Resolución N.° 5447-2024-TCE-S5

Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05747-2024-TCE-S5 Sumilla: “(…) la competencia del Tribunal en un procedimiento sancionador está enmarcada a determinar que se configuraron los elementos constitutivos del tipo infractor que se le imputa al Impugnante e imponer la sanción correspondiente al haberse configurado la responsabilidad administrativa por la infracción atribuida (…)” Lima, 20 de diciembre de 2024. VISTO en sesión del 20 de diciembre de 2024 de la Quinta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado el Expediente N° 4108/2024.TCE, sobre recurso de reconsideración interpuesto por la empresa CONSTRUCTORA E INVERSIONES J & M NAZARETH E.I.R.L., integrante del CONSORCIO VIAL SAN PEDRO DE CHONTA contra la Resolución N° 4675-2024-TCE-S5 del 20 de noviembre de 2024; y, atendiendo a lo siguiente; I. ANTECEDENTES: 1. Mediante Resolución N° 4675-2024-TCE-S5 del 20 de noviembre de 2024, la Quinta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, dispuso sancionar a la empresa CONSTRUCTORA E INVERSIONES J & M NAZARETH E.I.R.L. (con R.U.C. N° 204491399938) integrante del CONSORCIO VIAL SAN PEDRO DE CHONTA, con una multa ascendente a S/ 20,000,000.00 (veinte millones con 00/ 100 soles), disponiendo como medida cautelar seis (6) meses de suspensión temporal, en sus derechos de participar en procedimientos de selección, procedimientos para implementar o extender la vigencia de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado, por su responsabilidad al haber incumplido injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato derivado de la Adjudicación Simplificada N° 65- 2023-MTC/20 – Primera Convocatoria derivado del Concurso Público N° 25-2022- MTC/20, para la contratación del “Servicio de gestión, mejoramiento y conservación vial por niveles de servicio del corredor vial: DV. Pomabamba – Sihuas – Huacrachuco – San Pedro de Chinta – Uchiza – Emp. PE5N”, con un valor estimado de S/ 326 497,326.02 (Trescientos veintiséis millonescuatrocientosnoventaysietemiltrescientosveintiséiscon02/100soles), en adelante el procedimiento de selección, efectuada por el PROYECTO ESPECIAL DE INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE NACIONAL - PROVIAS NACIONAL, en lo sucesivo la Entidad, infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Supremo N° 082-2019-EF, en lo sucesivo el TUO Página 1 de 27 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05747-2024-TCE-S5 de la Ley. Asimismo, se dispuso declarar NO HA LUGAR a la imposición de sanción en contra de la empresa D & R CONTRATISTAS GENERALES EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA- D & R CONTRATISTAS GEN (con R.U.C. N° 20527956308) y la empresa FUERTETUPA, S.L. (con Código asignado por elRNP N° 99000035196), integrantes CONSORCIO VIAL SAN PEDRO DE CHONTA, por su presunta responsabilidad al haber incumplido injustificadamente con su obligación de suscribir el contrato derivado del procedimiento de selección efectuado por la Entidad. Los principales fundamentos de dicha resolución fueron los siguientes: Sobre la infracción consistente en incumplir injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato • Conforme al análisis efectuado en la Resolución recurrida, se determinó la responsabilidad administrativa de la empresa CONSTRUCTORA E INVERSIONES J & M NAZARETH E.I.R.L., por haber incumplido injustificadamente con su obligación de perfeccionar contrato, conforme se detalla a continuación: Configuración de la infracción • Del análisis a los plazos establecidos en el Reglamento se determinó que la mencionada empresa contaba con ocho (8) días hábiles posteriores al registro del consentimiento de la buena pro, para presentar documentos requeridos en las bases integradas para perfeccionar el contrato. En tal sentido el CONSORCIO VIAL SAN PEDRO DE CHONTA, integrado por las empresas D & R CONTRATISTAS GENERALES EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA- D & R CONTRATISTAS GEN, FUERTETUPA, S.L. y la empresa CONSTRUCTORA E INVERSIONES J & M NAZARETH E.I.R.L.,enadelanteelConsorcio,teníacomoplazomáximoparapresentar los documentos para la suscripción del contrato hasta el 28 de febrero de 2024. Es así que, el 28 de febrero de 2024 el Consorcio a través de la Carta N° 001-2024-CVSPC presentó los documentos requeridos para el perfeccionamiento del contrato, sin embargo, mediante Oficio N° 581- 2024-MTC/20.2.1., remitida a través de los correos electrónicos percy.gerencia@gmail.com, condial_gerencia@hotmail.com, Página 2 de 27 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05747-2024-TCE-S5 drcontratistas@hotmail.com, el 1 de marzo de 2024, y notificado vía física el 5 de marzo de 2024 al representante común del Consorcio, la Entidad solicitóqueenelplazode cuatro (4)díashábiles subsanen los documentos para la suscripción del contrato. Al respecto, cabe precisar que, si bien la Entidad realizó dos notificaciones de las observaciones efectuadas a los documentos para el perfeccionamiento de contrato, una el 1 de marzo de 2024 [vía correo electrónico] y otra el 5 de marzo de 2024 [de manera presencial al representante común del Consorcio], dado que, en la primera notificación realizada, el Consorcio no cumplió con remitir el acuse de recibido, en ese sentido se tomó la notificación realizada el 5 de marzo de 2024 para el cómputo del plazo otorgado para subsanar las observaciones advertidas a los documentos para el perfeccionamiento de contrato, por cuanto dicha notificación favorecía al Consorcio. En ese sentido el 11 de marzo de 2024 el Consorcio presentó a través de la Carta N° 003-2024 CVSPV, la subsanación de la documentación requerida por la Entidad, no obstante, el 13 de marzo de 2024, mediante Oficio N° 764-2024-MTC/20.2.1., la Entidad comunicó al Consorcio la pérdida automática de la buena pro, por cuanto no cumplió con presentar la carta fianza como garantía de fiel cumplimiento. La motivación de la Entidad para declarar la pérdida de la buena pro fue que el Consorcio no cumplió con presentar la carta fianza como garantía de fiel cumplimiento del contrato, pues presentó como garantía de fiel cumplimiento la solicitud de retención del 10% del monto total del contrato. En relación a ello, del análisis efectuado al artículo 149 del Reglamento, se determinó que para que proceda la retención del diez por ciento (10%) como garantía de fiel cumplimiento, debían cumplirse 3 requisitos; i) la ejecucióndel contrato debía ser periódica, ii)el postor Adjudicatario[en el presente caso los integrantes del Consorcio] debían tener la condición de micro y pequeña empresa, y iii) el procedimiento de selección del cual derive el contrato debía ser una Adjudicación Simplificada . Respecto al primer requisito – esto es que ejecución del contrato debe ser periódica – se determinó que la Entidad ha señalado a través del INFORME N°240-2024-MTC/20.2.1., que el mismo correspondía a un servicio de ejecución única, condición que era de conocimiento de los integrantes del Página 3 de 27 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05747-2024-TCE-S5 Consorcio, toda vez que el mismo fue señalado en la absolución de consultas a las bases, N° 1, N° 2, N° 5, N° 10, N° 11, N° 13, N° 17, N° 20 y N° 25. En ese sentido, si bien los integrantes del Consorcio cumplieron dos de los 3 requisitos (siendo estos que: ii) el postor Adjudicatario [en el presente caso los integrantes del Consorcio] debían tener la condición de micro y pequeña empresa, y iii) el procedimiento de selección del cual derive el contrato era una Adjudicación Simplificada), lo cierto es que, en el caso concreto el primer requisito – esto es que la ejecución del contrato sea periódica, no se cumplía. Así, de conformidad al Acuerdo de Sala Plena N° 006- 2021/TCE del 11 de junio de 2021, publicado el 16 del mismo mes y año en el Diario Oficial “El Peruano”,sedeterminóqueelConsorcionocumplióconpresentarlacarta fianza como garantía de fiel cumplimiento del contrato, determinándose laconfiguracióndelprimerelementoconstitutivodelainfraccióndelliteral b) del numeral 50.1. del artículo 50 del TUO de la Ley. Causa justificante para el no perfeccionamiento del contrato • Respecto a ello, la empresa Constructora e Inversiones J & M Nazareth E.I.R.L., integrante del Consorcio, refirió que el argumento de la Entidad para señalar que el Consorcio no cumplió con presentar la garantía de fiel cumplimiento se enmarcaqueel mismo solicitó laretencióndel 10% como garantía de fiel cumplimiento, no obstante dado que el objeto de la contratación no correspondía a una ejecución periódica sino ejecución única,no secumplíala condiciónpara la autorización de retencióndel10% como garantía de fiel cumplimiento. Sostuvo que lo señalado por la Entidad respecto al tipo de ejecución del objetodelaconvocatoria, no secondice conlanaturalezayactividadesdel servicio, toda vez que, conforme a los Términos de referencia, se indicó a folios 132 al 141 la “Conservación Periódica”. Señaló,queladefiniciónde conservaciónperiódica esel conjuntodeobras a ejecutar en una vía, que se realizan en vías pavimentadas y/o en vías en afirmado, que comprende la realización de actividades de conservación y/o mantenimiento periódico, a intervalos variables, relativamente prolongados, destinados primordialmente a recuperar los deterioros de la capa de rodadura ocasionados por el tránsito y/o por fenómenos Página 4 de 27 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05747-2024-TCE-S5 climáticos, también podrá contemplar la construcción de algunas obras de drenaje menores y de protección, faltantes en la vía. Las principales actividades son: reconformación y recuperación de la banca; limpieza mecánica y reconstrucción de cunetas; escarificación del material de afirmado existente; extensión y compactación de material para recuperación de los espesores de afirmado iniciales; reposición de pavimento en algunos sectores; bacheo y/o parcheo; reconstrucción de obras de drenaje; construcción de obras de protección y drenajes; demarcación lineal y la señalización vertical. Agregó que discrepa de lo argumentado por la entidad para denegar la retención del 10% como garantía de fiel cumplimiento, derecho otorgado alcontratistaporlasnormasqueregulanlasrelacionescontractualesentre las entidades públicas y proveedores adjudicados. • Asimismo, en atención a sus descargos, la empresa CONSTRUCTORA E INVERSIONES C & M NAZARETH E.I.R.L., se encontraba enmarcado principalmente a que, si correspondía la retención del 10% como garantía de fiel cumplimiento y no la presentación de carta fianza, dado que el análisisrealizadoalostérminosdereferencia,lanaturalezadelaejecución del servicio corresponde a una ejecución periódica y no de ejecución única como lo señala la Entidad. • En relación a ello, en la resolución se precisó que en el presente caso correspondía que el ganador presente una garantía de fiel cumplimiento por tratarse de una contratación de prestación única. En tal sentido, cabe traer a colación lo precisado por la Entidad, que si bien las empresas integrantes del Consorcio se encontraban inscritas en el Registro Nacional de Micro y Pequeña Empresa (REMYPE), para optar por la posibilidad de retención como garantía de fiel cumplimiento, era necesario que se trate de una contratación de ejecución periódica, sin embargo, conforme lo indicado por la Entidad se trataba de ejecución única, por lo que el Consorcio se encontraba en la obligación de presentar la garantía exigida en las bases del procedimiento. Del mismo modo se precisó que corresponde a todo participante conocer las bases integradas del procedimiento de selección, las cuales deben leerse e interpretarse de manera conjunta e integral [incluido el pliego absolutorio], y no de manera aislada para justificar el incumplimiento de las mismas. Página 5 de 27 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05747-2024-TCE-S5 Además, se recordó que una de las etapas del procedimiento de selección es la presentación de consultas y/u observaciones a las bases administrativas [y términos de referencia], en la cual todo participante tiene la posibilidad de formular cuestionamientos a las bases de así considerarlo; sin embargo, en el caso particular, se verificó que ni el consorciado Constructora e Inversiones C & M Nazareth E.I.R.L, ni los demás integrantes del consorcio acudieron a dicha prerrogativa para dilucidar sus dudas respecto al tipo de garantía de fiel cumplimiento que debía presentarse para el perfeccionamiento del contrato. Asimismo, se indicó que, el artículo 41 de la Ley y los artículos 119 y siguientes del Reglamento, establecen que las discrepancias que surjan entre la Entidad y los participantes o postores en un procedimiento de selección, solamente pueden dar lugar a la interposición del recurso de apelación, mediante el cual se impugnan los actos dictados desde la convocatoria hasta aquellos emitidos antes de la celebración del contrato, como es el acto de admisión, evaluación y calificación, y otorgamiento de la buena pro. Además, se precisa que, según el artículo 117 del Reglamento, el recurso de apelación únicamente puede ser conocido y resuelto por el Tribunal de Contrataciones del Estado y/o por el Titular. Efectuadas tales precisiones, puede inferirse que la normativa de contratación pública: (i) Ha fijado una vía específica para que los participantes o postores en un proceso de selección puedan hacer valer sus pretensiones como la descrita en el hecho cuestionado; y (ii) Ha señalado los órganos competentes para que –de manera exclusiva– resuelvan los recursos de apelación. Se aclaró que no es el procedimiento administrativo sancionador la instancia para cuestionar el tipo de ejecución de servicio ya establecido en las bases administrativas [expresamente en el pliego absolutorio], ni la evaluación efectuada por la Entidad conforme a lo cual se determinó finalmente la pérdida del bueno pro del Adjudicatario. • En consecuencia, este Colegiado determinó que los integrantes del Consorcio no cumplieron con el perfeccionamiento del contrato, y no habiendo aquellos acreditado causa justificante para dicha conducta, ha quedada acreditada su responsabilidad en la comisión de la infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 del TUO de la Ley N° 30225. Página 6 de 27 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05747-2024-TCE-S5 Individualización de responsabilidades • Al respecto, se individualizó la responsabilidad administrativa en el consorciadoCONSTRUCTORAEINVERSIONESJ&MNAZARETHE.I.R.L.,pues de las obligaciones pactadas en la Promesa de Consorcio, se advirtió que el mismo era “Responsable de la presentación de cartas fianzas de fiel cumplimiento y adelanto”. 2. Mediante Escrito N° 04 presentado el 27 de noviembre de 2024, a través de Mesa de Partes Digital del Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, y subsanado el 29 de noviembre de 2024, la empresa CONSTRUCTORA E INVERSIONES J&MNAZARETHE.I.R.L., en adelante con el Impugnante, interpuso recurso de reconsideración contra lo dispuesto en la Resolución N° 04675-2024- TCE-S5 del 20 de noviembre de 2024, conforme a los siguientes argumentos: - Señala que la Sala no valoró de forma debida los elementos de prueba aportados ni los argumentos expuestos en sus descargos y la audiencia pública, vulnerándose el procedimiento administrativo sancionador, pues la resolución carece de motivación o tiene una motivación aparente en los fundamentos, requisito de validez previsto en el numeral 4 del artículo 3 del TUO de la Ley N° 27444. - Sostiene que en la resolución recurrida la Sala enmayoría decidió imponer una sanción de multa ascendente a S/ 20,000,000.00 (veinte millones con 00/100 soles) y disponer como medida cautelar la suspensión de seis (6) meses para participar en cualquier procedimiento de selección y/o contratar con el Estado. - Manifiesta que de la lectura de los fundamentos 39 al 51 de la resolución recurrida, se aprecia que la Sala en mayoría, en lo concerniente a la observación supuestamente no subsanada por el Consorcio y que configura el hecho generador de la infracción de no perfeccionar contrato, da cuenta de los requisitos establecidos en el artículo 149 del Reglamento para que los postores puedan solicitar la retención del 10% como garantía de fiel cumplimiento. Citando expresamente lo siguiente: “(…) para que proceda la retención del diez por ciento (10%) como garantía del fiel cumplimiento debían cumplirse 3 requisitos, i) la ejecución del contratodebíaserperiódica,ii)elpostorAdjudicatario[enelpresentecaso Página 7 de 27 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05747-2024-TCE-S5 los integrantes del Consorcio] debían tener la condiciónde microy pequeña empresa, y iii) el procedimiento de selección del cual derive el contrato debía ser una Adjudicación Simplificada.” (la negrita es nuestra) - Señala que, sobre la periodicidad del contrato, la Sala se limitó a indicar que la Entidad ha señalado a través del Informe N° 240-2024-MTC/20.2.1. que el contrato derivado de la Adjudicación Simplificada N° 65-2023- MTC/20 – Primera Convocatoria derivado del Concurso Público N° 25- 2022-MTC/20 correspondía a un servicio de ejecución única y que los postores lo sabían. - Sostiene que la Sala no ha tenido en cuenta que en el citado Informe la Entidad no ha sustentado ni técnica ni jurídicamente la naturaleza de la prestación, vale decir no ha sustentado porque se considera un servicio de ejecución única, limitándose la Sala a admitir como válido lo manifestado por la Entidad. Asimismo, tampoco ha tenido en cuenta sus argumentos técnicos y jurídicos plasmados en sus descargos y escritos adicionales respecto a la naturaleza periódica de las prestaciones en la ejecución de los Servicios de Gestión, Mejoramiento y Conservación Vial por niveles de servicio, la cual se encuentra reseñada en los Términos de Referencia de las Bases integradas. - Refiere que en el fundamento 47 la Sala por mayoría, respecto de la verificación y/o análisis de la existencia de causa justificante para el no perfeccionamiento del contrato, se limita a reproducir los argumentos planteados por su representada y por Entidad, pero sin efectuar análisis alguno respecto a lo manifestado en nuestro informe técnico y en su escrito de descargospara mejor resolver, indicando que lo señaladopor su representada se encuentra enmarcado principalmente a que sí correspondíalaretencióndel10%comogarantíadefielcumplimientoyno la presentación de carta fianza, dado que el análisis realizado a los términos de referencia la naturaleza de la ejecución de servicio corresponde a una periódica y no de ejecución única. - Agrega que, que llama la atención que la Sala no se haya pronunciado sobre lo manifestado por el área de logística de Provias Nacional en el Informe N° 240-2024-MTC/20.2.1 del 13 de marzo de 2024, respecto al doble argumento manejado por la Entidad, dado que un lado la misma señalaquesetratadeunacontratacióndeprestaciónúnicayenelnumeral 3.7. del referido informe indica; “(…) de aceptarse la solicitud de retención del Consorcio Vial San Pedro de Chonta, se estaría dando un trato Página 8 de 27 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05747-2024-TCE-S5 diferenciado y por ende un favorecimiento a este, por lo que no corresponde aceptar la retención como garantía de fiel cumplimiento del contrato, ello, porque en “(…) el procedimiento de selección de origen - Concurso Público N° 35-2023-MTC/20- se declaró la pérdida de la buena pro del Consorcio Santa Rosa y del Consorcio Sihuas, puesto que, al igual que en el caso del CONSORCIO VIAL SAN PEDRO DE CHONTA, dichos postoresadjudicadosincumplieronconpresentarlacartafianzaopólizade caución para el perfeccionamiento del contrato, solicitando, en su lugar, que se realice la retención del 10% del monto total del contrato, pese a que se indicó que ello no correspondía (…),. - Sostiene que el argumento de la Entidad de que no correspondía que el ganador presente una garantía de fiel cumplimiento por tratarse de una contratacióndeprestaciónúnicanoesunargumentosólidopuestoqueno solonotieneunsustentotécnicolegalfundamentado,sinoque,comoellos mismos manifiestan en su informe, su decisión de no aceptar su solicitud de retención se sustenta en el hecho de no querer evidenciar un supuesto trato diferenciado y un favorecimiento a su representada, lo que les lleva aconcluirque,ensucasoespecífico,seplanteólaposibilidaddeconsiderar que el objeto de contratación no sería de ejecución única. - Argumenta que los fundamentos de la resolución recurrida, que sustentan la motivación de la Sala en mayoría, para determinar que en la Resolución recurrida existe mérito para imponer sanción administrativa al Consorcio por la comisión de la infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 del TUO de la Ley N° 30225, configuran una grave lesión a su derecho de defensa, al debido procedimiento y al derecho de obtener un pronunciamiento de la Sala debidamente motivado sobre la base de los hechos y argumentos presentados tanto por la Entidad como por su representada. - Reitera que no se ha valorado de forma debida los elementos de prueba aportados ni los argumentos expuestos en sus descargos y en la audiencia pública; por lo cual, se ha vulnerado el requisito de validez previsto en el numeral 4 del artículo 3 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por el Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, que conlleva a la nulidad por la causal prevista en el inciso 1 del artículo 10 del mismo cuerpo legal. - Manifiesta que causa sorpresa que la Sala se limite a tomar por cierto lo manifestado por la Entidad, sin merituar los argumentos de su Página 9 de 27 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05747-2024-TCE-S5 representada ymedios de prueba, ysenieguea analizarlos bajola premisa de que “(…) la normativa de contratación pública: (i) Ha fijado una vía específica para que los participantes o postores en un proceso de selección puedan hacer valer sus pretensiones como la descrita en el hecho cuestionado; y (ii) Ha señalado los órganos competentes para que –de manera exclusiva– resuelvan los recursos de apelación. Afirmando que, “(…)debeaclararseque noes el procedimientoadministrativosancionador la instancia para cuestionar el tipo de ejecución de servicio ya establecido en las bases administrativas [expresamente en el pliego absolutorio], ni la evaluación efectuada por la Entidad conforme a lo cual se determinó finalmente la pérdida del bueno pro del Adjudicatario.” y, “(…) que se advierte que noseinterpusoningúnrecursode apelacióncontraladecisión de la pérdida de la buena pro antes detallada, por lo que el Consorcio dejó consentir dicha decisión. - Indica que lo manifestado por Sala en mayoría vulnera la Constitución Política del Estado, la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, así como la Ley del Procedimiento Administrativo General, cuando concluye que existe mérito para imponer sanción administrativa al Consorcio por la comisión de la infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 del TUO de la Ley N° 30225; omitiendo pronunciarserespectodelosargumentosymediosdepruebapresentados por su representada para acreditar que no es responsable de la no suscripción injustificada del contrato que se le imputa. - Disienteconlomanifestadoenelfundamento50delaresolución,respecto que no es el procedimiento administrativo sancionador la instancia para cuestionar el tipo de ejecución del servicio ya establecido en las bases administrativas [expresamente en el pliego absolutorio], ni con la evaluaciónefectuada porla Entidad paradeclararla perdidade buena pro. - ArgumentaqueconsideranecesarioquelaSalasepronuncierespectoalos argumentos expuestos con el cual sustentó su posición de que cumple con los tres requisitos señalados en la norma para la retención del 10%, y que sustentan que la naturaleza de las prestaciones materia de contrato es de ejecución periódica y no única como lo afirma la Entidad. Sobre la naturaleza de las prestaciones materia de ejecución: - Sostiene que respecto a la naturaleza de lasprestaciones a ejecutarse, han demostrado que lo manifestado por la Entidad no se condice con la Página 10 de 27 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05747-2024-TCE-S5 realidad, ni con el criterio establecido por el OSCE para la determinación de la periodicidad de la ejecución de las prestaciones, dado que el servicio de gestión, mejoramiento y conservación vial por niveles de servicio, de acuerdo a los Términos de Referencia de la Adjudicación Simplificada y al Decreto Supremo N°034-2008-MTC yactualizadocon decreto supremo N° 021- 2016-MTC del Reglamento Nacional de Gestión de Infraestructura Vial, corresponde a un servicio en general que conlleva la ejecución de prestaciones de mantenimiento o conservación rutinaria y de mantenimiento o conservación periódica de la infraestructura vial, que se ejecutarán en un periodo determinado de tiempo. - Refiere que de conformidad con lo indicado en el numeral 2.1. de los Términos de Referencia de la Adjudicación Simplificada N° 065-2023- MTC/20, “los contratos de conservación vial por niveles de servicio tienen como objetivo general alcanzar un adecuado nivel de transitabilidad para la red vial nacional a través de la ejecución permanente de actividades de conservación rutinaria, conservación periódica, reparaciones menores y atención de emergencias viales”. Asimismo, en la página 17 ítem 1.8. – inicio y plazo del servicio del TDR, se precisó que el servicio se prestará durante un periodo de mil ochocientos veinticinco (1,825)díascontabilizados apartir de la fechade inicio efectivo del servicio contratado. Del mismo numeral 1.9 del Cronograma de Intervenciones de las Actividades del TDR, se establece un cronograma de intervenciones de las actividades del servicio, conforme muestra a continuación: Página 11 de 27 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05747-2024-TCE-S5 Señala que, los contratos de ejecución periódica son aquellos cuya ejecución se distribuye en el tiempo, involucran varias prestaciones a ser ejecutadas a futuro, tienen el mismo carácter y guardan una distancia temporal una de la otra, tal y como se ha demostrado que ocurre con las prestaciones materia del Servicio de Gestión, Mejoramiento y Conservación Vial por Niveles de Servicio del Corredor Vial: “DV. Pomabamba - Sihuas - Huacrachuco - San Pedro De Chonta - Uchiza - EMP. PE-5N”. - Asimismo, cita la Opinión N° 089-2019/DTN, en el cual señala que los contratos de ejecución periódica aquel en el cual existen varias prestaciones las cuales son ejecutadas de modo fraccionado en diversas fechas futuras con intervalos de tiempo entre cada una de ellas, por tener las partes interés de satisfacer una necesidad que presenta el carácter de periódica, la Opinión Nº 103-2019/DTN, el cual señala que un contrato de ejecuciónperiódica,sedenomina“prestacionesparciales”,precisandoque en este tipo de contratos el contratista deberá efectuar las mismas prestaciones repetidamente en el tiempo, mientras la obligación se encuentre vigente, y Opinión N° 130-2015/DTN, el cual señala que para que se pueda garantizar el fiel cumplimiento del contrato a través de la retención, la Entidad debe verificar que su contraparte es una MYPE y que el contrato es uno periódico de suministro de bienes o de prestación de servicios, debiéndose efectuar el análisis de la periodicidad del contrato respecto de la obligación a cargo de la Entidad, esto es, el pago de la contraprestación. Página 12 de 27 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05747-2024-TCE-S5 - Finalmente, agrega que la ejecución del servicio a contratar sí conlleva la ejecución de actividades, por lo que solicita declara no ha lugar a la imposición de sanción,reservándose su derecho de ampliar susdescargos. 3. Por Decreto del 2 de diciembre de 2024, se puso a disposición de la Quinta Sala del Tribunal el recurso de reconsideración presentado por el Impugnante; asimismo se programó audiencia pública para el 11 de diciembre de 2024, a las16:00 horas. 4. El 11 de diciembre de 2024, se llevó a cabo la audiencia pública programada, con la participación de la abogada del Impugnante. II. FUNDAMENTACIÓN: 1. Es materia de análisis el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución N° 04675-2024-TCE-S5 del 20 de noviembre de 2024, mediante la cual se sancionó a la empresa CONSTRUCTORA E INVERSIONES J&M NAZARETH, integrantedelCONSORCIOVIALSANPEDRODECHONTA,conunamultaascendente a S/ 20,000,000.00 (veinte millones con 00/ 100 soles), disponiendo como medida cautelar seis (6) meses de suspensión temporal, en sus derechos de participar en procedimientos de selección, procedimientos para implementar o extender la vigencia de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado, por su responsabilidad al haber incumplido injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato derivado de la Adjudicación Simplificada N° 65- 2023-MTC/20 – Primera Convocatoria derivado del Concurso Público N° 25- 2022- MTC/20, para la contratación del “Servicio de gestión, mejoramiento y conservación vial por niveles de servicio del corredor vial: DV. Pomabamba – Sihuas – Huacrachuco – San Pedro de Chinta – Uchiza – Emp. PE5N”, efectuada por el PROYECTO ESPECIAL DE INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE NACIONAL - PROVIAS NACIONAL, infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Leyde Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Supremo N° 082-2019-EF. Análisis sobre la procedencia del recurso de reconsideración 2. El recurso de reconsideración en los procedimientos administrativos sancionadores a cargo de este Tribunal se encuentra regulado en el artículo 269 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 344-2018-EF, en adelante el Reglamento. A tenor de lo dispuesto en el citado artículo, dicho recurso debe ser interpuesto dentro de los cinco (5) días hábiles siguientesdenotificadalaresoluciónqueimponelasanciónyresueltoeneltérmino Página 13 de 27 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05747-2024-TCE-S5 de quince (15) días hábiles improrrogables a partir de su presentación sin observaciones o de la subsanación respectiva. Conrelaciónaloexpuesto,correspondeaestaSaladeterminarsielrecursomateria de análisis fue interpuesto oportunamente, es decir dentro del plazo otorgado expresamente por la normativa para dicho fin. 3. Atendiendo a la norma antes glosada, así como de la revisión de la documentación obrante en autos yen elsistema delTribunal,se aprecia que la ResoluciónN° 4675- 2024-TCE-S5 fue notificada al Impugnante el 20 de noviembre de2024,a través del Toma Razón Electrónico ubicado en el portal institucional del OSCE. Estando a lo anterior, se advierte que el Impugnante podía interponer válidamente su recurso correspondiente dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, en virtud de lo establecido en el artículo 269 del Reglamento, es decir, hasta el 27 de noviembre de 2024. En consecuencia, teniendo en cuenta que el impugnante interpuso recurso de reconsideración el 27 denoviembrede 2024 (subsanado el 29 del mismo mes año), cumpliendo con todos los requisitos de admisibilidad pertinentes, el mismo resulta procedente, correspondiendo proseguir con el análisis de fondo de las consideraciones propuestas por el impugnante. Sobre los argumentos del recurso de reconsideración 4. En principio, cabe indicar que los recursos administrativos son mecanismos de revisión de actos administrativos. En el caso específico en los recursos de reconsideración, lo que el administrado requiere es la revisión de la decisión ya adoptada, por parte de la misma autoridad que emitió el acto que impugna. Para tal efecto, el administrado somete a consideración de esa autoridad los nuevos elementos que considera atendibles y suficientes para revertir el sentido de la decisión adoptada. 5. En ese sentido, resulta necesario precisar que el recurso de reconsideración tiene por objeto que se revoque, reforme o sustituya un acto administrativo; con tal fin, los administrados deben refutar los argumentos que motivaron la expedición o emisión de dicho acto, ofreciendo elementos de convicción que respalden sus alegaciones a efectos que el órgano emisor pueda reexaminar el acto recurrido. Página 14 de 27 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05747-2024-TCE-S5 6. Recordemos que: “Si la administración adopta una decisión lo lógico es que la mantenga, a no ser que excepcionalmente se aporte1 nuevos elementos, a la vista de los cuales se resuelva rectificar lo decidido (…) ”. En efecto, ya sea que el órgano emisor del acto recurrido no haya valorado algún elemento con el cual no se contaba al momento de la expedición de dicho acto o que haya existido un error en la valoración fáctica y jurídica al momento de emitir el mismo, lo cierto es que, en ambos casos, los argumentos planteados por el recurrente estarán orientados exclusivamente a cuestionar el acto administrativo previamente emitido, sobre la base del cual se efectuará el examen. 7. Bajo dicha premisa, corresponde evaluar, en base a los argumentos y/o instrumentales aportados por el Impugnante en su recurso administrativo, si existen nuevos elementos de juicio que generen convicción en este Colegiado a efectos de revertir la sanción impuesta a través de la resolución impugnada. Debe destacarse que todo acto administrativo goza, por principio, de la presunción de validez. En tal sentido, a continuación, se procederá a evaluar los elementos y argumentos expuestos por el Impugnante, a efectos de determinar si existe sustento suficiente para revertir, como pretende, el sentido de la decisión adoptada. 8. Ahora bien, el Impugnante en su recurso ha solicitado que la Sala declare que no existe mérito para imponer sanción en su contra, al no haber incumplido injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato derivado del procedimiento de selección, asimismo se deje sin efecto la sanción de multa impuesta en su contra, y se deje sin efecto la medida cautelar que dispone la suspensión por el plazo de seis (6) meses en su derecho de participar en procedimientos de selección, procedimiento para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco, y de contratar con el Estado. Alrespecto,elImpugnantehaseñaladoquenosehabríanvaloradodeformadebida los elementos de prueba aportados ni los argumentos expuestos en sus descargos en la audiencia pública; por lo cual, se ha vulnerado el requisito de validez previsto en el numeral 4 del artículo 3 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por el Decreto Supremo N° 004- 2019-JUS, que conlleva a la nulidad por la causal prevista en el inciso 1 del artículo 10 del mismo cuerpo legal. Asimismo, señala que no se ha tomado en cuenta sus argumentos técnicos y jurídicos plasmados en sus descargos y escritos adicionales respecto a la naturaleza 1GORDILLO, Agustín. TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y OBRAS SELECTAS. 11 edición. Buenos Aires, 2016. Tomo 4. Pág. 443. Página 15 de 27 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05747-2024-TCE-S5 periódica de las prestaciones en la ejecución de los Servicios de Gestión, Mejoramiento y Conservación Vial por niveles de servicio, la cual se encuentra reseñada en los Términos de Referencia de las Bases integradas. Del mismo modo, ha cuestionado que la Sala se haya limitado a tomar por cierto lo manifestado por la Entidad, sin merituar sus argumentos y medios de prueba, y se niegue a analizarlos bajo la premisa de que “(…) la normativa de contratación pública: (i) Ha fijado una vía específica para que los participantes o postores en un proceso de selección puedan hacer valer sus pretensiones como la descrita en el hecho cuestionado; y (ii) Ha señalado los órganos competentes para que –de manera exclusiva– resuelvan los recursos de apelación. Afirmando que, “(…) debe aclararse que no es el procedimiento administrativo sancionador la instancia para cuestionar el tipo de ejecución de servicio ya establecido en las bases administrativas [expresamente en el pliego absolutorio], ni la evaluación efectuada por la Entidad conforme a lo cual se determinó finalmente la pérdida del bueno pro del Adjudicatario.” y, “(…) que se advierte que no se interpuso ningún recurso de apelación contra la decisión de la pérdida de la buena pro antes detallada, por lo que el Consorcio dejó consentir dicha decisión. Disiente con lo manifestado en la resolución, respecto que no es el procedimiento administrativo sancionador la instancia para cuestionar el tipo de ejecución del servicio ya establecido en las bases administrativas [expresamente en el pliego absolutorio], ni con la evaluación efectuada por la Entidad para declarar la perdida de buena pro, por lo que lo manifestado por la Sala en mayoría vulnera la Constitución Política del Estado, la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, así como la Ley del Procedimiento Administrativo General, cuando concluye que existe mérito para imponer sanción administrativa al Consorcio por la comisión de la infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 del TUO de la Ley N° 30225; omitiendo pronunciarse respecto de los argumentos y medios de prueba presentados por su representada para acreditar que no es responsable de la no suscripción injustificada del contrato que se le imputa. Argumenta que considera necesario que la Sala se pronuncie respecto a los argumentos expuestos con el cual sustentó su posición de que cumple con los tres requisitos señalados en la norma para la retención del 10%, y que sustentan que la naturaleza de las prestaciones materia de contrato es de ejecución periódica y no única como afirma la Entidad. 9. En relación a lo expuesto, es menester precisar que las sanciones que impone el Tribunal de Contrataciones del Estado en marco a su potestad sancionadora, lo realiza después del análisis de la configuración de los elementos constitutivos de la Página 16 de 27 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05747-2024-TCE-S5 infracción que se le imputa a un proveedor, postor, contratistas, sub contratitas y profesionales que se desempeñan como residente y supervisor de obra. Al respecto,paradeterminar laresponsabilidad administrativadelImpugnanteeste Colegiado realizó la verificación y análisis de la configuración de los elementos constituidos de la infracción imputada en contra del Impugnante, en tal sentido, se analizó el procedimiento seguido en el artículo 141 del Reglamento para el perfeccionamiento del contrato, es decir se analizó que se haya observado los plazos y procedimiento para el perfeccionamiento del Contrato, determinándose queelImpugnanteencalidaddeintegrantedelConsorciopresentódentrodelplazo legallosdocumentosparaelperfeccionamientodecontrato,laEntidadcumpliócon notificar las observaciones advertidas y el Impugnante cumplió con presentar dentro del plazo la subsanación de los documentos observados por la Entidad. Ahora bien, habiéndose determinado que tanto el Impugnante en su calidad de integrante del Consorcio y la Entidad cumplieron con el procedimiento y plazo establecidos en el acotado dispositivo legal, se analizó las observaciones no subsanadas por el Impugnante que motivaron su pérdida de buena pro, concluyéndose que aquel no cumplió con presentar la carta fianza como garantía de fiel cumplimiento. Por consiguiente, siendo que la responsabilidad administrativa imputada al Impugnante no era objetiva , se analizó las circunstancias justificantes [la imposibilidad física o jurídica sobrevenida al otorgamiento de la buena pro] que imposibilitaronalImpugnante paralapresentación[subsanación]delacartafianza, para la suscripción del contrato, concluyéndose sobre el particular que el Impugnante no tuvo ninguna imposibilidad física o jurídica que le imposibilitaron la suscripción del contrato. 10. Sobre lo expuesto cabeseñalarque lejosde motivar la imposibilidadfísicao jurídica que conllevó a al Impugnante a no suscribir el contrato, aquel “justificó” la no presentación de la carta fianza, con cuestionamientos referidos a la naturaleza de la prestación del servicio, enfocados a que el mismo corresponde a prestaciones periódicas y por ende correspondía que se le otorgue la retención del 10%. Al respecto en la resolución recurrida se precisó que el procedimiento administrativo sancionar no es la instancia idónea ppara cuestionar el tipo de ejecución de servicio ya establecido en las bases administrativas [expresamente en 2 La responsabilidad derivada de las infracciones previstas en este artículo es objetiva, salvo en aquellos tipos infractores previsto en los literales a), b), h), y n) del numeral 50.1 del artículo 50. Página 17 de 27 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05747-2024-TCE-S5 el pliego absolutorio], ni la evaluación efectuada por la Entidad conforme a lo cual se determinó finalmente la pérdida de la buena pro del Adjudicatario. Debe recordarse que de conformidad con lo establecido en el artículo 41 de la Ley y el articulo 119 y siguientes del Reglamento, se establece expresamente que las discrepancias que surjan entre la Entidad y los participantes o postores en un procedimiento de selección, solamente pueden dar lugar a la interposición del recursodeapelación,siendoesterecursoadministrativoatravésdelcualsepueden impugnar los actos dictados durante el desarrollo del procedimiento de hasta antes del perfeccionamiento de contrato [admisión, evaluación y calificación, otorgamiento y perdida de la buena pro]. En tal sentido, se reitera que si el Impugnante tenía cuestionamientos respecto a la naturaleza de la ejecución del servicio y los motivos que conllevaron a la Entidad a negarle la autorización de retención del 10% como garantía de fiel cumplimiento y porendedeclararlapérdidadelabuenaprootorgadaasufavor,debiócuestionarlo a través de la vía correspondiente [recurso de apelación], no obstante, el Impugnante dejó consentir la pérdida de la buena pro, precluyendo con ello su derecho a cuestionar la decisión de la Entidad, conforme se advierte: 11. Asimismo, es menester reiterar que, a través de la absolución de consultas N° 1, N° 2, N° 5, N° 10, N° 11, N° 13, N° 17, N° 20 y N° 25 realizadas a las bases, la Entidad precisó que no era factible incluir en las bases como requisitos para perfeccionar el contrato, la retención del monto total de la garantía correspondiente, conforme se muestra a continuación: Página 18 de 27 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05747-2024-TCE-S5 Absolución de la Consulta N° 1 Absolución de la Consulta N° 2 Absolución de la Consulta N° 5 Absolución de la Consulta N° 10 Absolución de la Consulta N° 11 Absolución de la Consulta N° 13 Página 19 de 27 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05747-2024-TCE-S5 Absolución de la Consulta N° 17 Absolución de la Consulta N° 20 Absolución de la Consulta N° 25 12. En tal sentido, debe recordarse que las bases integradas constituyen las reglas definitivas del procedimiento de selección y de la relación contractual que se perfeccione en virtud de este último, puesto que incorporan todas las modificaciones que se producen como consecuencia de la absolución de las consultas y observaciones, en tal sentido las reglas definitivas aplicables al procedimiento de selección y al contrato pueden encontrarse, no sólo en las bases integradas, sino también en el pliego absolutorio. Asimismo, debe tenerse en cuenta que el pliego absolutorio de consultas y observaciones, elaborado conforme a las disposiciones de la normativa de Página 20 de 27 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05747-2024-TCE-S5 contrataciones del Estado, es un documento derivado del procedimiento de selección que, además de prever las modificaciones que se incorporan a las bases integradas como reglas definitivas, también puede contemplar algunas disposiciones que, en caso de discrepar con el contenido de las bases integradas, prevalecen sobre lo dispuesto en ellas, siendo aplicables como reglas definitivas a dicho procedimiento de selección y al contrato que provenga de este. 13. Enrelaciónaello,esteColegiadoreiteraqueelImpugnanteencalidaddeintegrante del Consorcio, conocía de antemano las reglas definitivas [bases integradas y pliego absolutorio] del procedimiento de selección,enel cual laEntidad precisóen másde una oportunidad que no correspondía la retención del 10% como garantía de fiel cumplimiento para el perfeccionamiento del contrato, por lo que carece de toda razonabilidad y sustento legal pretender exigir en esta instancia (como una causal justificante para no haber presentado la carta fianza y por ende, no haber suscrito el contrato) que ahora esta Sala declare que le era aplicable la retención del 10%, cuando ello implicaría aplicar una exigencia que contraviene las bases integradas las cuales definieron claramente (para todos los postores) que no procedía la retención como garantía. Asimismo, es pertinente recordar que mediante Oficio N° 581-2024-MTC/20.2.1. – documento mediante el cual se comunicó al Consorcio las observaciones a sus documentospresentados para suscribir el contrato – la Entidad reiteróuna vez más que correspondía la presentación de la carta de fianza como garantía de fiel cumplimiento para perfeccionar el contrato, no obstante, el Consorcio persistió en su intención de sustituir la carta fianza por la retención del 10% como garantía de fiel cumplimiento para el perfeccionamiento del contrato. En ese sentido, se advierte que lejos de demostrar un actuar diligente por parte del Impugnante para presentar la carta fianza como garantía de fiel cumplimiento para el perfeccionamiento de contrato denota su insistencia en omitir lo ya establecido en las reglas definitivas del procedimiento de selección. 14. Por otro lado, respecto a lo alegado por el Impugnante, en relación que lo manifestado por el área de logística de Provias Nacional en el numeral del 3.7. del InformeN°240-2024-MTC/20.2.1del13demarzode2024,fundamentósudecisión de no aceptar su solicitud de retención se sustenta en el hecho de no querer evidenciar un supuesto trato diferenciado y un favorecimiento a su representada, lo que les lleva a concluir que, en su caso específico, se planteó la posibilidad de considerar que el objeto de contratación no sería de ejecución única. Página 21 de 27 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05747-2024-TCE-S5 Al respecto, es menester indicar que de la revisión de lo expuesto por la Entidad en el numeral 3.7. del mencionado informe, no se advierte que la misma haya planteado la posibilidad de considerar que la contratación no sería de ejecución única, sino que la misma precisó que en la Adjudicación Simplifica N° 065-2023- MTC/20,correspondeaplicar lasmismasreglasestablecidasenelprocedimientode selección original (Concurso Público N° 035-2023-MTC/20)en el cual se precisó que no correspondía la retención del 10% como garantía de fiel cumplimiento. Para mayor abundamiento se reproduce el extremo del referido informe: Página 22 de 27 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05747-2024-TCE-S5 Página 23 de 27 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05747-2024-TCE-S5 15. Finalmente, respecto a lo alegado por el Impugnante que este Colegiado no se ha pronunciado sobre sus argumentos vertidos en la presentación de sus descargos, en la audiencia pública, así como en el informe técnico que sustentan que la naturaleza de la prestación correspondía a una ejecución periódica y no única conforme lo indicado por la Entidad. Al respecto, el Colegiado ya se ha pronunciado sobre la alegación reiterada por parte del Impugnante, señalando de manera categórica que el administrado pretendecuestionarenunprocedimientoadministrativosancionadorladecisiónde la Entidad de no otorgarle la retención del 10% como garantía de fiel cumplimiento por discrepar con la misma respecto a la naturaleza de la prestación del contrato, indicando que no corresponde a esta instancia emitir pronunciamiento sobre ello, sino como yase desarrolló en los acápites antepuestos, la competencia delTribunal en un procedimiento sancionador está enmarcada a determinar que se configuraron los elementos constitutivos del tipo infractor que se le imputa al Impugnante e imponer la sanción correspondiente al haberse configurado la responsabilidad administrativa por la infracción atribuida. Por ende, no resultaba necesario que este Colegiado analizara lo vertido en su informe técnico de sus descargos, en donde el Impugnante pretendía dar una explicación de por qué en este caso se trataba, a su consideración, de una Página 24 de 27 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05747-2024-TCE-S5 prestación periódica y no de naturaleza única, toda vez que eso hubiera implicado efectuar una revisión de las disposiciones de las bases integradas, la cuales fueron claras en cuanto a que el servicio era uno de prestación única. 16. Enconsecuencia,seadviertequeelImpugnantenohaaportadomediosprobatorios adicionales, que permitan a este Colegiado crear certeza sobre la configuración de lainfracciónimputadaensucontra,siendoquelosmismosseencuentrasenfocados enreiterarsuscuestionamientossobrelanaturalezadelaprestacióndelaejecución del contrato. 17. Por tanto, dado que los argumentos alegados por el Impugnante carecen de sustento suficiente para revertir el sentido de la resolución impugnada respecto a la infracción consistente en incumplir injustificadamente con su obligación de perfeccionarelcontrato,ynohabiendoaportadoelImpugnanteelementosidóneos en cuya virtud deba modificarse la decisión adoptada por este Colegiado, correspondeconfirmarendichosextremos la ResoluciónN°04675-2024-TCE-S5del 20 denoviembre de 2024; debiendodisponer que la Secretaría delTribunal registre la sanción en el módulo informático correspondiente. Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la Vocal ponente OlgaEvelynChávezSueldoylaintervencióndelVocalChristianCesarChocanoDavis y el Vocal Roy Nick Álvarez Chuquillanqui, atendiendo a la reconformación de la Quinta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución N° D000103-2024-OSCE-PRE, del 1 de julio de 2024, publicada el 2 del mismo mes y año en el Diario Oficial “El Peruano”, en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 082-2019-EF, así como los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobadopor elDecretoSupremo N°076-2016-EFdel 7 de abrilde 2016; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por mayoría; LA SALA RESUELVE: 1. Declarar INFUNDADO el recurso de reconsideración interpuesto por la empresa CONSTRUCTORA E INVERSIONES J&M NAZARETH E.I.R.L. (con R.U.C. N° 20491399938), integrante del CONSORCIO VIAL SAN PEDRO DE CHONTA,contra lo dispuesto en la Resolución N° 04675-2024-TCE-S5 del 20 de noviembre de 2024, que determinó su responsabilidad al haber incumplido injustificadamente con su obligación de suscribir el contrato derivado de la Adjudicación Simplificada N° 65- 2023-MTC/20 – Primera Convocatoria derivado del Concurso Público N° 25-2022- MTC/20, efectuada por el PROYECTO ESPECIAL DE INFRAESTRUCTURA DE Página 25 de 27 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05747-2024-TCE-S5 TRANSPORTE NACIONAL - PROVIAS NACIONAL, la cual se confirma en todos sus extremos, por los fundamentos expuestos. 2. Ejecutar la garantía presentada por la empresa CONSTRUCTORA E INVERSIONES J&M NAZARETH E.I.R.L. (con R.U.C. N° 20491399938), para la interposición del recurso de reconsideración contra lo dispuesto en la Resolución N° 04675-2024- TCE-S5 del 20 de noviembre de 2024. 3. Disponer que la Secretaría del Tribunal registre lo dispuesto en la presente resolución a través del módulo informático correspondiente. 4. Dar por agotada la vía administrativa. Regístrese, comuníquese y publíquese, OLGA EVELYN CHÁVEZ SUELDO ROY NICK ALVAREZ CHUQUILLANQUI VOCAL VOCAL DOCUMENTO FIRMADO DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE DIGITALMENTE ss. Chávez Sueldo. Álvarez Chuquillanqui. Página 26 de 27 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05747-2024-TCE-S5 VOTO EN DISCORDIA DEL VOCAL CHRISTIAN CÉSAR CHOCANO DAVIS El Vocal que suscribe disiente respetuosamente de la decisión adoptada en mayoría, conforme a lo expresado en el voto contenido en la Resolución N° 04675-2024-TCE-S5 del 20 de noviembre de 2024. Al respecto, cabe precisar que, en dicha oportunidad, el suscrito emitió voto en discordia, opinando que correspondía declarar no ha lugar la imposición de sanción contra la empresa CONSTRUTORA E INVERSIONES J & M NAZARETH E.I.R.L., por su supuesta responsabilidad al haber incumplido injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato. En ese sentido, toda vez que de acuerdo con lo establecido en el artículo 219 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General (aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS), el recurso de reconsideración es un medio impugnatorio que se interpone ante el mismo órgano que dictó el primer acto y que tiene por fin la reevaluación del caso y la subsecuente modificación de la decisión adoptada; el suscrito considera que los argumentos expuestos por el Impugnante en su recurso de reconsideración no tienen por objeto cuestionar el voto en discordia, debido a que —conforme se ha señalado— este tuvo como conclusión la absolución del ahora Impugnante. Por lotanto,enel presente caso, elVocalquesuscribe esde laopinión quecorresponde declarar fundado el recurso de reconsideración interpuesto por la empresa CONSTRUTORA E INVERSIONES J & M NAZARETH E.I.R.L., devolver la garantía presentada para la interposición del mismo, archivar el presente expediente y declarar que la presente resolución agota la vía administrativa CHRISTIAN CÉSAR CHOCANO DAVIS PRESIDENTE DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE ss. Chocano Davis. Página 27 de 27