Resolución N.° 5239-2024-TCE-S6

Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5239-2024-TCE-S6 Sumilla: “(...) no se cuenta con elementos fehacientes y suficientes referidos a que el Proveedor perfeccionó una relación contractual con la Entidad mediante la Orden de Compra [primer supuesto de la infracción imputada], pues no obra en el expediente administrativo documento alguno que acredite la recepción de aquella, o del perfeccionamiento de la relación contractual”. Lima, 12 de diciembre de 2024. VISTO en sesión del 12 de diciembre de 2024, de la Sexta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente N° 5225/2023.TCE, sobre el procedimiento administrativo sancionador seguido al proveedor EMPRESA MULTISERVICIOS DIR EIRL, por su presunta responsabilidad al haber contratado con el Estado estando impedida conforme a Ley, en el supuesto previsto en los literales i) y k) en concordancia con el literal d) y h) del numeral 11.1 del artículo 11 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 082- 019-EF, en el marco de la contratación perfeccionada mediante Orden de Compra N° 527-2020, emitida por el Gobierno Regional de Cajamarca - Hospital Jose H. Soto Cadenillas - Chota; y atendiendo a lo siguiente: I. ANTECEDENTES: 1. El8deoctubrede2020,elGOBIERNOREGIONALDECAJAMARCA–HOSPITALJOSE H. SOTO CADENILLAS - CHOTA, en lo sucesivo la Entidad, emitió la Orden de CompraN°527-2020afavordelproveedorEMPRESAMULTISERVICIOSDIRE.I.R.L., en lo sucesivo el Proveedor, para la adquisición de “Compra de descartables”, por el importe de S/ 490.00 (cuatrocientos noventa con 00/100 soles), en adelante la Orden de Compra . 1 Dicha contratación si bien es un supuesto excluido del ámbito de la normativa de contratacionesdelEstadoporserelmontomenoraocho(8)UnidadesImpositivas Tributarias (UIT), en la oportunidad que se realizó se encontraba vigente el Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 082-2019-EF, en adelante la Ley, y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 344-2018-EF, en adelante el Reglamento. 2 2. Mediante Memorando N° D000198-2023-OSCE-DGR , presentado el 21 de marzo de 2023 en la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, la Dirección de Gestión de Riesgos del Organismo Supervisor 1 El decreto de inicio hace mención a la Orden de Compra N° 527-2020-OFICINA DE LOGÍSTICA del 8 de octubre de 2020. Sin embargo, del reporte del SEACE obrante a folio 21 del expediente administrativo únicamente puede identificarse el número de la orden de compra, por lo que debe entenderse, en adelante, a la Orden de Compra N° 527-2020 cuando se haga referencia a dicho instrumento. 2 Obrante a folio 2 del expediente administrativo en formato PDF. Página 1 de 9 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5239-2024-TCE-S6 de las Contrataciones del Estado – OSCE, puso en conocimiento que el Proveedor habría incurrido en infracción, al haber contratado con el Estado estando impedido para ello. A fin de sustentar su comunicación,remitió, entre otrosdocumentos, el Dictamen N°525-2023/DGR-SIREdel23defebrerode2023 ,enelcualseseñalalosiguiente: i. Eldomingo7deoctubrede2018,sellevaronacabolaseleccionesregionales y provinciales del Perú, para elegir a gobernadores, vicegobernadores y consejeros regionales, así como alcaldes y regidores provinciales para el periodo 2019-2022. Alrespecto,segúnlainformacióndelportalinstitucionaldelJuradoNacional deElecciones,elseñorSegundoRosendoDelgadoVasquezfueelegidocomo regidor provincial de Chota, región Cajamarca, para el período 2019-2022; por lo tanto, se encontraba impedido de contratar con el Estado dentro del ámbito de su competencia territorial, incluso a través de personas jurídicas cuya participación individual o conjunta sea superior al treinta por ciento (30%) del capital o patrimonio social, durante el ejercicio del mencionado cargo y hasta doce (12) meses después de haber concluido el mismo. ii. En torno a ello, de acuerdo con la información consignada por el señor Segundo RosendoDelgado Vasquez enlaDeclaración JuradadeInteresesde la Contraloría General de la República, se aprecia que el señor Jorge Tafur Diaz es su cuñado. En consecuencia, el mencionado señor también se encuentra impedido de contratar con el Estado dentro del ámbito de competenciaterritorialdelseñorJorgeTafurDiaz,duranteelperiodoenque aquel ejerció el cargo de regidor provincial de Chota, región Cajamarca, y hasta doce (12) meses después de haber concluido el mismo. iii. Asimismo, de la “Información del proveedor” del Registro Nacional de Proveedores – RNP y de la revisión de la Partida Registral N° 11059947 de la Oficina Registral de Chota, obtenida del Portal web de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos – SUNARP, se aprecia que el Proveedor tendría como accionista [con una participación de 100%], como integrante del órgano de administración y representante al señor Jorge Tafur Diaz. Por lo tanto, el Proveedor se encontraba impedido de contratar con el Estado dentro del ámbito de competencia territorial del señor Segundo Rosendo Delgado Vasquez, durante el periodo en que el mencionado señor ejerció el cargo de Regidor Provincial de Chota, y hasta doce (12) meses después de haber concluido el mismo. 3 Obrante a folios 5 al 19 del expediente administrativo en formato PDF. Página 2 de 9 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5239-2024-TCE-S6 iv. De acuerdo con lo anterior, se identificó que la Entidad contrató con el Proveedor,el cualtendría comoaccionista[conunaparticipacióndel100%], como integrante del órgano de administración y representante al señor Jorge Tafur Diaz, cuñado del señor Segundo Rosendo Delgado Vasquez, aun cuando los impedimentos señalados en el artículo 11 de la Ley le eran aplicables a este último. v. Por lo expuesto, se advierte indicios de la comisión de una infracción a la normativa de contrataciones del Estado, tal como lo señala el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley de Contrataciones del Estado, el cual establece que contratar con el Estado a pesar de encontrarse impedido, conforme a Ley, constituye una infracción pasible de ser sancionada por el Tribunal de Contrataciones del Estado. 3. Por decreto del 17 de julio de 2024 , de manera previa al inicio del procedimiento administrativo sancionador, se corrió traslado a la Entidad, para que cumpla con remitir un informe técnico legal sobre la procedencia y supuesta responsabilidad del Proveedor, donde debía señalar de forma clara y precisa en cuál de los supuestos de impedimento habría incurrido; asimismo, se le solicitó remitir, entre otros, copia legible de la Orden de Compra, y la cotización presentada por el Proveedor. De la misma manera, se solicitó que señale si el Proveedor presentó algún anexo o declaración jurada, mediante el cual haya manifestado no tener impedimento para contratar con el Estado, debiendo adjuntar dicha documentación, e informar si su presentación generó un perjuicio y/o daño a la Entidad. A efectos de remitir la referida documentación, se otorgó a la Entidad el plazo de diez (10) días hábiles, bajo responsabilidad y apercibimiento de resolver con la documentación obrante en autos. Asimismo, se notificó al Órgano de Control Institucional de la Entidad para que, en el marco de sus atribuciones, coadyuve con la remisión de la documentación requerida. 4. A través del decreto del 20 de agosto de 2024, se dispuso iniciar procedimiento administrativosancionadoralProveedor,porsupresuntaresponsabilidadalhaber contratado con el Estado estando impedido para ello, de acuerdo a los literales i) y k) en concordancia con los literales d) y h) del numeral 11.1 del artículo 11 de la 4 Obrante a folios 23 al 26 del expediente administrativo en formato PDF. Página 3 de 9 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5239-2024-TCE-S6 Ley, en el marco de la contratación derivada de la Orden de Compra; infracción tipificada en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley. En talsentido,se otorgóal Proveedorel plazodediez (10)díashábilesa fin deque formule sus descargos, bajo apercibimiento de resolver el procedimiento con la documentación obrante en autos. Aunado a ello, se incorporó al presente expediente, los siguientes documentos: i) Reporte electrónico del SEACE de la Orden de Compra N° 527-2020 emitida el 8 de octubre de 2020 por el GOBIERNO REGIONAL DE CAJAMARCA - HOSPITAL JOSE H. SOTO CADENILLAS - CHOTA, extraído del Buscador Público de Órdenes de Compra y Órdenes de Servicio del OSCE, ii) Declaración Jurada de Intereses obtenida del Portal de la Contraloría General de la República, correspondiente al señor Segundo Rosendo Delgado Vasquez; y iii) Ficha informativa obtenida del portal web de INFOGOB de la sección políticos, en donde se aprecia que, el señor Segundo Rosendo Delgado Vasquez, fue elegido Regidor Provincial de Chota,RegiónCajamarcaenlaseleccionesregionalesyprovincialesdelPerú2018. 5. Por decretodel10de setiembrede2024, se indicó que, habiendo la Secretaría del Tribunal verificado que el Proveedor no se apersonó ni presentó descargos, pese ahabersidodebidamentenotificadoel21deagostodelmismoañoconeldecreto de inicio del procedimiento administrativo sancionador, a través de la Casilla Electrónica del OSCE, se hizo efectivo el apercibimiento decretado de resolver el procedimiento con la documentación obrante en autos. En tal sentido, se remitió el expediente administrativo a la Sexta Sala del Tribunal para que resuelva, siendo recibido el 12 de setiembre de 2024. 6. Mediante decreto del 17 de setiembre de 2024, a fin de que la Sexta Sala del Tribunal cuente con mayores elementos de juicio al momento de emitir pronunciamiento, se reiteró a la Entidad que cumpla con remitir la información requerida a través del decreto del 17 de julio de 2024. II. FUNDAMENTACIÓN: 1. Es materia del presente procedimiento determinar si el Proveedor incurrió en responsabilidad administrativa por haber contratado con el Estado estando impedido para ello, hecho que habría tenido lugar el 8 de octubre de 2020, fecha en la cual la Entidad emitió la Orden de Compra N° 527-2020. Naturaleza de la infracción 2. En lo que concierne a esta infracción, el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 Página 4 de 9 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5239-2024-TCE-S6 de la Ley, determina responsabilidad administrativa para los proveedores, participantes, postores, contratistas, subcontratistas y profesionales que se desempeñen como residente o supervisor de obra, cuando corresponda, incluso en los casos a que se refiere el literal a) del artículo 5, cuando contraten con el Estado estando en cualquiera de los supuestos de impedimento previstos en el artículo 11 de esta Ley. Como complemento de ello, el numeral 50.2 del artículo 50 de la Ley señala que las infracciones previstas en los literales c), i), j) y k) del citado artículo, son aplicables a los casos a que se refiere el literal a) del artículo 5 de la Ley, es decir, a las contrataciones cuyos montos sean iguales o inferiores a ocho (8) Unidades Impositivas Tributarias, vigentes al momento de la transacción. De acuerdo a lo expuesto, la infracción recogida en el literal c) del numeral 50.2 del artículo 50 de la Ley, también puede configurarse en las contrataciones cuyo monto sea menor o igual a ocho (8) UIT. 3. Por otro lado, según lo regulado en el tipo infractor, este exige la concurrencia de dos condiciones para que se configure: i) que se haya celebrado un contrato con una entidad del Estado; y ii) que al momento de celebrarse y/o perfeccionarse dicho contrato, el postor se encuentre en cualquiera de los supuestos de impedimento previstos en el artículo 11 de esta Ley. 4. Ahora bien, es necesario recordar que el ordenamiento jurídico en materia de contrataciones del Estado ha consagrado como regla general, la posibilidad que toda persona natural o jurídica pueda participar en condiciones de igualdad en los 5 procedimientos de selección que llevan a cabo las Entidades del Estado. No obstante, la libertad de participación de postores en condiciones de igualdad constituye, a su vez, el presupuesto que sirve de fundamento para establecer 5 Ello en concordancia con los Principios de Libertad de concurrencia, Igualdad de Trato y Competencia regulados en el artículo 2 de la Ley, como se observa a continuación: a) Libertad de concurrencia. - Las Entidades promueven el libre acceso y participación de proveedores en los procesos de contratación que realicen, debiendo evitarse exigencias y formalidades costosas e innecesarias. Se encuentra prohibida la adopción de prácticas que limiten o afecten la libre concurrencia de proveedores. b) Igualdad de trato. - Todos los proveedores deben disponer de las mismas oportunidades para formular sus ofertas, encontrándose prohibida la existencia de privilegios o ventajas y, en consecuencia, el trato discriminatoriomanifiestooencubierto.Esteprincipioexigequenosetratendemaneradiferentesituaciones que son similares y que situaciones diferentes no sean tratadas de manera idéntica siempre que ese trato cuente con una justificación objetiva y razonable, favoreciendo el desarrollo de una competencia efectiva. (…) e) Competencia. - Los procesos de contratación incluyen disposiciones que permiten establecer condiciones de competencia efectiva y obtener la propuesta más ventajosa para satisfacer el interés público que subyace a la contratación. Se encuentra prohibida la adopción de prácticas que restrinjan o afecten la competencia. Página 5 de 9 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5239-2024-TCE-S6 restricciones a la libre concurrencia en los procedimientos de selección, en la medida que existen determinadas personas o funcionarios cuya participación podría afectar la transparencia, imparcialidad y libre competencia, debido a la naturaleza de sus atribuciones o por la condición que ostentan. En ese contexto, el artículo 11 de la Ley dispone una serie de impedimentos para participar en un procedimiento de selección y/o para contratar con el Estado, los cuales persiguen salvaguardar el cumplimiento de los principios de libre concurrencia, igualdad de trato y competencia que deben prevalecer en dichos procedimientos que llevan a cabo las Entidades. 5. Debe recalcarse que los impedimentos para ser participante, postor o contratista en las contrataciones que lleven a cabo las Entidades sólo pueden establecerse mediante ley o norma con rango de ley. Asimismo, dichos impedimentos deben ser interpretados en forma restrictiva, no pudiendo ser aplicados por analogía a supuestos que no se encuentren expresamente contemplados en la Ley. 6. En este contexto, conforme a lo expuesto, en el presente caso corresponde verificar si al perfeccionarse el contrato el Proveedor se encontraba inmerso en el impedimento que se le imputa. Configuración de la infracción. 7. Teniendo en cuenta lo expuesto, corresponde determinar si el Proveedor habría incurrido en la infracción prevista en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, la cual, conforme ha sido señalado anteriormente, contempla dos requisitos para su configuración: i) que se haya celebrado un contrato con una Entidad del Estado; y ii) que al momento de celebrarse y/o perfeccionarse el contrato, el postor se encuentre impedido conforme a Ley. Cabe precisarqueparalascontrataciones por montosmenoresaocho(8)UIT, por estar excluidasde suámbitodeaplicación,aun cuandoestán sujetasasupervisión del OSCE, no son aplicables las disposiciones previstas en la Ley y el Reglamento respecto del procedimiento de perfeccionamiento del contrato. Por consiguiente, considerando la naturaleza de este tipo de contratación, para acreditar el perfeccionamientodeaquel,esnecesarioverificarlaexistenciadedocumentación suficiente que acredite la efectiva contratación y,además, que permita identificar si al momento de dicho perfeccionamiento, el Proveedor se encontraba incurso en alguna de las causales de impedimento. 8. Ahora bien, se observa que en el presente expediente no obra la Orden de Compra,sunotificaciónnidocumentoalgunoqueacreditesuprestación.Envirtud Página 6 de 9 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5239-2024-TCE-S6 de ello, mediante los decretos del 17 de julio de 2024 y del 17 de setiembre de 2024, se requirió a la Entidad que remita, entre otros, copia legible y completa de la Orden de Compra, en donde pueda apreciarse que fue debidamente recibida por el Proveedor. Sin embargo, la Entidad no cumplió con atender los requerimientos efectuados, pese a haber sido debidamente notificada, por lo que dicha omisión debeponerse 7 en conocimiento del Órgano de Control Institucional , para los fines que corresponda. 9. Sin perjuicio de ello, cabe señalar que obra en el expediente administrativo el reporte del SEACE de las órdenes emitidas a favor del Proveedor , en el cual se advierte la Orden de Compra objeto del presente expediente; no obstante, dicha información no permite acreditar el perfeccionamiento del contrato y su respectiva prestación, pues únicamente hace referencia a datos generales de la citada orden, como la fecha de emisión y el monto de la misma, como se aprecia a continuación: 6 Obrante a folios 23 al 26 del expediente administrativo en formato PDF. 7 Según su Reglamento de Organización y Funciones (ROF), dentro su estructura orgánica, la Entidad cuenta Órgano de Control Institucional. 8 Obrante a folio 21 del expediente administrativo en formato PDF. Página 7 de 9 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5239-2024-TCE-S6 10. Conforme a lo anterior, al no existir elemento alguno que permita acreditar el perfeccionamiento del contrato, así como la recepción o prestación del objeto de la Orden de Compra, corresponde la aplicación del principio de presunción de licitud, según lo establecido en el numeral 9 del artículo 248 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado mediante Decreto Supremo N° 004-2019-JUS. Al respecto, es importante precisar que el Tribunal, a efectos de verificar la comisión de la infracción imputada, en primer término, debe identificar si se ha celebrado un contrato o, de ser el caso, si se ha perfeccionado una orden de compra o de servicio, y que, en dicho momento, el Proveedor se encontraba impedido para contratar con el Estado. Por consiguiente, ante la imposibilidad de acreditar uno de los presupuestos del tipo infractor objeto de análisis, no será posible determinar la responsabilidad administrativa del denunciado, al no verificarse el encuadramiento del supuesto de hecho a la descripción legal del tipo infractor. 11. Por lo expuesto, en el presente caso no se cuenta con elementos fehacientes y suficientes referidos a que el Proveedor perfeccionó una relación contractual con la Entidad mediante la Orden de compra [primer supuesto de la infracción imputada], pues no obra en el expediente administrativo documento alguno que acredite la recepción de aquella, o del perfeccionamiento de la relación contractual, por lo que no es posible continuar con el análisis de la infracción ni determinar responsabilidad administrativa. 12. En consecuencia, no es posible determinar la configuración de la infracción tipificada en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, por lo que corresponde declarar no ha lugar la imposición de sanción y disponer el archivamiento definitivo del presente expediente. Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la vocal ponente Mariela Nereida Sifuentes Huamán y la intervención de los vocales Paola Saavedra Alburqueque y Jefferson Augusto Bocanegra Diaz, atendiendo a la conformación de la SextaSaladelTribunaldeContratacionesdelEstado,segúnlodispuestoenlaResolución N° D000103-2024- OSCE-PRE del 1 de julio de 2024, publicada el 2 del mismo mes y año en el Diario Oficial “El Peruano”, y en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 082-2019-EF, así como los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por el Decreto Supremo Página 8 de 9 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5239-2024-TCE-S6 N° 076-2016-EF del 7 de abril de 2016; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad; LA SALA RESUELVE: 1. Declarar, bajo responsabilidad de la Entidad, no ha lugar a la imposición de sanción al proveedor EMPRESA MULTISERVICIOS DIR E.I.R.L. (con R.U.C. N° 20496070675),por su supuesta responsabilidad alhaber contratadoconelEstado estando impedido para ello, en el marco de la Orden de Compra N° 527-2020 del 8 de octubre de 2020, emitida por el GOBIERNO REGIONAL DE CAJAMARCA - HOSPITAL JOSE H. SOTO CADENILLAS - CHOTA, infracción tipificada en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 del Texto ÚnicoOrdenado de la LeyN° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 082-2019-EF; por los fundamentos expuestos. 2. Disponer que la presente resolución sea puesta en conocimiento del Órgano de Control Institucional de la Entidad, en atención a lo expuesto en el fundamento 8 del presente pronunciamiento. 3. Disponer el archivamiento definitivo del presente expediente. Regístrese, comuníquese y publíquese. PAOLA SAAVEDRA ALBURQUEQUE JEFFERSON AUGUSTO BOCANEGRA DIAZ VOCAL VOCAL DOCUMENTO FIRMADO DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE DIGITALMENTE MARIELA NEREIDA SIFUENTES HUAMÁN DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE Página 9 de 9