Resolución N.° 5397-2024-TCE-S2

Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5397 -2024-TCE-S2 Sumilla: “(...en el caso concreto, la infracción referida a contratar con el Estado estando impedido, se materializa en el incumplimiento del Contratista de una disposición legal de orden público que persigue dotar al sistema de compras públicas de transparencia y garantizar el trato justo e igualitario de postores, sobre la base de la restricción y/o eliminación de todos aquellos factores que puedan afectar la imparcialidad y objetividad en su elección como proveedor de la Enti.(…)”. Lima, 17 de diciembre de 2024. VISTO en sesión del 17 de diciembre de 2024, de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente N° 3338-2021.TCE sobre procedimiento administrativosancionadorgeneradocontralaempresaHPCScientificS.A.C.;porsusupuesta responsabilidad al haber contratado con el Estado pese a encontrarse impedido para ello, en el marco de la Orden de Compra-Guía de Internamiento N° 0000091, emitida por el Instituto Nacional de Oftalmología y atendiendo a lo siguiente: I. ANTECEDENTES 1. El 23 de marzo de 2018, el Instituto Nacional de Oftalmología, en adelante la Entidad, 1 emitió la Orden de Compra-Guía de Internamiento N° 0000091 a favor de la empresa HPC Scientific S.A.C. en adelante la Contratista, para la contratación de “Adquisición de ácido Fosfomolibdico P.A X 25G CCP 237”, por el monto de S/ 190.00 (ciento noventa con 00/100 soles), en adelante la Orden de Compra. Dicha contratación, si bien es un supuesto excluido del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado por ser el monto menor a ocho (8) Unidades Impositivas Tributarias (UIT), se realizó durante la vigencia de la Ley N° 30225, modificada mediante el Decreto Legislativo N° 1341, en adelante la Ley, y su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo Nº 350-2015-EF, modificado por el Decreto Supremo N° 056-2017-EF, en adelante el Reglamento. 2 2. Mediante Carta Nº 20432018-OEA-INO y formulario “Solicitud de Aplicación de Sanción –Entidad/Tercero” presentadosel20denoviembrede2018antelaMesadePartesdel Tribunal de Contrataciones del Estado, en lo sucesivo el Tribunal, la Entidad remitió el 4 InformeTécnicoLegalNº43-2018-OLOG-OEA-INO del9delmismomesyaño,enelcual señaló lo siguiente: 1Obrante a folio 474 del expediente administrativo en pdf. 2Obrante a folio 8 del expediente administrativo en pdf. 3Obrante a folios 9 y 10 del expediente administrativo en pdf. 4Obrante a folios 11 al 14 del expediente administrativo en pdf. Página 1 de 32 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5397 -2024-TCE-S2 • Con Nota Informativa Nº 071-2018-SLAB-DADT-DEAEO/INO del 7 de agosto de 2018, la Jefatura del Servicio de Laboratorio informó al Departamento de Atención Especializada en Apoyo al Diagnóstico y Tratamiento que, la señora Melissa Fiorella Larrín Charaja [trabajadora de la Entidad] era gerente general del Contratista y que aquel vendió insumos de laboratorio clínico a la Entidad. • Mediante Nota Informativa Nº 613-2018-OLOG-OEA-INO del 27 de agosto de 2018, la Oficina de Logística solicitó a la Jefatura del servicio de Laboratorio, precise si la señora Melissa Fiorella Larrín Charaja tuvo influencia, poder de decisión, información privilegiada o conflicto de intereses sobre los procesos de contratación de los bienes correspondientes al servicio de laboratorio. Al respecto, con Nota Informativa Nº 156-2018-LCLIN-SLAV-DAD-DEAEO/INO 7 del 28 de agosto de 2018, la Jefatura del área de Laboratorio Clínico e Inmunología informó sobre la existencia de conflicto de intereses respecto de la señora Melissa Fiorella Larrín Charaja y la contratación efectuada con el Contratista. 8 • Con Carta de Respuesta Nº 001 del 5 de setiembre de 2018, el Contratista remitió sus descargos, en los cuales señaló que la señora Melissa Fiorella Larrín Charaja no desempeñó funciones de influencia ni poder ni manejo de información privilegiada, sobre los procesos de contratación del Área de Laboratorio Clínico e Inmunología. • Con posterioridad, a través de la Nota Informativa Nº 182-2018-LCLIN-SLAB- DADT-DEAEO/INO del 21 de setiembre de 2018, la Jefatura del Área de Laboratorio Clínico e Inmunología informó que la señora Melissa Fiorella Larrín Charaja conocía sobre la necesidad de los bienes que utilizados en dicha área, y que formaron parte de su requerimiento. Además, señaló que la la señora Melissa Fiorella Larrín Charaja realizaba funciones de toma de muestras y procesamiento, control de calidad, verificación y emisión de resultados y de recepción y verificación de reactivos, durante los meses de enero a abril de 2018 ydemayohastasurenuncia,realizabafuncionesderecolecciónyverificaciónde 5Obrante a folio 2del expediente administrativo en pdf. 6Obrante a folio 39 del expediente adminen pdf.vo 7Obrante a folio 38 del expediente adminen pdf.vo 8Obrante a folios 40 al 42 del expediente admen pdf.tivo 9Obrante a folio 35 del expediente adminen pdf.vo Página 2 de 32 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5397 -2024-TCE-S2 la estadística mensual. • Concluye que, de acuerdo al Contrato Administrativo de Servicios Nº 015-2016- OP-OEA-INO 10 y adendas , la señora Melissa Fiorella Larrín Charaja no tuvo poder de decisión, sin embargo, si contaba con información privilegiada de las necesidades específicas de los bienes requeridos por el Área de Laboratorio Clínico e Inmunología. • Recomienda informar de los hechos al Tribunal a fin que adopte las medidas correspondientes. 12 3. ConDecretodel18demayode2022 ,previoaliniciodelprocedimientoadministrativo sancionador, se corrió traslado a la Entidad, a efectos que cumpla con remitir un (i) informe técnico legal de su asesoría, sobre la procedencia y supuesta responsabilidad del Contratista, donde debía señalar las causales de impedimento que habría incurrido, en el marco de la Orden de Compra, (ii) copia de la documentación que acredite que el Contratista incurrió en causal de impedimento, (iii) señale y enumere de forma clara y precisa los documentos que supuestamente contendrían información inexacta, debiendoseñalarsiconsupresentacióngeneróperjuicioy/odañoalaEntidad,(iv)copia legible de los documentos que acrediten la supuesta inexactitud de los documentos cuestionados en mérito a la fiscalización posterior realizada, y (v) copia legible de la cotización presentada por el Contratista. A efectos de remitir tal documentación, se otorgó a la Entidad el plazo de diez (10) días hábiles, bajo responsabilidad y apercibimiento de resolver con la documentación obrante en autos. Además, se comunicó dicho requerimiento al Órgano de Control InstitucionaldelaEntidadconlafinalidadque,enelmarcodesusatribucionescoadyuve con la remisión de lo solicitado. 4. A través del Carta Nº 049-2022-OEA-OLOG/INO del 3 de junio de 2022, y presentado el 7 del mismo mes y año ante la Mesa de Partes Digital del Tribunal, la Entidad remitió 14 el Informe Técnico Legal Nº 30-2022-OLOG-OEA-INO del 3 de junio de 2022, en el cual detalló los hechos descritos en su Informe Técnico Legal Nº 43-2018-OLOG-OEA-INO del 9 de noviembre de 2018. 10Obrante a folios 26 aldel expediente administrativo en pdf. 11Obrante a folios 31 y 32 del expediente admen pdf.tivo 12Obrante a folios 601 al 604 del expediente admen pdf.tivo 13Obrante a folio 6del expediente administraen pd. 14Obrante a folios 615 al 618 del expediente admen pdf.tivo Página 3 de 32 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5397 -2024-TCE-S2 15 Asimismo, adjunto copia de los siguientes documentos: (I) Orden de Compra , (ii) Formato Nº 07 – Acta de Conformidad de Bienes del 4 de abril de 2018, (iii) Formato Nº 08 – Acta de Recepción de Bienes 17del 4 de abril de 2018, (iv) Factura Nº 0001- 18 19 000018 del 4 de abril de2018,(v) Factura Nº 0001-000025 del 4 de abril de2018,(vi) correo electrónico del 26 de marzo de 2018 por el cual se notificó la Orden de Compra al Contratista. 21 5. Con Carta Nº 059-2022-OEA-OLOG/INO del 27 de junio de 2022, y presentado el mismo día ante la Mesa de Partes Digital del Tribunal, la Entidad remite la consulta efectuada a la base de datos de la Superintendencia Nacional de Aduanas y Administración Tributaria – SUNAT en la cual figura la señora Melissa Fiorella Larrín Charaja como gerente general del Contratista. 6. Mediante Oficio Nº 073-2022-OCI-INO del 30 de junio de 2022, y presentado el 1 de julio del mismo año, ante la Mesa de Partes Digital del Tribunal, el Órgano de Control Institucional de la Entidad, informó que a través de la Carta Nº 049-2022-OEA- OLOG/INO del 3 de junio de 2022, y Carta Nº 059-2022-OEA-OLOG/INO del 27 de 24 junio de 2022, se cumplió con remitir la información y documentación solicitada. 25 7. Con Decreto del 27 de diciembre de 2023 , se dispuso el inicio del procedimiento administrativo sancionador contra el Contratista, por su supuesta responsabilidad al haber contratado con el Estado pese a encontrarse impedido para ello, de acuerdo al literal k) en concordancia con el literal f) del numeral 11.1 del artículo de la Ley, en el marco de la Orden de Compra, infracción tipificada en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley. Así también, se otorgó al Contratista el plazo de diez (10) días hábiles para que presenten sus descargos, bajo apercibimiento de resolver con la documentación obrante en autos en caso de incumplimiento del requerimiento. 15Obrante a folio 776 del expediente administrativo en pdf. 16Obrante a folio 777 del expediente administrativo en pdf. 17Obrante a folio 778 del expediente administrativo en pdf. 18 Obrante a folio 779 del expediente administrativo en pdf. 19Obrante a folio 780 del expediente administrativo en pdf. 20Obrante a folio 788 del expediente administrativo en pdf. 21Obrante a folio 887 del expediente administrativo en pdf. 22Obrante a folio 892 del expediente administrativo en pdf. 23 24Obrante a folio 614del expediente administrativo en pdf. Obrante a folio 887 del expediente administrativo en pdf. 25Obrante a folios 901 al 906 del expediente administrativo en pdf. Página 4 de 32 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5397 -2024-TCE-S2 8. Mediante Decreto del 15 de agosto de 2024, la Secretaría del Tribunal dejó sin efecto el decreto del 27 de diciembre de 2023, y dispuso el inicio del procedimiento administrativo sancionador contra el Contratista, por su supuesta responsabilidad al haber contratado con el Estado pese a encontrarse impedido para ello, de acuerdo a los literales i) y k) en concordancia con los literales e) y f) del numeral 11.1 del artículo de la Ley, en el marco de la Orden de Compra, infracción tipificada en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley. Así también, se otorgó al Contratista el plazo de diez (10) días hábiles para que presenten sus descargos, bajo apercibimiento de resolver con la documentación obrante en autos en caso de incumplimiento del requerimiento. 9. Con Decreto del 16 de setiembre de 2024, en vista que el Contratista no se apersonó al procedimiento administrativo sancionador, ni presentó sus descargos, se hizo efectivo el apercibimiento de resolver el expediente con la documentación obrante en autos; asimismo, se dispuso remitir el mismo a la Segunda Sala del Tribunal, siendo recibido el 18 del mismo mes y año. 10. Mediante Decreto del 25 de noviembre de 2024, se requirió a la Entidad lo siguiente: “(…) - Sírvase remitir copia clara, completa y legible de la Orden de Compra - Guía de internamiento N° 0000091 del 23 de marzo de 2018 emitida a favor de la empresa HPC SCIENTIFIC S.A.C., debidamente recibida por aquella (constancia de recepción). En caso la notificación de la referida orden de compra, haya sido efectuada de manera electrónica,deberáremitircopiadelcorreoelectrónicodondesepuedaadvertirelacuse respectivo, así como la fecha de remisión del mismo, y las direcciones electrónicas de la empresa HPC SCIENTIFIC S.A.C.y de su institución. - Sírvase remitir los documentos de cumplimiento de la prestación, comprobantes de pago, constancias de prestación, recibos por honorarios, documentos de carácter financieroemitidosporlasdependenciasqueintervienenenelciclodelgastopúblico de su institución, entre otros, que acrediten la ejecución de la Orden de Compra - Guía de internamiento N° 0000091 del 23 de marzo de 2018. - Sírvase remitir copia clara, completa y legible de los términos de referencia correspondientes a la Orden de Compra - Guía de internamiento N° 0000091 del 23 de marzo de 2018, emitida a favor de la empresa HPC SCIENTIFIC S.A.C. Página 5 de 32 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5397 -2024-TCE-S2 - Sírvase remitir copia clara, completa y legible de la cotización presentada por la empresaHPCSCIENTIFICS.A.C.,enelmarcodelacontrataciónefectuadaconlaOrden de Compra - Guía de internamiento N° 0000091 del 23 de marzo de 2018. - Sírvase remitir copia clara, completa y legible del documento por el cual la empresa HPCSCIENTIFICS.A.C.,presentósucotizaciónenelmarcodelacontrataciónefectuada con la Orden de Compra - Guía de internamiento N° 0000091 del 23 de marzo de 2018; dicho documento deberá contar con sello de recibido por parte de su institución. En caso la cotización haya sido recibida de manera electrónica deberá remitir copia del correo electrónico donde se pueda advertir la fecha de remisión del mismo, así como las direcciones electrónicas de la empresa HPC SCIENTIFIC S.A.C. y de su institución. (…)” (sic) 11. Mediante Decreto del 28 de noviembre de 2024, se requirió a la Entidad informe si la señora Melissa Larraín Charaja, tuvo información privilegiada sobre los bienes que fueron adquiridos al Contratista, a través de la Orden de Compra, debiendo remitir la documentación que así lo sustente. 12. Con Decreto del 4 de diciembre de 2024, se reiteró lo solicitado por decreto del 28 de noviembre del mismo año. 13. Mediante Carta Nº 81-2024-OEA-OLOG/INO del 16 de diciembre de 2024, y presentado el mismo día ante la Mesa de Partes Digital del Tribunal, la Entidad atendió el requerimiento formulado el Tribunal. II. ANÁLISIS: Es materia del presente procedimiento, determinar si el Contratista incurrió en responsabilidad administrativa al haber contratado con el Estado estando en los supuestos de impedimentos previstos en los literales i) y k) en concordancia con los literales e) y f) del artículo 11 de la Ley; infracción tipificada en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley. Cuestión previa: sobre la competencia para determinar responsabilidad administrativa y sancionar en el marco de contrataciones con montos iguales o menores a ocho (8) UIT 1. De manera previa al análisis de fondo de la controversia materia del presente expediente,esteTribunalconsiderapertinenteseñalarsucompetenciaparadeterminar responsabilidad administrativa y sancionar en el marco de contrataciones con montos iguales o menores a ocho (8) UIT, toda vez que, en el presente caso, el hecho materia Página 6 de 32 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5397 -2024-TCE-S2 de denuncia no deriva de un procedimiento de selección convocado bajo la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, sino que se trata de una contratación que se formalizó con la Orden de Compra, realizada fuera del alcance de la normativa antes acotada. Al respecto, es pertinente traer a colación lo señalado en el numeral 1 del artículo 248 delTítuloPreliminardelTextoÚnicoOrdenadodelaLeyN°27444,LeydelProcedimiento Administrativo General, modificado por las Leyes N° 31465 y N° 31603, en adelante el TUO de la LPAG, que consagra el principio de legalidad (en el marco de los principios de la potestad sancionadora administrativa), el cual contempla que sólo por norma con rango de Ley, cabe atribuir a las entidades la potestad sancionadora y la consiguiente previsión de las consecuencias administrativas que a título de sanción son posibles de aplicar a un administrado. Asimismo, la citada norma es precisa en señalar en su artículo 72 que: “La competencia de las entidades tiene su fuente en la Constitución y en la ley, y es reglamentada por las normas administrativas que de aquéllas se derivan”. Sobre ello, cabe precisar que la competencia constituye un requisito esencial que transforma y torna válidos los actos y demás actuaciones comprendidas en un procedimiento administrativo; por lo tanto, no se configura como un límite externo a la actuación de los entes u órganos administrativos, sino como un presupuesto de ella, en virtud de la vinculación positiva de la administración pública con el ordenamiento jurídico . En tal sentido, la administración debe actuar con respeto a la Constitución, la Ley y el Derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que fueron conferidas dichas facultades, no pudiendo ejercer atribuciones que no le hayan sido expresamente otorgadas, de conformidad con el principio del ejercicio legítimo del poder, previsto en el numeral 1.17 del numeral 1 del artículo IV del TUO de la LPAG, según el cual la autoridad administrativa ejerce única y exclusivamente las competencias atribuidas para la finalidad prevista en las normas que le otorgan facultades o potestades, así como el principio de legalidad, regulado en el numeral 1.1 de la norma citada (en el marco de los principios del procedimiento administrativo), el cual establece que: “Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas” (el subrayado es nuestro). 26CASSAGNE, Juan Carlos, La transformación del procedimiento administrativo y la LNPA (Ley Nacional de Procedimientos Administrativos), Revista Derecho PUCP, N° 67, 2011. Página 7 de 32 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5397 -2024-TCE-S2 2. Ahora bien, en el marco de lo establecido en la Ley cabe traer a colación los supuestos excluidos del ámbito de aplicación sujetos a supervisión del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE. “Artículo 5. Supuestos excluidos del ámbito de aplicación sujetos a supervisión del OSCE: 5.1 Están sujetos a supervisión del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), los siguientes supuestos excluidos de la aplicación de la Ley: a) Las contrataciones cuyos montos sean iguales o inferiores a ocho (8) Unidades ImpositivasTributarias,vigentesalmomentodelatransacción.Loseñaladoenelpresente literal no es aplicable a las contrataciones de bienes y servicios incluidos en el Catálogo Electrónico de Acuerdo Marco.” (El resaltado es agregado). En esa línea, debe tenerse presente que, a la fecha de formalización del vínculo contractual derivado de la Orden de Compra, el valor de la UIT ascendía a S/4,150.00 (cuatromilcientocincuentacon00/100soles),segúnfueaprobadomedianteelDecreto Supremo N° 380-2017-EF, por lo que en dicha oportunidad, solo correspondía aplicar la normativa de contratación pública a aquellas contrataciones superiores a las 8 UIT; es decir, por encima de los S/ 33,200.00 (treinta y tres mil doscientos con 00/100 soles). En ese orden de ideas, cabe recordar que, la Orden de Compra fue emitida por el monto ascendente a S/ 190.00 (ciento noventa con 00/100 soles), es decir, un monto inferior a las ocho (8) UIT; por lo que, en principio, dicho caso se encuentra dentro de los supuestos excluidos del ámbito de aplicación de la Ley y su Reglamento. 3. Ahora bien, en este punto, cabe traer a colación los numerales 50.1 y 50.2 del artículo 50 de la Ley, los cuales establecen respecto a la infracción pasible de sanción lo siguiente: “Artículo 50. Infracciones y sanciones administrativas 50.1 El Tribunal de Contrataciones del Estado sanciona a los proveedores, participantes, postores, contratistas, subcontratistas y profesionales que se desempeñan como residente o supervisor de obra, cuando corresponda, incluso en los casos a que se refiere el literal a) del artículo 5, cuando incurran en las siguientes infracciones: (…) c) Contratar con el Estado estando impedido conforme a Ley. (…) i) Presentar información inexacta a las Entidades… siempre que esté relacionada con el Página 8 de 32 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5397 -2024-TCE-S2 cumplimiento de un requerimiento, factor de evaluación o requisitos que le represente una ventaja o beneficio en el procedimiento de selección en la ejecución contractual. 50.2 Para los casos a que se refiere el literal a) del numeral 5.1 del artículo 5, solo son aplicables las infracciones previstas en los literales c), i), j) y k) del numeral 50.1 del artículo 50”. (El resaltado es agregado). Dedichotextonormativo,seapreciaquesibienenlosnumerales50.1y50.2delartículo 50 del TUO de la Ley N° 30225, se establece que el Tribunal sanciona a los proveedores, participantes, postores, contratistas, subcontratistas y profesionales que se desempeñan como residente o supervisor de obra que incurran en infracción, incluso en los casos a que se refiere el literal a) del numeral 5.1 del artículo 5 de la referida norma, se precisa que dicha facultad solo es aplicable respecto de las infracciones previstas en los literales c), i), j) y k) del citado numeral. 4. Estandoaloseñalado,yconsiderandoquelasinfraccionesconsistentesencontratarcon el Estado estando impedido para ello y presentar información inexacta, se encuentran tipificadas, respectivamente, en los literales c) e i) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, dichas infracciones resultan aplicables a los casos a los que se refiere el literal a) del artículo 5 de dicha norma, esto es, a las contrataciones menores a las ocho (8) UIT. 5. En consecuencia, teniendo en cuenta lo expuesto, según la normativa vigente al momento de la ocurrencia del hecho, sí es pasible de sanción por el Tribunal las infracciones imputadas al Contratista en el presente procedimiento administrativo sancionador, al encontrarse en el supuesto previsto en el literal a) del numeral 5.1 del artículo 5 de la Ley, concordado con lo establecido en los numerales 50.1 y 50.2 del artículo 50 de dicha norma; por lo tanto, este Tribunal tiene competencia para emitir pronunciamiento respecto de la supuesta responsabilidad de la Contratista, en el marco de la contratación formalizada mediante la Orden de Compra y corresponde analizar la configuración de las infracciones que le han sido imputadas. RESPECTOALAINFRACCIÓNCONSISTENTEENCONTRATARESTANDOIMPEDIDOPARAELLO: Naturaleza de la infracción. 6. En virtud de lo establecido en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, constituye infracción administrativa contratar con el Estado, estando en cualquiera de los supuestos de impedimento previstos en el artículo 11 de la Ley. Página 9 de 32 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5397 -2024-TCE-S2 Como complemento de ello, el numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, señala que las infracciones previstas en los literales c), h), i), j) y k) del citado artículo, son aplicables a los casos a que se refiere el literal a) del artículo 5 de la Ley; es decir, a “las contrataciones cuyos montos sean iguales o inferiores a ocho (8) Unidades Impositivas Tributarias, vigentes al momento de la transacción”. De acuerdo con lo expuesto, la infracción recogida en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, también puede ser cometida al efectuarse una contratación por un monto menor o igual a ocho (8) UIT. 7. Ahora bien, es necesario recordar que el ordenamiento jurídico, en materia de contrataciones del Estado, ha consagrado como regla general la posibilidad que toda persona natural o jurídica pueda participar en condiciones de libre acceso e igualdad en 27 los procedimientos de selección que llevan a cabo las Entidades del Estado. Sin embargo, dicho propósito constituye, a su vez, el presupuesto que sirve de fundamento para establecer restricciones a la libre concurrencia en los procesos de selección, en la medida que existen determinadas personas cuya participación en un procedimiento de contratación podría afectar la transparencia, imparcialidad y libre competencia que se debe resguardar en ellos, debido a la posición que poseen en el propio Estado, la naturaleza de sus atribuciones, o por la sola condición que ostentan (su vinculación con las personas antes mencionadas, por ejemplo). Dichas restricciones o incompatibilidades están previstas en el artículo 11 de la Ley, evitándose con su aplicación situaciones de injerencia, ventajas, privilegios o conflictos de interés en los procedimientos de contratación. 27 Ello en concordancia con los principios de libertad de concurrencia, igualdad de trato y competencia regulados en el artículo 2 de la Ley, como se señala a continuación: a) Libertad de concurrencia. - Las Entidades promueven el libre acceso y participación de proveedores en los procesos de contratación que realicen, debiendo evitarse exigencias y formalidades costosas e innecesarias. Se encuentra prohibida la adopción de prácticas que limiten o afecten la libre concurrencia de proveedores. b) Igualdad de trato. - Todos los proveedores deben disponer de las mismas oportunidades para formular sus ofertas, encontrándose prohibida la existencia de privilegios o ventajas y, en consecuencia, el trato discriminatorio manifiesto o encubierto. Esteprincipioexigequenosetratendemaneradiferentesituacionesquesonsimilaresyquesituacionesdiferentesnoseantratadas de manera idéntica siempre que ese trato cuente con una justificación objetiva y razonable, favoreciendo el desarrollo de una e) Competencia. - Los procesos de contratación incluyen disposiciones que permiten establecer condiciones de competencia efectiva y obtener la propuesta más ventajosa para satisfacer el interés público que subyace a la contratación. Se encuentra prohibida la adopción de prácticas que restrinjan o afecten la competencia. Página 10 de 32 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5397 -2024-TCE-S2 8. Debido a su naturaleza restrictiva, los impedimentos para contratar con el Estado solo pueden establecerse mediante ley o norma con rango de ley, sin que sea admisible su aplicaciónporanalogíaasupuestosquenoesténexpresamentecontempladosenlaLey. 9. En este contexto, en el presente caso corresponde verificar si al perfeccionarse el contrato, el Contratista incurrió en el impedimento que se le imputa. Configuración de la infracción. 10. Conforme se desprende del párrafo anterior, para que se configure la comisión de la infracción prevista en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, resulta necesario que se verifiquen dos requisitos: i) Que se haya perfeccionado un contrato con una Entidad del Estado, y; ii) Que, al momento del perfeccionamiento de la relación contractual, el contratista esté incurso en alguno de los impedimentos establecidos en el artículo 11 de la Ley. Cabe precisar que para las contrataciones por montos menores a 8 UITs, no son aplicables las disposiciones previstas en la Ley y el Reglamento respecto del procedimiento de perfeccionamiento del contrato por estar excluidas de su ámbito de aplicación, aun cuando están sujetas a supervisión del OSCE. Por consiguiente, considerando la naturaleza de este tipo de contratación, para acreditar el perfeccionamiento de aquella, es necesario verificar la existencia de documentación suficiente que acredite la efectiva contratación y, además, que permita identificar sí, al momento de dicho perfeccionamiento, el Contratista se encontraba incurso en algún impedimento. En relación al perfeccionamiento del contrato entre el Contratista y la Entidad: 11. Sobre el primer requisito, obra a folio 474 del expediente administrativo, la Orden de Compra, emitida por la Entidad el 23 de marzo de 2018 a favor del Contratista, para la contrataciónde “AdquisicióndeácidoFosfomolibdicoP.AX25GCCP237”,porelmonto de S/ 190.00 (ciento noventa con 00/100 soles), perfeccionada el 26 de marzo de 2018 por notificación al Contratista vía correo electrónico . Para mayor detalle, dicha notificación electrónica se reproduce a continuación: 28Obrante a folio 788 del expediente administrativo en pdf. Página 11 de 32 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5397 -2024-TCE-S2 Sumado a ello, resulta importante señalar que, obra en el expediente administrativo copia del Formato Nº 07 – Acta de Conformidad de Bienes del 4 de abril de 2018, y Formato Nº 08 – Acta de Recepción de Bienes 30 del 4 de abril de 2018, respecto al cumplimiento del objeto de contratación, así como copia de la Factura Nº 0001- 29Obrante a folio 777 del expediente administrativo en pdf. 30 Obrante a folio 778 del expediente administrativo en pdf. Página 12 de 32 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5397 -2024-TCE-S2 31 32 000018 del 4 de abril de 2018, y Factura Nº 0001-000025 del 4 de abril de 2018, con lo cual se corrobora el pago de la contratación efectuada por el Contratista. Por lo tanto, se cuenta con la documentación necesaria que acredita que se materializó la contratación respecto de la Orden de Compra. Habiendo quedado acreditada la relación contractual entre aquellos; resta analizar si al momento de celebrar y/o perfeccionar dicho Contrato, el Contratista se encontraba inmerso en causal de impedimento. En relación al impedimento en el que habría incurrido el Contratista al momento de perfeccionar el contrato. 12. Conforme a la tipificación de la infracción imputada, corresponde determinar si, al momento del perfeccionamiento de la relación contractual (26 de marzo de 2018), el Contratista se encontraba impedido de acuerdo con lo previsto en los literales i) y k) en concordancia con los literales e) y f) del artículo 11 de la Ley. En ese sentido, debe reiterarse que los impedimentos para contratar con el Estado deben ser interpretados en forma restrictiva, no pudiendo ser aplicados por analogía a supuestos que no se encuentren expresamente contemplados en la Ley. Así, debe tenerse presente que el aludido dispositivo legal establece lo siguiente: “Artículo 11. Impedimentos 11.1 Cualquiera sea el régimen legal de contratación aplicable, están impedidos de ser participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas, incluso en las contrataciones a que se refiere el literal a) del artículo 5 de la presente Ley, las siguientes personas: (…) e) Durante el ejercicio del cargo los titulares de instituciones o de organismos públicos del Poder Ejecutivo, los funcionarios públicos, empleados de confianza y servidores públicos, según la ley especial de la materia, gerentes y trabajadores de las empresas del Estado a dedicación exclusiva, y respecto a la Entidad a la que 31 32Obrante a folio 779 del expediente administrativo en pdf. Obrante a folio 780 del expediente administrativo en pdf. Página 13 de 32 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5397 -2024-TCE-S2 pertenecen, hasta doce (12) meses después de haber dejado el cargo. En el caso de los directores de las empresas del Estado, el impedimento aplica, en la empresa a la que pertenecen, hasta (12) meses después de haber dejado el cargo. f) En la Entidad a la que pertenecen, quienes por el cargo o la función que desempeñan tienen influencia, poder de decisión, o información privilegiada sobre el proceso de contratación o conflictos de intereses, hasta (12) meses después de haber dejado el cargo. (…) i) En el ámbito y tiempo establecidos para las personas señaladas en los literales precedentes, las personas jurídicas en las que aquellas tengan o hayan tenido una participación superior al treinta por ciento (30%) del capital o patrimonio social, dentro de los doce (12) meses anteriores a la convocatoria del respectivo procedimiento de selección. (...) k) En el ámbito y tiempo establecidos para las personas señaladas en los literales precedentes, las personas jurídicas cuyos integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales sean las referidas personas. Idéntica prohibición se extiende a las personas naturales que tengan como apoderados o representantes a las citadas personas.” (sic) 13. Conforme a las disposiciones citadas, respecto al caso que nos avoca, se encuentran impedidos para contratar con el Estado, en atención a lo dispuesto en el literal e) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley, los titulares de instituciones o de organismos públicos del Poder Ejecutivo, los funcionarios públicos, empleados de confianza y servidores públicos durante el ejercicio de su cargo y hasta doce (12) meses después de haber dejado el mismo y solo respecto en la Entidad a la que pertenecen. 14. Asimismo, conforme a las citadas disposiciones, las personas que pertenecen a una Entidad y que por el cargo o la función que desempeñan tienen influencia, poder de decisión, o información privilegiada sobre el proceso de contratación o conflictos de intereses [literal f) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley], así como las personas jurídicas en las que éstas tengan o hayan tenido una participación mayor al 30% del capital social dentro de los doce (12) meses anteriores a la convocatoria del respectivo procedimiento de selección, o sean integrantes de sus órganos de administración, apoderados o representantes legales; están impedidos de ser participantes, postores, Página 14 de 32 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5397 -2024-TCE-S2 contratistas y/o subcontratistas, incluso en las contrataciones a que se refiere el literal a) del artículo 5 de la presente Ley, hasta (12) meses después de haber dejado el cargo [literales i) y k) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley]. Respecto al impedimento contenido en el literal e) en concordancia con los literales i) y k) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley: 15. En relación con ello, de los documentos obrantes en el expediente administrativo se advierte que la Entidad, mediante Informe Técnico Legal Nº 30-2022-OLOG-OEA-INO 33 del3dejuniode2022,señalóqueel23demarzode2018seemitiólaOrdendeCompra, a favor del Contratista, y que posteriormente tomó conocimiento de que la señora Melissa Fiorella Larraín Charaja, servidora pública de la Entidad, sería gerente general de aquél. Para tal efecto, la Entidad presentó copia del Contrato Administrativo de Servicios Nº 015-2016-OP-OEA-INO , suscrito el 30 de setiembre de 2016 con la señora Melissa Fiorella Larraín Charaja, cuya Cláusula Tercera: Objeto del Contrato, se aprecia que la citada señora se desempeñó en el cargo de “Tecnólogo Médico”, en el Servicio de Laboratorio del Departamento de Atención Especializada en Apoyo al Diagnóstico y Tratamiento, de la Dirección Ejecutiva de Atención Especializada en Oftalmología, cumpliendo las siguientes funciones: - Informe y recepción de muestras biológicas del día de pagantes y SIS. - Control de calidad pre-analítico, analítico y post-analítica de todos los exámenes del día. - Atención las 12 horas de emergencias. - Implementación de nuevas pruebas hematológicas, bioquímicas o inmunoserología. - Capacitación interna al personal de laboratorio clínico. - Participación en proyectos de investigación del área. Según lo informado por la Entidad, la relación laboral con la señora Melissa Fiorella Larraín Charaja, culminó el 30 de setiembre de 2018, conforme a la octava y última adenda celebrada al Contrato Administrativo de Servicios Nº 015-2016-OP-OEA-INO, es decir, queda acreditado que la mencionada ex servidora pertenecía a la Entidad en la fecha que se formalizó la orden de compra; es decir, al 26 de marzo de 2018. 33 34Obrante a folios 615 al 618 del expediente aen pdf.rativo 35Obrante a folios 26 adel expediente administrativo en pdf. Obrante a folios 31 y 32 del expediente aden pdf.ativo Página 15 de 32 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5397 -2024-TCE-S2 a) Respecto al impedimento contenido en el literal e) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley. 16. Ahora bien, según el impedimento establecido en el literal e) del artículo 11 de la Ley, se encuentran impedidas de contratar con el Estado, los titulares de instituciones o de organismos públicos del Poder Ejecutivo, los funcionarios públicos, empleados de confianzayservidorespúblicosduranteelejerciciodesucargoyhastadoce(12)meses después de haber dejado el mismo y solo respecto a la Entidad a la que pertenecen. En ese sentido, considerando que el impedimento analizado exige el término “servidor público”esnecesariotenerencuentaladefiniciónprevistaenelnumeral4.1delartículo 4 de la Ley N° 27815, Ley del Código de Ética de la Función Pública, que señala lo siguiente: “(…) Artículo 4.- Servidor Público 4.1. A los efectos del presente Código se considera como servidor público a todo funcionario, servidor o empleado de las entidades de la Administración Pública, en cualquiera de los niveles jerárquicos, sea este nombrado, contratado (…) que desempeñe actividades o funciones a nombre o al servicio del Estado. (…)”. [El resaltado es agregado]. Aunado a ello, cabe traer a colación lo previsto en el artículo 3 de la Ley Nº 28175, Ley Marco del Empleo Público, en el cual clasifica a los servidores públicos de la siguiente manera: a) Directivo superior.- El que desarrolla funciones administrativas relativas a la dirección de un órgano programa o proyecto, la supervisión de empleados públicos, la elaboración de políticas de actuación administrativa y la colaboración en la formulación de políticas de gobierno. A este grupo se ingresa por concurso de méritos y capacidades de los servidores ejecutivos y especialistas, su porcentaje no excederá del 10% del total de empleados de la entidad. La ineficiencia en este cargo da lugar al regreso a su grupo Página 16 de 32 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5397 -2024-TCE-S2 ocupacional. Una quinta parte del porcentaje referido en el párrafo anterior puede ser designada o removida libremente por el titular de la entidad. No podrán ser contratados como servidores ejecutivos o especialistas salvo que cumplan las normas de acceso reguladas en la presente Ley. b) Ejecutivo.- El que desarrolla funciones administrativas, entiéndese por ellas al ejercicio de autoridad, de atribuciones resolutivas, las de fe pública, asesoría legal preceptiva,supervisión,fiscalización,auditoríay,engeneral,aquellasquerequieren la garantía de actuación administrativa objetiva, imparcial e independiente a las personas. Conforman un grupo ocupacional. c) Especialista.-Elquedesempeñalaboresdeejecucióndeserviciospúblicos.Noejerce función administrativa. Conforman un grupo ocupacional. d) De apoyo.- El que desarrolla labores auxiliares de apoyo y/o complemento. Conforman un grupo ocupacional.” (sic) Según las normativas transcrita, el servidor público es todo funcionario, servidor o empleado de las entidades de Administración Pública, en cualquiera de los niveles jerárquicos, el cual desempeña actividades o funciones a nombre del Estado. Tomando en cuenta lo expuesto, y de la revisión de los documentos obrantes en el expediente administrativo, se advierte que la señora Melissa Fiorella Larraín Charaja fue “servidora pública” en la Entidad, pues laboró en ésta desde el 3 de octubre del 2016 hasta el 30 de septiembre de 2018. Para mejor apreciación, se reproduce el Contrato Administrativo de Servicios Nº 015- 2016-OP-OEA-INO , del 30 de setiembre de 2016, y la octava adenda 37 ha dicho contrato del 27 de junio de 2018; documentos a través de los cuales se acredita la relacióncontractualquetuvolaseñoraMelissaFiorellaLarraínCharajaconlaEntidad; los mismos que serán reproducidos a continuación: 36 37Obrante a folios 26 adel expediente administrativo en pdf. Obrante a folios 31 y 32 del expediente aen pdf.rativo Página 17 de 32 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5397 -2024-TCE-S2 Contrato Administrativo de Servicios Nº 015-2016-OP-OEA-INO Página 18 de 32 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5397 -2024-TCE-S2 Página 19 de 32 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5397 -2024-TCE-S2 Página 20 de 32 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5397 -2024-TCE-S2 Página 21 de 32 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5397 -2024-TCE-S2 Página 22 de 32 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5397 -2024-TCE-S2 Octava Adenda al Contrato Administrativo de Servicios N° 015-2016-OP-OEA-INO Página 23 de 32 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5397 -2024-TCE-S2 Página 24 de 32 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5397 -2024-TCE-S2 17. En atención a ello, conforme se ha desarrollado anteriormente, los servidores públicos no pueden ser participantes, postores, contratistas ni subcontratistas, en todo proceso de contratación pública respecto a la Entidad a la que pertenecen, hasta doce (12) meses después de haber dejado el cargo. 18. En el caso concreto, se aprecia que la señora Melissa Fiorella Larraín Charaja se encontraba impedida para ser participante, postor o contratista con el Estado, de conformidad con el impedimento señalado en el literal e) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley, desde el 3 de octubre de 2016 hasta el 30 de septiembre de 2019, esto es, un año posterior a la conclusión de su cargo como “Tecnólogo Médico”; pero sólo en el ámbito de la Entidad. b) Respecto a los impedimentos contenidos en los literales i) y k) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley. 19. Ahorabien,afindedeterminarelvínculoentrelamencionadaexservidoradelaEntidad y el Contratista, nos remitimos a la base de datos del Registro Nacional de Proveedores donde se corrobora que la señora Melissa Fiorella Larraín Charaja ocupa el cargo de gerente general y representante del Contratista desde el 23 de julio de 2017 y posee una participación individual del 33.3 % del capital o patrimonio social, conforme se puede apreciar a continuación: Página 25 de 32 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5397 -2024-TCE-S2 20. En consecuencia, se aprecia que, al 26 de marzo de 2018, fecha en la que se formalizó laOrdendeCompra,elContratistaseencontrabaimpedidoparacontratarconelEstado deacuerdoaloprevistoenlosliteralesi)yk)enconcordanciaconelliterale)delartículo 11 de la Ley, toda vez que tenía como gerente general, representante y socia a la señora Melissa Fiorella Larraín Charaja, quien fue servidora pública de la Entidad hasta el 30 de setiembre de 2018. Respecto al impedimento contenido en el literal f) en concordancia con los literales i) y k) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley: 21. Por otro lado, respecto al impedimento previsto en el literal f) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley, según el cual se encuentran impedidos, entre otros, los servidores que por el cargo o la función que desempeñan tienen influencia, poder de decisión, o información privilegiada sobre el proceso de contratación o conflictos de intereses, hasta (12) meses después de haber dejado el cargo. Cabe indicar que, la Entidad con NotaInformativaNº156-2018-LCLIN-SLAV-DAD-DEAEO/INO del28deagostode2018, informó que la señora Melissa Fiorella Larraín Charaja no mantenía posición de infuencia, poder decisión ni información privilegiada, respecto de los procesos de contratación; tal como se puede advertir de la siguiente reproducción: 38Obrante a folio 38 del expediente admen pdf.tivo Página 26 de 32 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5397 -2024-TCE-S2 Esasíque,sibienhaquedadoacreditado,conformealosfundamentosantesexpuestos, que la señora Melissa Fiorella Larraín Charaja laboró como “Servidora Pública”, en la Entidad, no se aprecia, de la revisión de los documentos obrantes en el expediente administrativo, que ésta tuviera, antes del perfeccionamiento de la contratación mediante Orden de Compra emitida a favor del Contratista, esto es, al 26 de marzo de 2018, influencia, poder de decisión o información privilegiada sobre un proceso de contratación en concreto. Por tal motivo, se evidencia que no se cuentan con elementos suficientes para determinar que el Contratista se encuentra impedido para contratar con el Estado, conforme a lo previsto en el impedimento recogido en el literal f) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley. 22. En ese sentido, habiéndose verificado que, a la fecha del perfeccionamiento de la relación contractual a través de la Orden de Compra, el Contratista se encontraba inmersoencausaldeimpedimentoparacontratarconelEstado,previstoenlosliterales i) y k) en concordancia con el literal e) del artículo 11 de la Ley; se concluye que éste incurrió en la infracción consistente en contratar con el Estado estando impedido para ello, prevista en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de dicho cuerpo normativo. Sobre la posibilidad de aplicación del principio de retroactividad benigna. 23. En primer orden, ante los frecuentes cambios normativos producidos en la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, es necesario evaluar si, en el presente caso, es de aplicación lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 248 del TUO de la LPAG, en virtud del cual: “Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes al momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables. Las disposiciones sancionadoras producen efecto retroactivo en cuanto favorecen al presunto infractor o al infractor, tanto en lo referido a la tipificación de la infracción como a la sanción y a sus plazos de prescripción, incluso respecto de las sanciones en ejecución al entrar en vigor la nueva disposición”. (Subrayado es agregado) En ese sentido, si bien bajo el principio de irretroactividad, como regla general, en los procedimientos administrativos sancionadores la norma aplicable es aquella vigente al momento de la comisión de la infracción; también se admite la aplicación de una norma Página 27 de 32 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5397 -2024-TCE-S2 posterior si esta resultase más favorable para el administrado. En este punto, cabe indicar que el examen de “favorabilidad de una norma” implica una valoración integral de los elementos y hechos que confluyen en el caso concreto, tales como una atipicidad de la conducta, una sanción menos gravosa o un plazo de prescripción ya vencido, análisis que debe efectuarse inclusive aun cuando el proveedor imputado no lo haya solicitado, dado que los principios del procedimiento administrativo sancionador exigen una aplicación de oficio. 24. En atención a lo expuesto, en el presente caso, si bien el procedimiento se inició por la presunta comisión de la infracción establecida en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, norma vigente al momento de ocurridos los hechos imputados; cabemencionarque,el13demarzode2019,sepublicóenelDiarioOficial“ElPeruano”, elTextoÚnicoOrdenadodelaLeyN°30225,LeydeContratacionesdelEstado,aprobado mediante Decreto Supremo N° 082-2019-EF, el cual consolida las modificaciones incorporadas en la Ley a través de los Decretos Legislativos N° 1341 y 1444; y, el 30 de enero de 2019, entró en vigencia el Decreto Supremo N° 344-2018-EF a través del cual sederogóelReglamentodelaLey N°30225.Enelpresentecaso,enlosucesivo,adichas normas se les denominará el TUO de la Ley N° 30225 y el nuevo Reglamento; siendo preciso verificar si la aplicación de la referida normativa resulta más beneficiosa a los administrados, atendiendo al principio de retroactividad benigna. 25. Sobre el particular, de la comparación de las normas vigentes a la fecha, en relación con las normas vigentes a la fecha de ocurrida la conducta imputada, esta es contratar con el Estado estando impedido para ello, se aprecia que no ha variado el tipo infractor con el nuevo marco normativo. 26. Enconsecuencia,esteColegiadoconcluyeque,enelcasoconcreto,lanormativavigente no resulta más favorable para el administrado; por lo que no corresponde la aplicación del principio de retroactividad benigna en el presente caso. 27. Al respecto, en el artículo 226 del Reglamento, se consideró como criterios de gradualidad de sanción a la naturaleza de la infracción, intencionalidad del infractor, daño causado, reconocimiento de la infracción cometida antes de que sea detectada, antecedentes de sanción o sanciones impuestas por el Tribunal, y la conducta procesal del administrado. Sin embargo, tanto en el TUO de la Ley N° 30225, y su Nuevo Reglamento, se incorporaron los siguientes criterios de graduación de sanción: Página 28 de 32 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5397 -2024-TCE-S2 Ø Adopción e implementación de un modelo de prevención debidamente certificado, adecuado a su naturaleza, riesgos, necesidades y características de la contratación estatal, consistente en medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir actos indebidos y conflictos de interés o para reducir significativamente el riesgo de la comisión de infracción administrativa. Ø Y para el caso de Micro y pequeñas empresas (MYPE), la afectación de actividades productivas o de abastecimiento por crisis sanitarias. 28. Ahora bien, considerando que, a la fecha de emisión de la presente resolución se encuentravigenteelTUOdelaLeyN°30225,severificaqueéstaresultamásbeneficiosa para los integrantes del Consorcio, ya que incorpora criterios de graduación de la sanción aplicables a una persona jurídica, y asimismo, para aquéllas que tienen la condición de MYPE, como es en el presente caso. 29. En consecuencia, estando al análisis desarrollado, corresponde en el presente caso la aplicación de la norma más beneficiosa para los administrados; es decir, lo regulado en el TUO de la Ley N° 30225 y su Nuevo Reglamento. Graduación de la sanción: 30. Como se ha referido precedentemente, para la infracción referida a contratar con el Estado estando impedido, se ha previsto en el numeral 50.2 del artículo 50 de la Ley, una sanción de inhabilitación temporal no menor de tres (3) ni mayor de treinta y seis (36) meses. En este contexto, se estima conveniente determinar la sanción a imponer al Contratista conforme a los criterios de graduación de la sanción previstos en el numeral 50.10 del artículo 50 del TUO de la Ley N° 30225, y artículo 264 del Nuevo Reglamento, los cuales son los siguientes: a. Naturaleza de la infracción: en el caso concreto, la infracción referida a contratar con el Estado estando impedido, se materializa en el incumplimiento del Contratistadeunadisposiciónlegaldeordenpúblicoquepersiguedotaralsistema de compras públicas de transparencia y garantizar el trato justo e igualitario de postores,sobrelabasedelarestriccióny/oeliminacióndetodosaquellosfactores Página 29 de 32 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5397 -2024-TCE-S2 que puedan afectar la imparcialidad y objetividad en su elección como proveedor de la Entidad. b. Ausencia de intencionalidad del infractor: De la documentación obrante en autos, no es posible determinar intencionalidad del infractor, en cuanto a la infracción determinada en el presente procedimiento sancionador, pero sí es posible advertir negligencia, pues el Contratista contrató con una Entidad del Estado, pese a la existencia del impedimento, dado que este está consignado en la Ley, la cual se presume conocida por todos. c. La inexistencia o grado mínimo de daño causado a la Entidad: de la documentación que obra en el expediente, no es posible advertir el daño causado por el Contratista. d. Reconocimientodelainfraccióncometidaantesqueseadetectada:debetenerse en cuenta que, conforme a la documentación obrante en el expediente, se advierte que el Contratista no ha reconocido su responsabilidad en la comisión de la infracción antes que sea detectada. e. Antecedentes de sanción impuesta por el Tribunal: en lo que atañe a dicho criterio, de conformidad con el Registro Nacional de Proveedores (RNP), se observa que el Contratista cuenta con antecedentes de haber sido sancionado en sus derechos de participar en procedimientos de selección y/o contratar con el Estado, conforme el siguiente detalle: f. Conductaprocesal:esnecesariotenerpresentequeelContratistanoseapersonó al procedimiento administrativo sancionador y no presentó descargos. g. La adopción e implementación del modelo de prevención debidamente certificado: debe tenerse en cuenta que no obra en el presente expediente informaciónqueacreditequeelContratistahayaadoptadooimplementadoalgún modelo de prevención debidamente certificado, adecuado a su naturaleza, Página 30 de 32 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5397 -2024-TCE-S2 riesgos, necesidades y características de la contratación estatal, consistente en medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir actos indebidos y conflictos de interés o para reducir significativamente el riesgo de la comisión de infracciones como la determinada en la presente resolución. h. Afectación de las actividades productivas o de abastecimiento en tiempos de crisis sanitarias tratándose de MYPE : en el caso particular, de la consulta efectuada al Registro Nacional de la Micro y Pequeña Empresa (REMYPE), se advierte que la empresa HPC SCIENTIFIC S.A.C., se encuentra registrada como MYPE, conforme se detalla a continuación: No obstante, de la documentación obrante en el expediente, no se ha acreditado afectación alguna de las actividades productivas o de abastecimiento en tiempos de crisis sanitarias del Contratista. 31. Por tales consideraciones, este Colegiado considera que el Contratista incurrió en la infracción de contratar con el Estado estando impedido para ello; infracción tipificada en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, la misma que tuvo lugar el 26 de marzo de 2018, fecha en la que el Contratista perfeccionó con la Entidad la contratación contenida en la Orden de Compra. Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del vocal ponente Daniel Alexis Nazazi Paz Winchez, y la intervención de los vocales Cristian Joe Cabrera Gil y Steven Aníbal Flores Olivera, atendiendo a la conformación de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución N° 056-2021- OSCE/PRE del 9 de abril de 2021, la Resolución N° D000090-2022- OSCE/PRE del 21 de mayo de 2022, la Resolución N° D000240-2023-OSCE-PRE del 12 de diciembre de 2023, la Resolución N° 000103-2024-OSCE/PRE del 2 de julio de 2024 y en ejercicio de las facultades conferidas en el 39 En aplicación de la nueva modificación a la Ley N° 30225, dada con la Ley N° 31535 y publicada el 28 de julio de 2022 en el Diario Oficial “El Peruano”, a fin de incorporar la causal de afectación de actividades productivas o de abastecimiento en tiempos de crisis sanitarias, aplicable a las micro y pequeñas empresas (MYPE), como nuevo criterio de graduación de la sanción. Página 31 de 32 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5397 -2024-TCE-S2 artículo 59 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 082- 2019-EF, y los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo N° 076-2016-EF del 7 de abril de 2016, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad; LA SALA RESUELVE: 1. SANCIONAR a la empresa HPC SCIENTIFIC S.A.C., con RUC N° 20602269923, por el periodo de cinco (5) meses de inhabilitación temporal en su derecho de participar en procedimientos de selección, procedimientos para implementar o extender la vigencia de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado, por su responsabilidad al haber contratado con el Estado estando impedida de conforme a Ley, en el marco de la contratación perfeccionada mediante Orden de Compra - Guía de internamiento N° 0000091 del 23 de marzo de 2018, emitida por el INSTITUTO NACIONAL DE OFTALMOLOGÍA, por los fundamentos expuestos; sanción que entrará en vigencia a partir del sexto día hábil de notificada la presente resolución. 2. Disponer que, una vez que la presente resolución haya quedado administrativamente firme, la Secretaría del Tribunal de Contrataciones del Estado registre la sanción en el Sistema Informático del Tribunal de Contrataciones del Estado – SITCE. Regístrese, comuníquese y publíquese. STEVEN ANÍBAL FLORES OLIVERA DANIEL ALEXIS NAZAZI PAZ WINCHEZ VOCAL VOCAL DOCUMENTO FIRMADO DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE DIGITALMENTE CRISTIAN JOE CABRERA GIL PRESIDENTE DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE ss. Cabrera Gil. Flores Olivera. Paz Winchez. Página 32 de 32