Resolución N.° 5247-2024-TCE-S4

Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5247-2024-TCE-S4 Sumilla: “(…) el Reglamento en su artículo 128 antes reproducido, claramente prevé el procedimiento para tal efecto, esto es que la Entidad corre traslado a las partes, para que se pronuncien en un plazo máximo de cinco (5) días hábiles respecto del presunto vicio advertido.” Lima, 12 de diciembre de 2024 VISTO en sesión del 12 de diciembre de 2024 de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente N° 12174/2024.TCE, sobre el recurso de apelación interpuesto por el CONSORCIO EJECUTOR MUÑUELA conformado por las empresas NEGOCIOS Y SERVICIOS YARCE E.I.R.L. y GRUPO SAN SEBASTIAN S.A.C., en el marco de la Licitación Pública N° 01-2024-MDBLU-1 Primera Convocatoria, convocada por la Municipalidad Distrital de Bellavista de la Unión; y, atendiendo a lo siguiente: I. ANTECEDENTES 1. El 3 de septiembre de 2024, la Municipalidad Distrital de Bellavista de la Unión, en adelante la Entidad, convocó la Licitación Pública N° 01-2024-MDBLU-1 Primera Convocatoria, para la contratación de la ejecución de obra: “Mejoramiento del servicio de provisión de agua para riego de los canales laterales de segundo orden del subsector hidráulico Muñuela margen izquierda y San Andres (Miraflores y San Clemente)-distritodeBellavistadeLaUnión,provinciadeSechura-departamento Piura”, con un valor referencial ascendente a S/ 9 892,691.50 (nueve millones ochocientos noventa y dos mil seiscientos noventa y uno con 50/100 soles), en adelante el procedimiento de selección. Dicho procedimiento de selección fue convocado bajo el marco normativo del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 082-2019-EF, en adelante la Ley, y su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 344-2018-EF, y sus respectivas modificatorias, en adelante el Reglamento. El 4 de octubre de 2024, se llevó a cabo el acto de presentación de ofertas y el 11 del mismo mes y año se publicó en el SEACE la buena pro otorgada a favor del CONSORCIO EJECUTOR MUÑUELA, conformado por las empresas NEGOCIOS Y SERVICIOS YARCE E.I.R.L. y GRUPO SAN SEBASTIAN S.AC., en adelante el Adjudicatario, en atención al siguiente resultado: Página 1 de 19 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5247-2024-TCE-S4 ETAPAS POSTOR EVALUACIÓ ADMISIÓ PRECIO N Y ORDEN CALIFICACIÓ RESULTAD N (S/) DE N O PRELACIÓN CONSORCIO EJECUTOR S/9 MUÑUELA Admitido 886,258.55 95 - CALIFICADO Adjudicado CONSORCIO TREINTA No CANALES admitida CONSORCIO EJECUTOR No BELLAVISTA admitida No CONSORCIO NANI 11 admitida GA INGENIEROS CONSTRUCTORES No S.A.C. admitida CONSTRUCTORA ARMI No E.I.R.L. admitida CONSTRUCTORA E INMOBILIARIA No ENSAMAR S.R.L. admitida CONSTRUCCIONES Y No SERVICIOS GENERALES admitida FUERTE ROBLE E.I.R.L. CONSORCIO MUÑUELA No SAN ANDRES admitida CONSORCIO No BELLAVISTA admitida No PROYEC S.A. admitida CONSORCIO SAN No CLEMENTE admitida CONSORCIO CVJ No ASOCIADOS admitida Página 2 de 19 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5247-2024-TCE-S4 No CONSORCO MUNUELA admitida 2. Con Resolución de Alcaldía N°193-2024-MDBLU/A del 22 de octubre de 2024, publicada en el SEACE en la misma fecha, se declaró de oficio la nulidad del procedimientodeselección,disponiendoretrotraerlohastalaetapadeevaluación y calificación de ofertas, por los siguientes motivos: 3. Mediante escritos presentados el 4 y el 6 de noviembre de 2024 ante la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, el CONSORCIO EJECUTOR MUÑUELA conformado por las empresas NEGOCIOS Y SERVICIOS YARCE E.I.R.L. yGRUPOSAN SEBASTIANS.AC., enadelante elConsorcio Impugnante, interpuso recurso de apelación contra la declaratoria de nulidad de oficio dispuesta por la Entidad, a través de la Resolución N°193-2024-MDBLU/A del 22 de octubre de 2024, solicitando que se deje sin efecto dicho acto y se declare consentida la buena pro otorgada a su favor, en base a los siguientes argumentos: Página 3 de 19 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5247-2024-TCE-S4 • Refiere que la Resolución N°193-2024-MDBLU/A del 22 de octubre de 2024, adolece de evidentes vicios de nulidad que la invalidan. • Como primer vicio, advierte que fue expedida en evidente violación al principio del debido procedimiento, al haber prescindido de notificarle la existencia del presunto vicio de nulidad, lo cual afecta su derecho de defensa, contraviniendo el artículo 128 del Reglamento. • Como segundo vicio, argumenta que la resolución cuestionada no motiva la declaratoria de nulidad, por lo que no existe sustento legal ni técnico para la emisión de la misma. • La Resolución materia de cuestionamiento se sustenta en que su representada no adjuntó el Anexo N°9; sin embargo, dicho anexo solo ha sido previsto para empresas cuya experiencia ha sido adquirida de otra empresa absorbida o incorporada mediante el mecanismo de fusión. • Teniendo en cuenta ello,señala que ofertó experiencia únicamentede dos consorciados,loscualesnohansidopartedeningunafusiónsocietaria,pro absorción o incorporación. • Resalta que la experiencia ha sido aportada por su consorciado Grupo San Sebastián S.A.C., empresa que inicialmente fue de tipo E.I.R.L. y luego se transformó en S.A.C. 4. ConDecretodel8denoviembrede2024,debidamentenotificadoel 11delmismo mes y año, se admitió a trámite el recurso de apelación presentado en el marco del procedimiento de selección y se corrió traslado a la Entidad, a fin de que cumpla, entre otros aspectos, con registrar en el SEACE el informe técnico legal, en el que indique su posición respecto de los hechos materia de controversia, en el plazo de tres (3) días hábiles y, además, se dispuso notificar el recurso interpuesto,alospostoresdistintosdelImpugnantequepudieranverseafectados con la resolución que emita este Tribunal, mediante su publicación en el SEACE, y remitir a la Oficina de Administración y Finanzas la constancia de transferencia interbancaria para su verificación y custodia. 5. Con Informe N° 172-2024-CA-MDBLU/EKJA e Informe Legal N° 0235- 2024/MDBLU-A.L.E.-RARN, registrados en el SEACE el 14 de noviembre de 2024, laEntidadabsolvióeltrasladodelrecursodeapelación,manifestandolosiguiente. Página 4 de 19 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5247-2024-TCE-S4 • De la revisión de la experiencia declarada por el Consorcio Impugnante advirtió que la misma estaba atribuía a favor de la empresa Grupo San Sebastián E.I.R.L. • Sin embargo, de la revisión del Anexo N° 1 presentado por el Consorcio Impugnante, observa que la empresa Grupo San Sebastián es una “S.A.C.” no una “E.I.R.L.” • De acuerdo a lasbases integradas, si el postor acredita experiencia de otra persona jurídica como consecuencia de una organización societaria, debe presentar adicionalmente el Anexo N°9. • Teniendo en cuenta ello, advirtió que el Consorcio Impugnante no presentóelAnexoN°9,locualnofueadvertidoalmomentodelaadmisión de ofertas. • Alega que, en virtud de lo establecido en el artículo 44 de la Ley, el Titular de la Entidad declara deoficio la nulidad de los actos del procedimiento de selección, cuando, entre otros, se advierta que dichos actos contravienen las normas legales, por lo que, en virtud de ello, se dispuso la nulidad de oficio del procedimiento de selección. 6. Con Decreto del 20 de noviembre de 2024, se dio cuenta que la Entidad cumplió conregistrarenelSEACEelInformeN°172-2024-CA-MDBLU/EKJAeInformeLegal N° 0235-2024/MDBLU-A.L.E.-RARN mediante los cuales absolvió el traslado del recurso de apelación; asimismo, se dispuso la remisión del expediente a la Cuarta Sala del Tribunal para que evalúe la información que obra en el mismo y, de ser el caso, dentro del término de cinco (5) días hábiles lo declare listo para resolver. El expediente fue recibido por la Sala el 21 de noviembre de 2024. 7. A través del Decreto del 22 de diciembre de 2024, se convocó a audiencia pública para el 3 de diciembre de 2024 a las 10:00 horas. 8. Medianteescritos/npresentadoel25denoviembrede2024enlaMesadePartes del Tribunal, el Consorcio Impugnante acreditó a su representante para ejercer el uso de la palabra. 9. A través del decreto del 26 de noviembre de 2024, se convocó audiencia pública para el 3 de diciembre a las 11:00 horas. Página 5 de 19 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5247-2024-TCE-S4 10. Con oficio N°059-2024-MDBLU/GM, presentado el 2 de diciembre de 2024 en la Mesa de Partes del Tribunal, la Entidad acreditó a sus representantes para ejercer el uso de la palabra en la audiencia pública solicitada. 11. El 3 de diciembre de 2024, se llevó a cabo la audiencia pública programada, con la participación del representante acreditado por el Consorcio Impugnante y la Entidad. 12. Atravésdeldecretodel3dediciembrede2024,sedeclaróelexpedientelistopara resolver. 13. Mediante Oficio N°483-2024-MDBLU/A, presentado el 4 de diciembre de 2024 en la Mesa de Partes Digital del Tribunal, la Entidad solicitó celeridad en la emisión de pronunciamiento. 14. Mediante Decreto del 5 de diciembre de 2024, se dejó a consideración de la Sala lo solicitado por la Entidad. II. FUNDAMENTACIÓN: Es materia del presente análisis el recurso de apelación interpuesto por el Consorcio Impugnante contra la declaratoria de nulidad de oficio dispuesta por la Entidad, a través de la Resolución N°193-2024-MDBLU/A del 22 de octubre de 2024,solicitandoquesedejesinefectodichoactoysedeclareconsentidalabuena pro otorgada a su favor, en el marco de la Licitación Pública N° 01-2024-MDBLU-1 Primera Convocatoria. I. PROCEDENCIA DEL RECURSO 1. El artículo 41 de la Ley establece que las discrepancias que surjan entre la Entidad y los participantes o postores en un procedimiento de selección y las que surjan en los procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco, sólo pueden dar lugar a la interposición del recurso de apelación. A través de dicho recurso se pueden impugnar los actos dictados durante el desarrollo del procedimiento hasta antes del perfeccionamiento del contrato, conforme a lo que establezca el Reglamento. 2. Con relación a ello, es necesario tener presente que los medios impugnatorios en sede administrativa se encuentran sujetos a determinados controles de carácter Página 6 de 19 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5247-2024-TCE-S4 formal y sustancial, los cuales se establecen a efectos de determinar la admisibilidad y procedencia de un recurso, respectivamente; en el caso de la procedencia, se evalúa la concurrencia de determinados requisitos que otorgan legitimidad y validez a la pretensión planteada a través del recurso, es decir en la procedencia inicia el análisis sustancial puesto que se hace una confrontación entre determinados aspectos de la pretensión invocada y los supuestos establecidosenlanormativaparaquedichapretensiónseaevaluadaporelórgano resolutor. En ese sentido, a efectos de verificar la procedencia del recurso de apelación, es pertinente remitirnos a las causales de improcedencia previstas en el artículo 123 del Reglamento, a fin de determinar si el presente recurso es procedente o si, por el contrario, se encuentra inmerso en alguna de las referidas causales. a) La Entidad o el Tribunal, según corresponda, carezca de competencia para resolverlo. El artículo 117del Reglamento delimitala competenciapara conocerel recurso de apelación, estableciendo que es conocido y resuelto por el Tribunal cuando se tratedeprocedimientosdeseleccióncuyovalorestimadoseasuperioracincuenta (50) UIT y cuando se trate de procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco. También dispone que, en los procedimientos de selección según relación de ítems, incluso los derivados de un desierto,elvalorreferencialtotaldelprocedimientooriginaldeterminaantequien se presenta el recurso de apelación. Asimismo, el numeral 117.3 del artículo 117 del Reglamento establece que, con independencia del valor estimado o valor referencial del procedimiento de selección, según corresponda, la declaración de nulidad de oficio o la cancelación del procedimiento se impugnan ante el Tribunal. Bajo tal premisa normativa, dado que en el presente caso el recurso de apelación ha sido interpuesto contra la decretoria de nulidad de oficio del procedimiento por parte de la Entidad, este Tribunal es competente para conocerlo. b) Sea interpuesto contra alguno de los actos que no son impugnables. El artículo 118 del Reglamento ha establecido taxativamente los actos que no son impugnables, tales como: i) las actuaciones materiales relativas a la planificación 1Unidad Impositiva Tributaria. Página 7 de 19 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5247-2024-TCE-S4 de las contrataciones, ii) las actuaciones preparatorias de la Entidad convocante, destinadas a organizar la realización de procedimientos de selección, iii) los documentosdelprocedimientode selección y/o su integración,iv)lasactuaciones materiales referidas al registro de participantes, y v) las contrataciones directas. En el caso concreto, el Impugnante ha interpuesto recurso de apelación contra la declaratoriadenulidaddeoficiodispuestaporlaEntidad,atravésdelaResolución N°193-2024-MDBLU/A del 22 de octubre de 2024, solicitando que se deje sin efecto dicho acto y se tenga por consentida la buena pro otorgada a su favor; por consiguiente, se advierte que los actos objeto de cuestionamiento no se encuentran comprendidos en la relación de actos inimpugnables. c) Sea interpuesto fuera del plazo. El artículo 119 del precitado Reglamento establece que la apelación contra los actos dictados con posterioridad al otorgamiento de la buena pro, contra la declaración de nulidad, cancelación y declaratoria de desierto del procedimiento, debe interponerse dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes de haberse tomado conocimiento del acto que se desea impugnar y, en el caso de Adjudicaciones Simplificadas, Selección de Consultores Individuales y Comparación de Precios, el plazo es de cinco (5) días hábiles. En aplicación a lo dispuesto, dado que el procedimiento de selección es una licitación pública en la cual se está cuestionando la nulidad de oficio dispuesta por la Entidad, el Impugnante contaba con un plazo de ocho (8) días hábiles para interponer el recurso de apelación, plazo que vencía el 4 de noviembre de 2024, considerando que la Resolución N°193-2024-MDBLU/A se notificó en el SEACE el 22 de octubre de 2024. Al respecto, del expediente fluye que, mediante el Escrito N°1 presentado el 4 de noviembre de 2024 en la Mesa de Partes Digital del Tribunal, y subsanado con escrito N° 2 presentado el 6 del mismo mes y año en la mencionada Mesa de Partes, el Consorcio Impugnante interpuso su recurso de apelación, es decir, dentro del plazo estipulado. d) El que suscriba el recurso no sea el Impugnante o su representante. De la revisión del recurso de apelación, se aprecia que este fue suscrito por la señora Sherick Yuraniz Duque Cruz, representante común del Consorcio Impugnante. Página 8 de 19 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5247-2024-TCE-S4 e) El Impugnante se encuentre impedido para participar en los procedimientos de selección y/o contratar con el Estado, conforme al artículo 11 de la Ley. De los actuados que obran en el expediente administrativo, a la fecha, no se advierte algún elemento a partir del cual podría evidenciarse que el Consorcio Impugnante se encuentra inmerso en alguna causal de impedimento. f) El Impugnante se encuentre incapacitado legalmente para ejercer actos civiles. De los actuados que obran en el expediente administrativo, a la fecha, no se advierte algún elemento a partir del cual puede evidenciarse que el Consorcio Impugnante se encuentra incapacitado legalmente para ejercer actos civiles. g) El impugnante carezca de interés para obrar o de legitimidad procesal para impugnar el acto objeto de cuestionamiento. El numeral 217.1 del artículo 217 del Texto Único Ordenado de la Ley N°27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N°004-2019-JUS, en adelante TUO de la LPAG, establece la facultad de contradicción administrativa, según la cual, frente a un acto administrativo que supone viola, desconoce o lesiona un derecho o interés legítimo, procede su contradicción en la vía administrativa mediante la interposición del recurso correspondiente que, en materia de contrataciones del Estado, es el recurso de apelación. Nótese que, en el presente caso, la decisión de la Entidad, de declarar de oficio la nulidad del procedimiento de selección, disponiendo retrotraerlo hasta la etapa de evaluación ycalificación de ofertas,dedeterminarse irregular, causaríaagravio al Consorcio Impugnante en su interés legítimo, puesto que la oferta del mismo fue ganadora de la buena pro. h) Sea interpuesto por el postor ganador. En el caso concreto, si bien el recurso de apelación ha sido interpuesto por el ganador de la buena pro, la misma le fue revocada en razón de la declaratoria de nulidad de oficio dispuesta por la Entidad. i) Noexistaconexiónlógica entrelos hechos expuestos enel recursoy el petitoriodel mismo. Página 9 de 19 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5247-2024-TCE-S4 El Consorcio Impugnante ha solicitado que se revoque la nulidad de oficio dispuesta por la Entidad, mediante Resolución N°193-2024-MDBLU/A del 22 de octubre de 2024, solicitando que se deje sin efecto dicho acto y se tenga consentida la buena pro otorgada a su favor; en ese sentido, de la revisión a los fundamentos de hecho del recurso de apelación, se aprecia que éstos se encuentran orientados a sustentar sus pretensiones, no incurriéndose, por lo tanto, en la presente causal de improcedencia. 3. Por lo tanto, atendiendo a las consideraciones descritas, no se advierte la concurrencia de alguna de las causales de improcedencia previstas en el artículo 123 del Reglamento; por lo tanto, corresponde emitir pronunciamiento sobre los asuntos de fondo propuestos. II. PRETENSIONES: 4. De la revisión del recurso de apelación se advierte que el Impugnante solicitó a este Tribunal lo siguiente: i. Se revoque la nulidad de oficio dispuesta por la Entidad, mediante Resolución N°193-2024-MDBLU/A del 22 de octubre de 2024. ii. Se tenga por consentida la buena pro otorgada a su favor. III. FIJACIÓN DE PUNTOS CONTROVERTIDOS. 5. Habiéndose verificado la procedencia del recurso presentado y considerando el petitorio señalado de forma precedente, corresponde efectuar el análisis de fondo, para lo cual resulta necesario fijar los puntos controvertidos del presente recurso. Al respecto, es preciso tener en consideración lo establecido en el literal b) del numeral 126.1 del artículo 126 y literal b) del artículo 127 del Reglamento, que establece que la determinación de los puntos controvertidos se sujeta a lo expuesto por las partes en el escrito que contiene el recurso de apelación y en el escritodeabsolucióndetrasladodelrecursodeapelación,presentadosdentrodel plazo previsto, sin perjuicio de la presentación de pruebas y documentos adicionales que coadyuven a la resolución de dicho procedimiento. Página 10 de 19 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5247-2024-TCE-S4 Cabeseñalarqueloantescitado,tienecomopremisaque,almomentodeanalizar el recurso de apelación, se garantice el derecho al debido proceso de los intervinientes, de manera que las partes tengan la posibilidad de ejercer su derecho de contradicción respecto de lo que ha sido materia de impugnación; pues lo contrario, es decir acoger cuestionamientos distintos a los presentados en el recurso de apelación o en el escrito de absolución, implicaría colocar en una situación de indefensión a la otra parte, la cual, dado los plazos perentorios con que cuenta el Tribunal para resolver, vería conculcado su derecho a ejercer una nueva defensa. En razón de lo expuesto, este Colegiado considera pertinente hacer mención que, el Tribunal, una vez admitido el recurso de apelación, debe notificar a la Entidad y a los postores distintos al Impugnante que pudieran verse afectados con la resolución del Tribunal, con el recurso de apelación y sus anexos, mediante su publicación en el SEACE,a efectos que estos lo absuelvan enunplazo no mayor de tres (3) días hábiles. Siendo así, en el presente caso, se advierte que el 11 de noviembre de 2024, el Tribunal notificó el recurso de apelación a través del SEACE a la Entidad y a los postores distintos al Consorcio Impugnante que pudieran verse afectados con la resolución del Tribunal, por lo que, dichos postores tenían como plazo para apersonarse y presentar descargos hasta el 13 de noviembre de 2024. En atención a ello, se verifica que al 13 de noviembre de 2024 ningún postor atendió el traslado del recurso de apelación interpuesto por el Consorcio Impugnante, en el plazo estipulado. En ese sentido, a efectos de fijar los puntos controvertidos solo se tomarán en consideración los cuestionamientos formulados por el Consorcio Impugnante en el escrito del recurso de apelación. En el marco de lo indicado, los puntos controvertidos a esclarecer consisten en: i. Determinar si corresponde revocar la nulidad de oficio dispuesta por la Entidad, mediante Resolución N°193-2024-MDBLU/A del 22 de octubre de 2024. ii. Determinar si corresponde dar por consentida la buena pro otorgada al Consorcio Impugnante, de corresponder. Página 11 de 19 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5247-2024-TCE-S4 IV. ANALISIS DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS: 6. Con elpropósitode esclarecer lapresente controversia, es relevante destacar que el análisis que efectúe este Tribunal debe tener como premisa que la finalidad de la normativa de contrataciones públicas no es otra que las Entidades adquieran bienes, servicios y obras en las mejores condiciones posibles, dentro de un escenario adecuado que garantice tanto la concurrencia entre potenciales proveedores como la debida transparencia en el uso de los recursos públicos. 7. En adición a lo expresado, es menester destacar que el procedimiento administrativo se rige por principios que constituyen elementos que el legislador ha considerado básicos, por un lado, para encausar y delimitar la actuación de la Administración y de los administrados en todo procedimiento y, por el otro, para controlar la discrecionalidad de la Administración en la interpretación de las normas aplicables, en la integración jurídica para resolver aquellos aspectos no regulados, así como para desarrollar las regulaciones administrativas complementarias. En correlato con ello, los procesos de contratación pública, también se encuentran sustentados en los principios recogidos en el artículo 2 de la Ley, como son los principios de eficacia y eficiencia, transparencia, igualdad de trato, entre otros. En tal sentido, tomando como premisa los lineamientos antes indicados, este Colegiado se avocará al análisis de los puntos controvertidos planteados en el presente procedimiento de impugnación. PRIMER PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar si corresponde revocar la nulidad de oficio dispuesta por la Entidad, mediante Resolución N°193-2024-MDBLU/A del 22 de octubre de 2024. 8. Conforme se ha relatado en los antecedentes, el Consorcio Impugnante ha cuestionado la Resolución N°193-2024-MDBLU/A del 22 de octubre de 2024, a través de la cual la Entidad declaró la nulidad de oficio del procedimiento de selección. 9. En ese contexto, es preciso remitirnos a lo dispuesto por la Entidad mediante Resolución N°193-2024-MDBLU/A del 22 de octubre de 2024, cuyos extractos pertinentes se reproducen a continuación: Página 12 de 19 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5247-2024-TCE-S4 10. Conforme se puede apreciar, la Entidad ha declarado la nulidad de oficio del procedimiento de selección argumentando que existiría un vicio derivado de la omisión del Consorcio Impugnante de adjuntar el Anexo N°9, documento de obligatoria presentación para empresas cuya experiencia deviene de alguna reorganizaciónsocietaria,locualnofueadvertidoensuoportunidadporelcomité de selección. Así precisa que, el Consorcio Impugnante está conformado por, entre otros, la empresa Grupo San Sebastián S.A.C., la cual inicialmente se constituyó como E.I.R.L. y, posteriormente, producto de una reorganización societaria, se ha convertido en S.A.C. Así, en atención a dicha reorganización, parte de la experiencia que acreditó el Consorcio Impugnante proviene de la empresa Grupo San Sebastián E.I.R.L. 11. Sin embargo, respecto a dicha declaratoria de nulidad dispuesta por la Entidad, el Consorcio Impugnante afirma que aquella no siguió el procedimiento establecido para tal efecto, como lo es, trasladar a las partes, para que en el plazo de cinco días emitan pronunciamiento, en virtud de su derecho de defensa. Página 13 de 19 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5247-2024-TCE-S4 Asimismo, refiere que no adjuntó el Anexo N° 9, puesto que dicho anexo solo ha sido previsto para empresas cuya experiencia ha sido adquirida de otra empresa absorbida o incorporada mediante el mecanismo de fusión. 12. Teniendoencuentaello,mediantedecretodel11denoviembrede2024,secorrió traslado a la Entidad a fin de que emita un informe técnico legal expresando su posición respecto de los fundamentos del recurso de apelación. 13. En atención al traslado del recurso de apelación, mediante Informe N° 172-2024- CA-MDBLU/EKJA e Informe Legal N° 0235-2024/MDBLU-A.L.E.-RARN, registrados en el SEACE el 14 de noviembre de 2024, la Entidad reitera los argumentos expuestos en la Resolución N°193-2024-MDBLU/A del 22 de octubre de 2024, afirmando que si el postor acredita experiencia de otra persona jurídica como consecuencia de una organización societaria, debe presentar adicionalmente el Anexo N° 9, condición que no habría cumplido el Consorcio Impugnante. Sin embargo, en ningún extremo de los informes presentados, la Entidad cumple con acreditar que siguió el procedimiento legal de comunicar previamente al Consorcio Impugnante sobre la nulidad de oficio del procedimiento de selección. 14. En ese contexto, espreciso traera colación lo establecidoen elnumeral128.2.del artículo 128 del Reglamento, el cual se reproduce a continuación: “Artículo 128. alcances de la resolución (…) Cuando el Tribunal o la Entidad advierta de oficio posibles vicios de nulidad del procedimiento de selección, corre traslado a las partes y a la Entidad, según corresponda, para que se pronuncien en un plazo máximo de cinco (5) días hábiles. En el caso de apelaciones ante el Tribunal, se extiende el plazo previsto en el literal d) del numeral 126.1 del artículo 126. En los procedimientos que contengan audiencia pública, en dicho acto se puede notificar a las partes sobre los posibles vicios de nulidad del procedimiento de selección. Tratándose de apelaciones ante la Entidad, se extiende el plazo previsto para resolver.” (el resaltado es agregado) Conforme se puede apreciar, de acuerdo a lo establecido en el Reglamento, cuandola Entidad advierta deoficioposibles vicios denulidad delprocedimiento de selección, corre traslado a las partes, para que se pronuncien en un plazo Página 14 de 19 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5247-2024-TCE-S4 máximo de cinco (5) días hábiles; no obstante, en el presente caso, sobre dicha disposición normativa la Entidad no ha seguido el procedimiento previsto en el Reglamento para la declaratoria de nulidad de oficio del procedimiento de selección. 15. En este extremo, es preciso mencionar lo señalado por la Entidad, la cual alega que, en virtud de lo establecido en el artículo 44 de la Ley, el Titular de la Entidad declara de oficio la nulidad de los actos del procedimiento de selección, cuando, entre otros, se advierta que dichos actos contravienen las normas legales, por lo que, en virtud de ello, se dispuso la nulidad de oficio del procedimiento de selección. 16. Sobre el particular, es necesario precisar que la nulidad es una figura jurídica que tiene por objeto proporcionar a las Entidades, en el ámbito de la contratación pública, una herramienta lícita para sanear el procedimiento de selección de cualquier irregularidad que pudiera viciar la contratación, de modo que se logre unprocedimientotransparente ycontodaslasgarantíasprevistasen lanormativa de contrataciones. En ese sentido, el legislador establece los supuestos de "gravedad máxima a los que no alcanza la cobertura de interés público y a los que, en consecuencia, aplica la sanción máxima de nulidad absoluta que, de este modo, queda convertida en algo excepcional”. Ello obedece a que, en principio, todos los actos administrativos se presumen válidos y, por tanto, para declarar su nulidad, es necesario que concurran las causales expresamente previstas por el legislador y al declarar dicha nulidad, se apliquen ciertas garantías tanto para el procedimiento en el que se declara la nulidad como para el administrado afectado con el acto. 17. De ese modo, se le precisa que en efecto, en virtud de lo dispuesto en el numeral 44.2 del artículo 44 de la Ley, el Titular de la Entidad tiene la facultad de declarar deoficiolanulidaddelosactosdelprocedimientodeselección,cuandohayansido dictados por órgano incompetente, contravengan las normas legales, contengan un imposible jurídico o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normativa aplicable, debiendo expresar en la resoluciónqueexpida,laetapaalaque se retrotrae elprocedimientodeselección o el procedimiento para implementar o extender la vigencia de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco. Página 15 de 19 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5247-2024-TCE-S4 No obstante, el Reglamento en su artículo 128 antes reproducido, claramente prevé el procedimiento para tal efecto, esto es que la Entidad corre traslado a las partes, para que se pronuncien en un plazo máximo de cinco (5) días hábiles respecto del presunto vicio advertido; sin embargo, en el presente caso, la Entidad no ha seguido el procedimiento previsto en el Reglamento para la declaratoria de nulidad de oficio del procedimiento de selección, por lo que dicho hecho constituye un vicio de nulidad del acto materializado a través de la Resolución de Alcaldía N°193-2024-MDBLU/A del 22 de octubre de 2024. 18. Por lo tanto, considerando que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 del TUO de la LPAG, la contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias son causales de nulidad de los actos administrativos, los mismos que no son conservables , este Colegiado, es de la opinión que la Resolución de Alcaldía N°193-2024-MDBLU/A del 22 de octubre de 2024 es nula, al estar comprometida la validez y legalidad de la misma. 19. En consecuencia, se declara fundado este extremo del recurso de apelación. 20. Sin perjuicio de ello, ante la inobservancia normativa en mención, este Colegiado considera que es necesario poner en conocimiento del Titular de la Entidad los hechos expuestos a afectos que disponga lo pertinente en el marco de sus competencias, con el objeto que no se incida en actuaciones que transgreden la normativa en contrataciones del Estado. SEGUNDO PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar si correspondedar por consentida la buena pro otorgada al Consorcio Impugnante. 21. Enesteextremodelanálisis,esprecisoseñalarquesibienlaResolucióndeAlcaldía N°193-2024-MDBLU/A del 22 de octubre de 2024 adolece de vicios de nulidad al no haber seguido la Entidad el procedimiento dispuesto en el artículo 128 del Reglamento; con motivo de la nulidad dispuesta por este Tribunal, corresponde que el procedimiento se retrotraiga al momento previo a la comisión del acto viciado, para que se prosiga con las actuaciones correspondientes [consentimiento, registro del consentimiento y trámite de perfeccionamiento de contrato]; por lo tanto, en el presente caso, no corresponde a este Colegiado declarar consentido el otorgamiento de la buena pro. Por lo que, este extremo del recurso se declara Infundado. 2 Cabe señalar que, de conformidad con lo dispuesto en el inicio 2 del citado artículo, en concordancia con el artículo 14 de la LPAG, solo serán conservables cuando el vicio del acto administrativo, por el incumplimiento a sus elementos de validez, no sea trascendente (negrita agregada). Página 16 de 19 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5247-2024-TCE-S4 22. No obstante lo antes señalado, cabe recordar que es facultad de la Entidad declarar de oficio la nulidad de los actos del procedimiento de selección, cuando, entre otros, hayan sido dictados por órgano incompetente, contravengan las normas legales, contengan un imposible jurídico o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normativa aplicable, siguiendo el procedimiento correspondiente para tal efecto, en virtud de lo establecido, en el numeral 44.2 del artículo 44 de la Ley y el artículo 128 del Reglamento. En ese sentido, es importante resaltar que, de conformidad con lo dispuesto en el numeral49.4.delartículo 49delReglamento,laspersonasjurídicas resultantesde un proceso de reorganización societaria, no pueden acreditar la experiencia que le hubiesen transmitido como parte de dicha reorganización laspersonas jurídicas sancionadas con inhabilitación vigente o definitiva. En atención a ello, las bases integradas del procedimiento de selección han previsto como requisito de calificación lo siguiente: *Extraído de la página 50 de las bases integradas. Asimismo, cabe recordar que la Ley N° 26887 - Ley General de Sociedades, ha previsto a la transformación es una forma de reorganización societaria. Alrespecto,elartículo333delaLeyGeneralde Sociedadesestablece,porunlado, queunasociedadpuedetransformarseencualquierotrotiposocietario opersona jurídicacontempladaenlalegislaciónperuana;yporotro,seadmitequecualquier persona jurídica se transforme en alguna de las sociedades reguladas por esta ley. Asimismo, dicha disposición normativa prevé que la transformación no entraña cambio de la personalidad jurídica, por lo que la misma constituye un cambio de un tipo de persona jurídica a otro, sin que se produzca alteración en su personalidad jurídica. Enesesentido,dehaberseadvertidoalgunaomisiónexigidaporlasbasesrespecto a la oferta presentada por el Consorcio Impugnante, la Entidad puede ejercer la facultad de nulidad de oficio prevista en el numeral 44.2 del artículo 44 de la Ley, observando para ello el debido procedimiento. Página 17 de 19 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5247-2024-TCE-S4 23. En atención a lo dispuesto en el literal b) del numeral 132.2 del artículo 132 del Reglamento, y considerando que este Tribunal ha dispuesto declarar fundado en parte, corresponde disponer la devolución de la garantía otorgada por el Consorcio Impugnante, por la interposición de su recurso de apelación. Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del vocal ponente Juan Carlos Cortez Tataje, y la intervención de los vocales Erick Joel Mendoza Merino y Vocal Olga Evelyn Chávez Sueldo en reemplazo de la Vocal Annie Elizabeth Pérez Gutiérrez, atendiendo a la conformación de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución N° D000103-2024-OSCE-PRE del 1 de julio de 2024 publicada el 2 del mismo mes y año en el Diario Oficial “El Peruano”, y en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 082- 2019-EF, y los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobadoporDecretoSupremoN°076-2016-EFdel7deabrilde2016, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad; LA SALA RESUELVE: 1. Declarar fundado en parte el recurso de apelación interpuesto por el CONSORCIO EJECUTORMUÑUELAconformadoporlasempresasNEGOCIOSYSERVICIOSYARCE E.I.R.L. y GRUPO SAN SEBASTIAN S.AC., en el marco de Licitación Pública N° 01- 2024-MDBLU-1 Primera Convocatoria, debiendo declarase fundado en el extremo desupretensióndequese dejesinefectolaResoluciónN°193-2024-MDBLU/Adel 22 de octubre de 2024 el infundado en el extremo que solicita que se declare consentida la buena pro otorgada a su favor. En consecuencia, corresponde: 1.1. Dejar sin efecto la Resolución N°193-2024-MDBLU/A del 22 de octubre de 2024, y, consecuentemente, retrotraer el procedimiento al momento previo a la emisión de la misma, para que se prosiga con las actuaciones correspondientes [consentimiento, registro del consentimiento y trámite de perfeccionamiento de contrato, de corresponder], por los fundamentos expuestos. 2. Devolver la garantía otorgada por el CONSORCIO EJECUTOR MUÑUELA conformadopor lasempresasNEGOCIOS YSERVICIOS YARCE E.I.R.L.yGRUPOSAN SEBASTIAN S.AC., para la interposición de su recurso de apelación. 3. Declarar que la presente resolución agota la vía administrativa. Página 18 de 19 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5247-2024-TCE-S4 Regístrese, comuníquese y publíquese. JUAN CARLOS CORTEZ TATAJE PRESIDENTE DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE ERICK JOEL MENDOZA MERINO VOCAL OLGA EVELYN CHÁVEZ SUELDO VOCAL VOCAL DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE ss. Cortez Tataje. Chávez Sueldo Mendoza Merino. Página 19 de 19