Resolución N.° 5418-2024-TCE-S5

Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5418-2024-TCE-S5 Sumilla: “(…) el artículo 258 del Reglamento, dispone que las infracciones cometidas por un consorcio durante el procedimiento de selección y la ejecución del contrato, se imputan a todos los integrantesdelmismo,aplicándoseacadaunode ellos la sanción que le corresponda, salvo que puedaindividualizarselaresponsabilidad:i)porla naturaleza de la infracción, ii) la promesa formal de consorcio, iii) contrato de consorcio, y, iv) contrato suscrito con la Entidad. Además, indica que la carga de la prueba de la individualización corresponde al presunto infractor.” Lima, 18 de diciembre de 2024. VISTO en sesión del 18 de diciembre de 2024, de la Quinta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado el Expediente N° 4585/2021.TCE, sobre el procedimiento administrativo sancionador generado contra las empresas CONSTRUCTORA METILA E.I.R.L. (con R.U.C. Nº 20407764430) y SERVICIOS DE CONSTRUCCION Y VIAS AMM S.A.S. (con R.U.C. N° 20605544674), integrantes del CONSORCIO DESEMBARCADERO MARCONA, por su presunta responsabilidad al haber incumplido injustificadamente con su obligación de suscribir el contrato derivado delaLicitaciónPúblicaN°005-2020-FONDEPES,yatendiendoalosiguiente; I. ANTECEDENTES: 1. Según la información obrante en el SEACE, el 29 de diciembre de 2020, el FONDO NACIONAL DE DESARROLLO PESQUERO, en adelante la Entidad, convocó la LICITACIÓN PÚBLICA N° 005-2020-FONDEPES, para la “Contratación de la Ejecución de la Obra Saldo de Obra: Mejoramiento de los Servicios del Desembarcadero Pesquero Artesanal en la LocalidaddeSanJuanMarcona,distritodeMarcona,ProvinciadeNazca,RegiónIca”,con un valor referencial de S/ 11´337, 219.22 (once millones trescientos treinta y siete mil doscientos diecinueve con 22/100 soles), en adelante el procedimiento de selección. Dicho procedimiento de selección fue convocado al amparo del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Página 1 de 25 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5418-2024-TCE-S5 Supremo Nº 082-2019-EF, en adelante la Ley, y del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 344-2018-EF y sus modificaciones, en adelante el Reglamento. El 4 de febrero de 2021 se llevó a cabo el acto de presentación de ofertas, mientras que el 12 de febrero de 2021, del mismo año se publicó en el SEACE la adjudicación de la buena pro a favor del CONSORCIO DESEMBARCADERO MARCONA, conformado por las empresasCONSTRUCTORAMETILAE.I.R.L.(conR.U.C.Nº20407764430) ySERVICIOSDE CONSTRUCCION Y VIAS AMM S.A.S. (con R.U.C. N° 20605544674), en adelante el Consorcio, por el valor de su oferta de S/ 11´223,847.03 (once millones doscientos veintitrés mil ochocientos cuarenta y siete con 03/100 soles). Dicho otorgamiento fue consentido el 25 de febrero de 2021 .1 Mediante Informe N° 222-2021-FONDEPES/OGA/UFA del 19 de marzo de 2021, publicado en el SEACE en la misma fecha, la Entidad declaró la pérdida automática de la buena pro otorgada al Consorcio al incumplir la suscripción del contrato del procedimiento de selección. 2. Mediante Oficio N° 250-2021-FONDEPES-OGA y Formulario de aplicación de sanción Entidad/Tercero, presentados el 23 de julio de 2021 ante la Mesa de Partes del Tribunal deContratacionesdelEstado,enlosucesivoelTribunal,laEntidadpusoenconocimiento que el Consorcio habría incurrido en infracción prevista en la Ley, al haber incumplido injustificadamenteconperfeccionarelcontratoderivadodelprocedimientodeselección. A fin de sustentar lo señalado, adjuntó el Informe N° 531-2021-FONDEPES/UFA del 22 de julio de 2021 en el cual detalló lo siguiente: • El9demarzode2021,elAdjudicatariodelaBuenaPro,medianteCartaN°01-2020- C DESEMBARCADERO MARCONA, remitió los documentos para la firma del contrato. • Por Carta N° 011-2021-FONDEPES/ALOG del 11 de marzo de 2021, se comunicó al Consorcio observaciones a la documentación para el perfeccionamiento del Contrato, dentro de los cuales, se encontraba la falta de la presentación de la 1 2Conforme a la información registrada en el SEACE. 3Obrante a folio 2 del expediente administrativo en formato PDF. Obrante a folios 5 al 11 del expediente administrativo en formato PDF. Página 2 de 25 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5418-2024-TCE-S5 garantía de fiel cumplimiento de contrato, consistente en la presentación de una carta fianza. • Mediante Carta N° 003-2021-CDM, ingresada mediante mesa de partes presencial el 17 de marzo de 2021, el Consorcio remitió los documentos del levantamiento de observaciones a los documentos para la firma del contrato, adjuntando una copia de un certificado de garantía de póliza de caución N° 00000531 de fecha 21 de diciembre de 2020 correspondiente a la Licitación Pública N° 2-2020-FONDEPES-1. • Con informe N° 222-2021-FONDEPES/OGA/UFA del 19 de marzo de 2021, la Unidad Funcional de Abastecimiento comunicó que habría producido la pérdida de buena pro por no haberse subsanado la totalidad de las observaciones, específicamente en cuanto a la carta fianza por garantía de fiel cumplimiento. 3. Condecretodel27dediciembrede2023,sedispusoiniciarprocedimientoadministrativo sancionador contralos integrantes delConsorcio,alhaber incumplido injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato, infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley. En virtud de ello, se les otorgó el plazo de diez (10) días hábiles para que formulen sus descargos, bajo apercibimiento de resolver el procedimiento con la documentación obrante en el expediente. 4. Mediante decreto del 15 de agosto de 2024, se dispuso notificar a la empresa SERVICIOS DE CONSTRUCCION Y VIAS AMM S.A.S. al domicilio consignado en el Registro Único de Contribuyentes (RUC) de la Superintendencia Nacional de Aduanas y Administración Tributaria (SUNAT). 5. Mediante escrito N° 1 del 4 de setiembre de 2024, presentado el 5 del mismo mes y año, ante la Mesa de Partes del Tribunal, la empresa SERVICIOS DE CONSTRUCCION Y VIAS AMM S.A.S., integrante del Consorcio, presentó sus descargos, señalando lo siguiente: • Señala que la obligación de la presentación de la carta fianza correspondía a la empresa CONSTRUCTORA METILA E.I.R.L., por lo que solicita se individualice la responsabilidad. • Solicita se programe audiencia pública. 6. Mediante escrito N° 1, presentado el 6 de setiembre de 2024, ante la Mesa de Partes del Tribunal, la empresa CONSTRUCTORA METILA E.I.R.L., integrante del Consorcio, presentó sus descargos, señalando lo siguiente: Página 3 de 25 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5418-2024-TCE-S5 • Señala que debe individualizarse la responsabilidad y que no hubo daño a la Entidad, pues la obra se adjudicó al siguiente postor sin afectar plazos ni objetivos. • Solicita se gradúe la sanción a imponer. • Solicita se conceda el uso de la palabra. 7. Con decreto del 16 de setiembre de 2024, se tuvo por apersonado a las empresas integrantes del Consorcio, y por presentados sus descargos; asimismo, se dispuso remitir el expediente a la Quinta Sala del Tribunal, para que resuelva, lo cual se hizo efectivo el 18 del mismo mes y año. 8. Con decreto del 21 de noviembre de 2024, se programó audiencia pública, para el 27 del mismo mes y año. 9. Mediante escrito N° 2 del 25 de noviembre de 2024, presentado ante la Mesa de Partes del Tribunal, la empresa SERVICIOS DE CONSTRUCCION Y VIAS AMM S.A.S., integrante del Consorcio, acreditó a sus representantes, quienes realizarán el uso de la palabra en audiencia pública. 10. Mediante escrito N° 3, presentado el 25 de noviembre de 2024, ante la Mesa de Partes del Tribunal, la empresa SERVICIOS DE CONSTRUCCION Y VIAS AMM S.A.S., integrante del Consorcio, ratifica a sus representantes, quienes realizarán el uso de la palabra en audiencia pública. 11. Con fecha 27 de noviembre de 2024 se llevó a cabo la audiencia pública virtual con la asistencia del representante de la empresa SERVICIOS DE CONSTRUCCION Y VIAS AMM S.A.S., integrante del Consorcio. II. FUNDAMENTACIÓN: 1. El presente procedimiento administrativo sancionador se ha iniciado contra los integrantes del Consorcio por su presunta responsabilidad al incumplir injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato, infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, normativa vigente al momento de suscitarse los hechos imputados. Página 4 de 25 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5418-2024-TCE-S5 Naturaleza de la infracción 2. Sobre el particular, la infracción que se le imputa a los integrantes del Consorcio se encuentra tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, el cual dispone que: “Artículo 50. Infracciones y sanciones administrativas 50.1 El Tribunal de Contrataciones del Estado sanciona a los proveedores, participantes, postores, contratistas, subcontratistas y profesionales que se desempeñancomoresidente osupervisordeobra,cuando corresponda, inclusoen los casos a que se refiere el literal a) del artículo 5 de la presente Ley, cuando incurran en las siguientes infracciones: (…) b) Incumplir injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato o de formalizar Acuerdos Marco.” [El subrayado es agregado] En esa línea, se impondrá sanción administrativa a los postores que incumplan con su obligación de perfeccionar el contrato. 3. Ahora bien, la infracción contemplada en la normativa establece, como supuesto de hecho indispensable para su configuración, la materialización de dos hechos en la realidad: i) que el postor no perfeccione el contrato pese a haber obtenido la buena pro del respectivo procedimiento de selección; y, ii) que dicha conducta no tenga justificación. 4. En relación al primer elemento constitutivo, cabe destacar que el no perfeccionamiento del contrato no sólo se concreta con la omisión de firmar el documento que lo contiene, sino que también se configura con la no realización de los actos que preceden al perfeccionamiento del contrato, como es la presentación de los documentos exigidos en las bases integradas, toda vez que esto último constituye un requisito indispensable para concretar y viabilizar la suscripción del contrato. Por tanto, una vez consentida la buena pro de un procedimiento de selección, por disposición de la Ley y el Reglamento, todo adjudicatario tiene la obligación de cumplir con presentar la documentación exigida para la suscripción del contrato, y de subsanar las observaciones que el órgano encargado de Página 5 de 25 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5418-2024-TCE-S5 las contrataciones haya comunicado, de ser el caso, pues lo contrario, al materializar el incumplimiento de su obligación de perfeccionar el contrato, puede generarle la aplicación de la sanción correspondiente, salvo situaciones de excepción debidamente justificadas. 5. Es así que, para determinar si un agente incumplió con la obligación antes referida, es menester traer a colación lo establecido en el artículo 136 del Reglamento, según el cual “una vez que la buena pro ha quedado consentida, o administrativamente firme, tanto la Entidad como él o los postores ganadores, están obligados a contratar”. Asimismo, en caso que el postor ganador, cuya buena pro haya quedado consentida o administrativamente firme, incumpliera su obligación de perfeccionar la relación contractual con la Entidad, incurriría en infracción administrativa, salvo imposibilidad física o jurídica sobrevenida al otorgamiento de la buena pro que no le sea atribuible, declarada por el Tribunal. 6. En relación con ello, debe tenerse presente que el procedimiento para perfeccionar el contrato, aplicable para el procedimiento de selección, se encuentra previsto en el numeral 1 del artículo 119 del Reglamento, elcual dispone que, dentro del plazo de ocho (8) días hábilessiguientesal registro enelSEACE delconsentimiento de labuena pro o de que ésta haya quedado administrativamente firme, el postor ganador de la buena pro debe presentar los requisitos para perfeccionar el contrato. Asimismo, en un plazo que no puede exceder de los tres (3) días hábiles siguientes de presentados los documentos, la Entidad debe suscribir el contrato o notificar la orden de compra o de servicio, según corresponda, u otorgar un plazo adicional para subsanar los requisitos, el que no puede exceder de cinco (5) días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación de la Entidad. Al día siguiente de subsanadas las observaciones, las partes suscriben el contrato. Por su parte, el numeral 3 del artículo 119 del Reglamento establece que cuando no se perfeccione el contrato, por causa imputable al postor, éste pierde automáticamente la buena pro. Las referidas disposiciones, en concordancia con lo prescrito en el artículo 139 del Reglamento, obligan al postor beneficiado con la buena pro, a presentar la documentación requerida en los documentos del procedimiento que establezcan reglas definitivas, a fin de viabilizar la suscripción del contrato, siendo, en estricto, su responsabilidad garantizar que la documentación se encuentre conforme a lo Página 6 de 25 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5418-2024-TCE-S5 dispuestoentalesbasesydeacuerdoalasexigenciasestablecidasporlasnormasantes glosadas. 7. En ese sentido, como se ha indicado precedentemente, el no perfeccionar el contrato, sea por la omisión de firmar el documento que lo contiene o por no desarrollar los actos que preceden, puede generar la aplicación de la sanción correspondiente en el postor adjudicado. 8. En este orden de ideas, para el cómputo del plazo para la suscripción del contrato, cabe traer a colación lo dispuesto en el artículo 37 del Reglamento, en virtud del cual el otorgamiento de la buena pro se publica y se entiende notificado a través del SEACE, el mismo día de su realización, debiendo considerarse que dicha presunción no admite prueba en contrario. 9. Porotraparte,debetenersepresentequeelnumeral43.1delartículo43delReglamento, establece que cuando se hayan presentado dos (2) o más ofertas, el consentimiento de la buena pro se produce a los ocho (8) días hábiles de la notificación de su otorgamiento, sin que los postores hayan ejercido el derecho de interponer el recurso de apelación. En caso de adjudicaciones simplificadas, selección de consultores individuales y comparación de precios, el plazo es de cinco (5) días hábiles. De otra parte, el referido artículo señala que, en caso se haya presentado una sola oferta,elconsentimientode labuenapro se produce elmismo díade lanotificaciónde su otorgamiento. 10. Conforme a lo expuesto, la normativa de contratación pública ha previsto el procedimiento para el perfeccionamiento del contrato, al cual deben sujetarse tanto la Entidad como el postor adjudicado, toda vez que dicho procedimiento constituye una garantía para los derechos y obligaciones de ambas partes. 11. Por otro lado, en relación al segundo elemento constitutivo del tipo infractor, es decir, que la conducta omisiva del postor adjudicado sea injustificada, es pertinente resaltar que corresponde al Tribunal determinar si se ha configurado el primer elemento de la conducta típica establecida en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, mientras que corresponde al postor adjudicado probar, fehacientemente, que: i) concurrieroncircunstancias que le hicieronimposiblefísicao jurídicamentelasuscripción del contrato con la Entidad; o, ii) no obstante haber actuado con la diligencia ordinaria, le fue imposible suscribir el contrato respectivo debido a factores ajenos a su voluntad. Página 7 de 25 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5418-2024-TCE-S5 12. Siendo así, corresponde a este Colegiado analizar la responsabilidad administrativa del Consorcio por incumplir injustificadamente con su obligación de suscribir el contrato; para ello, se examinará el procedimiento de perfeccionamiento del contrato y las eventuales causas justificantes que supuestamente conllevaron al no perfeccionamiento del mismo. Configuración de la infracción 13. En ese orden de ideas, aefectos de analizar laeventual configuración de la infracción por parte del Consorcio, corresponde determinar el plazo con el que este contaba para presentar la documentación prevista en las bases integradas para el perfeccionamiento del contrato y, de ser el caso, para subsanar las observaciones que advirtiera la Entidad. 14. Al respecto, se tiene que el otorgamiento de la buena pro fue registrado el 12 de febrero de 2021 en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado – SEACE. Asimismo, el registro del consentimiento de la buena pro se realizó el 25 de febrero de 2021. Enesesentido,de conformidadconloestablecidoenelenelliterala)delartículo141del Reglamento, el Consorcio contaba con ocho (8) días hábiles a partir del registro en el SEACE del consentimiento de la buena pro para presentar la documentación necesaria para el perfeccionamiento del contrato; esto es, hasta el 9 de marzo de 2021. En relación con ello, de la información obrante en el expediente se aprecia que, mediante la Carta N° 01-2020-C DESEMBARCADERO MARCONA presentada el 9 de marzo de 2021 ante la Entidad, el Consorcio presentó la documentación para la suscripción del contrato, tal como se ilustra a continuación: 4Obrante a folio 110 al 111 del expediente administrativo en formato PDF. Página 8 de 25 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5418-2024-TCE-S5 15. Ahora bien, mediante Carta N° 11-2021-FONDEPES-ALOG del 11 de marzo de 2021 , la 5 Entidad solicitó al Consorcio subsanar las observaciones formuladas, otorgándole un plazo de cuatro (4) días hábiles a fin de subsanar las mismas, plazo que venció el 17 de marzo de 2021, de acuerdo al siguiente detalle: 5Obrante a folios 348 al 349 del expediente administrativo en formato PDF. Página 9 de 25 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5418-2024-TCE-S5 Página 10 de 25 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5418-2024-TCE-S5 16. En virtud de ello, mediante Carta N° 003-2021-CDM presentada el 17 de marzo de 2021, el Consorcio remitió el levantamiento de observaciones, tal como se ilustra a continuación: Página 11 de 25 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5418-2024-TCE-S5 17. Sin e6bargo, a través del Informe N° 222-2021-FONDEPES/OGA/UFA del 19 de marzo de 2021 , publicado el mismo día en el SEACE, la Entidad comunicó la pérdida de la buena pro alConsorcio por no haber cumplido con subsanar ladocumentaciónobservada por la Entidad para el perfeccionamiento del contrato, respecto a la garantía de fiel cumplimiento y dispone que se otorgue la buena pro al postor que ocupó el segundo lugar en el orden de prelación. A continuación, se muestra un extremo de la referida carta sobre la observación que no logró ser subsanada: 6 Obrante a folios 408 al 412 del expediente administrativo en formato pdf. Página 12 de 25 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5418-2024-TCE-S5 18. Estando a lo expuesto, se verifica que el Consorcio incumplió con desplegar oportunamente las actuaciones necesarias para al perfeccionamiento del contrato, y como consecuencia de ello, perdió automáticamente la buena pro, correspondiendo a este Colegiado evaluar si se ha acreditado la existencia de alguna causa justificante para dicha conducta. Causa de justificación para el incumplimiento de obligación de perfeccionar el contrato 19. Es pertinente resaltar que corresponde a este Tribunal determinar, en función de los elementos que obren en el expediente administrativo, siconcurrieron circunstancias que hicieron imposible física o jurídicamente la suscripción del contrato con la Entidad o que, no obstante haber actuado con la diligencia ordinaria, le fue imposible suscribir el contrato respectivo debido a factores ajenos a su voluntad por haber mediado caso fortuito o fuerza mayor o causa atribuible a la propia Entidad. 20. Sobre el particular,elTribunal ha reconocido en reiteradas resoluciones que, en elmarco delanormativadecontratacionesdelEstado,laimposibilidadfísicadelpostoradjudicado se encuentra referida a un obstáculo temporal o permanente que lo inhabilite o imposibilite, irremediable e involuntariamente, a cumplir con su obligación de Página 13 de 25 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5418-2024-TCE-S5 perfeccionar la relación contractual; mientras que la imposibilidad jurídica consiste en la afectación temporal o permanente de la capacidad jurídica de la persona natural o jurídica para ejercer derechos o cumplir obligaciones, pues de hacerlo se produciría la contravención del marco jurídico aplicable al caso, y consecuentemente, la posible invalidez o ineficacia de los actos así realizados. 21. Es pertinente resaltar que corresponde aesteTribunal determinar sise haconfigurado la conducta típica establecida en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, esto es, incumplir con la obligación de perfeccionar el contrato, mientras que corresponde al adjudicatario probar fehacientemente que concurrieron circunstancias que hicieron imposible física o jurídicamente la suscripción del contrato con la Entidad o que, no obstante haber actuado con la diligencia ordinaria, le fue imposible suscribir el contrato respectivo debido a factores ajenos a su voluntad por haber mediado caso fortuito o fuerza mayor o causa atribuible a la propia Entidad. 22. Alrespecto,laempresaSERVICIOSDECONSTRUCCIONYVIASAMMS.A.S.integrantedel Consorcio, han remitido sus descargos a través del cual ha señalado principalmente que la obligación de la presentación de la carta fianza correspondía a la empresa CONSTRUCTORA METILA E.I.R.L., por lo que solicita se individualice la responsabilidad. Asimismo, la empresa CONSTRUCTORA METILA E.I.R.L. ha indicado que debe individualizarse la responsabilidad y que no hubo daño a la Entidad, pues la obra se adjudicó al siguiente postor sin afectar plazos ni objetivos, solicita se gradúe la sanción a imponer. Cabe señalar que elanálisis de laindividualizaciónde responsabilidadesse desarrollará en el acápite correspondiente. 23. Ahora bien, de la revisión de las bases integradas se aprecia que, a través del numeral 2.3. del Capítulo II de las Bases Integradas respecto a los requisitos para perfeccionar el contrato, se solicitaba lo siguiente: Página 14 de 25 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5418-2024-TCE-S5 24. Al respecto se tiene que, de los documentos obrantes del expediente administrativo, el Consorcio adjuntó en el folio N° 2, una copia simplede la Póliza de Caución N° 00000531, del cliente consorcio Cancas Punta Sal, para un adelanto directo, tal como se ilustra a continuación: Página 15 de 25 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5418-2024-TCE-S5 Sin embargo, se observa que el referido documento no solo no corresponde a una garantía de fiel cumplimiento, sino que está referida a un procedimiento de selección distinto (se indica Licitación Pública N° 002-2020-FONDEPES, cuando corresponde a la Licitación Pública N° 005-2020-FONDEPES). 25. En ese sentido, se advierte que los motivos de la pérdida de la buena pro publicada en el SEACE el 19 de marzo de 2021, guardan relación con los documentos requeridos en las bases para el perfeccionamiento del contrato, observaciones que no fueron levantadas en su totalidad, lo que conllevó a que el Consorcio pierda la buena pro. 26. Por consiguiente,de lainformación obranteen elpresente expediente yde los descargos remitidos, no se cuenta con elementos probatorios suficientes que evidencien alguna imposibilidad física o jurídica sobrevenida al otorgamiento de la buena pro, o circunstancia no atribuible a los integrantes del Consorcio, que haya impedido perfeccionar el contrato dentro del plazo establecido en la norma de contratación pública, razón por la cual debe entenderse que se ha configurado la causal imputada. Página 16 de 25 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5418-2024-TCE-S5 27. Por ello, existe mérito para imponer sanción administrativa contra el Consorcio, por no haber cumplido con su obligación de perfeccionar el contrato en el marco del procedimiento de selección; infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley. Sobre la posibilidad de individualizar la responsabilidad administrativa 28. Sobre el particular, es necesario tener en cuenta que el artículo 13 de la Ley, concordado con el artículo 258 del Reglamento, disponen que las infracciones cometidas por un consorcio durante el procedimiento de selección y la ejecución del contrato, se imputan a todos los integrantes del mismo, aplicándose a cada uno de ellos la sanción que le corresponda, salvo que pueda individualizarse la responsabilidad: i) por la naturaleza de la infracción, ii) la promesa formal de consorcio, iii) contrato de consorcio, y, iv) contrato suscrito con la Entidad. Además, indica que la carga de la prueba de la individualización corresponde al presunto infractor. 29. En ese sentido, a efectos de determinar la sanción a imponerse en virtud de los hechos reseñados, en el presente caso corresponde esclarecer, de forma previa, y apropósito de los descargos presentados por los integrantes del Consorcio si es posible imputar a uno de los integrantes la responsabilidad por los hechos expuestos, siendo que la imposibilidad de individualizar dicha responsabilidad determinaría que todos los miembros del consorcio asuman las consecuencias derivadas de las infracciones cometidas. 30. De lo mencionado, obra en el expediente del procedimiento administrativo sancionador laPromesa yContrato deConsorcio,a través de dichos documentos se puedendistinguir con claridad las obligaciones de cada Consorciado; cabe precisar que en ambos documentos (la promesa de Consorcio y el contrato de Consorcio ), las obligaciones de los Consorciados sonlasmismas,lascualesse pueden apreciar según eldetallesiguiente: 7Obrante a folios 118 al 125 del expediente administrativo en formato PDF. Página 17 de 25 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5418-2024-TCE-S5 Página 18 de 25 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5418-2024-TCE-S5 CONTRATO DE CONSORCIO Página 19 de 25 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5418-2024-TCE-S5 31. Al respecto, cabe traer a colación lo señalado en los descargos del proveedor SERVICIOS DE CONSTRUCCION Y VIAS AMM S.A.S., quien solicitó la individualización de las responsabilidades, refiriendo que el consorciado CONSTRUCTORA METILA E.I.R.L., se obligó al aporte de la garantía de fiel cumplimento según la Promesa y el contrato de Consorcio. 32. En ese sentido, de la revisión de la Promesa y el contrato de consorcio, se advierte de su literalidad que los integrantes describieron sus obligaciones, desprendiéndose un pacto específico que permite individualizar la responsabilidad por la infracción imputada en el consorciado CONSTRUCTORA METILA E.I.R.L., pues se obligó al aporte de la carta fianza lacualenelpresentecasoconstituyelagarantíadefielcumplimientoenelprocedimiento de selección. 33. Por tanto, es posible individualizar la responsabilidad por la infracción de incumplir con la obligación de perfeccionar el contrato, el cual se produjo por la no presentación de la garantía de fiel cumplimiento. Graduación de la sanción 34. Elliterala)delnumeral50.4delartículo50delaLeyprevéquecorrespondealinfractorpagar una multa no menor al cinco por ciento (5%) ni mayor al quince por ciento (15%) de la propuesta económica o del contrato, y ante la imposibilidad de determinar el monto de la oferta económica o del contrato se impondrá una multa de entre cinco (5) y quince (15) UIT. En esa misma línea, el citado literal establece como medida cautelar la suspensión del derecho de participar en cualquier procedimiento de selección, procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado, en tanto no sea pagada por el infractor, por un plazo no menor a tres (3) meses ni Página 20 de 25 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5418-2024-TCE-S5 mayoradieciocho(18)meses,lacualnosecomputaparaelplazodeinhabilitacióndefinitiva. 35. Sobre la base de las consideraciones expuestas, se aprecia que el monto ofertado por el Consorcio para el contrato que no perfeccionó asciende a S/ 11´223, 847.03 (once millones doscientos veinte y tres mil ochocientos cuarenta y siete con 03/100 soles). En ese sentido, la multa a imponer no puede ser inferior al cinco por ciento (5%) de dicho monto (S/ 561,192.3515) ni mayor al quince por ciento (15%) del mismo (S/1´683,577.0545). Cabe precisar que, dicha multa no podrá ser inferior a una (1) UIT , de conformidad con lodispuesto enel literal a) del numeral 50.4 del artículo 50 de laLey; enese sentido, en el caso concreto, la multa no puede ser inferior a S/5,150.00. 36. Bajo dicha premisa, corresponde imponer a la empresa CONSTRUCTORA METILA E.I.R.L. la sanción de multa prevista en la Ley, para lo cual se tendrá en consideración los criterios de graduación previstos en el artículo 264 del Reglamento. Adicionalmente, también será tomado en cuenta al momento de fijar la sanción a ser impuesta, el numeral 1.4 del artículo IV del Título Preliminar del Texto Único Ordenado de la Ley N°27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por el Decreto Supremo N°004-2019-JUS,respecto al principio de razonabilidad, según el cual las decisiones de la autoridad administrativa que impongan sanciones o establezcan restricciones a los administrados deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido. 37. En tal sentido, y a efectos de graduar la sanción a imponerse a la empresa CONSTRUCTORA METILA E.I.R.L. , se deben considerar los siguientes criterios: a) Naturaleza de la infracción: desde el momento en que el Consorcio presentó su oferta quedóobligadoacumplirconlasdisposicionesprevistasenlanormativadecontratación pública y en las bases, resultando una de éstas la obligación de perfeccionar la relación contractual derivada del procedimiento de selección, en el plazo y procedimiento establecido en el Reglamento. b) Ausencia de intencionalidad del infractor: de los elementos obrantes en el expediente, no es posible determinar si hubo intencionalidad por parte de la empresa CONSTRUCTORA METILA E.I.R.L. para cometer la infracción determinada. 8Mediante Decreto Supremo N° 309-2023-EF, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 28 de diciembre de 2023, se estableció que el valor de la UIT para el año 2024, es S/ 5,150.00 (cinco mil ciento cincuenta con 00/100 soles). Página 21 de 25 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5418-2024-TCE-S5 c) La inexistencia o grado mínimo de daño causado a la Entidad: debe tenerse en cuenta que situaciones como esta, ocasionan una demora en el cumplimiento de las metas programadas por la Entidad y, por ende, afectan al interés público que subyace al contrato. d) El reconocimiento de la infracción cometida antes de que sea detectada: debe tenerse en cuenta que, conforme a la documentación obrante en el expediente, no se advierte que la empresa CONSTRUCTORAMETILAE.I.R.L. haya reconocido demaneraprevia su responsabilidad en la comisión de las infracciones detectadas. e) Antecedentes de sanción o sanciones impuestas por el Tribunal: de acuerdo a la base de datos del Registro Nacional de Proveedores (RNP), se aprecia que la empresa CONSTRUCTORA METILA E.I.R.L. no cuenta con antecedentes de sanción administrativa impuesta por el Tribunal. f) Conducta procesal: la empresa CONSTRUCTORA METILA E.I.R.L. se apersonó al procedimiento administrativo sancionador y presentó sus descargos. g) La adopción e implementación del modelo de prevención a que se refiere el numeral 50.10 del artículo 50 de la Ley: de la revisión de la documentación que obra en el expediente, no hay información que acredite que el Adjudicatario haya adoptado o implementado algún modelo de prevención conforme lo establece el numeral 50.10 del artículo 50 de la Ley. h) Que el administrado tenga la condición de Micro y Pequeña Empresa (MYPE), y que se haya visto afectado de las actividades productivas o de abastecimiento en tiempos de crisis sanitaria : la empresCONSTRUCTORA METILA E.I.R.L. se encuentra acreditado como Microempresaen elRegistro Nacional deMicro yPequeña Empresa –REMYPE; no obstante, no obra en el expediente administrativo alguna información que permita analizar la existencia de una posible afectación a las actividades productivas o de abastecimiento del Adjudicatario, en los tiempos de crisis sanitaria. 38. Cabemencionarquelacomisióndelainfraccióntipificadaenelliteralb)delnumeral50.1del artículo 50 de la Ley, cuya responsabilidad de la empresa CONSTRUCTORA METILA E.I.R.L. ha quedado acreditada, tuvo lugar el 17 de marzo de 2021, fecha en la cual venció el plazo máximo que tenía para suscribir el contrato derivado del procedimiento de selección. 9 Incorporado como criterio de graduación de la sanción a través de la Ley N°31535, publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el 28 de julio de 2022. Página 22 de 25 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5418-2024-TCE-S5 Procedimiento y efectos del pago de la multa 39. Al respecto, el procedimiento establecido en la Directiva N°008-2019-OSCE/CD- “Lineamientos para la ejecución de la sanción de multa impuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado”, aprobada mediante Resolución N°058-2019-OSCE/PRE, publicada el 3 de abril de 2019 en el Diario Oficial El Peruano y en el portal institucional del OSCE, es como sigue: ▪ El proveedor sancionado debe pagar el monto íntegro de la multa y comunicar al OSCE dicho pago,adjuntando elcomprobanteoriginalrespectivo.Encaso no notifiqueelpago al OSCE dentro de los siete (7) días hábiles siguientes de haber quedado firme la resolución sancionadora, la suspensión decretada como medida cautelar operará automáticamente. ▪ El pago se efectúa mediante Depósito en la Cuenta Corriente N°0000-870803 del OSCE en el Banco de la Nación. ▪ La comunicación del pago se efectúa a través de la presentación del formulario denominado “Comunicación de Pago de Multa” en la mesa de partes del OSCE. El proveedor sancionado es responsable de consignar correctamente los datos que se precisan en el citado formulario. ▪ La obligación de pago de la sanción de multa se extingue el día hábil siguiente de la verificación del depósito y su registro en el SITCE o del día siguiente al término del período máximo de suspensión por falta de pago previsto como medida cautelar. ▪ Lacondicióndeproveedorsuspendidosegeneraeldíasiguientealvencimientodelplazo de siete (7) días hábiles de haber quedado firme la resolución sancionadora sin que el proveedor sancionado efectúe y comunique el pago del monto íntegro de la multa, esta misma condición se genera el día siguiente a aquel en que la Unidad de Finanza de la OficinadeAdministracióndelOSCEverifiquequelacomunicacióndepagodelproveedor sancionado no ha sido efectiva. ▪ Cuando el proveedor comunique el pago de la multa con posterioridad a su suspensión, dichasuspensiónselevantaráautomáticamenteeldíasiguientedehabersido registrada en el SITCE la verificación del pago. Asimismo, de no realizarse y comunicarse el pago de la multa por parte del proveedor Página 23 de 25 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5418-2024-TCE-S5 suspendido, la suspensión se levantará automáticamente el día siguiente de haber transcurrido el plazo máximo dispuesto por la medida cautelar contenida en la resolución sancionadora firme. Por estos fundamentos, de conformidad con el informe el Vocal ponente Roy Nick Álvarez Chuquillanqui y la intervención del Vocal Christian Cesar Chocano Davis y la Vocal Olga Evelyn Chávez Sueldo, atendiendo a la reconformación de la Quinta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución N° D000103-2024-OSCE-PRE, del 1 de julio de 2024, publicada el 2 del mismo mes y año en el Diario Oficial “El Peruano”, en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 082-2019- EF, así como los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por el Decreto Supremo N°076-2016-EF del 7 de abril de 2016; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad; LA SALA RESUELVE: 1. SANCIONAR a la empresa CONSTRUCTORA METILA E.I.R.L. (con RUC N°20407764430), integrante del CONSORCIO DESEMBARCADERO MARCONA, con una multa ascendente a S/ 561,193.00 (quinientos sesenta y un mil ciento noventa y tres con 00/100 soles), por su responsabilidad al haber incumplido injustificadamente con su obligación de suscribir el contrato derivado de la Licitación Pública N° 005-2020-FONDEPES, efectuada por el FONDO NACIONAL DE DESARROLLO PESQUERO, por los fundamentos expuestos. El procedimiento para la ejecución de la multa se iniciará luego de que haya quedado firme la presente resolución por haber transcurrido el plazo de cinco (5) días hábiles sin que se haya interpuesto el recurso de reconsideración contra aquella, o porque, habiéndose presentado el recurso, este fue desestimado. 2. Disponer como medida cautelar, la suspensión de la empresa CONSTRUCTORA METILA E.I.R.L. (con RUC N°20407764430), integrante del CONSORCIO DESEMBARCADERO MARCONA, por el plazo de cuatro (4) meses para participar en cualquier procedimiento de selección, procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado, en caso no cancele la multa según el procedimiento establecido en la Directiva N°008-2019-OSCE/CD- “Lineamientos para la ejecución de la sanción de multa impuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado”. 3. DECLARAR NO HA LUGAR la imposición de sanción contra la empresa SERVICIOS DE Página 24 de 25 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5418-2024-TCE-S5 CONSTRUCCION Y VIAS AMM S.A.S. (con R.U.C. N° 20605544674), integrante del CONSORCIO DESEMBARCADERO MARCONA por su presunta responsabilidad al haber incumplido injustificadamente con su obligación de suscribir el contrato derivado de la Licitación Pública N° 005-2020-FONDEPES, efectuada por el FONDO NACIONAL DE DESARROLLO PESQUERO, por los fundamentos expuestos. 4. Disponer que el pago de la multa impuesta se realice en la cuenta del OSCE N°0000-870803 en el Banco de la Nación. En caso el administrado no notifique el pago al OSCE dentro de los siete (7) días hábiles siguientes de haber quedado firme la presente resolución, la suspensión decretada como medida cautelar operará automáticamente. Una vez comunicado el pago efectuado, el OSCE tiene un plazo máximo de tres (3) días hábiles para verificar la realización del depósito en la cuenta respectiva. La obligación de pago de la sanción de multa se extingue el día hábil siguiente de la verificación del depósito y su registro en el SITCE o del día siguiente al término del período máximo de suspensión por falta de pago previsto como medida cautelar. 5. Disponer que, una vez que la presente resolución haya quedado administrativamente firme,se procedaconforme alasdisposicionescontempladas enlaDirectivaN°008-2019- OSCE/CD - “Lineamientos para la ejecución de la sanción de multa impuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado”, aprobada mediante Resolución N°058-2019- OSCE/PRE. Regístrese, comuníquese y publíquese. OLGA EVELYN CHÁVEZ SUELDO ROY NICK ALVAREZ CHUQUILLANQUI VOCAL VOCAL DOCUMENTO FIRMADO DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE DIGITALMENTE CHRISTIAN CÉSAR CHOCANO DAVIS PRESIDENTE DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE ss. Chocano Davis. Chavez Sueldo. Álvarez Chuquillanqui. Página 25 de 25