Resolución N.° 5347-2024-TCE-S6

Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5347-2024-TCE-S6 Sumilla: El Tribunal de Contrataciones del Estado carece de competencia para pronunciarse sobre la existencia de responsabilidad del Contratista, al haberse verificado que la infracción consistente en ocasionar que la Entidad resuelva el contrato, no resulta aplicable a los casos a que se refiere el literal a) del artículo 5 de la Ley. Lima, 16 de diciembre de 2024. VISTO en sesión del 16 de diciembre de 2024, de la Sexta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente N° 1965/2022.TCE, sobre el procedimiento administrativo sancionador generado contra el proveedor EDWAR JOSEPH ARIZACA ROMERO, por su supuesta responsabilidad al haber ocasionado que la Entidad resuelva la Orden de Servicio N° 0457 del 9 de septiembre de 2020, emitida por la MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE SAN SALVADOR, para la contratación del servicio de “Elaboración de expediente técnico del proyecto: Construcción de captación de agua en las unidades productoras de los sistemas de riego de las comunidades campesinas de CCamahuaura, Siusa, Pillahuara, Umachurco y Pacor Alto del distrito de San Salvador – Calca – Cusco”; infracción tipificada en el literal f) del numeral 50.1 del artículo 50 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 082-2019-EF; y, atendiendo a lo siguiente: I. ANTECEDENTES: 1. El 9 de septiembre de 2020, la MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE SAN SALVADOR, en lo sucesivo la Entidad, emitió la Orden de Servicio N° 0457 a favor del proveedor EDWAR JOSEPH ARIZACA ROMERO, en lo sucesivo el Contratista, para la contratación del servicio de “Elaboración de expediente técnico del proyecto: Construcción de captación de agua en las unidades productoras de los sistemas de riego de las comunidades campesinas de CCamahuaura, Siusa, Pillahuara, Umachurco y Pacor Alto del distrito de San Salvador – Calca – Cusco”, por el importe de S/ 9 000.00 (nueve mil con 00/100 soles), en adelante la Orden de Servicio . Dicha contratación si bien es un supuesto excluido del ámbito de la normativa de contratacionesdelEstadoporserelmontomenoraocho(8)UnidadesImpositivas Tributarias (UIT), en la oportunidad que se realizó se encontraba vigente el Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 082-2019-EF, en adelante la Ley, y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 344-2018-EF, en adelante el Reglamento. 1 Obrante a folio 15 del expediente administrativo en formato PDF. Página1de 9 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5347-2024-TCE-S6 2. Mediante Escrito S/N , presentado el 16 de marzo de 2022 ante la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado, en lo sucesivo el Tribunal, la Entidad puso en conocimiento que el Contratista habría incurrido en infracción, al haber ocasionado que se resuelva la Orden de Servicio, ante lo cual señaló lo siguiente: i. De conformidad con lo establecido en los lineamientos de la Unidad EjecutoraFondoSierraAzul,seefectuóelRequerimientoN°0743-2020,para la “Elaboración de (01) un expediente técnico del PIP “Construcción de captación de agua; en el (la) unidades productoras de los sistemas de riego de las comunidades campesinas de Ccamahuara, Siusa, Pillahuara, Umachurco y Pacor Alto del distrito de San Salvador, provincia Calca, departamento Cusco”, por lo cual fue aceptada la propuesta del Contratista ascendente a S/ 30 000.00 (treinta mil con 00/100 soles). Al respecto, en los términos de referencia se estableció que el pago se realizaría en función de dos (2) entregables: el primero de ellos, por un monto equivalente al treinta por ciento (30%) del monto contractual, y el segundo, consistente en la obtención de la constancia de la programación del financiamiento en la programación multianual de inversiones para su ejecuciónenel año2021,emitidapor la UnidadEjecutoraFondoSierraAzul. ii. En tal sentido, el 9 de septiembre de 2020 se emitió la Orden de Servicio a favor del Contratista. Asimismo, se estableció un plazo de veinte (20) días calendario para su ejecución, de conformidad con los términos de referencia. iii. Sin embargo, luego de la emisión de la conformidad y del pago ascendente a S/ 9 000.00 (nueve mil con 00/100 soles), mediante Oficio N° 186-2021- MIDAGRI-DVDAFIR-UEFSA-DEdel17demarzode2021 ,eldirectorejecutivo de la Unidad Ejecutora Fondo Sierra Azul remitió la evaluación del Expediente técnico de inversión de optimización de siembra y cosecha de agua del distrito de San Salvador – Calca – Cusco, con Código Único de Inversiones N° 2479360, a efectos de que se subsanen las observaciones formuladas y se consideren las sugerencias señaladas en las fichas de evaluación técnica. iv. En atención a ello, a través de la Carta N° 035-GM/MDSS-2021 del 23 de 4 marzo de 2021 , notificada a través del correo electrónico del 24 del mismo 2 Obrante a folios 3 al 9 del expediente administrativo en formato PDF. 3 Obrante a folio 22 del expediente administrativo en formato PDF. 4 Obrante a folio 34 del expediente administrativo en formato PDF. Página2de 9 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5347-2024-TCE-S6 mes y año , se requirió al Contratista que cumpla con subsanar las observaciones formuladas y considerar las sugerencias señaladas en las fichas de evaluación técnica, a fin de obtener la respectiva aprobación y viabilidad del expediente técnico por parte de la Unidad Ejecutora Fondo Sierra Azul. No obstante, no se recibió ninguna respuesta por parte del Contratista. v. En ese sentido, a través de la Carta Notarial N° 1556-2021 del 7 de octubre de 2021 , diligenciada notarialmente el 9 de noviembre del mismo año, se remitió al Contratista la Resolución Gerencial N° 147-2021 MDSS del 31 de 7 agosto de 2021 con la cual se dispuso la resolución de la Orden de Servicio, debido al incumplimiento de sus obligaciones contractuales, al no haber cumplido con atender lo solicitado mediante la Carta N° 035-GM/MDSS- 2021 del 23 de marzo de 2021. vi. Asimismo, través de la Carta Notarial N° 036-2022 del 18 de enero de 2022 , 8 diligenciada notarialmente el 20 del mismo mes y año, se comunicó al Contratista que la resolución de la Orden de Servicio quedó consentida, al no haber sido cuestionada. vii. Aunado a ello, respecto al daño ocasionado por el Contratista, precisó que su incumplimiento ocasionó que se deba efectuar una nueva contratación y elaborar un nuevo expediente técnico, pues aquel presentado por el Contratista no se encontraba en condiciones para su tramitación ante la Unidad Ejecutora Fondo Sierra Azul. viii. Por lo expuesto, conforme a lo establecido en el literal f) del numeral 50.1 delartículo50delaLey,elContratistahabríaincurridoeninfracciónalhaber ocasionado que se resuelva el Contrato. 3. A través del decreto del 6 de marzo de 2023 , de manera previa al inicio del procedimiento administrativo sancionador, se requirió a la Entidad para que remita, entre otros, un informe técnico legal sobre la procedencia y supuesta responsabilidad del Contratista. Se le requirió indicar si la Orden de Servicio N° 457 del 9 de setiembre de 2020, corresponde a una contratación derivada del supuesto excluido del artículo 5 de 5 Obrante a folio 35 del expediente administrativo en formato PDF. 6 Obrante a folios 44 al 45 del expediente administrativo en formato PDF. 7 Obrante a folios 36 al 41 del expediente administrativo en formato PDF. 8 Obrante a folios 46 al 47 del expediente administrativo en formato PDF. 9 Obrante a folios 51 al 55 del expediente administrativo en formato PDF. Página3de 9 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5347-2024-TCE-S6 la Ley, o si deviene de una adquisición por contratación directa derivada de un proceso de regularización, debiendo indicar la nomenclatura del procedimiento de selección y remitir la ficha electrónica del mismo. Asimismo, se le solicitó remitir copia legible y completa de la carta notarial mediante la cual se le requirió el cumplimiento de sus obligaciones y se le comunicó la resolución del Contrato, debiendo constar el diligenciamiento (certificado) por el notario público. También se le solicitó señalar si la resolución contractual ha sido sometida a procesoarbitraluotromecanismodesolucióndecontroversiaseindicarsuestado situacional. Asimismo, de ser el caso, remitir la Demanda Arbitral, el Acta de Instalación del Tribunal Arbitral, el laudo o documento que concluye o archiva el procesoarbitraly/olasolicituddeconciliacióny/oelactadeacuerdoonoacuerdo celebrado entre las partes. 4. Por decreto del 27 de diciembre de 2023 , se dispuso iniciar procedimiento administrativo sancionador al Contratista, por su supuesta responsabilidad al haber ocasionado que la Entidad resuelva la Orden de Servicio N° 0457 del 9 de septiembre de 2020; infracción tipificada en el literal f) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley. En ese sentido, se le otorgó el plazo de diez (10) días hábiles para que formule sus descargos, bajo apercibimiento de resolver el procedimiento con la documentación obrante en autos. 5. Con decreto del 12 de junio de 2024 , se dispuso notificar el decreto del 27 de diciembre de 2023 al Contratista, al domicilio consignado en el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil – RENIEC, ubicado en “Urb. Lucrepata D-24 Cusco Cusco Cusco” , a fin de que cumpla con presentar sus descargos, bajo apercibimiento de resolver el procedimiento con la documentación obrante en el expediente. 6. Mediante decreto del 13 de setiembre de 2024, se indicó que, habiendo la Secretaría del Tribunal verificado que el Contratista no se apersonó ni presentó descargos, pese a haber sido debidamente notificado el 27 de agosto del mismo añoconeldecretodeiniciodelprocedimientoadministrativosancionador,sehizo efectivo el apercibimiento decretado de resolver el procedimiento con la 10 Obrante a folios 69 al 71 del expediente administrativo en formato PDF. 11 Obrante a folios 86 al 87 del expediente administrativo en formato PDF. 12 Según la razón expuesta en el decreto del 12 de junio de 2024, se dispuso notificar al citado domicilio, en razón a que, en la notificación realizada al domicilio consignado por el Contratista ante el Registro Nacional de Proveedores, según lo indicado por el servicio de mensajería, consignó que “falta la Mz y lote o N° de domicilio”. Página4de 9 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5347-2024-TCE-S6 documentación obrante en autos. En tal sentido, se remitió el expediente administrativo a la Sexta Sala del Tribunal para que resuelva, siendo recibido el 16 del mismo mes y año. II. FUNDAMENTACIÓN: 1. Es materia del presente procedimiento administrativo sancionador determinar si elContratistaincurrióenresponsabilidadadministrativa,alocasionarlaresolución de la Orden de Servicio N° 0457 del 9 de septiembre de 2020; infracción tipificada en el literal f) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, norma aplicable al momento de la presunta comisión de la infracción imputada. Cuestión previa: sobre la competencia para determinar responsabilidad administrativa y sancionar en el marco de contrataciones con montos iguales o menores a ocho (8) UIT. 2. De manera previa al análisis de fondo de la controversia materia del presente expediente, este Tribunal considera pertinente pronunciarse sobre su competencia para determinar la responsabilidad administrativa y sancionar al Contratista en el marco de contrataciones con montos iguales o menores a ocho (8) UIT. 3. En ese sentido, cabe traer a colación los supuestos excluidos del ámbito de aplicación de la Ley sujetos a supervisión del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE, establecidos en el literal a) del numeral 5.1 del artículo 5 de la Ley: “Artículo 5. Supuestos excluidos del ámbito de aplicación sujetos a supervisión del OSCE 5.1 Están sujetos a supervisión del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), los siguientes supuestos excluidos de la aplicación de la Ley: a) Las contrataciones cuyos montos sean iguales o inferiores a ocho (8) Unidades Impositivas Tributarias, vigentes al momento de la transacción. Lo señalado en el presente literal no es aplicable a las contrataciones de bienes y servicios incluidos en el Catálogo Electrónico de Acuerdo Marco. (…)”. [Resaltado agregado]. Págin5 de9 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5347-2024-TCE-S6 Al respecto, debe tenerse presente que, a la fecha de formalización del vínculo contractualatravésdelaOrdendeServicioN°0457del9deseptiembrede2020, el valordela Unidad ImpositivaTributaria - UITascendíaaS/4300.00(cuatromil trescientoscon001300soles),segúnfueaprobadomedianteelDecretoSupremo N° 380-2019-EF ; por tanto, en dicha oportunidad, solo correspondía aplicar la Ley y el Reglamento a aquellas contrataciones superiores a las ocho (8) UIT; es decir, por encima de los S/ 34 400.00 (treinta y cuatro mil cuatrocientos con 00/100 soles). En ese orden de ideas, se verifica que la Orden de Servicio fue emitida por el montoascendenteaS/9000.00(nuevemilcon00/100soles),esdecir,unmonto inferior a las ocho (8) UIT, por lo cual, en principio, dicha contratación se encuentra dentro de los supuestos excluidos del ámbito de aplicación de la Ley y el Reglamento, sin embargo, los mismos se encuentran bajo la supervisión del OSCE 4. En tal sentido, cabe traer a colación el numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, el cual establece, respecto a las infracciones pasibles de sanción, lo siguiente: “Artículo 50. Infracciones y sanciones administrativas “50.1 El Tribunal de Contrataciones del Estado sanciona a los proveedores, participantes, postores,contratistas,subcontratistas yprofesionalesque se desempeñan como residente o supervisor de obra, cuando corresponda, incluso en los casos a que se refiere el literal a) del artículo 5, cuando incurran en las siguientes infracciones: (…) f) Ocasionar que la Entidad resuelva el contrato, incluido Acuerdos Marco, siempre que dicha resolución haya quedado consentida o firme en vía conciliatoria o arbitral. (…) 50.2Paraloscasosaqueserefiereelliterala)delnumeral5.1delartículo 5, solo son aplicables las infracciones previstas en los literales c), i), j) y k) del numeral 50.1 del artículo 50”. [Resaltado agregado]. Al respecto, se aprecia que, si bien en el numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley se establece que el Tribunal sanciona a los proveedores, participantes, postores, contratistas,subcontratistasyprofesionalesquesedesempeñancomoresidente 13 Publicado en el Diario Oficial El Peruano el 20 de diciembre de 2019. Página6de 9 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5347-2024-TCE-S6 o supervisor de obra, que incurran en infracción, incluso en los casos a que se refiere el literal a) del artículo 5 de la Ley, se precisa que dicha facultad solo es aplicable respecto de las infracciones previstas en los literales c), i), j) y k) del citado numeral. 5. Estando a lo señalado, considerando que la infracción consistente en ocasionar que la Entidad resuelva el contrato se encuentra tipificada en el literal f) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, y que la competencia atribuida a este Tribunal respecto de la determinación de responsabilidad administrativa por infracciones cometidas en el marco del régimen regulado por el literal a) del numeral 5.1 del artículo 5 de dicha norma, esto es, de las contrataciones menores alasocho(8)UIT,noalcanzaalsupuestodelainfraccióntipificadapordicholiteral f), razón por la cual debe concluirse que, en el presente caso, el Tribunal, carece de competencia para imponer sanción al Contratista. 6. Teniendo en cuenta lo anterior, es preciso indicar que el ejercicio de la potestad sancionadora de este Tribunal se da con la sujeción a los principios de legalidad y de tipicidad, recogidos en los numerales 1 y 4 del artículo 248 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por el Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, modificado por la Ley N° 31465, en adelante el TUO de la LPAG. Sobre el particular, según el principio de legalidad, solo por norma con rango de ley cabe atribuir a las entidades la potestad sancionadora y la consiguiente previsión de las consecuencias administrativas que a título de sanción son posibles de aplicar a un administrado, las que en ningún caso habilitarán a disponer la privación de libertad. Por su parte, el principio de tipicidad prescribe que solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductaso determinar sanciones, sin constituirnuevasconductassancionablesa lasprevistaslegalmente,salvoloscasosenquelaleyoDecretoLegislativopermita tipificar infracciones por norma reglamentaria. 7. Con relación al principio de legalidad en el ámbito sancionador, el Tribunal Constitucional ha señalado que este impide que se pueda atribuir la comisión de una infracción si esta no se encuentra previamente determinada en la ley, y tambiénprohíbequesepuedaaplicarunasanciónsiestanoestádeterminadapor la ley. Asegura también que este principio imponetres exigencias: la existencia de Págin7 de9 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5347-2024-TCE-S6 una ley (lex scripta), que la ley sea anterior al hecho sancionado (lex praevia)14y que laleydescriba un supuesto de hecho estrictamente determinado (lexcerta) . En esa medida, el principio de legalidad no solo exige que la infracción esté establecida en una norma legal, sino que la misma describa claramente cuál es la conducta que se considera como tal (lex certa), lo que se conoce como el mandato de determinación. Por su parte, el principio de tipicidad —que constituye una manifestación del principio de legalidad— exige que las conductas consideradas como infracción estén definidas con un nivel de precisión suficiente, de manera que el destinatario de las mismas pueda comprender sin dificultad o estar en condicionesde conocer ypredecirlas consecuencias de susactos; ello a partir de 15 la previsión clara de la conducta proscrita y de la sanción aplicable . 8. En tal contexto, en estricta aplicación de los principios de legalidad y tipicidad, recogidos en los numerales 1 y 4 del artículo 248 del TUO de la LPAG, así como la normativa antes analizada, el Tribunal carece de competencia para emitir pronunciamiento respecto a la responsabilidad administrativa del Contratista por haberocasionadoque laEntidadresuelva laOrdendeServicio,enelmarcodeuna contratación menor a ocho (8) UIT, conforme a lo establecido en el literal a) del numeral 5.1 del artículo 5, en concordancia con el numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley. En consecuencia, este Tribunal no tiene competencia para emitir pronunciamiento respecto de la supuesta responsabilidad del Contratista, por su responsabilidad en la comisión de la infracción tipificada en el literal f) del numeral 50.1 del artículo 50 de la ley. 9. Sin perjuicio de lo anterior, este Colegiado estima pertinente que la presente resolución sea puesta en conocimiento del Titular de la Entidad, para que, conforme a sus atribuciones y competencias, realice las acciones que considere pertinentes sobre la situación objeto de denuncia. Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la vocal Mariela Nereida Sifuentes Huamán y la intervención de los vocales Paola Saavedra Alburqueque y Jefferson Augusto Bocanegra Diaz, atendiendo a la conformación de la Sexta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la ResoluciónN° D000103- 2024- OSCE-PRE del 1 de julio de 2024, publicada el 2 del mismo mes y año en el Diario 14 Fundamento 3 de la sentencia emitida porelTribunalConstitucionalenel Expediente N° 0197-2010-PA/TC. 15 Fundamento 8 de la Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el expediente N° 05487-2013- AA/TC. Págin8 de9 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5347-2024-TCE-S6 Oficial“ElPeruano”,yenejerciciodelasfacultadesconferidasenelartículo59delTexto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 082-2019-EF, así como los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por el Decreto Supremo N° 076-2016-EF del 7 de abril de 2016; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad LA SALA RESUELVE: 1. DeclararqueelTribunaldeContratacionesdelEstadocarecedecompetenciapara determinar la responsabilidad administrativa del proveedor EDWAR JOSEPH ARIZACAROMERO(conR.U.C.N°10437104145),porsupresuntaresponsabilidad al haber ocasionado que la Entidad resuelva la Orden de Servicio N° 0457 del 9 de septiembre de 2020, emitida por la MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE SAN SALVADOR, infracción tipificada en el literal f) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley; por lo que carece de objeto emitir pronunciamiento, por los fundamentos expuestos. 2. Disponer que la presente resolución sea puesta en conocimiento del Titular de la Entidad para que, en mérito a sus atribuciones, adopte las medidas que estime pertinentes, de conformidad con lo señalado en el fundamento 9. 3. Disponer el archivo definitivo del presente expediente. Regístrese, comuníquese y publíquese PAOLA SAAVEDRA ALBURQUEQUE JEFFERSON AUGUSTO BOCANEGRA DIAZ VOCAL VOCAL DOCUMENTO FIRMADO DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE DIGITALMENTE MARIELA NEREIDA SIFUENTES HUAMÁN PRESIDENTA DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE Págin9 de9