Resolución N.° 5428-2024-TCE-S6

Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5428-2024-TCE-S6 Sumilla: Corresponde sancionar al Proveedor, pues se ha verificado que a la fecha que perfeccionó la relación contractual con una entidad pública, se encontraba impedido para ello, conforme a lo establecido en el artículo 11 de la Ley de Contrataciones del Estado. Lima, 19 de diciembre de 2024. VISTO en sesión del 19 de diciembre de 2024, de la Sexta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente N° 9857/2022.TCE, sobre el procedimiento administrativo sancionador seguido al proveedor ECKERD PERU S.A. (con R.U.C. N° 20331066703) [ahora INRETAIL PHARMA S.A.], por su supuesta responsabilidad al haber contratado con el Estado estando impedida conforme a Ley, en el supuesto previsto en el literal k) en concordancia con los literales a) y h) del numeral 11.1 del artículo 11 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 082-2019-EF, en el marco de la Orden de Compra – Guía de Internamiento N° 49-2020 del 14 de diciembre de 2020, emitida por el GOBIERNO REGIONAL DE AREQUIPA- TRABAJO; y atendiendo a lo siguiente: I. ANTECEDENTES 1. El 14 de diciembre de 2020, el Gobierno Regional de Arequipa - Trabajo, en lo sucesivo la Entidad, emitió la Orden de Compra – Guía de Internamiento N° 49, a favor del proveedor ECKERD PERÚ S.A. [ahora INRETAIL PHARMA S.A.], en lo sucesivo el Proveedor, para la “Adquisición de Alcohol en gel antibacterial para servidores sindicalizados de la entidad”, por el importe de S/ 2 054.00 (dos mil cincuenta y cuatro con 00/100 soles), en adelante la Orden de Compra. Dicha contratación sibien es un supuesto excluido del ámbito de la normativade contrataciones del Estado por ser el monto menor a ocho (8) Unidades Impositivas Tributarias (UIT), en la oportunidad que se realizó se encontraba vigente la Ley N° 30225, en adelante la Ley, y el Reglamento de la Ley de ContratacionesdelEstado,aprobadoporelDecretoSupremoN°344-2018-EF,en lo sucesivo el Reglamento. 2. Mediante Memorando N° D00077-2022-OSCE-DGR , presentado el 19 de diciembre de 2022 ante la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, la Dirección de Gestión de Riesgos del OSCE, informó que el Proveedor habría incurrido en infracción al haber contratado con el Estado estando impedido conforme a Ley. 1 Véase el folio 2 del expediente administrativo en formato pdf. Página 1 de 34 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5428-2024-TCE-S6 A fin de sustentar su comunicación, remitió entre otros documentos, el Dictamen N° 353-2022/DGR-SIRE del 7 de diciembre de 2022, en el cual se señala lo siguiente: • Según información del Portal Institucional del Congreso de la República, el señor Gino Francisco Costa Santolalla fue elegido Congresista de la República para el periodo parlamentario 2016-2021, iniciando funciones el 26 de julio de 2016. • Por consiguiente, los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad del señor Gino Francisco Costa Santolalla se encuentran impedidos de contratar con el Estado a nivel nacional desde el 26 de julio de 2016, durante el tiempo que la mencionada persona desempeñe el cargo de Congresistade la República, ydicho impedimentose extiende hasta doce (12) meses después del cese en las funciones del mencionado cargo. • Según la información contenida en la declaración jurada de intereses del señorGinoFranciscoCostaSantolalla[CongresistadelaRepública],seaprecia que declaró al señor Ramón José Vicente Barua Alzamora como su cuñado. • Por otro lado, de la información registrada en el portal web buscador de proveedores del Estado - CONOSCE, se aprecia que el Proveedor [Eckerd Perú S.A] tendría como integrante del órgano de administración al señor Ramón José Vicente Barua Alzamora. A fin de confirmar tal información, a través del Oficio N° 001424-2022-OSCE-SIRE se requirió información adicional al Proveedor. En respuesta lo solicitado, a través de la Carta s/n [Trámite N° 2022-22867575-Lima], el Proveedor [ahora denominado Inretail Pharma S.A.] informó que el señor Ramón José Vicente Barua Alzamora ocupó el cargo de director. • De la información registrada en el SEACE, se advierte que durante el periodo en el cual el señor Gino Francisco Costa Santolalla ejercía el cargo de Congresista de la República, el Proveedor [ahora Inretail Pharma S.A.] realizó contrataciones con el Estado, por un monto inferior a 8 UIT, conforme consta en el Anexo N° 1. • En esesentido,precisaque el Proveedor[ahora InretailPharma S.A.]contrató con el Estado durante el periodo en el cual el señor Gino Francisco Costa Santolalla se desempeñó como Congresista de la República, a pesar de que el 2 Véase en los folios 4 al 15 del expediente administrativo en formato pdf. Página 2 de 34 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5428-2024-TCE-S6 señor Ramón JoséVicente Barua Alzamora,director delProveedor,es cuñado del mencionado congresista. • Concluye que el Proveedor ha incurrido en la infracción tipificada en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley de Contrataciones del Estado. 3. Atravésdeldecretodel9dejuliode2024,previamenteeliniciodelprocedimiento administrativo sancionador se trasladó a la Entidad la denuncia, para que cumpla con remitir un informe técnico legal de su asesoría, en donde se señalen las causales de impedimento en la(s) que habría incurrido el Proveedor, en el marco de la emisión de la Orden de Compra. Por otro lado, se requirió señalar y enumerar de forma clara y precisa los documentos que supuestamente contendrían información inexacta, debiendo señalar si con la presentación generó un perjuicio y/o daño a la Entidad, así como documentación que acredite la supuesta inexactitud. A efectos de remitir la referida documentación, se otorgó a la Entidad el plazo de diez (10) días hábiles, bajo responsabilidad y apercibimiento de resolver con la documentación obrante en autos. Asimismo, se notificó al Órgano de Control Institucional de la Entidad para que, en el marco de sus atribuciones, coadyuve con la remisión de la documentación requerida. 4. Mediante el decreto del 14 de agosto de 2024, se dispuso incorporar al presente procedimiento administrativo copia de los siguientes documentos: • Reporte electrónico del SEACE de la Orden de Compra N° 49 del 14 de agosto de 2020, emitida por la Entidad, extraído del Buscador Público de Órdenes de Compra y Órdenes de Servicio del OSCE. • Ficha del ex Congresista de la República Gino Francisco Costa Santolalla - período parlamentario 2016-2020; documento obtenido del Portal Web del Congreso de la República del Perú. • Declaración Jurada de Intereses - Ejercicio 2020 - obtenido del Portal de la Contraloría General de la República, correspondiente al señor Gino Francisco Costa Santolalla. Página 3 de 34 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5428-2024-TCE-S6 • Reporte Electrónico del Buscador de Proveedores Adjudicados del CONOSCE correspondiente a la empresa ECKERD PERU S.A. Asimismo,seinicióprocedimientoadministrativosancionadoral Proveedorporsu supuesta responsabilidad al haber contratado con el Estado estando impedido conforme a Ley, en el supuesto previsto en el literal k) en concordancia con los literales a) y h) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley, en el marco de la Orden de Compra. En ese sentido, se le otorgó el plazo de diez (10) días hábiles a fin de que formule sus descargos, bajo apercibimiento de resolver el procedimiento con la documentación obrante en autos. 5. A través del decreto del 14 de agosto de 2024, en vista a la razón expuesta por la Secretaría del Tribunal, se dispuso notificar el decreto que dispuso el inicio del procedimiento administrativo sancionador al Proveedor, a su domicilio consignado ante el Registro Único de Contribuyentes de la Superintendencia Nacional de Aduanas y Administración Tributaria - SUNAT sito en: Av. Defensores del MorroNro.1277 (ExFábricaLuchetti)Lima, Lima - Chorrillos,afinque,cumpla con presentar sus descargos, bajo apercibimiento de resolver el procedimiento con la documentación obrante en el expediente. 6. Mediante Oficio N° 1070-2024-GRA/GRTPE del 19 de agosto de 2024, presentado ante el Tribunal el 21 del mismo mes y año, la Entidad remitió la información solicitada a través de decreto del 9 de julio de 2024. 7. Mediante el Escrito N° 01 del 28 de agosto de 2024, presentado al día siguiente ante el Tribunal, el Proveedor se apersonó al procedimiento administrativo sancionador y presentó sus descargos, alegando lo siguiente: • La interpretación del impedimento previsto en el inciso k), concordante con losincisosa)yh)delartículo11.1delaLeydeContratacionesdelEstado(LCE), deberealizarseenconformidadconlaConstituciónyelordenamientojurídico vigente. En dicho artículo, la Ley regula los impedimentos para contratar con el Estado y diferencia claramente el tratamiento otorgado a los congresistas (inciso a) del que se impone a sus familiares (inciso h). Mientras los altos funcionarios poseen autoridad, capacidad de decisión y poder de influencia, susparientesdebenestar impedidosderecibiruntratofavorablederivadode su vínculo familiar con la autoridad. • Sin embargo, el OSCE, en su Memorándum y Dictamen, a través de los cuales presenta su denuncia, ha interpretado incorrectamente los impedimentos Página 4 de 34 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5428-2024-TCE-S6 precisados anteriormente. En su análisis, establece de manera errónea que los cuñados de un congresista estarían impedidos de contratar con todas las entidades del Estado hasta doce meses después de haber dejado el cargo, lo que contraviene la interpretación adecuada de la norma y excede el alcance de los impedimentos previstos en la LCE. • Sostiene que, a través de las sentencias recaídas en los Expedientes N° 7798- 2013-PA/TC y N° 03150-2017-PA/TC, el Tribunal Constitucional ha fijado la interpretación constitucionalmente adecuada a los impedimentos previstos en el artículo 11 de la Ley. Al respecto, manifestó que, de conformidad con la sentencia recaída en el Expediente N° 03150-2017-PA/TC, el impedimento no puede ser interpretado ni aplicado de manera amplía por el OSCE, pues ello vulneraría no solo la libertad de contratación, sino también el derecho a la presunciónde inocencia, puesse estaríapresumiendoque unapersona porel solo hecho de ser familiar estaría recurriendo a influencias indebidas. • Precisó que la Sentencia del Expediente Nº 03150-2017-PA/TC analiza el impedimento contenido en el inciso f) del artículo 10 de la anterior Ley de Contrataciones del Estado (regulada por Decreto Legislativo Nº 1017), que según el Tribunal Constitucional (foja 10) se mantiene vigente por estar recogido con un texto similar en el actual artículo 11.1, incisos a), b), h) e i) de la Ley. • La interpretación de la sentencia recaída en el Expediente N° 03150-2017- PA/TC fue acogida por la Tercera Sala del Tribunal, a través de la Resolución N° 0125-2021-TCE-S3 del 18 de enero de 2021. Advierte que, algunas Salas del Tribunal no acogen el criterio del máximo intérprete de la constitución fundamentando su decisión en que la sentencia recaída en el Expediente N° 03150-2017-PA/TC no constituye precedente vinculante, lo cual es errado, pues se estaría asumiendo que solo las sentencias que tienen en forma expresa la calidad de precedente vinculante, establecen criterios interpretativos que podrían obligar a la administración pública. • Por otro lado, indicó que el señor Barua forma parte de un Órgano de Dirección compuesto por varios directores del Proveedor, lo que impide atribuirle de manera individual un poder o influencia que pueda generar dudas razonables sobre su conducta en el mercado. Al contrario, las propias políticas internas de la empresa prohíben expresamente este tipo de prácticas,yla compañíaha demostrado serdiligente en el cumplimiento de la normativa vigente, evitando la contratación con el Congreso de la República y Página 5 de 34 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5428-2024-TCE-S6 durante el periodo legislativo del señor Costa, conforme a lo establecido por la ley. • Manifestó que aceptó la renuncia irrevocable del señor Barua como parte de sucompromisoconelcumplimientodelaLey.Noobstante,elOSCE,mediante un juicio desproporcionado, pretende imponer una sanción al Proveedor, lo que afecta su libertad de contratación, el derecho a la igualdad y, en particular, el principio de concurrencia que rige la contratación estatal. Dicha interpretación errónea sostiene que las personas que ocupan algún cargo en el órgano de administración de una persona jurídica y son parientes por afinidad de un Congresista de la República generan un impedimento a nivel nacional. Sin embargo, indica que, es evidente que el "ámbito de influencia" no es tal o, en su defecto, se restringe únicamente al mencionado Congreso. • Solicitó el uso de la palabra. 8. Por decreto del 18 de setiembre de 2024, se tuvo por apersonado al Proveedor al presente procedimiento administrativo sancionador y por presentados sus descargos; asimismo, se remitió el expediente a la Sexta Sala para que resuelva, siendo recibido al día siguiente. 9. Con decreto del 22 de noviembre de 2024, se programó audiencia para el 2 de diciembre de ese mismo año. 10. AtravésdelEscritoN°02,presentadoanteelTribunalel26denoviembrede2024, el Proveedor acreditó a sus representantes para que realicen su informe oral. 11. El 2 de diciembre de 2024 se llevó a cabo la audiencia programada, con la participación del representante del Proveedor. 12. Mediante decreto del 2 de diciembre de 2024, se realizó el siguiente requerimiento de información: “(…) GOBIERNO REGIONAL DE AREQUIPA - TRABAJO: - CopialegibledelacotizaciónpresentadaporlaempresaECKERDPERUS.A.(conR.U.C. N° 20331066703) [ahora INRETAILPHARMAS.A.], en el marco de la Orden de Compra N° 49-2020 del 14 de diciembre de 2020 [cuya copia se adjunta], donde se aprecie la fecha de recepción de la misma, debidamente ordenada y foliada, así como el documento mediante el cual presentó la referida cotización, en el cual se pueda advertir el sello de recepción de la Entidad. Página 6 de 34 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5428-2024-TCE-S6 Por otro lado, si la cotización fue recibida de manera electrónica, deberá remitir copia del correo electrónico donde se pueda advertir la fecha de remisión de la misma. - Copia de la constancia de recepción de la Orden de Compra N° 49-2020 del 14 de diciembre de 2020, donde se pueda advertir la fecha en la que fue recibida por el Contratista[ECKERDPERUS.A.,conR.U.C.N°20331066703,ahoraINRETAILPHARMA S.A.]. A LA EMPRESA ECKERD PERU S.A. (con R.U.C. N° 20331066703) [ahora INRETAIL PHARMA S.A.]: - Sírvase remitir copia de los asientos de la Partida Registral N° 02008432 de la Zona Registral N° IX – Sede Lima – Oficina Registral Lima, a través de los cuales se pueda apreciar la fecha de designación y renuncia del señor Ramon Jose Vicente Barua Alzamora al cargo de director de su representada. AL REGISTRO NACIONAL DE PROVEEDORES DEL OSCE: - Sírvase informar si el Contratista [ECKERD PERU S.A., con R.U.C. N° 20331066703, ahora INRETAIL PHARMA S.A.] declaró, ante el Registro Nacional de Proveedores, como integrante del órgano de administración al señor Ramón José Vicente Barua Alzamora, identificado con D.N.I. N° 07272637. - Sírvase informar si durante diciembre de 2020, el señor Ramón José Vicente Barua Alzamora, identificado con D.N.I. N° 07272637 tuvo el cargo de director del Contratista [ECKERD PERU S.A., con R.U.C. N° 20331066703, ahora INRETAIL PHARMA S.A.]. De ser así, sírvase remitir copia de la FICHA RNP de la referida empresa,enlaquesepuedaapreciarelperíodo,duranteelcual,elseñorRamónJosé Vicente Barua Alzamora, ostentó dicho cargo en el Contratista. A LA SUBDIRECCIÓN DE IDENTIFICACIÓN DE RIESGOS EN CONTRATACIONES DIRECTAS Y SUPUESTOS EXCLUIDOS DEL OSCE: - Sírvase remitir la Carta S/N [Trámite Documentario N° 2022-22867575-Lima], a través de la cual, el Contratista indicó que, el señor Ramon Jose Vicente Barua Alzamora ocupó el cargo de director desde el26 de julio de 2016 al 7 desetiembre de 2021. - Sírvaseremitir copia delosAsientosN° B00006 y N°C00016 delaPartidaRegistralN° 02008432 de la Zona Registral N° IX – Sede Lima – Oficina Registral Lima, los cuales fueron presentados por el Contratista para sustentar lo indicado en la Carta S/N [Trámite Documentario N° 2022-22867575-Lima]. (…)” 13. Mediante Memorando N° D000108-2024-OSCE-SIRE del 10 de diciembre de 2024, presentado en esa misma fecha ante el Tribunal, la Sub directora de Identificación Página 7 de 34 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5428-2024-TCE-S6 de Riesgos en Contrataciones Directas y Supuestos Excluidos del OSCE, remitió la Carta s/n [Trámite Documentario N° 2022-22867575], así como la copia de los Asientos N° B000006 y N° C00016 de la Partida Registral N° 02008432 de la Zona Registral N° IX – Sede Lima. 14. Mediante Memorando N° D000885-2024-OSCE-SIR del 10 de diciembre de 2024, presentado en esa misma fecha ante el Tribunal, el Sub director de Servicios de Información Registral y Fidelización del OSCE, remitió los registros de RNP [bienes y servicios], correspondientes al Proveedor. 15. A través del Escrito N° 3, presentado el 13 de diciembre de 2024 ante el Tribunal, el Proveedor remitió el Asiento N° D00016, en el cual consta la renuncia del señor Barúa Alzamora desde el 7 de setiembre de 2021. 16. Mediante el Oficio N° 1726-2024-GRA/GRTPE, presentado el 13 de diciembre de 2024 ante el Tribunal, la Entidad remitió la información solicitada a través del decreto de 2 de diciembre de 2024. 17. Mediante decreto del 17 de diciembre de 2024, se incorporaron al presente expediente los siguientes documentos: i) Decreto N° 553006 del 14 de junio de 2024, con el cual se requirió información al Registro Nacional de Identificación y Estado Civil – RENIEC, extraído del Expediente N° 220/2023.TCE; ii) Oficio N° 016537-2024/AIR/DRI/DVAR/RENIEC del 26 de junio de 2024 y sus adjuntos, emitido por el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil - RENIEC, con el cual atendió el requerimiento efectuado mediante el decreto del 14 de junio de 2024, extraído del Expediente N° 220/2023.TCE; iii) Ficha RENIEC del señor Gino Francisco Costa Santolalla, extraída del Servicio de Consulta en Línea; y v) Ficha RENIEC de la señora RosaMaría Costa Santolalla de Barua, extraídadel Servicio de Consulta en Línea. II. FUNDAMENTACIÓN 1. Es materia del presente procedimiento determinar si el Proveedor incurrió en responsabilidad administrativa por haber contratado con el Estado estando impedidoparaello,infraccióntipificadaenelliteralc)delnumeral50.1delartículo 50 de la Ley. Cuestión previa: rectificación de error material en el decreto de inicio del procedimiento administrativo sancionador 2. De manera previa al análisis, este Colegiado considera pertinente analizar y pronunciarsesobreelerroradvertidoeneldecretoquedioinicioalprocedimiento Página 8 de 34 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5428-2024-TCE-S6 administrativo sancionador, toda vez que, en el numeral 2 se consignó por error, “en el marco de la Orden de Compra N° 49-2020 del 14.12.2020, emitida por el GOBIERNO REGIONAL DE AREQUIPA- TRABAJO, para la “Adquisición de alcohol en gel para servidores sindicalizados de la entidad – periodo julio a diciembre de 2020”, cuando lo correcto es “en el marco de la Orden de Compra – Guía de Internamiento N° 49-2020 del 14.12.2020, emitida por el GOBIERNO REGIONAL DE AREQUIPA- TRABAJO, para la “Adquisición de alcohol en gel para servidores sindicalizados de la entidad”. 3. Al respecto, corresponde señalar que, de conformidad con lo establecido en el artículo 212 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General,aprobado por el DecretoSupremo N° 004-2019-JUS, en lo sucesivo el TUO de la LPAG, los errores materiales o aritméticos en los actos administrativos pueden ser rectificados con efecto retroactivo, en cualquier momento, de oficio o a instancia de los administrados, siempre que no se altere lo sustancial de su contenido ni el sentido de la decisión. Además, señala que la rectificación debe realizarse adoptando la misma forma y modalidad de publicación que corresponda para el acto original. 4. En ese sentido, considerando que los errores materiales advertidos en el decreto de inicio del procedimiento administrativo sancionador, no alteran el contenido sustancial,nielsentidodeladecisióndelactoadministrativo[delalecturaintegral del referido decreto de inicio, se aprecia que los hechos imputados se habrían cometido en el marco dela OrdendeCompra– Guía de Internamiento N°49-2020 del 14 de diciembre de 2020, para la adquisición de alcohol en gel para servidores sindicalizadosdela entidad], yquedichoerrormaterialnohapuesto en estadode indefensión al administrado, se debe tener por rectificado con efecto retroactivo el error advertido y, en consecuencia, por válido el inicio del procedimiento administrativo sancionador, por lo que corresponde efectuar la corrección respectiva. Naturaleza de la infracción 5. La infracción imputada en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, establece que se impondrá sanción administrativa a los proveedores, participantes, postores, contratistas, subcontratistas y profesionales que se desempeñan como residente o supervisor de obra, cuando corresponda, incluso en los casos que serefiere el literal a)delartículo5, entre otros,cuando contraten con el Estado estando en cualquiera de los supuestos de impedimento previstos en el artículo 11 de la Ley. En la misma línea, el referido artículo 11 de la Ley establece que cualquiera que Página 9 de 34 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5428-2024-TCE-S6 sea el régimen legal de contratación aplicable, están impedidos de ser participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas, incluyendo las contrataciones a que se refiere el literal a) del artículo 5. Cabe precisar que, el literal a) del numeral 5.1 del artículo 5 de la Ley establece como un supuesto excluido del ámbito de aplicación de la Ley, pero sujeto a supervisión del OSCE, lo siguiente: “Las contrataciones cuyos montos sean iguales o inferiores a ocho (8) Unidades Impositivas Tributarias, vigentes al momento de la transacción. Lo señalado en el presente literal no es aplicable a las contrataciones de bienes y servicios incluidos en el Catálogo Electrónico de Acuerdo Marco”. En ese orden de ideas, cabe advertir que el numeral 50.2 del artículo 50 de la Ley, señala que para los casos a que se refiere el literal a) del numeral 5.1 del artículo 5 de la Ley, sólo son aplicables las infracciones previstas en los literalesc), i), j) y k) del mismo artículo. De acuerdo a lo expuesto, se tiene que la norma ha previsto que constituirá una conducta administrativa sancionable la comisión de las infracciones previstas en losliteralesc),i),j)yk)delnumeral50.1delreferidoartículo,auncuandoelmonto de la contratación sea menor o igual a ocho (8) UIT. 6. A partir de lo anterior, se tiene que la Ley contempla como supuesto de hecho necesario e indispensable para la configuración de la infracción: i) el perfeccionamiento del contrato o de la orden de compra o de servicio; y, ii) que, al momento del perfeccionamiento de la relación contractual, el contratista esté incurso en alguno de los impedimentos establecidos en el artículo 11 de la misma Ley. 7. Ahora bien, es necesario recordar que el ordenamiento jurídico en materia de contrataciones del Estado ha consagrado como regla general, la posibilidad que toda persona natural o jurídica pueda participar en condiciones de igualdad en los procedimientos de selección que llevan a cabo las entidades del Estado. 3 Ello en concordancia con los principios de libertad de concurrencia, igualdad de trato y competencia regulados en el artículo 2 de la Ley, como se observa a continuación: a) Libertad de concurrencia. - Las entidades promueven el libre acceso y participación de proveedores en los procesos de contratación que realicen, debiendo evitarse exigencias y formalidades costosas e innecesarias. Se encuentra prohibida la adopción de prácticas que limiten o afecten la libre concurrencia de proveedores. b) Igualdad de trato. - Todos los proveedores deben disponer de las mismas oportunidades para formular sus ofertas, encontrándose prohibida la existencia de privilegios o ventajas y, en consecuencia, el trato discriminatorio manifiesto o encubierto. Este principio exige que no se traten de manera diferente situaciones con una justificación objetiva y razonable, favoreciendo el desarrollo de una competencia efectiva. Página 10 de 34 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5428-2024-TCE-S6 No obstante, la libertad de participación de postores en condiciones de igualdad constituye a su vez, el presupuesto que sirve de fundamento para establecer restricciones a la libre concurrencia en los procesos de selección, en la medida que existen determinadas personas o funcionarios cuya participación en un procedimiento de selección podría afectar la transparencia, imparcialidad y libre competencia, debido a la naturaleza de sus atribuciones o por la condición que ostentan. En ese contexto, el artículo 11 de la Ley dispone una serie de impedimentos para participar en un procedimiento de selección y/o para contratar con el Estado, los cuales persiguen salvaguardar el cumplimiento de los principios de libre concurrencia, igualdad de trato y competencia que deben prevalecer en los procedimientos convocados por las entidades. 8. Cabe indicar que los impedimentos para ser participante, postor, contratista y/o subcontratista en las contrataciones que lleven a cabo las entidades, deben ser interpretados en forma restrictiva, no pudiendo ser aplicados por analogía a supuestos que no estén expresamente contemplados en la normativa de contrataciones del Estado; razón por la cual, deberá verificarse, en cada caso en particular, si existen elementos suficientes para determinar que alguno de los impedimentos taxativamente establecidos en el artículo 11 de la Ley, le sea de alcance a aquél proveedor que desee participar en procedimientos de selección o contratar con el Estado; o, de haberse materializado el perfeccionamiento contractual, si en dicha fecha aquél se encontraba con impedimento vigente para tal efecto. 9. En este contexto, conforme a lo expuesto, en el presente caso corresponde verificar si al perfeccionarse el contrato el Proveedor se encontraba inmerso en el impedimento que se le imputa. Configuración de la infracción. 10. Teniendo en cuenta lo expuesto, corresponde determinar si el Proveedor habría incurrido en la infracción prevista en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, la cual, conforme ha sido señalado anteriormente, contempla dos requisitos para su configuración: i) que se haya celebrado un contrato con una Entidad del Estado; y ii) que al momento de celebrarse y/o perfeccionarse el contrato, el postor se encuentre impedido conforme a Ley. e) Competencia. - Los procesos de contratación incluyen disposiciones que permiten establecer condiciones de competencia efectiva y obtener la propuesta más ventajosa para satisfacer el interés público que subyace a la contratación. Se encuentra prohibida la adopción de prácticas que restrinjan o afecten la competencia. Página 11 de 34 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5428-2024-TCE-S6 Cabe precisarqueparalascontrataciones por montosmenoresaocho(8)UIT, por estar excluidasde suámbitodeaplicación,aun cuandoestán sujetasasupervisión del OSCE, no son aplicables las disposiciones previstas en la Ley y el Reglamento respecto del procedimiento de perfeccionamiento del contrato. Por consiguiente, considerando la naturaleza de este tipo de contratación, para acreditar el perfeccionamientodeaquel,esnecesarioverificarlaexistenciadedocumentación suficiente que acredite la efectiva contratación y,además, que permita identificar si al momento de dicho perfeccionamiento, el Proveedor se encontraba incurso en alguna de las causales de impedimento. Al respecto, debe precisarse que mediante el Acuerdo de Sala Plena N° 008- 4 2021/TCE , se dispuso que “la existencia del contrato en contrataciones a las que se refiere el literal a) del numeral 5.1 del artículo 5 de la Ley, puede acreditarse mediante la recepción de la orden de compra o de servicio, o con otros documentos que evidencien la realización de otras actuaciones, siempre que estos medios probatorios permitan identificar de manera fehaciente que se trata de la contratación por la que se atribuye responsabilidad al proveedor”. (El resaltado es agregado) 11. Considerando lo expuesto, en cuanto al primer requisito, de la revisión del expediente administrativo y de la plataforma SEACE , se aprecia que la Entidad realizó el registro de la Orden de Compra N° 49 del 14 de diciembre de 2020, emitida a favor del Proveedor, conforme a lo siguiente: 4 5 Publicado el 10 de noviembre de 2021 en el Diario Oficial El Peruano. https://prodapp2.seace.gob.pe/ocosbus-uiwd-pub/logrec/pages/public/buscadorPublicoOCuOS.xhtml Página 12 de 34 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5428-2024-TCE-S6 12. Ahora bien, obra en el expediente administrativo, la Orden de Compra – Guía de Internamiento N° 49 emitida el 14 de diciembre de 2020 a favor del Proveedor, para la “Adquisición de Alcohol en gel antibacterial”, por el importe de S/ 2 054.00 (dos mil cincuenta y cuatro con 00/100 soles). Para mejor análisis a continuación se reproduce la Orden de Compra: 13. Además, obra en el expediente administrativo la siguiente documentación: Página 13 de 34 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5428-2024-TCE-S6 - AtravésdelOficioN°662-2024-GRA/GRTPE-OA,presentadoanteelTribunal el 13dediciembre de 2024, la Entidadremitió elcorreo electrónico de fecha 7 de diciembre de 2022, por el cual, el Proveedor remitió a la Entidad su cotización por el monto de S/ 2 054.00 [mismo monto de la Orden de Compra], cuya imagen se muestra a continuación: Página 14 de 34 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5428-2024-TCE-S6 - El Acta de Conformidad de Servicios N° 47-2020, con el cual, el 23 de diciembre de 2020, la Entidad otorgó la conformidad del servicio prestado por el Proveedor, derivado de la Orden de Compra, conforme se observa a continuación: - El Comprobante de Pago N° 1181 del 29 de diciembre de 2020, por la suma de S/ 2 054.00 [importe de la Orden de compra], emitido a nombre del Proveedor. Cabe precisar que, la descripción contenida en el mencionado comprobante guarda correspondencia con la referida orden, tal como se observa a continuación: Página 15 de 34 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5428-2024-TCE-S6 14. Por consiguiente, considerando los documentos obrantes en el expediente administrativo, y en atención a los términos del Acuerdo de Sala Plena N° 008- 2021/TCE publicado el 10 de noviembre de 2021en el Diario Oficial El Peruano,ha quedado demostrada la existencia de una relación contractual entre el Proveedor y la Entidad, por lo que se advierte que concurre el primer requisito, esto es, que el Contratista perfeccionó el contrato con una entidad del Estado el 14 de diciembre de 2020. 15. En ese sentido, habiéndose verificado que el Proveedor perfeccionó un contrato Página 16 de 34 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5428-2024-TCE-S6 con el Estado, corresponde verificar si, cuando se formalizó el contrato, el Proveedor se encontraba incurso en alguno de los impedimentos establecidos en el referido artículo 11 de la Ley. 16. En dicho contexto, debe tenerse presente que la imputación efectuada al Proveedor radica en haber perfeccionado el contrato derivado de la Orden de Compra, pese a encontrarse inmerso en los supuestos de impedimento establecidos en el literal k) en concordancia con el literal a) y h) del artículo 11 de la Ley, conforme se expone a continuación: “Artículo 11. Impedimentos 11.1. Cualquiera sea el régimen legal de contratación aplicable, están impedidos de ser participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas, incluso en las contrataciones a que se refiere el literal a) del artículo 5 de la presente Ley, las siguientes personas: (…) a) El Presidente y los Vicepresidentes de la República, los Congresistas de la República, los Jueces Supremos de la Corte Suprema de Justicia de la República, los titulares y los miembros del órgano colegiado de los Organismos Constitucionales Autónomos, en todo proceso de contratación mientras ejerzan el cargo y hasta doce (12) meses después de haber dejado el mismo. (…) h) El cónyuge, conviviente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad de las personas señaladas en los literales precedentes, de acuerdo a los siguientes criterios: (i) Cuando la relación existe con las personas comprendidas en los literales a) y b), el impedimento se configura respecto del mismo ámbito y por igual tiempo que los establecidos para cada una de estas; (…) k) En el ámbito y tiempo establecidos para las personas señaladas en los literales precedentes, las personas jurídicas cuyos integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales sean las referidas personas. Idéntica prohibición se extiende a las personas naturales que tengan como apoderados o representantes a las citadas personas. (…)”. [El resaltado es agregado] 17. Como se puede apreciar, el aludido impedimento restringe la participación en los procedimientos de selección o en los contratos con el Estado a los Congresistasde la República y, que actúen como participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas en los procesos de compras públicas que convocan las Entidades, Página 17 de 34 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5428-2024-TCE-S6 estableciendo dos parámetrospara laaplicación de dichoimpedimento: elámbito y el tiempo. Así, respecto al ámbito de aplicación,el impedimento de talesautoridades electas se extiende a nivel nacional a todo proceso de contratación pública que convoque cualquier Entidad; y, en virtud del tiempo, dicho impedimento rige desde que estos asumen el cargo y hasta los doce (12) meses posteriores de haber dejado el mismo. 18. Por su parte, el literal h) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley dispone que también están impedidos “El cónyuge, conviviente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad de las personas señaladas en los literales precedentes, de acuerdo a los siguientes criterios: (i) Cuando la relación existe con las personas comprendidas en los literales a) y b), el impedimento se configura respecto del mismo ámbito y por igual tiempo que los establecidos para cada una de estas. (el énfasis y subrayado son agregados). 19. En el presente caso, a través del Dictamen N° 353-2022/DGR-SIRE del 7 de 6 diciembrede2022 ,laSubdireccióndeIdentificacióndeRiesgosenContrataciones Directas y Supuestos Excluidos de la Dirección de Gestión de Riesgos del OSCE, señaló que el Proveedorhabría contratado con laEntidad,estando impedido para ello, conforme al artículo 11 de la Ley, debido a que tendría como integrante del órgano de administración al señor Ramón José Vicente Barua Alzamora, que mantieneunparentescoen segundogradodeafinidadconelseñorGinoFrancisco Costa Santolalla, quien ejercía el cargo de Congresista de la República desde el 26 de julio de 2016 hasta el 27 de julio de 2021. RespectoalapersonaconimpedimentoparacontratarconelEstado[señor Gino Francisco Costa Santolalla] 20. Teniendo en cuenta lo señalado, se observa que mediante Resolución N° 0133- 2020-JNE del 28 de febrero de 2020 , el señor Gino Francisco Costa Santolalla fue proclamado en el cargo de Congresista de la República. 21. De igual manera, de la revisión del portal institucional del Observatorio para 8 Gobernabilidad INFOGOB ,se verifica queel señorGino Francisco Costa Santolalla 6 7 Obrante a folios 4 al 15 del expediente administrativo en formato PDF. Véase a través de la página oficial del Jurado Nacional de Elecciones: 8 https://portal.jne.gob.pe/portal/Pagina/Ver/844/page/Elecciones-Congresales-Extraordinarias-2020 El Observatorio para la Gobernabilidad (INFOGOB) es un espacio virtual gratuito administrado por el Jurado Nacional de Elecciones, que brinda una base de datos con información electoral tal como: hojas de vida de Página 18 de 34 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5428-2024-TCE-S6 resultó electo como Congresista de la República, durante las elecciones congresales extraordinarias llevadas a cabo el año 2020, conforme se ilustra a continuación: En tal sentido, queda acreditado que el señor Gino Francisco Costa Santolalla fue considerado por el Jurado Nacional de Elecciones en el cargo de Congresista de la República, y desempeñó dicho cargo desde el 16 de marzo de 2020 hasta el 26 de julio de 2021. 22. Considerando lo expuesto, puede apreciarse que el señor Gino Francisco Costa Santolalla, desde que asumió el cargo y hasta los doce (12) meses posteriores de haber dejado el mismo, esto es, a partir del 16 de marzo de 2020 hasta el 26 de julio de 2022, se encontraba impedido para ser participante, postor y/o contratistaparatodoprocesodecontrataciónanivelnacional,duranteelejercicio del cargo y hasta doce (12) meses después de haber dejado el mismo, conforme a lo dispuesto en el literal a) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley. Sobre la vinculación del ex Congresista de la República con el señor Ramon José Vicente Barua Alzamora (literal h) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley) 23. En este punto, debe tenerse en cuenta que el impedimento establecido en el literal h) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley se configura en el ámbito y por igual tiempo del Congresista de la República,respecto a su cónyuge, convivienteo los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, mientras el congresista ejerza el cargo y hasta doce (12) meses después de concluido. candidatos, padrón electoral, elecciones generales, regionales, municipales, complementaria, revocatoria, y referéndum, entre otros. Página 19 de 34 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5428-2024-TCE-S6 24. Al respecto, obra en el expediente administrativo, la declaración jurada de intereses – ejercicio 2020 , obtenida del Portal de la Contraloría General de la República, correspondiente al señor Gino Francisco Costa Santolalla [ex CongresistadelaRepública],dondeseadvierteque,dichaautoridaddeclarócomo su cuñado al señor Ramon José Vicente Barua Alzamora, conforme se muestra en el extracto a continuación: 25. Asimismo, cabe indicar que, a través del Oficio N° 016537- 2024/AIR/DRI/SDVAR/RENIEC, el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil informó alTribunalque,obraensuregistro elActa deMatrimonioN°1012440524 correspondiente al señor Ramon José Vicente Barua Alzamora y Rosa María Costa Santolalla, conforme se muestra en la siguiente imagen: 9 Obrante a folios 47 al 49 del expediente administrativo en formato PDF. Página 20 de 34 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5428-2024-TCE-S6 (…)” 26. Porotrolado,sepudoverificarquelaseñoraRosaMaríaCostaSantolallayelseñor GinoFranciscoCostaSantolallasonhermanos,alconstatarsequesusprogenitores sonlasmismaspersonas(GinoCostayRosaSantolalla),talcomosepuedeapreciar en sus Fichas RENIEC, las cuales se reproducen a continuación: Página 21 de 34 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5428-2024-TCE-S6 27. Bajo dichasconsideraciones,queda acreditadoque existeuna relacióndeafinidad en segundo grado entre el señor Gino Francisco Costa Santolalla (ex Congresista de la República) y el señor Ramon José Vicente Barua Alzamora, quien es su cuñado; por lo tanto, este último, por su relación de parentesco con la ex citada autoridad, se encontraba impedido de contratar con el Estado, ya sea de manera individual o como parte de una persona jurídica, conforme a los lineamientos previstos por el marco normativo antes comentado. 28. Por lo tanto, resta determinar la participación que ha tenido el señor Ramón José Vicente Barua Alzamora, cuñado del ex Congresista de la República, en el Proveedor, lo cual será motivo de análisis en el siguiente acápite. Respecto del impedimento del literal k) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley 29. A fin de determinar si el Proveedor se encuentra dentro del impedimento del literal k) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley, corresponde revisar si el señor Ramón José Vicente Barua Alzamora, pariente en segundo grado de afinidad [cuñado] del ex Congresista de la República, Gino Francisco Costa Santolalla, ha sido o es integrante de los órganos de administración,apoderado o representante legal del Proveedor. 30. Al respecto, obra en el expediente administrativo sancionador, el Memorando N° D000885-2024-OSCE-SSIR, a través del cual, el Subdirector de Servicios de Información Registral y Fidelización del proveedor comunicó que, el Proveedor en su solicitud de renovación de inscripción bienes y servicios – Trámite N° 9937006- 2016-LIMA y N° 9937863-2016-LIMA, vigente desde el 13 de diciembre de 2016 al 29 de noviembre de 2022, declaró que el señor Ramon José Vicente Barua Alzamora (cuñado del ex Congresista de la República) forma parte del Directorio del Proveedor, conforme se muestra a continuación: Página 22 de 34 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5428-2024-TCE-S6 Asimismo, a través del Memorando N° D000885-2024-OSCE-SSIR, la Subdirección de Servicios de Información Registral y Fidelización del proveedor informó según el sistema informático del Registro Nacional de Proveedores – RNP, que durante diciembre de 2020 [la Orden de Servicio fue emitida el 14 de diciembre de 2020], el Proveedor tuvo registrado al señor Ramon José Vicente Barua Alzamora en el cargo de director. 31. Enesalínea,conformealnumeral9.6delartículo9delReglamento,lainformación declarada por los proveedores, así como la documentación o información presentada ante el RNP, tienen carácter de declaración jurada, sujetándose al principio de presunción de veracidad, por ende, éstos son responsables por el contenido de la información que declaran. En virtud de ello, resulta relevante atender a la información registrada en el RNP. 32. Por otro lado, de la revisión de la información registrada en la Superintendencia Nacional de Registros Públicos – SUNARP, en el Asiento N° B00006 de la Partida Registral N° 02008432 [inscrita en los Registros Públicos desde el 18 de abril de 2013], se aprecia, entre otros, que se nombró al señor Ramon José Vicente Barua Alzamora como director del Proveedor, como se observa a continuación: Página 23 de 34 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5428-2024-TCE-S6 33. Asimismo, en el Asiento N° D00016 de la misma partida registral [N° 02008432] inscrita en los Registros Públicos desde el 21 de octubre de 2021, se registró la renuncia al cargo de director del señor Ramon José Vicente Barua Alzamora, conforme se observa a continuación: Página 24 de 34 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5428-2024-TCE-S6 Al respecto, cabe recordar que de acuerdo a lo analizado en fundamentos precedentes, se ha acreditado que la Orden de Compra, materia de análisis en el presente procedimiento administrativo sancionador, fue formalizada el 14 de diciembrede2020; esdecir, con anterioridad a larenuncia al cargode director del señor Ramon José Vicente Barua Alzamora. 34. Por lo expuesto, queda acreditado que, el 14 de diciembre de 2020 [fecha de perfeccionamiento de la relación contractual] el Proveedor se encontraba impedidoparacontratarcon elEstado,alposeer como integrantedesuórganode administración al señor Ramon José Vicente Barua Alzamora, quien es pariente en segundo grado de afinidad (cuñado) del señor Gino Francisco Costa Santolalla, durante el periodo en que este último fue Congresista de la República, en todo procesodecontrataciónpública[anivelnacional],mientraselreferidocongresista ejerció su cargo, así como hasta doce (12) meses después de haberlo dejado. 35. En este punto, debe tenerse en cuenta que el Proveedor presentó descargos en el presente procedimiento administrativo sancionador, en los cuales señaló que la Ley regula los impedimentos para contratar con el Estado y diferencia claramente el tratamiento otorgado a los congresistas (inciso a) del que se impone a sus familiares(incisoh).Precisóque,mientraslosaltosfuncionariosposeenautoridad, capacidad de decisión y poder de influencia, sus parientes deben estar impedidos de recibir un trato favorable derivado de su vínculo familiar con la autoridad. En ese sentido, el Proveedor considera que el OSCE, en su memorándum y dictamen, ha interpretado de forma errónea que los cuñados de un Congresista de la República se encuentran impedidos para contratar con todas las entidades del Estado. 36. Al respecto, resulta pertinente recordar que, el Tribunal de Contrataciones del Estado, actúa bajo el Principio de Legalidad, previsto en el Artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG, el cual establece que las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la Ley y al derecho, dentro de lasfacultades que le estén atribuidas yde acuerdo con los finespara los que les fueron conferidas. En ese sentido, el Tribunal no puede realizar imputaciones de presunta responsabilidad por haber contratado con el Estado estando impedido, sin que previamente se haya verificado la existencia de indicios que den cuenta de la presunta infracción cometida por el proveedor imputado. En esa línea,enel literala)del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley,se indica que los Congresistas de la República están impedidos de ser participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas en todo proceso de contratación pública, esto es, Página 25 de 34 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5428-2024-TCE-S6 dicho impedimento aplica a nivel nacional, mientras ejerzan el cargo; luego de dejar el cargo, el impedimento subsiste hasta doce (12) meses después. Asimismo, los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad de los altos funcionarios comprendidos en el literal a) del numeral 11.1 del artículo 11delaLey-talescomolosCongresistasdelaRepública-seencuentranimpedidos de ser participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas, en todo proceso de contratación que convoque cualquier Entidad, a nivel nacional (lo que incluye a todaslasEntidades que conforman los tres poderesdel Estado). Ademásde ello, tal impedimento les resulta aplicable desde que dichos funcionarios asumen el cargo y hasta los doce (12) meses posteriores de haber dejado el mismo. De ello, tenemos que, en la citada disposición legal no se ha indicado que dicho impedimento se aplique solo en el ámbito del sector de la autoridad vinculada al supuesto de hecho infractor, por lo que, no se podría hacer esa distinción donde la norma no la hace. En el presente caso, el impedimento previsto en el literal a) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley se extiende a todas las Entidades del Estado a nivel nacional, incluida la Entidad convocante del presente proceso de contratación. 37. Asimismo, es preciso indicar que dicha interpretación fue recogida por el Acuerdo de Sala Plena N° 003-2022/TCE, el cual gráficamente, respecto al impedimento materia de cuestionamiento señala lo siguiente: *Extraído del Acuerdo de Sala Plena N° 003-2022/TCE Sobre ello, el mismo Acuerdo, en el fundamento tres (3) de su análisis establece que: “sobre la frase “en todo proceso de contratación”, nótese que la normativa no establece alguna excepción, por lo que es correcto afirmar que dicho extremo Página 26 de 34 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5428-2024-TCE-S6 del impedimento da cuenta de todos los procesos de contratación desarrollados por todas las entidades públicas a nivel nacional.” En tal sentido, corresponde confirmar que los parientes de los Congresistas de la República se encuentran impedidos de contratar con el Estado, en todo proceso de contratación a nivel nacional mientras estos se encuentren el cargo, precisamentecomohaocurridoenelpresentecaso, por loque apartarsededicho criterio contravendría el principio de legalidad y tipicidad por parte de este Colegiado. 38. Además, en sus descargos el Proveedor ha manifestado que, a través de las sentencias recaídas en los Expedientes N° 7798-2013-PA/TC y N° 03150-2017- PA/TC, el Tribunal Constitucional ha fijado la interpretación constitucionalmente adecuada a los impedimentos previstos en el artículo 11 de la Ley. Al respecto, manifestóque,en méritodela sentencia recaídaen elExpedienteN°03150-2017- PA/TC, el impedimento no puede ser interpretado ni aplicado de manera amplia por el OSCE, pues ello vulneraría no solo la libertad de contratación, sino también el derecho a la presunción de inocencia, pues se estaría presumiendo que una persona, por el solo hecho de ser familiar, estaría recurriendo a influencias indebidas. 39. Sobre lo alegado, este Colegiado considera pertinente señalar que los hechos que fueron materia de análisis en la Sentencia N° 1087/2020 (Expediente N° 03150- 2017-PA/TC), corresponden a una solicitud de garantía en sede constitucional respecto de la afectación del derecho a la libertad de contratar en el marco de un procedimientoadministrativodeaprobaciónautomáticaanteelRegistroNacional de Proveedores - RNP, en razón a la vinculación de un ciudadano con un familiar queocupabaelcargodeCongresistadelaRepúblicayque,porende,enaplicación de la normativa de contrataciones del Estado, legalmente, ambos estaban impedidos para contratar con el Estado. Lasituaciónexpuestaesdistintaalcasodeautos,porcuantoelsupuestodehecho está vinculado a una contratación efectivamente perfeccionada y ejecutada, en la cual el Proveedor estaría inmerso en una situación de impedimento en razón a la vinculación familiar de un miembro de su órgano de administración (cuñado) con un funcionario público [Congresista de la República]; asimismo, a ello se suma el hecho que la sentencia del Tribunal Constitucional sólo tiene alcance respecto del ciudadano que la promueve, tal como en ella misma se indica, y respecto de una situación en concreto que ha sido considerada como de afectación al derecho fundamental a contratar. Asimismo, cabe precisar que la Sentencia N° 1087/2020 del 6 de noviembre de Página 27 de 34 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5428-2024-TCE-S6 2020, dictada en el Expediente N° 03150-2017-PA/TC LIMA, se emitió en el marco de un proceso de amparo (con efectos para el caso discutido en dicho proceso), por lo que no se desprende la declaración de inconstitucionalidad del artículo 11 de la Ley N° 30225. Además, debe tenerse en cuenta que, a partir de la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el Expediente N° 03150-2017-PA/TC, no es posible entender la inaplicación o derogación de los impedimentos consignados en el artículo 11 de la Ley, pues ello no fluye en ningún extremo del texto de la citada sentencia, ni correspondería debido a la naturaleza de un proceso de amparo (distinto a un proceso de inconstitucionalidad). En tal sentido, este Tribunal, en estricta observancia del principio de legalidad, tiene la facultad y la obligación hacer cumplir la normativa de contrataciones del Estado conforme al mandato legal que ello dispone. Así, de conformidad con lo establecido en el numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, el Tribunal tiene competencia para determinar responsabilidad administrativa y sancionar las conductas infractoras cometidas por los proveedores, participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas. Cabereiterarqueenelliterala)delnumeral11.1delartículo11delaLey,seindica que los Congresistas de la República están impedidos de ser participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas en todo proceso de contratación pública,estoes,anivelnacional,mientrasejerzanelcargo;luegodedejarelcargo, el impedimento subsiste hasta doce (12) meses después de haber dejado el mismo, sin que se haya indicado que dicho impedimento es solo en el ámbito de su sector. Cabe precisar que, el impedimento se configura respecto del mismo ámbito y por igual tiempo, para el cónyuge, conviviente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. 40. Asimismo,elProveedormanifestóque lainterpretacióndelasentenciarecaídaen el Expediente N° 03150-2017-PA/TC fue acogidapor la Tercera Sala del Tribunal, a través de la Resolución N° 0125-2021-TCE-S3 del 18 de enero de 2021. Así, advierte que, algunas Salas del Tribunal no acogen el criterio del máximo intérprete de la constitución fundamentando su decisión en que la sentencia recaída en el Expediente N° 03150-2017-PA/TC no constituye precedente vinculante, lo cual es errado, pues se estaría asumiendo que solo las sentencias que tienen en forma expresa la calidad de precedente vinculante, establecen criterios interpretativos que podrían obligar a la Administración pública. 41. Respecto a lo manifestado por el Proveedor, es importante precisar que los pronunciamientos que emiten las Salas del Tribunal se hacen sobre el caso Página 28 de 34 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5428-2024-TCE-S6 concreto, no siendo tales pronunciamientos precedentes de observancia obligatoria.Sobreello,deberecordarseque,conformealnumeral59.3delartículo 59 de la Ley, mediante acuerdo adoptado en Sala Plena, los cuales constituyen precedentes de observancia obligatoria, el Tribunal interpreta de modo expreso y con carácter general las normas establecidas en la presente norma y su reglamento. En tal sentido, en el Acuerdo de Sala Plena N° 003-2022/TCE, publicado el 29 de diciembre de 2022 en el Diario Oficial “El Peruano”, se interpretó el impedimento previsto en el literal h) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley, lo cual es de obligatorio cumplimiento, no habiéndose plasmado en tal acuerdo una interpretación distinta a la que viene siendo plasmada en la presente resolución. A su vez, es importante precisar que las actuaciones de este Tribunal se encuentran delimitadas por el principio de legalidad, y que del pronunciamiento emitido en la Sentencia del Tribunal Constitucional N° 1087/2020 del 6 de noviembre de 2020 no se desprende ninguna declaración que restrinja la aplicación de los impedimentos establecidos en el artículo 11 de la Ley, más allá de la situación concreta analizada por el Tribunal Constitucional. 42. El Proveedor en sus descargos, agrega que el señor Barua formó parte de un órgano de dirección compuesto por varios directores, lo que impide atribuirle de manera individual un poder o influencia que pueda generar dudas razonables sobresuconducta;ademásquesuspolíticasinternasprohíbenexpresamenteeste tipo de prácticas, y que ha demostrado ser diligente en el cumplimiento de la normativa vigente, evitando la contratación con el Congreso de la República y duranteelperiodolegislativodelseñorCosta,conformealoestablecidoporlaley. 43. Al respecto, debe indicarse que el Tribunal actúa amparado en el Principio de Tipicidad, por el cual solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. En ese contexto, el artículo 11 de la Ley, describe con suficiente grado de certeza cada uno de los supuestos de hecho previstos como infracción en materia de contratación pública, así como las sanciones administrativas a imponer de multa o inhabilitación (temporal/definitiva) para participar en procedimientos de selección y/o contratar con el Estado. En ese sentido, en el presente caso, se imputó al Proveedor la infracción tipificada en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, la cual se encuentra Página 29 de 34 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5428-2024-TCE-S6 acreditada, toda vez que, el 14 de diciembre de 2020, fecha en que la Entidad y el Proveedor perfeccionaron la relación contractual, aquel se encontraba impedido para contratar con el Estado, de conformidad con el literal k) concordante con los literales a) y h) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley toda vez que, el señor Ramón José Vicente Barua Alzamora formaba parte del órgano de administración del Proveedor, en la fecha de perfeccionamiento del Contrato, y mantiene un vínculo de afinidad de segundo grado, toda vez que aquél es cuñado del señor Gino Francisco Costa Santolalla, quien se desempeñó como Congresista de la República desde el 16 de marzo de 2020 hasta el 26 de julio de 2021. En esa línea, no puede determinarse la inexistencia de responsabilidad basando su decisión en que el señor Ramón José Vicente Barua Alzamora haya carecido de poder de influencia o decisión en la contratación, pues ello no se encuentra como supuesto de hecho de la norma que establece el impedimento o de la que determina la infracción y sanción por dicha ocurrencia. 44. Además, el Proveedor manifestó que el OSCE mediante un juicio, que a su criterio considera desproporcionado, pretende imponerle una sanción, lo que afecta su libertad de contratación, el derecho a la igualdad y, en particular, el principio de concurrencia que rige la contratación estatal. Sostiene que habría una interpretación errónea respecto a que las personas que ocupan algún cargo en el órgano de administración de una persona jurídica y son parientes por afinidad de un Congresista de la República generan un impedimento a nivel nacional. 45. Al respecto,debetenerse presenteque,sibien lanormativadecontratacionesdel Estadohaconsagrado,comoreglageneral,laposibilidadquetodapersonanatural o jurídica pueda participar en condicionesde igualdaddurante losprocedimientos de selección que llevan a cabo las Entidades del Estado, en virtud de los principios de libertad de concurrencia, igualdad de trato y competencia contemplados en el artículo 2 de la Ley, dicha libertad de participación de postores en condiciones de igualdadconstituye,asuvez,elfundamentoparaestablecerrestriccionesalalibre concurrencia en los procedimientos de selección, pues la participación de determinadas personas o funcionarios podría afectar la transparencia, imparcialidad y libre competencia en los procedimientos de selección, en razón a la naturaleza de sus atribuciones o por la condición que ostentan. Por ese motivo, el artículo 11 de la Ley dispone una serie de impedimentos para participar enun procedimiento deselección y/opara contratar conel Estado, afin de salvaguardar el cumplimiento de los principios de libre concurrencia, igualdad de trato y competencia que deben prevalecer en dichos procedimientos llevados a cabo por las Entidades, los cuales deben ser interpretados de manera estricta. Página 30 de 34 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5428-2024-TCE-S6 En ese sentido, corresponde desestimar el argumento del Proveedor, pues la restricción que considera desproporcionada se encuentra establecida por el legislador, recogiéndose en la Ley. En otras palabras, el legislador lo ha regulado de forma expresa con el objeto de asegurar en la contratación pública la observancia de principios como el de libre concurrencia, igualdad de trato y competencia. 46. De todo lo antes expuesto, este Colegiado considera que se ha acreditado que el Proveedor contrató con el Estado estando impedido conforme a Ley, incurriendo en la infracción prevista en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley. Graduación de la sanción 47. Bajoelcontextodescrito,correspondedeterminarlasanciónaimponer,conforme a los criterios de graduación establecidos en el artículo 264 del Reglamento: a) Naturaleza de la infracción: en el caso concreto, la infracción referida a contratar con el Estado estando impedido para ello, materializa el incumplimiento del Proveedor de una disposición legal de orden público que persigue dotar al sistema de compras públicas de transparencia y garantizar el trato justo e igualitario de postores, sobre la base de la restricción y/o eliminación de todos aquellos factores que puedan afectar la imparcialidad y objetividad en la elección del proveedor de la Entidad. b) Ausencia de intencionalidad del infractor: de la documentación obrante en autos, no es posible determinar si hubo intencionalidad o no de parte del Proveedor, en la comisión de la infracción atribuida; no obstante, se observa una falta de diligencia, al haber perfeccionado una relación contractual con la Entidad pese a estar impedido para ello. c) La existencia o grado mínimo de daño causado a la Entidad: en el caso que nos avoca, debe tenerse en cuenta que el perfeccionamiento de la relación contractual con la Entidad por parte del Proveedor, pese a contar con impedimento vigente para contratar con el Estado; afectó la transparencia, imparcialidad y libre competencia, que debe prevalecer en las contrataciones que llevan a cabo las entidades. d) Reconocimientodelainfraccióncometidaantesdequeseadetectada:nose advierte documento por medio del cual el Proveedor haya reconocido la comisión de la infracción, antes que ésta fuera detectada. e) Antecedentes de sanción o sanciones impuestas por el Tribunal: de la Página 31 de 34 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5428-2024-TCE-S6 búsqueda realizada en la base de datos del Registro Nacional de Proveedores (RNP) se aprecia que, el Proveedor registra antecedente de sanción administrativa impuesta por el Tribunal, como se muestra a continuación: Inicio inhábil.Fin inhábil. Periodo Resolución Fecha de Tipo resolución 11/09/2024 11/12/2024 3 MESES 3103-2024-TCE-S6 10/09/2024 Temporal f) Conducta procesal: se debe tener en cuenta que el Proveedor se apersonó y presentó descargos en el presente procedimiento. g) La adopción e implementación del modelo de prevención a que se refiere el numeral 50.10 del artículo 50 de la Ley: en el presente expediente no se aprecia documentación alguna que acredite que el Proveedor haya adoptado o implementado algún modelo de prevención debidamente certificado, adecuado a su naturaleza, riesgos, necesidades y características de la contratación estatal, consistente en medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir actos indebidos y conflictos de interés o para reducir significativamente el riesgo de la comisión de infracción administrativa como la determinada en la presente resolución. h) Laafectacióndelasacti10dadesproductivasodeabastecimientoentiempos de crisis sanitarias : de la revisión de la documentación que obra en el expediente,noseadviertelainformaciónqueacrediteelsupuestoquerecoge el presente criterio de graduación. 48. Adicionalmente, se debe tener en consideración que para la determinación de la sanción, resulta importante traer a colación el principio de razonabilidad consagrado en el numeral 1.4 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG, por medio del cual las decisiones de la autoridad administrativa que impongan sanciones o establezcan restricciones a los administrados deben adoptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido. 49. Por último, cabe mencionar que la comisión de la infracción tipificada en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, por parte del Proveedor, tuvo lugar el 14 de diciembre de 2020, fecha en la que se perfeccionó la relación contractual con la Entidad a través de la Orden de Compra, pese a encontrarse con 10 Criterio de graduación incorporado por la Ley N° 31535, publicada en el Diario OficialEl Peruano el28 de julio de 2022, que modifica la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado. Página 32 de 34 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5428-2024-TCE-S6 impedimento legal para ello. Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la vocal ponente Mariela Nereida Sifuentes Huamán y la intervención de los vocales Paola Saavedra Alburqueque y Jefferson Augusto Bocanegra Diaz, atendiendo a la conformación de la SextaSaladelTribunaldeContratacionesdelEstado,segúnlodispuestoenlaResolución N° D000103-2024- OSCE-PRE del 1 de julio de 2024, publicada el 2 del mismo mes y año en el Diario Oficial “El Peruano”, y en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 082-2019-EF, así como los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por el Decreto Supremo N° 076-2016-EF del 7 de abril de 2016; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad; LA SALA RESUELVE: 1. RECTIFICAR de oficio el error material advertido en el decreto de inicio del procedimiento administrativo sancionador, conforme a lo siguiente: Dice: “(…) 2. Iniciar procedimiento administrativo sancionador contra la empresa ECKERD PERU S.A. (con R.U.C. N° 20331066703) [ahora INRETAIL PHARMA S.A.], por su supuesta responsabilidad al haber contratado con el Estado estando impedida conforme a Ley, en el supuesto previsto en el literal k) en concordancia con los literales a) y h) del numeral 11.1 del artículo 11 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 082-2019-EF, en el marco de la Orden de Compra N° 49-2020 del 14.12.2020, emitida por el GOBIERNO REGIONAL DE AREQUIPA- TRABAJO, para la“Adquisiciónde alcohol en gel paraservidores sindicalizados de laentidad – periodo julio a diciembre de 2020” (…)” Debe decir: “(…) 2. Iniciar procedimiento administrativo sancionador contra la empresa ECKERD PERU S.A. (con R.U.C. N° 20331066703) [ahora INRETAIL PHARMA S.A.], por su supuesta responsabilidad al haber contratado con el Estado estando impedida conforme a Ley, en el supuesto previsto en el literal k) en concordancia con los literales a) y h) del numeral 11.1 del artículo 11 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 082-2019-EF, en el marco de la Orden de Compra – Guía de Internamiento N° 49-2020 del 14.12.2020, emitida por el GOBIERNO REGIONAL DE AREQUIPA- TRABAJO, para la “Adquisición de alcohol en gel para servidores sindicalizados de la entidad”, (…)” 2. SANCIONAR al proveedor ECKERDPERÚS.A. (conR.U.C. N° 20331066703)[ahora INRETAIL PHARMA S.A.], por un periodo de tres (3) meses de inhabilitación temporal en sus derechos de participar en procedimientos de selección, Página 33 de 34 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5428-2024-TCE-S6 procedimientos para implementar o extender la vigencia de los catálogos electrónicos de acuerdo marco y/o contratar con el Estado, al haberse determinado su responsabilidad de haber contratado con el Estado estando impedido para ello, en el marco de la Orden de Compra - Guía de Internamiento N° 49-2020 del 14 de diciembre de 2020, emitida por el Gobierno Regional de Arequipa – Trabajo, por los fundamentos expuestos; la cual entrará en vigencia a partir del sexto día hábil siguiente de notificada la presente Resolución. 3. Disponer que, una vez que la presente resolución haya quedado administrativamente firme, la Secretaría del Tribunal registre la sanción en el módulo informático correspondiente. Regístrese, comuníquese y publíquese. PAOLA SAAVEDRA ALBURQUEQUE JEFFERSON AUGUSTO BOCANEGRA DIAZ VOCAL VOCAL DOCUMENTO FIRMADO DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE DIGITALMENTE MARIELA NPRESIDENTAUENTES HUAMÁN DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE Página 34 de 34