Resolución N.° 5259-2024-TCE-S6

Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5259 - 2024-TCE-S6 Sumilla: “(...) Habiendo cumplido la Entidad con las estipulaciones mencionadas en la Ley y el Reglamento en relación a la comunicación notarial que debe existir de manera previa a la resolucióncontractual,corresponde imponer sanción al Consorcio.” Lima, 12 de diciembre de 2024. VISTO en sesión del 12 de diciembre de 2024, de la Sexta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente N° 8100/2023.TCE, sobre el procedimiento administrativo sancionador seguido al CONSORCIO 2B, integrado por los proveedores KAMPAU CONTRATISTAS GENERALES S.A.C. y BIARKING PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES S.A.C, por su supuesta responsabilidad por haber ocasionado que la Entidad resuelva el Contrato derivado del Concurso Público N°1-2019-MINAGRI-PEJSIB- 1, para la consultoría de obra: “Elaboración de expediente técnico del PIP ampliación y mejoramiento del servicio de agua del sistema de riego la colmena en el distrito de Llama, provincia de Chota – Cajamarca”, convocado por el PROYECTO ESPECIAL - JAÉN - SAN IGNACIO – BAGUA; por los fundamentos expuestos; y, atendiendo a los siguientes: I. ANTECEDENTES: 1. Según el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE), el 8 de mayo de2019,elProyectoEspecial-Jaén-SanIgnacio-Bagua,enlosucesivolaEntidad, convocó el Concurso Público N°1-2019-MINAGRI-PEJSIB-1, para la consultoría de obra: “Elaboración de expediente técnico del PIP ampliación y mejoramiento del servicio de agua del sistema de riego la colmena en el distrito de Llama, provincia de Chota – Cajamarca”, con un valor referencial de S/ 1 178 761.00 (un millón ciento setenta y ocho mil setecientos sesenta y uno con 00/100 soles), en lo sucesivo el procedimiento de selección. Dicho procedimiento de selección fue convocado bajo la vigencia del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por DecretoSupremoN°082-2019-EF,enadelantelaLey;y,suReglamento,aprobado por el Decreto Supremo N° 344-2018-EF, en adelante el Reglamento. De acuerdo a la información registradaen elSEACE, el 10de juniode2019se llevó acabolapresentacióndeofertas,otorgándoseel14delmismomesyañolabuena pro al Consorcio 2B, integrado por los proveedores Kampau Contratistas Generales S.A.C. y Biarking Proyectos y Construcciones S.A.C., por el valor de su Página 1 de 23 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5259 - 2024-TCE-S6 oferta económica ascendente a S/ 1 178 761.00 (un millón ciento setenta y ocho mil setecientos sesenta y uno con 00/100 soles), en adelante el Consorcio. El 15 de julio de 2019, la Entidad y el Consorcio suscribieron el Contrato de Consultoría N° 004-2019-MINAGRI-PEJSIB-DE , derivado del procedimiento de selección, en adelante el Contrato. 2. Mediante Escrito del 12 de julio de 2023, presentado virtualmente ante la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, la Entidadpusoen conocimiento que los integrantesdel Consorcio habríanincurrido en la infracción establecida en la Ley, al haber ocasionado que la Entidad resuelva el Contrato debido al incumplimiento de sus obligaciones asumidas al perfeccionarlo, señalando principalmente lo siguiente: i. El 15 de julio de 2019, suscribió el Contrato de Consultoría N° 004-2019- MINAGRI-PEJSIB-DE con los integrantes del Consorcio. 3 ii. Mediante el Memorándum N° 415-2020-MINAGRI-PEJSIB-DE , del 16 de noviembre de 2020, se señaló que los integrantes del Consorcio no habrían cumplido con presentar el informe final (tercer entregable). iii. En tal sentido, sostiene que, a través de la Carta Notarial N° 036-2020- MINAGRI-PEJSIB-DE , de fecha 17 de noviembre de 2020 (diligenciada notarialmenteel19denoviembrede2020),laEntidadrequirióalConsorcio, para que en un plazo de ocho (8) días calendario, cumpla con entregar el producto final, bajo apercibimiento de resolver el Contrato. iv. No obstante, ante el incumplimiento, con la Carta Notarial N° 037-2020- MINAGRI-PEJSIB-DE , de fecha 1 de diciembre de 2020, diligenciada notarialmente al día siguiente, la Entidad decidió resolver el Contrato. v. Finalmente, a través de la Resolución Directoral N° 031-2021-MIDAGRI- PEGSIB-DIAR , de fecha 24 de mayo de 2021, la Entidad declaró consentida la resolución total del Contrato. 1 2 Véase en el folio 5 del expediente administrativo. 3 Véase en el folio 2 del expediente administrativo. 4 Véase en el folio 14 del expediente administrativo. 5 Véase en el folio 15 del expediente administrativo. Véase el escrito de presentación de documentos de la Entidad, el cual fue publicado en el sistema Toma Razón 6 el 31 de mayo de 2024. Véase en el folio 94 del expediente administrativo. Página 2 de 23 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5259 - 2024-TCE-S6 3. Con Decreto del 15 de mayo del 2024 , previo al inicio del procedimiento administrativo sancionador, se requirió a la Entidad que cumpla con remitir: i. CopiacompletaylegibledelaCartaNotarialN°037-2020-MINAGRI-PEJSIB- DE, debidamente recibida (Certificada por el Notario público). ii. Informarsilacontroversiahasidosometidaaprocedimientoarbitraluotro mecanismo de solución de controversias. A efectos deremitirtal documentación,se otorgóa la Entidad elplazo de diez (10) días hábiles para presentar la información solicitada, bajo responsabilidad y apercibimiento de resolver con la documentación obrante en el expediente. 4. Mediante Oficio N° 400 -2024-MIDAGRI-PEJSIB-DE , presentado al Tribunal el 31 de mayo de 2024, la Entidad, remitió la información solicitada, asimismo manifestó que no obra ningún proceso arbitral ni conciliatorio sobre la resolución contractual efectuada por la Entidad, respecto al Contrato celebrado con el Consorcio. 5. Con decreto del 8 de agosto del 2024 se dispuso iniciar procedimiento administrativo sancionador contra los integrantes del Consorcio, por su supuesta responsabilidad al haber ocasionado que la Entidad resuelva el Contrato, siempre que dicha resolución haya quedado consentida o firme en vía conciliatoria o arbitral; infracción tipificada en el literal f) del numeral 50.1 del artículo 50 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 082-2019-EF. En virtud de ello, se les otorgó el plazo de diez (10) días hábiles para que los miembrosdelConsorciopresentensusdescargos,bajoapercibimientoderesolver el procedimiento con la documentación obrante en el expediente. 10 6. MedianteEscritoN°1 presentadoel27deagostodel2024,elproveedor Biarking Proyectos Y Construcciones S.A.C., en su calidad de integrante del Consorcio, se apersonó al procedimiento administrativo sancionador y presentó sus descargos señalando principalmente lo siguiente: 7 Véase en el folio 30 del expediente administrativo. 8 Véase en el folio 45 del Expediente administrativo. 9 Publicado en el sistema Toma Razón con fecha 13 de agosto de 2024. 10 Publicado en el sistema Toma Razón con fecha 27 de agosto de 2024. Página 3 de 23 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5259 - 2024-TCE-S6 i. Solicitó se declare no ha lugar la imposición de la sanción en su contra. ii. Refiere que el incumplimiento de lasobligacionesdel Consorcio dentro del tiempo pactado en el Contrato se debe a un previo incumplimiento por parte de la Entidad respecto a sus obligaciones contractuales y legales de obtener las debidas autorizaciones y permisos en las zonas de Querocoto, el cual es el lugar donde el Consorcio desarrollaría la consultoría de obra. iii. Asimismo, sostiene que, como consecuencia de ello, las partes acordaron excluir la zona de Querocoto del trabajo a realizarse como parte de la consultoría de obra, sin embargo, dicha circunstancia representó una afectación al producto que debía ser entregado por el Consorcio. iv. Aunado aello,señalóque, desde el16de marzode 2020, elpaíssedeclaró en estado de emergencia sanitaria debido a la pandemia de la COVID-19, lo cual también perjudicó el normal desenvolvimiento de las actividades propias de la consultoría de obra contratada por la Entidad. v. Por último, acotó que el tercer y definitivo entregable, sí fue presentado a la Entidad, sin embargo, está ultima negó ello sin fundamento alguno. 7. Condecretodel11deseptiembrede2024 ,setuvo porapersonadoalproveedor Biarking Proyectos Y Construcciones S.A.C., y por presentados sus descargos. Asimismo, se verificó que el proveedor Kampau Contratistas Generales S.A.C., no presentó sus descargos, por lo que se hizo efectivo el apercibimiento de resolver con la documentación obrante en el expediente. Asimismo, se dispuso remitir el expediente a la Sexta Sala del Tribunalpara que resuelva, siendo recibidoel 12 del mismo mes y año. 8. Con Escrito 12 s/n, presentado al Tribunal el 24 de septiembre de 2024, el proveedor Biarking Proyectos y Construcciones S.A.C. solicitó el uso de la palabra. 9. Por decreto del 13 de noviembre del 2024, se programó audiencia para el 21 del mismo mes y año. 11 Publicado en el sistema Toma Razón, el día 12 de Septiembre de 2024. 12 Publicado en el sistema Toma Razón, el día 24 de Septiembre de 2024. 13 Publicado en el sistema Toma Razón, el día 13 de Noviembre de 2024. Página 4 de 23 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5259 - 2024-TCE-S6 10. El 21 de noviembre de 2024 se llevó a cabo la audiencia pública programada, con la participación del representante del postor Biarking Proyectos y Construcciones S.A.C. 11. Con Escrito s/n presentado al Tribunal el 21de noviembre de 2024,el proveedor Biarking Proyectos Y Construcciones S.A.C., remitió mayores argumentos, señalando lo siguiente: i) Con la finalidad de contradecir la decisión de la Entidad de resolver el Contrato en forma injustificada, se realizó un proceso conciliatorio el 14 de diciembre de 2020 . 15 ii) Durante el procedimiento conciliatorio se realizaron dos (2) audiencias, siendo que en la primera oportunidad la Entidad no acudió. Finalmente, con fecha 5 de marzo de 2021 , culminó el procedimiento conciliatorio por ausencia de acuerdo entre las partes. iii) Finalizósosteniendoque,luegodelprocedimientoconciliatorioseinsistió en intentar resolver la controversia con la Entidad, sin embargo, debido a la emergencia sanitaria del COVID-19, no se pudo iniciar el arbitraje, pese a considerar injustificada la decisión de la Entidad respecto a resolver el Contrato. 17 12. Mediante decreto del 22 de noviembre de 2024, se dejó a consideración de la Sala la información remitida por elproveedor Biarking Proyectos y Construcciones S.A.C. 13. Con decreto 18 del 29 de noviembre de 2024, a fin de contar con mayores elementos de juicio al momento de resolver, se requirió la siguiente información: (…) Al Proyecto Especial Jaén – San Ignacio – Bagua [la Entidad]: i. Remitir copia completa y legible de todos los documentos presentados por el Consorcio ante la Entidad a fin de perfeccionar el Contrato, entre los que debe constar principalmente el contrato de consorcio suscrito entre los proveedores KAMPAU 14 15 Publicado en el sistema Toma Razón, el día 21 de Noviembre de 2024. 16 Véase a folios 3 del Escrito s/n, publicado en el sistema Toma Razón el 21 de Noviembre de 2024. 17 Véase a folios 8 del Escrito s/n, publicado en el sistema Toma Razón el 21 de Noviembre de 2024. 18 Publicado en el sistema Toma Razón con fecha 22 de Noviembre de 2024. Publicado en el sistema Toma Razón con fecha 29 de Noviembre de 2024. Página 5 de 23 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5259 - 2024-TCE-S6 CONTRATISTAS GENERALES S.A.C. y BIARKING PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES S.A.C, integrantes del CONSORCIO 2B. ii. Remitir copia completa y legible de la oferta presentada por los proveedores KAMPAU CONTRATISTAS GENERALES S.A.C. y BIARKING PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES S.A.C, entre los cuales debe constar la promesa de consorcio presentada por los mencionados proveedores. A los proveedores Kampau Contratistas Generales S.A.C. y Biarking Proyectos Y Construcciones S.A.C., integrantes del Consorcio 2B, [el Consorcio]: i. Remitir copia completa y legible de todos los documentos presentados por su representada ante la Entidad a fin de perfeccionar el Contrato, entre los que debe constar principalmente el contrato de consorcio suscrito entre sus consorciados. ii. Remitir copia completa y legible de la oferta presentada por su representada en marco del procedimiento de selección, entre los cuales debe constar la promesa de consorcio suscrita por sus consorciados. (…) 19 14. Con Escrito s/n presentado al Tribunal el 4 de diciembre de 2024, el proveedor Biarking Proyectos y Construcciones S.A.C., en virtud del requerimiento de información solicitado mediante decreto del 29 de noviembre de 2024, señaló lo siguiente: i) En su acervo documentario no cuentan con la información solicitada, la misma que ha sido requerida al representante común del Consorcio, y al proveedor Kampau ContratistasGeneralesS.A.C., quienfue el responsable de la elaboración de la oferta. ii) Asimismo, sostuvo, que el representante común del Consorcio ha manifestado que no tiene la documentación requerida, la cual ha sido extraviada por el tiempo transcurrido. iii) En tal sentido, refiere, que se ha desvirtuado la existencia de responsabilidad por parte del proveedor Biarking Proyectos y Construcciones S.A.C., por lo que debe declararse no ha lugar a la sanción en su contra. iv) Señala que prueba de ello es que a la fecha la Entidad no culmina la aprobación del tercer entregable, y ello es debido que a las demandas hídricas que hace inviable al proyecto de estudio. 19 Publicado en el sistema Toma Razón con fecha 4 de Diciembre de 2024. Página 6 de 23 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5259 - 2024-TCE-S6 v) Concluye, acotando que la Entidad no ha justificado el perjuicio generado por la resolución del Contrato. 20 15. Mediante Escrito N° 2 , presentado el 4 de diciembre de 2024, la Entidad solicitó una ampliación del plazo por diez (10) días hábiles para remitir la información solicitada con decreto del 29 de noviembre de 2024. 16. Con Oficio N° 831-2024-MIDAGRI-PEJSIB-DE de fecha 4 de diciembre de 2024, la Entidad remitió la información solicitada mediante decreto del 21 de noviembre de 2024. 17. Por decreto del 5 de diciembre de 2024, se declaró no ha lugar la solicitud de ampliacióndeplazopordiez(10)díashábilespara remitirinformaciónpresentada porlaEntidad,elloenatenciónalosplazoscortosyperentoriosconlosquecuenta el Tribunal para emitir pronunciamiento. II. ANÁLISIS: Normativa aplicable. 1. A efectos de evaluar si los hechos expuestos configuran la infracción imputada, es preciso verificar el marco legal aplicable en el presente caso, para ello debe tenerse presente que, el artículo 248 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N° 004- 23 2019-JUS, en adelante el TUO de la LPAG , establece que la potestad sancionadora de todas las Entidades se rige por las disposiciones sancionadoras vigentes al momento en que se cometió la infracción, salvo que las posteriores resulten más favorables al administrado. En tal sentido, para el análisis de la configuración de la infracción e imposición de sanción que pudiera corresponder al Consorcio, resulta aplicable el TUO de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 082-2019-EF y 20 Publicado en el sistema Toma Razón con fecha 4 de Diciembre de 2024. 21 Publicado en el sistema Toma Razón con fecha 4 de diciembre de 2024. 22 Publicado en el sistema Toma Razón con fecha 5 de diciembre de 2024. 23 Artículo 248.- Principios de la potestad sancionadora administrativa: La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: 5. Irretroactividad.- Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables (…)”. Página 7 de 23 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5259 - 2024-TCE-S6 el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 344-2018-EF (La Ley y el Reglamento), por ser las normas vigentes al momento en que se produjeron los hechos imputados, esto es, que el Consorcio presuntamente ocasionó que la Entidad resuelva el Contrato [2 de diciembre de 2020]. Naturaleza de la infracción 2. En el presente caso, la infracción que se imputa al Consorcio se encuentra tipificada en el literalf)del numeral 50.1 del artículo 50de la Ley,elcual establece que constituye infracción administrativa pasible de sanción ocasionar que la Entidad resuelva el Contrato, siempre que dicha resolución haya quedado consentida o firme en vía conciliatoria o arbitral. Portanto,paralaconfiguracióndelainfracciónimputada,esteColegiadorequiere necesariamente de la concurrencia de dos requisitos, esto es: i) DebeacreditarsequeelContrato,hayasidoresueltoporcausalatribuible al Consorcio, de conformidad con la Ley y el Reglamento vigentes en su oportunidad. ii) Debe verificarse que dicha decisión haya quedado consentida o firme en víaconciliatoriao arbitral,yasea porno haberse iniciado oportunamente laconciliaciónoarbitraje,oauncuandosehubiesenllevadoacabodichos mecanismos, se haya confirmado la decisión de la Entidad de resolver el contrato. 3. En cuanto al primer requisito, el artículo 36 de la Ley dispone que cualquiera de las partes puede resolver el Contrato, por caso fortuito o fuerza mayor que imposibilite de manera definitiva la continuación del Contrato, por incumplimiento de sus obligaciones conforme lo establecido en el Reglamento, o por hecho sobreviniente al perfeccionamiento del Contrato siempre que se encuentre prevista la resolución en la normativa relacionada al objeto de la contratación. 4. A su vez el artículo 164 del Reglamento, señala que la Entidad puede resolver el Contrato, de conformidad con el artículo 36 de la Ley, en los casos que el contratista: i) incumpla injustificadamente obligaciones contractuales, legales o reglamentarias a su cargo, pese haber sido requerido para ello, ii) haya llegado a acumular el monto máximo de la penalidad por mora o el monto máximo para Página 8 de 23 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5259 - 2024-TCE-S6 otras penalidades, en la ejecución de la prestación a su cargo; o iii) paralice o reduzca injustificadamente la ejecución de la prestación, pese a haber sido requerido para corregir tal situación. De otro lado, dicho artículo precisa que cualquiera de las partes puede resolver el Contrato por caso fortuito, fuerza mayor o por hecho sobreviniente al perfeccionamiento del Contrato que no sea imputable a las partes y que imposibilite de manera definitiva la continuación de la ejecución del Contrato. 5. Seguidamente, el artículo 165 del Reglamento establece que, en caso de incumplimientocontractualdeunade laspartesinvolucradas, lapartequeresulte perjudicada con tal hecho requerirá a la otra notarialmente para que satisfaga sus obligaciones, en un plazo no mayor de cinco (5) días, bajo apercibimiento de resolver el Contrato, dependiendo del monto involucrado y de la complejidad, envergadura o sofisticación de la adquisición o contratación, la Entidad puede establecer plazos mayores, los cuales no deben superar en ningún caso los quince (15)días,plazoqueseotorganecesariamenteenobras.Adicionalmente,establece quesivencidodichoplazo elincumplimientocontinúa,laparteperjudicada puede resolver el Contrato en forma total o parcial, comunicando su decisión mediante carta notarial. Cabe precisar que, según el citado artículo, no es necesario efectuar un requerimiento previo cuando la resolución del Contrato se deba a la acumulación del monto máximo de penalidad por mora, o por otras penalidades, o cuando la situación de incumplimiento no pueda ser revertida. En este caso, bastará comunicar al Contratista mediante carta notarial la decisión de resolver el Contrato. 6. En cuanto al segundo requisito para la configuración de la infracción, resulta necesario verificar si la decisión de resolver el Contrato por parte de la Entidad ha quedado consentida por no haber iniciado el Contratista, dentro del plazo legal 24 establecido para tal efecto (30 días hábiles) , los mecanismos de solución de controversias de conciliación y arbitraje, o que habiéndose iniciado los mismos se haya confirmado la decisión de la Entidad de resolver el contrato. 7. Del mismo modo, el numeral 45.5 del artículo 45 de la Ley, establece que las controversias que surjan entre laspartes sobre la nulidad del Contrato, resolución del Contrato, ampliación de plazo contractual, recepción y conformidad de la prestación, valorizaciones o metrados y liquidación del Contrato, se resuelven 24 Conforme a lo previsto en el artículo 166 del Reglamento. Página 9 de 23 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5259 - 2024-TCE-S6 mediante conciliación o arbitraje, según el acuerdo de las partes, debiendo solicitarse el inicio de estos procedimientosdentro de los treinta (30) díashábiles, conforme a lo establecido en el Reglamento. 25 8. Asimismo,en elAcuerdode SalaPlenaN°002-2022 publicado enelDiarioOficial El Peruano el 7 de mayo de 2022, se adoptaron entre otros acuerdos, que la configuración de la infracción consistente en dar lugar a la resolución de contrato se concreta con la notificación de la decisión de resolver el contrato, conforme al procedimiento establecido en el Reglamento, según corresponda; y, que en el procedimiento administrativo sancionador no corresponde evaluar la decisión de la Entidad de resolver el contrato, constituyendo un elemento necesario para determinar responsabilidad administrativa, verificar que esa decisión ha quedado consentidapornohaberseiniciadolosmediosdesolucióndecontroversias,oque, habiéndose sometido a estos, haya quedado firme, conforme a lo previsto en la Ley y su Reglamento. Configuración de la Infracción Sobre el procedimiento formal de resolución contractual. 18. Conforme lo expuesto, en primer lugar, corresponde determinar si la Entidad observó el procedimiento exigido para la resolución del Contrato, en tanto que su cumplimiento constituye requisito necesario e indispensable para que este Tribunal emita pronunciamiento relativo a la configuración de la referida infracción. 19. Sobre el particular, mediante Escrito s/n de fecha 12 de julio de 2023, la Entidad señaló que el Consorcio habría incurrido en infracción al haber ocasionado que se resuelva el Contrato. Así, señaló que dicha resolución se dio por causal atribuible a aquel, al haber incumplido con sus obligaciones contractuales, debido a que no cumplió presentar su tercer entregable. 20. Al respecto, se verifica que en el expediente administrativo obra la Carta Notarial N° 036-2020-MINAGRI-PEJSIB-DE , del 17 de noviembre de 2020, diligenciada notarialmente 19 del mismo mes y año por el notario público Antonio Vera Méndez, mediante la cual la Entidad le requirió al Consorcio que, en un plazo 25 Acuerdo de Sala Plena que establece criterios para la configuración de la infracción consistente en ocasionar que la entidad resuelva el contrato, siempre que dicha resolución haya quedado consentida o firme en vía conciliatoria o arbitral. 26 Véase en el folio 15 del expediente administrativo. Página 10 de 23 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5259 - 2024-TCE-S6 máximo de cinco (5) días calendario cumpla con entregar el producto final de la consultoría de obra, bajo apercibimiento de resolver el Contrato, tal como se observa a continuación: (…) Página 11 de 23 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5259 - 2024-TCE-S6 Diligenciamiento notarial Página 12 de 23 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5259 - 2024-TCE-S6 21. Posteriormente, con la Carta Notarial N° 037-2020-MINAGRI-PEJSIB-DE , del 1 de diciembre de 2020, diligenciada notarialmente el 2 de diciembre de 2020, por el notario público Antonio Vera Méndez, la Entidad comunicó al Consorcio su decisión de resolver el Contrato, por incumplimiento de sus obligaciones contractuales, conforme se observa a continuación: 27 Véase el escrito de presentación de documentos de la Entidad, el cual fue publicado en el sistema Toma Razón el 31 de mayo de 2024. Página 13 de 23 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5259 - 2024-TCE-S6 (…) Diligenciamiento notarial Página 14 de 23 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5259 - 2024-TCE-S6 Cabe precisar que ambas comunicaciones fueron diligenciadas a la dirección ubicada en la Av. Salaverry N° 1975 - Chiclayo, domicilio consignado en el Contrato, para efectos de la notificación durante la ejecución contractual. 22. Por lo expuesto, en el presente caso se verifica que la Entidad observó el procedimiento correspondiente, a fin de resolver el Contrato. Por lo tanto, resta determinar si la controversia suscitada a partir de la resolución contractual quedó consentida o firme. Sobre el consentimiento o firmeza de la resolución contractual. 23. Al respecto, cabe precisar que el tipo infractor imputado señala expresamente que, para la determinación de la configuración de la infracción, se debe verificar que la decisión de resolver el contrato haya quedado consentida por no haberse iniciado oportunamente los procedimientos de solución de controversias, conforme a lo previsto en la Ley y su Reglamento. Ental sentido,como seha señaladopreviamente,el análisisde losmecanismosde solución de controversias para verificar el consentimiento o no de la resolución contractual, se analizarábajo la normativavigente al momento de la convocatoria del proceso de selección, esto es, la Ley y el Reglamento, en tanto, bajo dicha normativa se rigió las reglas de la ejecución del contrato derivado del procedimiento de selección. Página 15 de 23 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5259 - 2024-TCE-S6 24. Asítenemosque,enelartículo166delReglamento, seestablecequeelplazopara iniciar cualquier mecanismo de solución de controversias relacionadas a la resolución contractual, es de treinta (30) días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la resolución, precisándose que al vencimiento de dicho plazo se entiende que la resolución del contrato ha quedado consentida. 25. Al respecto, se aprecia que, en el presente caso, la resolución del Contrato fue notificadaalConsorcio,mediantecartanotarial,el 2dediciembrede2020;enese sentido, este contaba con el plazo de treinta (30) días hábiles siguientes para solicitar se someta la misma a arbitraje o conciliación, plazo que vencía el 19 de enero de 2021. En ese sentido, de la información obrante en el expediente, se puede apreciar que 28 laEntidadhainformado,medianteelOficioN°400-2024-MIDAGRI-PEJSIB-DE del 31 de mayo de 2024, que la resolución del contrato fue sometida a un proceso de conciliación; sin embargo, dicho proceso concluyó, mediante Acta de Conciliación 29 N° 053-2021/CCCJ de fecha 5 de marzo de 2021, por falta de acuerdo entre las partes; asimismo, señaló que luego de dicho proceso, el Consorcio no sometió a arbitraje la resolución de contrato. Aunado a ello, el proveedor Biarking Proyectos y Construcciones S.A.C., ha ratificado en sus descargos la existencia del Acta de Conciliación N° 053- 2021/CCCJ de fecha 5 de marzo de 2021, por lo que se colige que la resolución del contrato quedó consentida. 26. En este punto, cabe traer a colación lo señalado por el proveedor Biarking Proyectos y Construcciones S.A.C., en sus descargos, en los cuales señaló que, el incumplimiento de las obligaciones del Consorcio, dentro del tiempo pactado en el Contrato, se debe a un previo incumplimiento por parte de la Entidad respecto a sus obligaciones contractuales y legales de obtener las debidas autorizaciones y permisos en las zonas de Querocoto, el cual es el lugar donde el Consorcio desarrollaría la consultoría de obra. Asimismo, sostuvo que el tercer y definitivo entregable derivado del Contrato, sí fue presentado a la Entidad, sin embargo, esta última negó ello sin fundamento alguno. 28 Documento ingresado al sistema Toma Razón el 31 de mayo de 2024. 29 Véase a folios 8 del Escrito s/n, publicado en el sistema Toma Razón el 21 de Noviembre de 2024 30 Véase a folios 8 del Escrito s/n, publicado en el sistema Toma Razón el 21 de Noviembre de 2024 Página 16 de 23 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5259 - 2024-TCE-S6 Finalmentealegóque, luegodelprocedimientoconciliatorioseinsistióenintentar resolver la controversia con la Entidad; sin embargo, debido a la emergencia sanitaria de la COVID-19, no se pudo iniciar el arbitraje, pese a considerar injustificada la decisión de la Entidad respecto a resolver el Contrato. 27. Al respecto, cabe traer a colación lo establecido en el Acuerdo de Sala Plena N° 31 002-2022 publicadoenelDiarioOficialElPeruano,el7demayode2022,através del cual se adoptaron, entre otros acuerdos, que la configuración de la infracción consistente en dar lugara la resolución de contrato se concreta con la notificación de la decisión de resolver el contrato, conforme al procedimiento establecido en el Reglamento, según corresponda; y, que en el procedimiento administrativo sancionador no corresponde evaluar la decisión de la Entidad de resolver el contrato, constituyendo un elemento necesario para determinar responsabilidad administrativa, verificar que esa decisión ha quedado consentida por no haberse iniciado los medios de solución de controversias, o que, habiéndose sometido a estos, haya quedado firme, conforme a lo previsto en la Ley y su Reglamento. Tal como se desprende del acuerdo antes señalado, los argumentos que ahora expone el proveedor Biarking Proyectos y Construcciones S.A.C. debieron ser dilucidados, en su debida oportunidad, a través de los mecanismos de solución de controversias previstos por la Ley. Así, se observa que, si bien se inició un proceso conciliatorio, este no llegó a acuerdo alguno, por lo que, no habiéndose iniciado un procedimiento arbitral, no corresponde analizar los fundamentos alegados por el citado proveedor en esta instancia. 28. En tal sentido, estando a que los integrantes del Consorcio no emplearon algún otro mecanismo de solución de controversias, debe considerarse que dicha resolución ha quedado consentida por causal atribuible al mismo, por lo que ésta despliega plenamente sus efectos jurídicos, siendo uno de ellos, precisamente, considerar que la resolución contractual fue ocasionada por los integrantes del Consorcio, hecho que califica como infracción administrativa. 29. Por las consideraciones expuestas, habiéndose acreditado la concurrencia de los elementos del tipo infractor, este Colegiado considera que el Consorcio ha incurrido en responsabilidad administrativa por la comisión de la infracción tipificada en el literal f) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley. 31 que la entidad resuelva el contrato, siempre que dicha resolución haya quedado consentida o firme en víasionar conciliatoria o arbitral. Página 17 de 23 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5259 - 2024-TCE-S6 Sobre la posibilidad de individualizar la responsabilidad administrativa 30. Sobre el particular, es necesario tener en cuenta que el artículo 13 de la Ley, concordado con el artículo 258 del Reglamento, disponen que las infracciones cometidas por un consorcio durante el procedimiento de selección y la ejecución del contrato, se imputan a todos los integrantes del mismo, aplicándose a cada uno de ellos la sanción que le corresponda, salvo que pueda individualizarse la responsabilidad: i) por la naturaleza de la infracción, ii) la promesa formal de consorcio, iii) contrato de consorcio, y, iv) contrato suscrito con la Entidad. Además, indica que la carga de la prueba de la individualización corresponde al presunto infractor. 31. En ese sentido, a efectos de determinar la sanción a imponerse en virtud de los hechos reseñados, en el presente caso corresponde esclarecer, de forma previa, si es posible imputar a uno de los integrantes delConsorcio la responsabilidad por los hechos expuestos, siendo que la imposibilidad de individualizar dicha responsabilidad determinaría que todos los miembros del consorcio asuman las consecuencias derivadas de las infracciones cometidas. 32. De lo mencionado, obra en el expediente del procedimiento administrativo sancionador la promesa de Consorcio , a través del cual se distinguen las responsabilidades que le tocan asumir a cada consorciado dentro del procedimiento de selección y la ejecución contractual, siendo ellos los siguientes: 32 Documento ubicado en el sistema Roma Razón con fecha 4 de diciembre de 2024. Página 18 de 23 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5259 - 2024-TCE-S6 33. En ese contexto, de la lectura del citado documento no se evidencian pactos específicos o elementos que permitan individualizar la responsabilidad de los integrantes del Consorcio por la resolución del contrato, toda vez que ambos se obligaron a ejecutar el servicio materia del contrato, por lo que corresponde aplicar la regla de la responsabilidad solidaria, debiéndose imponer sanción administrativa a todos los integrantes del Consorcio. Graduación de la sanción 34. El literal b) del numeral 50.4 del artículo 50 de la Ley, ha previsto que por la comisión de la infracción materia de análisis, corresponde imponer una sanción de inhabilitación temporal porunperiodo no menor detres (3)mesesnimayor de treintayseis(36)meses,enelejerciciodelderechoaparticiparenprocedimientos de selección y de contratar con el Estado. 35. Adicionalmente, para la determinación de la sanción resulta importante el principio de razonabilidad, consagrado en el numeral 1.4 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la Ley del Procedimiento Administrativo General, según el cual, las decisiones de la autoridad administrativa que impongan sanciones o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límitesdelafacultadatribuida ymanteniendodebidaproporciónentrelosmedios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido. 36. En ese sentido, correspondedeterminar la sanción a imponer a los integrantes del Consorcio conforme a los criterios previstos en el artículo 264 del Reglamento, tal como se expone a continuación: a) Naturalezadela Infracción: desde el momento en queunproveedor asume un compromiso contractual frente a la Entidad, queda obligado a cumplir cabalmente con lo ofrecido, dado que un incumplimiento suyo puede significar un perjuicio al Estado, vinculado a la normal prestación de los servicios al ciudadano que debe garantizarse, y al cumplimiento de los fines públicos asociados a la contratación. b) Ausencia de intencionalidad del infractor: respecto de ello, y de conformidad con los medios de prueba obrantes en el presente expediente, se observa que el Consorcio no cumplió con entregar el trabajo definitivo de consultoría de obra, ocasionando con ello que la Entidad resuelva el Página 19 de 23 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5259 - 2024-TCE-S6 Contrato por causa imputable a él. c) La inexistencia o grado mínimo de daño causado a la Entidad: respecto de ello, y de conformidad con los medios de prueba obrantes en el presente expediente, se observa que los integrantes del Consorcio fueron notificados para que cumplan con la obligación derivada del Contrato; sin embargo, hicieron caso omiso al plazo otorgado y continuaron con el incumplimiento, ocasionando con ello que la Entidad resuelva el Contrato por causa imputable a aquellos. d) Reconocimiento de la infracción cometida antes de que sea detectada: debe tenerse en cuenta que, conforme a la documentación obrante en el expediente, no se advierte documento alguno por el cual el Consorcio haya reconocido su responsabilidad en la comisión de la infracción antes que fuera detectada. e) Antecedentes de sanción o sanciones impuestas por el Tribunal: de conformidad con la base de datos del Registro Nacional de Proveedores (RNP), se aprecia que el proveedor Biarking Proyectos y Construcciones S.A.C.(conR.U.C.N°20560035251),nocuentaconantecedentesdesanción administrativa impuesta por el Tribunal. De la revisión de la base de datos del Registro Nacional de Proveedores (RNP), se aprecia que el proveedor Kampau Contratistas Generales S.A.C. (con R.U.C. N° 20536062026), cuenta con los siguientes antecedentes de sanción administrativa impuesta por el Tribunal: Inicio de Fin de Fecha de Tipo de inhabilitacióinhabilitaciónPeriodo Resolución resolución sanción 4/4/2022 4/11/2025 43 meses 955-2022-TCE-S2 25/3/2022 Temporal 4/1/2023 4/8/2026 44 meses 4461-2022-TCE-S4 22/12/2022 Temporal 24/8/2023 24/4/2027 44 meses 3310-2023-TCE-S5 16/8/2023 Temporal Teniendo en cuenta los antecedentes de sanciones impuesta a dicho proveedor, resulta necesario analizar si corresponde la aplicación de inhabilitación definitiva contemplada en el literal c) del numeral 50.4 del artículo 50 de la Ley, el cual indica que se aplicará sanción de inhabilitación definitiva al proveedor que en los últimos cuatro (4) años se le hubiera impuesto más de dos (2) sanciones de inhabilitación temporal que, en conjunto, sumen más de treinta y seis (36) meses. Página 20 de 23 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5259 - 2024-TCE-S6 Al respecto, se observa que el proveedor Kampau Contratistas Generales S.A.C., a la fecha de emisión del presente pronunciamiento, cuenta con tres (3) sanciones de inhabilitación en los últimos cuatro (4) años, lasque suman un total de ciento treinta y uno (131) meses de inhabilitación temporal; por lo que, se cumple la condición establecida para la aplicación de inhabilitación definitiva al citado proveedor. f) Conducta procesal: debe señalarse que, en el presente procedimiento administrativo sancionador, únicamente se tuvo por apersonado al proveedor Biarking Proyectos y Construcciones S.A.C. y por presentados sus descargos. g) La adopción e implementación del modelo de prevención a que se refiere el numeral 50.10 del artículo 50 de la Ley: de la revisión de la documentación que obraen el expediente,no hayinformación que acredite que el Consorcio haya adoptado o implementado algún modelo de prevención conforme loestableceel numeral50.10 delartículo 50de la Ley. h) La afectación de las activi33des productivas o de abastecimiento en tiempos de crisis sanitarias : de la revisión de la documentación que obra en el expediente, no se advierte información que acredite el supuesto que recoge el presente criterio de graduación. Finalmente, cabe mencionar que la infracción cometida por los integrantes del Consorcio, cuya responsabilidad ha quedado acreditada, tuvo lugar el 2 de diciembre de 2020, fecha en que la Entidad comunicó la resolución del Contrato. Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del vocal ponente Jefferson Augusto Bocanegra Diaz y la intervención de las vocales Mariela Nereida Sifuentes Huamán y Paola Saavedra Alburqueque, atendiendo a la conformación de la SextaSaladelTribunaldeContratacionesdelEstado,segúnlodispuestoenlaResolución N° D000103-2024- OSCE-PRE del 1 de julio de 2024, publicada el 2 del mismo mes y año en el Diario Oficial “El Peruano”, y en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 082-2019-EF, así como los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por el Decreto Supremo 33 incorporarla causaldeafectación deactividadesproductivaso deabastecimiento porcrisis sanitarias, aplicable de a las micro y pequeñas empresas (Mype). Publicada el 28 de julio de 2022 en el Diario Oficial El Peruano. Página 21 de 23 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5259 - 2024-TCE-S6 N° 076-2016-EF del 7 de abril de 2016; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad; LA SALA RESUELVE: 1. SANCIONAR al proveedor BIARKING PROYECTOSY CONSTRUCCIONESS.A.C. (con R.U.C. N° 20560035251), por el periodo de cinco (5) meses de inhabilitación temporal en sus derechos de participar en procedimientos de selección, procedimientos para implementar o extender la vigencia de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y/o contratar con el Estado, por su responsabilidad al haber ocasionado que la Entidad resuelva el Contrato de Consultoría N° 004-2019-MINAGRI-PEJSIB-DE de fecha 15 de julio de 2019, siemprequedicharesoluciónhayaquedadoconsentidaofirmeenvíaconciliatoria o arbitral, infracción tipificada en el literal f) del numeral 50.1 del artículo 50 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobadoporDecretoSupremoN°082-2019-EF;dichasanciónentraráenvigencia a partir del sexto día hábil de notificada la presente Resolución. 2. SANCIONAR al proveedor KAMPAU CONTRATISTAS GENERALES S.A.C. (con R.U.C. N° 20536062026), con inhabilitación definitiva en sus derechos de participar en procedimientos de selección, procedimientos para implementar o extenderlavigenciadelosCatálogosElectrónicosdeAcuerdoMarcoy/ocontratar con el Estado, por su responsabilidad al haber ocasionado que la Entidad resuelva el Contrato de Consultoría N° 004-2019-MINAGRI-PEJSIB-DE de fecha 15 de julio de 2019, siempre que dicha resolución haya quedado consentida o firme en vía conciliatoria o arbitral, infracción tipificada en el literal f) del numeral 50.1 del artículo 50 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones delEstado,aprobadoporDecretoSupremoN°082-2019-EF;dichasanciónentrará en vigencia a partir del sexto día hábil de notificada la presente Resolución. 3. Disponer que, una vez que la presente resolución haya quedado administrativamente firme, la Secretaría del Tribunal comunique la sanción a través del Sistema Informático del Tribunal. Regístrese, comuníquese y publíquese. Página 22 de 23 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5259 - 2024-TCE-S6 PAOLA SAAVEDRA ALBURQUEQUE JEFFERSON AUGUSTO BOCANEGRA DIAZ VOCAL VOCAL DOCUMENTO FIRMADO DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE DIGITALMENTE MARIELA NEREIDA SIFUENTES HUAMÁN PRESIDENTA DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE Página 23 de 23