Resolución N.° 5266-2024-TCE-S6

Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5266-2024-TCE-S6 Sumilla: En el presente caso, se ha verificado que el Consorcio no ha sometido a algún mecanismo de solución de controversias (conciliacióny/oarbitraje)laresolucióndelContrato;porlo que dicha decisión ha quedado consentida. En consecuencia, corresponde la aplicación de sanción de inhabilitación temporal. Lima, 13 de diciembre de 2024. VISTO en sesión del 13 de diciembre de 2024, de la Sexta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente N° 6627/2023.TCE, sobre el procedimiento administrativosancionadordelosproveedoresASARIINGENIEROSOCIEDADANONIMA CERRADA y GRUPO VITESSE INGENIEROS Y ABOGADOS S.A.C., integrantes del CONSORCIO ARA, por su supuesta responsabilidad al haber ocasionado que la Entidad resuelva el contrato, siempre que dicha resolución haya quedado consentida o firme en vía conciliatoria o arbitral, en el marco de la Adjudicación Simplificada N° 008-2022- SEING/FAP - Primera Convocatoria, convocada por la Fuerza Aérea del Perú; infracción tipificada en el literal f) del numeral 50.1 del artículo 50 del Texto Único Ordenado de la LeyN°30225,LeydeContratacionesdelEstado,aprobadoporDecretoSupremoN°082- 2019-EF; y, atendiendo a lo siguiente: I. ANTECEDENTES: 1. Según la información registrada en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado – SEACE, el 23 de junio de 2022, la Fuerza Aérea del Perú, en adelante la Entidad, convocó la Adjudicación Simplificada N° 008-2022-SEING/FAP - Primera Convocatoria, para la “Contratación del servicio de acondicionamiento del ambiente de emergencia del Centro de Salud FAP Las Palmas”, por un valor estimado de S/ 240 000.00 (doscientos cuarenta mil con 00/100 soles), en adelante el procedimiento de selección. Cabe precisar que, el procedimiento de selección fue convocado bajo la vigencia del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado aprobado por el Decreto Supremo N° 082-2019-EF, en adelante la Ley, y el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 344-2018-EF, en lo sucesivo el Reglamento. El 7 de julio de 2022, se llevó a cabo el acto de presentación de ofertas, y el 14 del mismo mes y año, se otorgó la buena pro al Consorcio Ara, integrado por los proveedores Asari Ingeniero Sociedad Anónima Cerrada y Grupo Vitesse Página 1 de 20 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5266-2024-TCE-S6 IngenierosyAbogadosS.A.C.,porelmontoofertadodeS/216000.00(doscientos dieciséis mil con 00/100 soles); asimismo, el 22 del mismo mes y año, se registró en el SEACE el consentimiento de la buena pro. En mérito a ello, el 15 de agosto de 2022, la Entidad y el mencionado postor, en adelante el Consorcio, suscribieron el Contrato N° 145-CS-SEING-2022, en adelante el Contrato, por el monto de la oferta adjudicada. 1 2. Mediante escritos N° 1 del 24 de abril de 2023, presentados el 9 de mayo de 2023 ante la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, la Entidad puso en conocimiento que el Consorcio habría incurrido en infracción al ocasionar que resolviera el Contrato. Afindesustentarsudenuncia, adjuntóelInformeLegalN°012-2022-SIAJ/SEING 2 del 29 de diciembre de 2022 y el Informe Técnico N° 123-SIAB-2022 del 7 de noviembre de 2022, en los cuales indicó lo siguiente: - El 15 de agosto de 2022, la Entidad y el Consorcio suscribieron el Contrato, derivado del procedimiento de selección. - Mediante el Oficio NC-85-MSS-N° 004 del 22 de septiembre de 2022, se adjuntó el Informe N° 004, en el que se concluyó que el Consorcio estaba acumulando un total de dieciséis (16) días calendario de penalidades por no cumplir con lo establecido en el diagrama Gantt. - En ese contexto, por concepto de otras penalidades, se impuso al Consorcio un monto de S/ 22 080.00 (veintidós mil ochenta con 00/100 soles), el cual superaba la penalidad máxima permitida por dicho concepto, es decir, el 10% del monto del contrato, que ascendía a S/ 21 600.00 (veintiún mil seiscientos con 00/100 soles). - Como consecuencia, yen virtud del artículo 164 del Reglamento, se resolvió el Contrato mediante la Resolución Jefatural N° 053 SEING, debido a que se alcanzó el monto máximo de otras penalidades previsto en la cláusula duodécima del Contrato. 1 2 Véase los folios 547 al 551 del expediente administrativo.strativo. 3 Véase los folios 555 al 563 del expediente administrativo. Página 2 de 20 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5266-2024-TCE-S6 - La resolución del Contrato fue comunicada al Consorcio mediante la Carta Notarial NC-70-SIAJN° 637, del 28 de septiembre de 2022. - Enconsecuencia,seadviertenindiciosdelaposiblecomisióndelainfracción prevista en el literal f) del artículo 50.1 de la Ley. 3. Con el decreto del 28 de noviembre de 2023 , de manera previa al inicio del procedimiento administrativo sancionador, se dispuso requerir a la Entidad la siguiente información: • Copia completa y legible del Contrato. • Copia completa y legible de la Carta Notarial, a través de la cual la Entidad requirió al Consorcio el cumplimiento de sus obligaciones, debiendo constar el diligenciamiento (certificado) por el Notario público y la fecha en la que fue recibida por el Consorcio. • Copia completa y legible de la Carta Notarial, a través de la cual la Entidad comunicó al Consorcio la resolución del Contrato, debiendo constar el diligenciamiento (certificado) por el Notario público y la fecha en la que fue recibida por el Consorcio. • Señalarsilaresolucióncontractualhasidosometidaaprocesoarbitraluotro mecanismo de solución de controversias e indicar su estado situacional. 4. Mediante escrito N° 02 , presentado el 15 de enero de 2024 ante la Mesa de Partes del Tribunal, la Entidad remitió la información solicitada a través del decreto del 28 de noviembre de 2023. Asimismo, a través del Informe legal N° 025-2023-SIAJ-SEING y el Informe técnico N° 028-SIAB-2023 , ambos del 28 de diciembre de 2023, la Entidad precisóquelaresolucióndelContratonohasidosometidaaprocesoconciliatorio y/o arbitraje, y reiteró lo indicado en los adjuntos del escrito N° 1, presentado el 9 de mayo de 2023. 4 Véase los folios 619 al 622 del expediente administrativo. 5 Véase los folios 635 al 637 del expediente administrativo. 6 Véase los folios 642 al 646 del expediente administrativo. 7 Véase los folios 647 al 655 del expediente administrativo. Página 3 de 20 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5266-2024-TCE-S6 5. Con Oficio NC-70-LOCN-PE-N°062 del 30 de enero de 2024, Oficio NC-70-LOCN- 9 10 PE-N°143 del 14 de mayo de 2024, Oficio NC-70-LOCN-PE-N°142 del 14 de mayo de 2024 y Oficio NC-70-LOCN-PE-N°236 11 del 2 de agosto de 2024, presentados el 5 de febrero, el 14 de mayo y el 5 de agosto de 2024 ante la Mesa de Partes del Tribunal, respectivamente, la Entidad solicitó información sobre el estado actual de procedimiento administrativo sancionador y requirió impulso procesal por parte del Tribunal. 12 6. A través del decreto del 9 de agosto de 2024 , se dispuso iniciar procedimiento administrativo sancionador a los integrantes del Consorcio, por su supuesta responsabilidadalhaberocasionadoquelaEntidadresuelvaelContrato,siempre que dicha resolución haya quedado consentida o firme en vía conciliatoria o arbitral; infracción tipificada en el literal f) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley. Para tal efecto, se les otorgó el plazo de diez (10) días hábiles a fin que formulen sus descargos, bajo apercibimiento de resolver el procedimiento con la documentación obrante en autos. 7. Mediante decreto del 9 de agosto de 2024, vistas las solicitudes realizadas por la Entidad, se estuvo a lo dispuesto en el decreto de inicio del procedimiento administrativo sancionador. 8. A través del escrito N° 1, presentado el 27 de agosto de 2024 ante la Mesa de Partes del Tribunal, el proveedor Grupo Vitesse Ingenieros y Abogados S.A.C., integrante del Consorcio, se apersonó al procedimiento y presentó descargos en los siguientes términos: • En atención al artículo 258 del Reglamento, solicita que se individualice la responsabilidad en su consorciado, dado que la promesa de consorcio establecía que era el único responsable por la aplicación al Consorcio de penalidades por mora en la ejecución de la prestación y por otras penalidades, yporlaparalizaciónoreduccióninjustificadaen laejecuciónde la prestación. 8 Véase los folios 669 y 670 del expediente administrativo. 9 Véase los folios 671 y 672 del expediente administrativo. 10 Véase los folios 673 y 674 del expediente administrativo. 11 Véase los folios 675 y 676 del expediente administrativo. 12 Véase los folios 681 al 683 del expediente administrativo. Página 4 de 20 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5266-2024-TCE-S6 • Asimismo, considerando que la Entidad remitió de manera extemporánea la información requerida mediante decreto del 28 de noviembre de 2024, argumenta que no debe tomarse en cuenta los documentos presentados en su escrito N° 2 ni en posteriores. En consecuencia, señala que, para la resolución del presente caso, el Tribunal debe basarse únicamente en la información contenida en el escrito N° 1, presentado por la Entidad con fecha 9 de mayo de 2023. • Finalmente, precisa que el artículo 163 del Reglamento establece que pueden aplicarse otras penalidades siempre que se especifiquen los supuestos de hecho, la fórmula de cálculo y el procedimiento de verificación de dichos supuestos. En el caso concreto, la Entidad no ha establecido el procedimiento de verificación en las bases integradas. En concordancia con lo señalado por la Dirección Técnico Normativa del OSCE en sus Opiniones N° 003-2022/DTN y N° 052-2022/DTN, las penalidades impuestas no debieronaplicarse,lo que implicaquenoexisteun motivo legalmente válido para sustentar la resolución del Contrato, no cumpliéndose con el procedimiento correspondiente para su realización. • Por lo expuesto, solicita se declare no ha lugar a la imposición de sanción a su representada. 9. Mediante el decreto del 12 de septiembre de 2024, la Secretaría del Tribunal verificó que el proveedor Grupo Vitesse Ingenieros y Abogados S.A.C., integrante del Consorcio, presentó sus descargos y se apersonó el procedimiento. Asimismo, se verificó que el proveedor Asari Ingeniero Sociedad Anónima Cerrada, integrante del Consorcio, no presentó sus descargos, a pesar de haber sido notificado el 13 de agosto de 2024 por medio de la Casilla Electrónica del OSCE. En tal sentido, se dispuso remitir el expediente a la Sexta Sala del Tribunal para que resuelva, siendo recibido el 13 de septiembre de 2024. 10. Con Oficio NC-70-LOCN-PE-N°236 del 2 de agosto de 2024, presentado el 17 de octubre de 2024 ante la Mesa de Partes del Tribunal, la Entidad solicitó información sobreelestado actualdeprocedimientoadministrativo sancionador y requirió impulso procesal por parte del Tribunal. 11. A través del decreto del 21 de octubre de 2024, en atención al Oficio NC-70- Página 5 de 20 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5266-2024-TCE-S6 LOCN-PE-N°236 remitido por la Entidad,se dispuso comunicar que las solicitudes de información de los expedientes administrativos se realizan a través de la dirección electrónica tramitestribunal@osce.gob.pe. II. FUNDAMENTACIÓN: 1. Es materia del presenteprocedimiento administrativo sancionador determinar si los integrantes del Consorcio incurrieron en responsabilidad administrativa al ocasionar la resolución del Contrato, derivado del procedimiento de selección; infracción tipificada en el literal f) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley. Naturaleza de la infracción. 2. Al respecto, el literal f) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley establece que constituye infracción administrativa pasible de sanción ocasionar que la Entidad resuelva el contrato, incluidos acuerdos marco, siempre que dicha resolución haya quedado consentida o firme en vía conciliatoria o arbitral. 3. De acuerdo con la referida norma, tal infracción requiere necesariamente de la concurrencia de dos requisitos para su configuración, esto es: i) Debe acreditarse que el contrato, orden de compra u orden de servicio, fuente de obligaciones, haya sido resuelto por causal atribuible al contratista, de conformidad con el procedimiento previsto por la ley y el reglamento vigentes en su oportunidad. ii) Debe verificarse que dicha decisión haya quedado consentida o firme en vía conciliatoria o arbitral, ya sea por no haberse iniciado oportunamente la conciliación o arbitraje, o, aun cuando se hubieren llevado a cabo dichos mecanismos de solución de controversia, se haya confirmado la decisión de la Entidad de resolver el contrato. 4. Ahora bien, en cuanto al primer requisito, es necesario traer a colación el numeral36.1delartículo36delaLey,elcualdisponequecualquieradelaspartes puede resolver el contrato, por caso fortuito o fuerza mayor que imposibilite de manera definitiva la continuación del contrato, por incumplimiento de sus obligaciones conforme a lo establecido en Reglamento, o por hecho sobreviniente al perfeccionamiento del contrato que no sea imputable a alguna de las partes. Página 6 de 20 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5266-2024-TCE-S6 5. A su vez,el numeral 164.1 del artículo 164 del Reglamento señala que, la Entidad puede resolver el contrato, de conformidad con el artículo 36 de la Ley, en los casos que el contratista: (i) incumpla injustificadamente obligaciones contractuales, legales o reglamentarias a su cargo, pese a haber sido requerido para ello; (ii)hayallegado a acumularel monto máximo dela penalidadpor mora o el monto máximo para otras penalidades, en la ejecución de la prestación a su cargo; o (iii) paralice o reduzca injustificadamente la ejecución de la prestación, pese a haber sido requerido para corregir tal situación. De otro lado, dicho artículo precisa que cualquiera de las partes puede resolver el contrato por caso fortuito, fuerza mayor o por hecho sobreviniente al perfeccionamiento del contrato que no sea imputable a las partes y que imposibilite de manera definitiva la continuación de la ejecución del contrato. 6. Aunado a ello, el numeral 165.1 del artículo 165 del Reglamento establece que, encasodeincumplimientocontractualdeunadelaspartesinvolucradas,laparte que resulte perjudicada con tal hecho requerirá a la otra notarialmente para que satisfaga sus obligaciones, en un plazo no mayor de cinco (5) días, bajo apercibimientoderesolverelcontrato.Dependiendodelmontoinvolucradoyde la complejidad, envergadura o sofisticación de la adquisición o contratación, la Entidadpodráestablecerplazosmayores,loscualesnosuperaránenningúncaso los quince (15) días, éste último plazo se otorgará necesariamente en obras. Adicionalmente, establece que, si vencido dicho plazo el incumplimiento continúa,laparteperjudicadapuederesolverelcontratoenformatotaloparcial, comunicando su decisión mediante carta notarial. Por su parte, el numeral 165.2 del citado artículo precisa que, no resulta necesario efectuar un requerimiento previo cuando la resolución del contrato se deba a la acumulación del monto máximo de penalidad por mora, o por otras penalidades; cuando la situación de incumplimiento no pueda ser revertida; o cuando cualquiera de laspartes invoque alguno de los supuestos establecidos en el numeral 164.4 del artículo 164 del Reglamento, en cuyo caso justifican y acreditan los hechos que sustentan su decisión de resolver el contrato en forma total o parcial. En este caso, bastará comunicar al contratista mediante carta notarial la decisión de resolver el contrato. 7. En cuanto al segundo requisito para la configuración de la infracción, a fin de determinar si la decisión de resolver el contrato por parte de la entidad ha quedado consentida o se encuentra firme, corresponde verificar si se ha acreditado en el procedimiento administrativo sancionador que las partes han Página 7 de 20 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5266-2024-TCE-S6 recurrido oportunamente a los mecanismos de solución de controversias, es decir, a conciliación y/o arbitraje. Sobre ello, el artículo 45 de la Ley, en concordancia con el numeral 166.3 del artículo 166 del Reglamento, establecen que el plazo para iniciar cualquier mecanismo de solución de controversias relacionado a la resolución contractual es de treinta (30) días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la resolución, precisando que al vencimiento de dicho plazo se entendía que la resolución del contrato había quedado consentida. Por su parte, el numeral 225.5 del artículo 225 del Reglamento dispone que, en caso de haberse seguido previamente un procedimiento de conciliación, sin acuerdo o con acuerdo parcial, el arbitraje respecto de las materias no conciliadas deberá iniciarse dentro del plazo de caducidad contemplado en el numeral 45.5 del artículo 45 de la Ley. 8. De otra parte, es pertinente indicar que, en el Acuerdo de Sala Plena N° 2-2022 13 publicado en el Diario Oficial El Peruano el 7 de mayo de 2022, se adoptó, entre otros, que la configuración de la infracción consistente en dar lugar a la resolución de contrato se concreta con la notificación de la decisión de resolver el contrato, conforme al procedimiento establecido en el Reglamento, según corresponda; y, que en el procedimiento administrativo sancionador no corresponde evaluar la decisión de la Entidad de resolver el contrato, constituyendo un elemento necesario para determinar responsabilidad administrativa, verificar que esa decisión ha quedado consentida por no haberse iniciado los medios de solución de controversias, o que, habiéndose sometido a estos, haya quedado firme, conforme a lo previsto en la Ley y su Reglamento. Configuración de la infracción. Sobre el procedimiento de resolución contractual. 9. Teniendo en cuenta lo expuesto, en primer lugar, corresponde determinar si la Entidad observó el debido procedimiento para la resolución del Contrato, en tanto que su cumplimiento constituye requisito necesario e indispensable, para que este Tribunal pueda considerar configurada la infracción que se imputa. 13 Acuerdo de Sala Plena que establece criterios para la configuración de la infracción consistente en ocasionar que la entidad resuelva el contrato, siempre que dicha resolución haya quedado consentida o firme en vía conciliatoria o arbitral. Página 8 de 20 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5266-2024-TCE-S6 14 10. Sobre el particular, de lo señalado en el Informe Legal N° 012-2022-SIAJ/SEING del 29 de diciembre de 2022, se tiene que, la Entidad informó que el Consorcio incurrió en infracción al haber ocasionado que aquella resuelva el Contrato, por haber acumulado el monto máximo de otras penalidades. 11. Ahora bien, la causal de resolución invocada por la Entidad, fue la referida a la acumulación del monto máximo de otras penalidades, causal que, según se ha mencionado previamente, de conformidad con el numeral 165.4 del artículo 165 del Reglamento , no requiere que se efectúe un requerimiento previo. En tal sentido, elprocedimiento se cumple conla notificación dela decisiónde resolver el contrato. A efectos de verificar si la resolución contractual fue efectuada conforme al procedimiento descrito en el artículo 165 del Reglamento, la carta de resolución del contrato debe cumplir las siguientes condiciones: • Encontrarse dirigida al domicilio señalado por el Consorcio [en el correspondiente contrato o documento posterior]. • Diligenciada por notario público. • Señalar la decisión de resolver el contrato. 12. Enrelaciónconello,delosantecedentesadministrativosseadvierteque,através de la Carta Notarial NC-70-SIAJN° 637 16 del 28 de septiembre de 2022, diligenciadaconfecha4deoctubrede2022porelnotariopúblicodeIca,Enrique Luque Vásquez, la Entidad comunicó al Consorcio su decisión de resolver el Contrato por haber acumulado el monto máximo de otras penalidades. Para un mejor análisis a continuación se reproduce un extracto del documento en mención: 14 Véase los folios 547 al 551 del expediente administrativo. 15 Versión original del Reglamento, publicado mediante Decreto Supremo N° 344-2018-EF. Actualmente es el numeral 165.2. 16 Véase los folios 573 y 574 del expediente administrativo. Página 9 de 20 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5266-2024-TCE-S6 Cabeprecisarquelacartaderesolucióncontractualfuediligenciadaaladirección ubicada en Urbanización El Carmen M3 Ica, Ica, Ica, domicilio válido a efectos de la notificación durante la ejecución contractual, de conformidad a la cláusula décimo novena del Contrato : 17 17 Véase los folios 656 al 662 del expediente administrativo, específicamente el folio 661. Página 10 de 20 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5266-2024-TCE-S6 13. En consecuencia, se advierte que la decisión de resolver el Contrato por la Entidad, fue dirigida al domicilio contractual señalado por el Consorcio, diligenciada por notario público, y se indicó expresamente la causal que motivó tal decisión. 14. Estando a lo reseñado, se aprecia que la Entidad ha seguido el procedimiento previstoen lanormativa,parala resolucióndelContrato,pues sunotificaciónfue efectuada correctamente. Continuando con el análisis, corresponde determinar si dicha decisión quedó consentida o firme. Sobre el consentimiento o firmeza de la resolución contractual 15. En este punto, es pertinente destacar que el tipo infractor imputado señala expresamente que, para la determinación de la configuración de la conducta, se debe verificar que la decisión de resolver el contrato ha quedado consentida por no haberse iniciado los procedimientos de solución de controversias, conforme a lo previsto en la Ley y su Reglamento. 16. Así tenemos que, en el numeral 45.5 del artículo 45 de la Ley, en concordancia con lo previstoen elnumeral 166.3 delartículo 166 del Reglamento, se establece que cualquier controversia relacionada con la resolución del contrato puede ser sometida por la parte interesada a conciliación y/o arbitraje dentro de lostreinta (30)díashábilessiguientesdenotificadalaresolución.Vencidoesteplazosinque se haya iniciado alguno de estos procedimientos, se entiende que la resolución del contrato quedó consentida. Página 11 de 20 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5266-2024-TCE-S6 17. Por tanto, estando a lo antes expuesto y habiéndose determinado que la resolución parcial del Contrato fue comunicada el 4 de octubre de 2022, el Consorcio tuvo como plazo máximo para someter la misma a conciliación o arbitraje, hasta el 18 de noviembre de 2022 .8 19 18. Con relación a ello, a través del Informe técnico N° 028-SIAB-2023 del 28 de diciembre de 2023, la Entidad señaló que, el Consorcio no ha sometido a ningún mecanismo de solución de controversia, sea este conciliación o arbitraje, la resolución de contrato; por lo que, la resolución contractual habría quedado consentida. 19. Llegado este punto, corresponde analizar los descargos presentados por el proveedor GrupoVitesseIngenieros yAbogados S.A.C.,integrantedel Consorcio, que indicó que la Entidad remitió de manera extemporánea la información requerida mediante decreto del 28 de noviembre de 2024, por lo que no debe tomarse en cuenta lo señalado en su escrito N° 2 y posteriores. EsteTribunalnocomparteelargumentoplanteadoporelproveedordenunciado, ya que, en virtud del principio de verdad material, toda autoridad administrativa tiene el deber de verificar completamente los hechos que fundamentan sus decisiones, para lo cual debe adoptar todas las medidas probatorias necesarias, independientemente de los plazos. En consecuencia, no resulta razonable omitir delanálisisdelpresenteexpediente,lainformaciónremitidaporlaEntidad,antes del vencimiento del plazo para emitir resolución. 20. Asimismo, precisó que la Entidad, en incumplimiento del artículo 163 del Reglamento, no ha establecido en las bases integradas el procedimiento de verificación del supuesto de otras penalidades. Por lo que, en concordancia con lo señalado por la Dirección Técnico Normativa del OSCE en sus Opiniones N° 003-2022/DTN y N° 052-2022/DTN, las penalidades impuestas no debieron aplicarse, lo que implica que no existe un motivo legalmente válido para sustentar la resolución del Contrato, no cumpliéndose con el procedimiento correspondiente para su realización. Con relación a este argumento, cabe mencionar que según lo establecido en el Acuerdo de Sala Plena N° 002-2022/TCE del 7 de mayo de 2022, en este tipo de 18 Al respecto, cabe señalar que, el 1 de noviembre de 2022 fue feriado nacional, y los días 7 y 31 de octubre fueron declarados días no laborables para el sector público mediante Decreto Supremo N° 033-2022-PCM. 19 Por lo que, dichas fechas no se computan para la contabilización del plazo respectivo. Véase los folios 647 al 655 del expediente administrativo, específicamente el folio 655. Página 12 de 20 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5266-2024-TCE-S6 procedimiento administrativo sancionador no corresponde al Tribunal verificar si la decisión de la Entidad de resolver el contrato se encuentra justificada, toda vez que ello debe ser evaluado en una conciliación o arbitraje, constituyendo elementos necesarios para imponer la sanción verificar la formalidad del procedimiento de la resolución establecido en el artículo 165 del Reglamento y queesadecisión,hayaquedadoconsentidaoadquiridofirmezaenvíaconciliatoria o arbitral. 21. Por lo expuesto, se encuentra acreditada la configuración de la infracción contemplada en el literal f) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley. 22. Asimismo, de la revisión de los descargos presentados por el proveedor Grupo Vitesse Ingenieros y Abogados S.A.C., se observa que también solicitó la individualización de la responsabilidad en su consorciado, por lo que dicho argumento será analizado en el acápite correspondiente. Sobre la posibilidad de individualizar la responsabilidad administrativa. 23. Al respecto, debe tenerse en cuenta que, el artículo 258 del Reglamento, prevé que las infracciones cometidas por un consorcio durante el procedimiento de selección y la ejecución del contrato, se imputan a todos los integrantes del mismo,aplicándosea cada uno de ellosla sanción que le corresponda,salvo que, por la naturaleza de la infracción, la promesa formal, contrato de consorcio o contrato suscrito con la Entidad, pueda individualizarse la responsabilidad; precisando que la carga de la prueba de la individualización corresponde al presunto infractor. Asimismo, en el citado artículo se establece que, a efectos de la individualización de la responsabilidad y conforme a lo establecido en el artículo 13 de la Ley, deberán considerarse los siguientes criterios: i) La naturaleza de la infracción, que solo podrá invocarse ante el incumplimiento de una obligación de carácter personal por cada uno de los integrantes del consorcio, en el caso de las infracciones previstas en los literales c), i) y k) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley; ii) La promesa formal de consorcio, que solo podrá ser utilizada en tanto dicho documento sea veraz y su literalidad permita identificar indubitablemente al responsable de la comisión de la infracción; Página 13 de 20 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5266-2024-TCE-S6 iii) El contrato del consorcio, que será empleado siempre y cuando dicho documento sea veraz, no modifique las estipulaciones de la promesa formal de consorcio y su literalidad permita identificar indubitablemente al responsable de la comisión de la infracción; iv) El contrato suscrito con la Entidad, que será de aplicación cuando su literalidadpermitaidentificar indubitablementealresponsabledela comisión de la infracción. 24. En ese sentido, a efectos de determinar la sanción a imponer en virtud de los hechos reseñados, en el presente caso corresponde dilucidar, de forma previa, si es posible imputar a una de las partes del Consorcio la responsabilidad por los hechos expuestos. La imposibilidad de individualizar dicha responsabilidad determinaría que todos los miembros del Consorcio asuman las consecuencias derivadas de la infracción cometida. Cabe señalar que, de conformidad con lo establecido en el literal a) del numeral 258.2 del artículo 258 del Reglamento, el criterio de individualización referido a la naturaleza de la infracción solo podrá invocarse ante el incumplimiento de una obligación de carácter personal por cada uno de los integrantes del consorcio, en el caso de las infracciones previstas en los literales c), i) y k) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley. Por lo tanto, considerando que en el presente caso se ha imputado la infracción tipificada en el literal f) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, no es posible individualizar responsabilidades por la comisión de la infracción imputada, en virtud de la naturaleza de la infracción. 25. Asimismo, cabe señalar que, de conformidad con lo establecido en el literal b) numeral 258.2 del artículo 258 del Reglamento, el criterio de individualización referido a la promesa formal de consorcio solo podrá ser utilizado en tanto el documento sea veraz y su literalidad permita identificar indubitablemente al responsable de la comisión de la infracción. 26. En este contexto, el proveedor Grupo Vitesse Ingenieros y Abogados S.A.C. ha señalado que, según la promesa de consorcio, su consorciado el proveedor Asari Ingeniero Sociedad Anónima Cerrada, era responsable único por la aplicación al Consorcio de penalidades por mora en la ejecución de la prestación y por otras penalidades, y por la paralización o reducción injustificada en la ejecución de la prestación y, por lo tanto, debería individualizarse la responsabilidad. Página 14 de 20 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5266-2024-TCE-S6 A continuación, se exponen las obligaciones atribuidas a cada consorciado según la citada promesa: (…) En este sentido, resulta pertinente recordar el criterio establecido en el Acuerdo 20 de Sala Plena N° 5-2017 , según el cual la promesa formal de consorcio debe incluir una mención expresa que atribuya la responsabilidad por el cumplimiento delaobligaciónvinculadaconlaconfiguracióndelsupuestoinfractoraunoomás 20 Acuerdo de Sala referido a la Individualización de responsabilidad en base a la promesa formal de consorcio por la presentación de documentación falsa o adulterada contenida en la oferta. Página 15 de 20 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5266-2024-TCE-S6 de los integrantes del consorcio. Enelpresentecaso,seindicóqueelproveedorAsariIngenieroSociedadAnónima Cerrada, era responsable por la aplicación al Consorcio de otras penalidades - causal que motivó la resolución contractual efectuada por el Consorcio- y por el retraso injustificado de la ejecución del servicio. Sin embargo, también se estableció que el proveedor Grupo Vitesse Ingenieros y Abogados S.A.C. era responsable por la ejecución del servicio, es decir, se le atribuían las consecuencias jurídicas surgidas de dicha ejecución. En ese sentido, este Tribunal advierte una incongruencia en la determinación de responsabilidadesdesarrolladaenlapromesade consorcioenanálisis, puessiun proveedor es responsable por la ejecución del servicio, un posible retraso que acarree aplicación de penalidades, también es de su responsabilidad. Laausenciadeprecisiónqueenestecasoseadvierteenlapromesadeconsorcio, es un hecho atribuible a los integrantes del mismo. Por lotanto, no apreciándose un pacto expreso e indubitable que genere una clara convicción de que la causal que motivó la resolución del contrato formaba parte de la esfera de control de uno de los consorciados, no corresponde individualizar la responsabilidad en virtud de la promesa de consorcio. Sin perjuicio del análisis desarrollado precedentemente, cabe señalar que la funcionalidad de la promesa de consorcio no debe ser desnaturalizada. En este sentido, el citado Acuerdo de Sala Plena N° 5-2017 , advirtió lo siguiente: “6.Porcierto,enlaaplicacióndelpresente Acuerdo,sedeberáprocuraridentificar aquelloscasosenqueseintegraalconsorcioaunmiembroque,sintenerasignada ningunaobligaciónpropiadelaejecucióndelcontrato,esincorporadoconlaúnica finalidad de asumir la responsabilidad por la infracción. Si bien la promesa formal de consorcio es un documento que, conforme alartículo 13 de laLeyy artículo 220 del Reglamento, puede servir para sustentar la individualización de responsabilidad, no debe permitirse que la figura del consorcio se desnaturalice a tal punto que se convierta meramente en un instrumento para evadir la responsabilidad por la presentación de documentación falsa o adulterada. Repárese al respecto en lo expresado líneas arriba sobre la finalidad pro- competitiva que reviste la introducción de la figura del consorcio en la normativa 21 Si bien el Acuerdo está referido a la individualización de responsabilidad en base a la promesa formal de es válido tomar en consideración el criterio allí expuesto, siempre que resulte pertinente, para cualquier supuesto de infracción, como el que nos avoca el presente caso. Página 16 de 20 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5266-2024-TCE-S6 de contratación pública, finalidad que se desnaturaliza completamente si el documento en el que se plasma la voluntad y compromiso de conformar el consorcio, se introduce un pacto por el cual uno de sus integrantes se incorpora con la única “función” de asumir toda la responsabilidad por alguna eventual infracción”. [El resaltado es nuestro] 27. Finalmente, cabe precisar que, de la información obrante en el expediente administrativo, no se aprecia otro elemento que permita determinar la individualización de responsabilidad. 28. Por lo tanto, este Colegiado concluye que en el presente caso no existen elementos que permitan individualizar la responsabilidad en alguno de los integrantes del Consorcio; en consecuencia, corresponde imponer sanción administrativa a ambos consorciados. Respecto a la graduación de la sanción. 29. El literal b) del numeral 50.4 del artículo 50 de la Ley, ha previsto que por la comisión de la infracción materia de análisis, corresponde imponer una sanción de inhabilitación temporal por un periodo no menor de tres (3) meses ni mayor de treinta y seis (36) meses, en el ejercicio del derecho a participar en procedimientos de selección y de contratar con el Estado. 30. Adicionalmente, para ladeterminación dela sanción resulta importante tener en cuentael principiode razonabilidad,previsto enelnumeral1.4 delartículoIV del Título Preliminar del TUO de la Ley del Procedimiento Administrativo General, según el cual, las decisiones de la autoridad administrativa que impongan sanciones o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido. 31. En ese sentido, corresponde determinar la sanción a imponer a los integrantes del Consorcio conforme a los criterios previstos en el artículo 264 del Reglamento, tal como se expone a continuación: a) Naturalezade laInfracción: desde el momento en que un proveedor asume un compromiso contractual frente a la Entidad, queda obligado a cumplir cabalmente con lo ofrecido, dado que un incumplimiento suyo puede Página 17 de 20 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5266-2024-TCE-S6 significar un perjuicio al Estado, vinculado a la normal prestación de los servicios al ciudadano que debe garantizarse, y al cumplimiento de los fines públicos asociados a la contratación. b) Ausencia de intencionalidad del infractor: respecto de ello, y de conformidad con los medios de prueba obrantes en el expediente, se observa que el Consorcio no cumplió oportunamente con las prestaciones a su cargo,ocasionando con elloque laEntidad resuelva el Contratopor causa imputableaaquél,alhaberacumuladoelmontomáximodelapenalidadpor otras penalidades. c) La inexistencia o grado mínimo de daño causado a la Entidad: en el caso concreto, el incumplimiento de las obligaciones del Consorcio generó que la Entidad no satisficiera oportunamente el acondicionamiento del ambiente de emergencia del Centro de Salud FAP Las Palmas. d) Reconocimiento de la infracción cometida antes de que sea detectada: debe tenerse en cuenta que, conforme a la documentación obrante en el expediente no se advierte que los integrantes del Consorcio hayan reconocido su responsabilidad en la comisión de la infracción, antes de que fuera detectada. e) Antecedentes de sanción o sanciones impuestas por el Tribunal: de la revisión de la base de datos del Registro Nacional del Proveedores, se advierte que los integrantes del Consorcio no tienen antecedentes de sanción impuestas por el Tribunal. f) Conducta procesal: debe señalarse que el proveedor Grupo Vitesse Ingenieros y Abogados S.A.C. se apersonó al procedimiento administrativo sancionador y presentó descargos. Por su parte, el proveedor Asari Ingeniero Sociedad Anónima Cerrada, no lo hizo. g) La adopción e implementación del modelo de prevención: en el expediente, no obra información que acredite que los integrantes del Consorcio hayan adoptado algún modelo de prevención para prevenir actos como los que suscitaron el presente procedimiento administrativo sancionador en su contra, ni para reducir significativamente el riesgo de su comisión. Página 18 de 20 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5266-2024-TCE-S6 h) La afectación de las actividades productivas o de abastecimiento en tiempos de crisis sanitarias : de la revisión de la documentación que obra en el expediente, no se advierte información que acredite el supuesto que recoge el presente criterio de graduación. 32. Finalmente, cabe mencionar que la infracción cometida por los integrantes del Consorcio, cuya responsabilidad ha quedado acreditada, tuvo lugar el 4 de octubrede2022,fechaenquelaEntidadlescomunicólaresolucióndelContrato. Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la vocal ponente Paola Saavedra Alburqueque y la intervención de los vocales Mariela Nereida Sifuentes Huamán y Jefferson Augusto Bocanegra Diaz, atendiendo a la conformación de la Sexta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución N° D000103-2024- OSCE-PRE del 1 de julio de 2024, publicada el 2 del mismo mes y año en el Diario Oficial “El Peruano”, y en ejercicio de lasfacultades conferidas en el artículo 59 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 082-2019-EF, así como los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por el Decreto Supremo N° 076-2016-EF del 7 de abril de 2016; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad. LA SALA RESUELVE: 1. SANCIONAR al proveedor ASARI INGENIERO SOCIEDAD ANONIMA CERRADA con R.U.C. N° 20606726113, por el periodo de cuatro (4) meses de inhabilitación temporal en sus derechos de participar en procedimientos de selección, procedimientos para implementar o extender la vigencia de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y/o contratar con el Estado, por su responsabilidad al haber ocasionado que la Entidad resuelva el Contrato N° 145- CS-SEING-2022 del 15 de agosto de 2022, siempre que dicha resolución haya quedado consentida o firme en vía conciliatoria o arbitral, derivado de la Adjudicación Simplificada N° 008-2022-SEING/FAP - Primera Convocatoria, infracción tipificada en el literal f) del numeral 50.1 del artículo 50 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado aprobado por el Decreto Supremo N° 082-2019-EF. Dicha sanción entrará en vigencia a partir del sexto día hábil de notificada la presente Resolución. 22 Incorporado por la Ley N° 31535, Ley que modifica la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, a fin de incorporar la causal de afectación de actividades productivas o de abastecimiento por crisis sanitarias, aplicable a las micro y pequeñas empresas (Mype). Publicada el 28 de julio de 2022 en el Diario Oficial El Peruano. Página 19 de 20 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5266-2024-TCE-S6 2. SANCIONAR al proveedor GRUPO VITESSE INGENIEROS Y ABOGADOS S.A.C., con R.U.C. N° 20534985151, por el periodo de cuatro (4) meses de inhabilitación temporal en sus derechos de participar en procedimientos de selección, procedimientos para implementar o extender la vigencia de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y/o contratar con el Estado, por su responsabilidad al haber ocasionado que la Entidad resuelva el Contrato N° 145- CS-SEING-2022 del 15 de agosto de 2022, siempre que dicha resolución haya quedado consentida o firme en vía conciliatoria o arbitral, derivado de la Adjudicación Simplificada N° 008-2022-SEING/FAP - Primera Convocatoria, infracción tipificada en el literal f) del numeral 50.1 del artículo 50 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado aprobado por el Decreto Supremo N° 082-2019-EF. Dicha sanción entrará en vigencia a partir del sexto día hábil de notificada la presente Resolución. 3. Disponer que, una vez que la presente resolución haya quedado administrativamente firme, la Secretaría del Tribunal comunique la sanción a través del Sistema Informático del Tribunal. Regístrese, comuníquese y publíquese. PAOLA SAAVEDRA ALBURQUEQUE JEFFERSON AUGUSTO BOCANEGRA DIAZ VOCAL VOCAL DOCUMENTO FIRMADO DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE DIGITALMENTE MARIELA NEREIDA SIFUENTES HUAMÁN PRESIDENTA DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE Página 20 de 20