, imparcialidad y libre competencia, debido a la naturaleza de sus atribuciones o por la condición que ostentan. En ese contexto, el artículo 11 de la Ley dispone una serie de impedimentos para participar en un procedimiento de selección y/o para contratar con el Estado, los cuales persiguen salvaguardar el cumplimiento de los principios de libre concurrencia, igualdad de trato y competencia que deben prevalecer en los procedimientos convocados por las entidades. 4. Cabe indicar que los impedimentos para ser participante, postor, contratista y/o subcontratista en las contrataciones que lleven a cabo las entidades, deben ser interpretados en forma restrictiva, no pudiendo ser aplicados por analogía a supuestos que no estén expresamente contemplados en la normativa de contrataciones del Estado; razón por la cual, deberá verificarse, en cada caso en particular, si existen elementos suficientes para determinar que alguno de los impedimentos taxativamente establecidos en el artículo 11 de la Ley, le sea de alcance a aquél proveedor que desee participar en procedimientos de selección o contratar con el Estado; o, de haberse materializado el perfeccionamiento contractual, si en dicha fecha aquél se encontraba con impedimento vigente para tal efecto. 5. Enestecontexto,correspondeverificarsi,alafecha,queseperfeccionólarelación contractual, el Proveedor estaba inmerso en el impedimento para contratar con el Estado. a) Libertad de concurrencia. - Las entidades promueven el libre acceso y participación de proveedores en los procesos de contratación que realicen, debiendo evitarse exigencias y formalidades costosas e innecesarias. Se encuentra prohibida la adopción de prácticas que limiten o afecten la libre concurrencia de proveedores. b) Igualdad de trato. - Todos los proveedores deben disponer de las mismas oportunidades para formular sus ofertas, encontrándoseprohibida la existencia de privilegios oventajasy, en consecuencia, eltratodiscriminatorio y que situaciones diferentes no sean tratadas de manera idéntica siempre que ese trato cuente con una justificación objetiva y razonable, favoreciendo el desarrollo de una competencia efectiva. e) Competencia. - Los procesos de contratación incluyen disposiciones que permiten establecer condiciones de competencia efectiva y obtener la propuesta más ventajosa para satisfacer el interés público que subyace a la contratación. Se encuentra prohibida la adopción de prácticas que restrinjan o afecten la competencia. Página 7 de 13 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5460 - 2024-TCE-S6 Configuración de la infracción. 6. Teniendo en cuenta lo expuesto, corresponde determinar si la Contratista habría incurrido en la infracción prevista en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, la cual, conforme ha sido señalado anteriormente, contempla dos requisitos para su configuración: i) que se haya celebrado un contrato con una Entidad del Estado; y ii) que al momento de celebrarse y/o perfeccionarse el contrato, el postor se encuentre impedido conforme a Ley. Cabe precisar que para las contrataciones por montos menores a 8 UITs, por estar excluidas de su ámbito de aplicación, aun cuando están sujetas a supervisión del OSCE, no son aplicables las disposiciones previstas en la Ley y el Reglamento respecto del procedimiento de perfeccionamiento del contrato. Por consiguiente, considerando la naturaleza de este tipo de contratación, para acreditar el perfeccionamientodeaquel,esnecesarioverificarlaexistenciadedocumentación suficiente que acredite la efectiva contratación y,además, que permita identificar si al momento de dicho perfeccionamiento, el Contratista se encontraba incurso en alguna de las causales de impedimento. Alrespecto,medianteelAcuerdodeSalaPlenaN°008-2021/TCE ,sedispusoque “la existencia del contrato en contrataciones a las que se refiere el literal a) del numeral 5.1 del artículo 5 de la Ley, puede acreditarse mediante la recepción de la orden de compra o de servicio, o con otros documentos que evidencien la realizacióndeotrasactuaciones,siemprequeestosmediosprobatoriospermitan identificar de manera fehaciente que se trata de la contratación por la que se atribuye responsabilidad al proveedor”. (El resaltado es agregado) 7. Considerando lo expuesto, en cuanto al primer requisito, de la revisión del expediente administrativo y de la plataforma SEACE se aprecia el registro de la Orden de Servicio N° 2906-2019 del 2 de septiembre de 2019, emitida a favor del Proveedor; sin embargo, la misma consigna el estado de “anulada”, conforme se aprecia a continuación: 8 Publicado el 10 de noviembre de 2021 en el Diario Oficial El Peruano. 9 https://prodapp2.seace.gob.pe/ocosbus-uiwd-pub/logrec/pages/public/buscadorPublicoOCuOS.xhtml Página 8 de 13 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5460 - 2024-TCE-S6 8. En tal sentido, en virtud de un requerimiento de información realizado por este Tribunal, la Entidad, remitió la Orden de servicio, apreciándose que la misma también tiene la condición de anulada, conforme se observa a continuación: Página 9 de 13 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5460 - 2024-TCE-S6 9. Al respecto, la Entidad a través del Oficio N° 323-2024-UNSM/R del 30 de julio de 2024, adjuntó la Carta N° D000211-2024-UNSM-UT de fecha 15 de julio de 2024, emitida por la Unidad de tesorería, a través de la cual informó que la Orden de Servicio se encuentra anulada, tal como se muestra: 10 Publicado en el sistema Toma Razón con fecha 30 de julio de 2024. Página 10 de 13 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5460 - 2024-TCE-S6 Asimismo, mediante la Carta N° D004799-2024-UNSM-UA de fecha 17 de julio de 2024, la Unidad de Abastecimiento corrobora lo dicho por la Unidad de Tesorería de la Entidad, tal y como se puede apreciar a continuación: 10. Hasta lo aquí reseñado, se evidencia lo siguiente: i) la Orden de Servicio N° 2906- 2019 del 2 de septiembre de 2019, no cuenta con la constancia de recepción por parte del Proveedor, ii) no se cuenta con documentos que permitan evidenciar la ejecución de la orden de servicio, tales como su prestación, conformidad, pagos, etc., y, iii) la Entidad ha confirmado que la orden de servicio fue anulada. 11. Conforme a lo anterior, no existiendo elemento alguno que acredite el perfeccionamientodel contrato o sobre la recepción niprestación del objeto de la Orden de Servicio, debe ser de aplicación la presunción de licitud establecida en el numeral 9 del artículo 248 del TUO de la LPAG; al respecto, es importante señalar, que el Tribunal, a efectos de verificar la comisión de la infracción imputada,enprimertérmino,debe identificarsise ha celebradouncontratoo, de ser el caso, si se ha perfeccionado una Orden de Servicio; en tanto que, para la configuración de la infracción bajo análisis,se debe verificar que efectivamente se ha perfeccionado un contrato y que, en dicho momento, el Contratista se encontraba impedido para contratar con el Estado. Página 11 de 13 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5460 - 2024-TCE-S6 Lo que significa que, ante la imposibilidad de acreditar uno de los presupuestos del tipo infractor objeto de análisis, no será posible determinar la responsabilidad administrativa del denunciado, al no verificarse el encuadramiento del supuesto de hecho a la descripción legal del tipo infractor. 12. Por tanto, al no verificarse que el Contratista perfeccionó una relación contractual con la Entidad mediante la Orden de servicio materia de cuestionamiento [primer supuestode la infracciónimputada], noes posible continuar conel análisis objeto del procedimiento administrativo sancionador, y, por tanto, atribuir responsabilidad administrativa a aquél. 13. En conclusión, no corresponde atribuirle responsabilidad administrativa al Contratista por la presunta comisión de contratar estando impedido para ello; infracción tipificada en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, por lo que, corresponde declarar no ha lugar la imposición de sanción, situación que amerita disponer el archivamiento definitivo del expediente. Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del vocal ponente Jefferson Augusto Bocanegra Diaz y la intervención de las vocales Mariela Nereida Sifuentes Huamán y Paola Saavedra Alburqueque, atendiendo a la conformación de la SextaSaladelTribunaldeContratacionesdelEstado,segúnlodispuestoenlaResolución N° D000103-2024- OSCE-PRE del 1 de julio de 2024, publicada el 2 del mismo mes y año en el Diario Oficial “El Peruano”, y en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 082-2019-EF, así como los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por el Decreto Supremo N° 076-2016-EF del 7 de abril de 2016; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad; LA SALA RESUELVE: 1. Declarar no ha lugar a la imposición de sanción al proveedor EDIN RAMIREZ CHOMBA, con RUC N° 10417704774, por su supuesta responsabilidad al haber contratado con el Estado estando impedido para ello, en el marco de la Orden de Servicio N° 2906-2019 del 2 de septiembre de 2019, emitida por la Universidad Nacional San Martín, para la adquisición de “Servicio de alquiler de vehiculo para trabajodecampoexperimentalalospobladosdeAucaloma ”,porlosfundamentos expuestos. 2. Archívese de manera definitiva el expediente. Página 12 de 13 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5460 - 2024-TCE-S6 Regístrese, comuníquese y publíquese. PAOLA SAAVEDRA ALBURQUEQUE JEFFERSON AUGUSTO BOCANEGRA DIAZ VOCAL VOCAL DOCUMENTO FIRMADO DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE DIGITALMENTE MARIELA NEREIDA SIFUENTES HUAMÁN PRESIDENTA DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE Página 13 de 13