Resolución N.° 5238-2024-TCE-S2

Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05238-2024-TCE-S2 Sumilla: “(…) dichas bases estándar no contemplan exigencia alguna sobre los montos a ser considerados en el desagregado de partidas tal como se regula en las bases del procedimiento de selección, esto es, que los costos variables y fijos – del desagregado de la oferta del postor - estén por debajo del noventa por ciento (90%) de lo estipulado en el expediente técnico (…)”. Lima, 12 de diciembre de 2024. VISTO en sesión del 12 de diciembre de 2024 de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente N.º 11906/2024.TCE, sobre el recurso de apelación interpuesto por el postor HEGASA S.A.C., en el marco de la Adjudicación Simplificada N° 011-2024-MDLH-CS - Primera Convocatoria, convocada por la Municipalidad Distrital de La Huaca, para la contratación de la ejecución de la obra IOARR: “Construcción de aula de psicomotricidad, ambiente administrativo, juegos infantiles e inclusivos y cobertura; en el (la) I.E. 1065 en elcentro poblado 31 de Octubre, distrito de La Huaca, provincia Paita, departamento de Piura”; atendiendo a los siguientes: I. ANTECEDENTES: 1. Según la información publicada en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado(SEACE),el17desetiembrede2024,laMunicipalidadDistritaldeLaHuaca, en lo sucesivo la Entidad, convocó la Adjudicación Simplificada N° 011-2024- MDLH-CS - Primera Convocatoria, para la contratación de la ejecución de la obra IOARR: “Construccióndeauladepsicomotricidad,ambienteadministrativo,juegos infantiles e inclusivos y cobertura; en el (la) I.E. 1065 en el centro poblado 31 de Octubre, distrito de La Huaca, provincia Paita, departamento de Piura”; con un valor referencial ascendente a S/818,994.75 (ochocientos dieciocho mil novecientos noventa y cuatro con 75/100 soles), en lo sucesivo el procedimiento de selección. Dicho procedimiento de selección fue convocado bajo el marco normativo del Texto Único Ordenado de la Ley N°30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N°082-2019-EF, en adelante la Ley, y su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N°344-2018-EF, y sus respectivas modificatorias, en adelante el Reglamento. Página 1 de 26 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05238-2024-TCE-S2 El 3 de octubre de 2024 se llevó a cabo la presentación de ofertas de manera electrónica y el 17 del mismo mes y año, se notificó, a través del SEACE, el otorgamiento de la buena pro al CONSORCIO LA HUACA, integrado por las empresas HTYV CORPORACION EMPRESARIAL S.A.C. y CONSTRUCTORA VIAVICTORIA S.A.C., en adelante el Adjudicatario, por el monto del precio de su oferta ascendente a S/ 784,869.98 (setecientos ochenta y cuatro mil ochocientos sesenta y nueve con 98/100 soles), conforme a los siguientes resultados: ETAPAS POSTOR EVALUACIÓN Y ADMISIÓN PRECIO ORDEN DE CALIFICACIÓN RESULTADO PRELACIÓN CONSORCIO LA Admitido S/ 784,869.98 110.00 1 Calificado Adjudicatario HUACA HEGASA S.A.C. No admitido CONSTRUCTORA E INMOBILIARIA No admitido HUANGAR S.A.C. MAZ & DEL CONTRATISTAS GENERALES SOCIEDAD No admitido ANONIMA CERRADA CONSORCIO EL PIONERO No admitido CONSORCIO No admitido DALOT CONSORCIO No admitido KINPA M & CC No admitido BUILDING S.A.C Página 2 de 26 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05238-2024-TCE-S2 2. Mediante Escrito N°1,debidamente subsanado con Escrito N°2, presentados el 24 y 25 de octubre de 2024, respectivamente, ante la Mesa de Partes Digital del Tribunal de Contrataciones del Estado, en lo sucesivo el Tribunal, el postor HEGASA S.A.C.,en adelanteelImpugnante,interpusorecursodeapelación contra la no admisión de su oferta y contra el otorgamiento de la buena pro del procedimiento de selección, solicitando que: i) se revoque la no admisión de su oferta, ii) se declare admitida su oferta, iii) se declare no admitida la oferta del Adjudicatario, iv) se deje sin efecto el otorgamiento de la buena pro del procedimiento de selección y v) se disponga la evaluación y calificación de su oferta, en base a los siguientes argumentos: Respecto a su oferta: i. Sostiene que se vio en la obligación de indicar en el precio de su oferta (y en el presupuesto) que los precios están vigentes conforme a lo establecido en el expediente técnico de obra, teniendo en cuenta que diversos comités de selección, de forma irregular, desestimaron ofertas por no indicar dicha información en el precio de su oferta. Así, precisa que en el precio de su oferta (y en el presupuesto) se indica que “los precios están vigentes al mes de junio de 2024”, como se establece en el “Presupuesto” del expediente técnico de obra; por ello, considera que no se presenta incongruencia alguna. También precisaquedebe tenerseencuentaque los preciosofertadospor su representada son actualizados a la fecha de la presentación de ofertas. ii. Plantea que, de acuerdo a la fundamentación de la Resolución N° 3105- 2019-TCE-S2, se entiende que aunque en el formato del Anexo N° 6 no se exigía consignar la vigencia de los precios, el hecho que se haya incluido dicha información en el precio de su oferta, no constituye una razón suficiente para declarar la no admisión de su oferta y, ello es así, pues, según expone, aunque se haya hecho una anotación adicional no requerida, lo relevante es que la oferta cumpla con los requerimientos mínimos. iii. Por otrolado, tambiénplaneaquelaexposicióndel comité de selección no ha sido debidamente motivada, toda vez que, según refiere, se realiza una Página 3 de 26 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05238-2024-TCE-S2 descripción genérica que deja en duda la forma en la que sería incongruente su oferta yla forma en la que se habría recalculado la oferta. En relación a ello, explica que de acuerdo al principio de transparencia y a lo establecido en el artículo 66 del Reglamento, las actas deben ser debidamente motivadas. iv. Refiere que al indicarse el término “recálculo”, en la argumentación de la no admisión de su oferta, entiende que se consideró que su oferta no cumple con los mismos precios del presupuesto del expediente técnico de obra. Al respecto, señala que en el presupuesto de obra, adjunto al precio de su oferta, se ha respetado los límites presupuestales del “presupuesto” del expediente técnico de obra, ofertándose precios menores. Además, que, de acuerdo al fundamento 30 de la Resolución N° 207-2023-TCE-S2, los postores no están obligados a ofertar sus precios por los mismos montos contemplados en el presupuesto del expediente técnico de obra. Respecto a la oferta del Adjudicatario: v. En principio, señala que, de la absolución de la consulta 1 y la observación 7, se puede entender que el monto de la utilidad, para el presupuesto del precio de la oferta, quedaba supeditada a la decisión del postor, mientras que el monto de los gastos generales no podían ser modificado; sin embargo, considera que existe una contradicción, debido a que en la página33delasbasesintegradassesigueseñalandoque“elpostordeberá mantener en la propuesta económica los porcentajes de las utilidades y gastos generales contenidos en el expediente técnico”. Así, refiere que en la oferta económica del Adjudicatario se ha variado el porcentaje de la utilidad, acarreando con ello inconsistencias en la aplicación de los criterios de evaluación. Asimismo, precisa que en la mismaofertaeconómicaseincurrióeninconsistencias,precisamenteenel ítem N° 02.02.04.04.04, al no haberse indicado el precio unitario correspondiente. Página 4 de 26 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05238-2024-TCE-S2 3. Con Decreto del 29 de octubre de 2024, debidamente notificado el 30 del mismo mes y año, se admitió a trámite el recurso de apelación presentado en el marco del procedimiento de selección, y se corrió traslado a la Entidad, a fin de que cumpla, entre otros aspectos, con registrar en el SEACE el informe técnico legal, en el que indique su posición respecto de los hechos materia de controversia, en el plazo de tres (3) días hábiles y, además, se dispuso notificar el recurso interpuesto,alospostoresdistintosdelImpugnantequepudieranverse afectados con la resolución que emita este Tribunal, mediante su publicación en el SEACE, y remitir a la Oficina de Administración y Finanzas el comprobante de depósito para su verificación y custodia. 4. Por medio del Memorando N° D000416-2024-OSCE-SPRI, presentado el 6 de noviembre de 2024 ante la Mesa de Partes Digital del Tribunal, la Subdirección de Procesamiento de Riesgos del OSCE, informó sobre las solicitudes de acción de supervisión de parte presentadas por las empresas GM INVERSIONES Y SERVICIOS GENERALES E.I.R.L. y MAZ & DEL CONTRATISTAS GENERALES S.A.C., atendidas mediante el Dictamen N° D000926-2024-OSCE-SPRI, en el cual se resumen las solicitudes mencionadas, en los siguientes términos: • Se cuestionó que, en el requerimiento previsto en el Capítulo III de la Sección Específica de las bases, se ha solicitado documentos adicionales para la presentación de las ofertas, consistente en la documentación sobre la conservación del medio ambiente y sobre la coordinación entre entidades públicas y empresas de servicios. • Se cuestionaron las decisiones del comité de selección en las etapas de admisión, evaluación, calificación y otorgamiento de la buena pro aduciendo lo siguiente: ▪ ElcomitédeselecciónotorgóalAdjudicatarioelpuntajepor‘bonificación porcolindancia’;noobstante,dichabonificaciónnohabríasidosolicitada, ni tampoco cumpliría con las condiciones necesarias para obtenerla. ▪ En la etapa de admisión de las ofertas, el comité de selección habría solicitado la presentación de la “Cartas de compromisos para acreditar la seguridad durante la construcción y limpieza general, retiro de obras provisionales y reposición de equipamiento”, sin embargo, dichos Página 5 de 26 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05238-2024-TCE-S2 documentos no fueron establecidos en el numeral 2.2.1.1 del Capítulo II de la Sección Especifica de las Bases, por lo tanto, la no admisión de las ofertas de los postores CONSTRUCTORA E INMOBILIARIA HUANGAR S.A.C., CONSORCIO EL PIONERO, CONSORCIO DALOT, CONSORCIO KILOT, M & CC BUILDING S.A.C. y HEGASA S.A.C. habría sido con la finalidad de beneficiar a otro postor. ▪ Respecto a la oferta económica del postor MAZ& DEL CONTRATISTAS GENERALES SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA, el comité de selección habría reducido el monto de su oferta en un decimal, es decir, de S/ 737,095.28 a S/ 737,095,27, bajo el argumento que “el porcentaje de gastos generales es menor al exigido por el comité de selección”, por lo tanto,dichaacciónsehabríarealizadoparaforzarlanoadmisióndedicha oferta. 5. El 6 de noviembre de 2024, la Entidad presentó ante la Mesa de Partes Digital del Tribunal, el Oficio N° 01-2024/AS-SM-11-2024-MDLH-CS-1 y el Informe N° 538- 2024-MDLH/OAJ-WESR, en el cual se expuso lo siguiente: i. MediantelaResolucióndeAlcaldíaN°144-2024-MDLH-Adel24deoctubre de 2024, el Titular de la Entidad declaró la nulidad del procedimiento de selección, disponiéndose que se retrotraiga hasta la etapa de la convocatoria. ii. Atendiendo a lanulidaddeclarada, se verifica el supuestode la sustracción de la materia; por lo que, resulta inoficioso presentar el pronunciamiento de la Entidad sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 6. Por el Decreto del 7 de noviembre de 2024, se dio cuenta que la Entidad cumplió con registrar el Informe Técnico solicitado. Asimismo, se dispuso la remisión del expedientealaSegundaSaladelTribunalparaqueevalúelainformaciónqueobra enelmismoy,deserelcaso,dentrodeltérminodecinco(5)díashábileslodeclare listo para resolver. El expediente fue recibido el 11 de noviembre de 2024. 7. Con Decreto del 12 de noviembre de 2024, se programó audiencia pública para el 20 del mismo mes y año, la cual se llevó a cabo con la participación de los representantes del Impugnante y de la Entidad. Página 6 de 26 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05238-2024-TCE-S2 8. Mediante Decreto del 20 de noviembre de 2024, se dispuso requerir a la Entidad queremitaelinformetécnicolegalenelqueconstelaposicióndelaEntidadsobre los fundamentos expuestos en el recurso de apelación. 9. El 27denoviembre de2024,laEntidad presentóantela Mesa de PartesDigital del Tribunal, el Oficio N° 04-2024/AS-SM-11-2024-MDLH-CS-1, el Informe N° 566- 2024-MDLH/OAJ-WESR emitido por la Oficina de Asesoría Jurídica de la Entidad y el Informe Técnico N° 04-2024-MDLH-PCS emitido por el comité de selección. En el Informe N° 566-2024-MDLH/OAJ-WESR se indicó que, según lo informado por el comité de selección,el procedimiento de selección presenta un vicio denulidad debido a la “incorrecta integración de las bases”, lo que ocasionó que se desestimen las ofertas presentadas. 10. Mediante Decreto del 27 de noviembre de 2024, se dispuso requerir a la Entidad, al Impugnante y al Adjudicatario, que se pronuncien sobre el posible vicio de nulidad del procedimiento de selección, referido a que en las bases integradas y en el Pliego de Absolución de Consultas y Observaciones, se habría establecido una restricción para la formulación del precio de la oferta, cuando en las bases estándar aplicables no se contempla ello. 11. El 4 de diciembre de 2024, la Entidad presentó ante la Mesa de Partes Digital del Tribunal, el Oficio N° 05-2024/AS-SM-11-2024-MDLH-CS-1, el Informe N° 573- 2024-MDLH/OAJ-WESR y el Informe N° 01042-2024-MDLH-UL/LCC, en los cuales se limitan a indicar que existe un vicio de nulidad del procedimiento de selección. 12. Mediante Decreto del 4 de diciembre de 2024, se dispuso declarar el expediente listo para resolver. II. FUNDAMENTACIÓN: Es materia del presente análisis el recurso de apelación interpuesto por el Impugnante contra la no admisión de su oferta y el otorgamiento de la buena pro del procedimiento de selección, convocado bajo la vigencia de la Ley y el Reglamento, normas aplicables a la resolución del presente caso. Página 7 de 26 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05238-2024-TCE-S2 III. PROCEDENCIA DEL RECURSO: 1. El artículo 41 de la Ley establece que las discrepancias que surjan entre la Entidad y los participantes o postores en un procedimiento de selección y las que surjan en los procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco, sólo pueden dar lugar a la interposición del recurso de apelación. A través de dicho recurso se pueden impugnar los actos dictados durante el desarrollo del procedimiento hasta antes del perfeccionamiento del contrato, conforme a lo que establezca el Reglamento. 2. Con relación a ello, es necesario tener presente que los medios impugnatorios en sede administrativa se encuentran sujetos a determinados controles de carácter formal y sustancial, los cuales se establecen a efectos de determinar la admisibilidad y procedencia de un recurso, respectivamente; en el caso de la procedencia, se evalúa la concurrencia de determinados requisitos que otorgan legitimidad y validez a la pretensión planteada a través del recurso, es decir en la procedencia inicia el análisis sustancial puesto que se hace una confrontación entre determinados aspectos de la pretensión invocada y los supuestos establecidosenlanormativaparaquedichapretensiónseaevaluadaporelórgano resolutor. En ese sentido, a efectos de verificar la procedencia del recurso de apelación, es pertinente remitirnos a las causales de improcedencia previstas en el artículo 123 del Reglamento, a fin de determinar si el presente recurso es procedente o si, por el contrario, se encuentra inmerso en alguna de las referidas causales. a) La Entidad o el Tribunal, según corresponda, carezca de competencia para resolverlo. El artículo 117del Reglamento delimitala competenciapara conocerel recurso de apelación, estableciendo que es conocido y resuelto por el Tribunal cuando se trate de procedimientos de selección cuyo valor estimado o referencial sea 1 superior a cincuenta (50) UIT y cuando se trate de procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco. También dispone que, en los procedimientos de selección según relación de ítems, incluso 1 Unidad Impositiva Tributaria Página 8 de 26 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05238-2024-TCE-S2 los derivados de un desierto, el valor estimado o referencial total del procedimiento original determina ante quién se presenta el recurso de apelación. Bajo tal premisa, dado que en el presente caso el recurso de apelación ha sido interpuesto en el marco de una Adjudicación simplificada, cuyo valor referencial asciende al monto de S/818,994.75 (ochocientos dieciocho mil novecientos noventa y cuatro con 75/100 soles), dicho monto es superior a 50 UIT, por lo que este Tribunal es competente para conocerlo. b) Sea interpuesto contra alguno de los actos que no son impugnables. El artículo 118 del Reglamento ha establecido taxativamente los actos que no son impugnables, tales como: i) las actuaciones materiales relativas a la planificación de las contrataciones, ii) las actuaciones preparatorias de la Entidad convocante, destinadas a organizar la realización de procedimientos de selección, iii) los documentosdelprocedimientode seleccióny/osu integración,iv)lasactuaciones materiales referidas al registro de participantes, y v) las contrataciones directas. En el caso concreto, el Impugnante ha interpuesto recurso de apelación contra la no admisión de su oferta y el otorgamiento de la buena pro del procedimiento de selección al Adjudicatario; por consiguiente, se advierte que los actos objeto de cuestionamiento no se encuentran comprendidos en la relación de actos inimpugnables. c) Sea interpuesto fuera del plazo. El artículo 119 del precitado Reglamento establece que la apelación contra el otorgamiento de la buena pro o contra los actos dictados con anterioridad a ella debe interponerse dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes de haberse notificado el otorgamiento de la buena pro, mientras que en el caso de Adjudicaciones Simplificadas, Selección de Consultores Individuales y Comparación de Precios, el plazo es de cinco (5) días hábiles, siendo los plazos indicados aplicables a todo recurso de apelación. Asimismo, la apelación contra los actos dictados con posterioridad al otorgamiento de la buena pro, contra la declaración de nulidad, cancelación y declaratoria de desierto del procedimiento, debe interponerse dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes de haberse tomado conocimiento del acto que se desea impugnar y, en el caso de Página 9 de 26 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05238-2024-TCE-S2 Adjudicaciones Simplificadas, Selección de Consultores Individuales y Comparación de Precios, el plazo es de cinco (5) días hábiles. Asimismo, el artículo 76 del Reglamento establece que, luego de la calificación de las ofertas, el comité de selección debe otorgar la buena pro, mediante su publicaciónenelSEACE.Adicionalmente,elAcuerdodeSalaPlenaN°03-2017/TCE haprecisadoque,enelcasodelalicitaciónpública,concursopúblico,adjudicación simplificada, subasta inversa electrónica, selección de consultores individuales y comparación de precios, para contratar bienes, servicios en general y obras, el plazo para impugnar se debe computar a partir del día siguiente de la notificación de la buena pro a través del SEACE. En aplicación a lo dispuesto en el citado artículo, el Impugnante contaba con un plazo de cinco (5) días hábiles para interponer el recurso de apelación, plazo que vencía el 24 de octubre de 2024, considerando que el otorgamiento de la buena pro se notificó en el SEACE el 17 del mismo mes y año. Al respecto, del expediente fluye que mediante Escrito N°1, debidamente subsanado con Escrito N°2, presentados el 24 y 25 de octubre de 2024, respectivamente, ante la Mesa de Partes Digital del Tribunal, el Impugnante interpuso su recurso de apelación, es decir, dentro del plazo estipulado. d) El que suscriba el recurso no sea el Impugnante o su representante. De la revisión del recurso de apelación, se aprecia que este fue suscrito por señor Helio Heli García Cruz, gerente general del Impugnante. e) El Impugnante se encuentre impedido para participar en los procedimientos de selección y/o contratar con el Estado, conforme al artículo 11 de la Ley. De los actuados que obran en el expediente administrativo, a la fecha, no se advierte ningún elemento a partir del cual podría evidenciarse que el Impugnante se encuentra inmerso en alguna causal de impedimento. f) El Impugnante se encuentre incapacitado legalmente para ejercer actos civiles. De los actuados que obran en el expediente administrativo, a la fecha, no se Página 10 de 26 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05238-2024-TCE-S2 advierte ningún elemento a partir del cual puede evidenciarse que el Impugnante se encuentra incapacitado legalmente para ejercer actos civiles. g) El impugnante carezca de interés para obrar o de legitimidad procesal para impugnar el acto objeto de cuestionamiento. El numeral 217.1 del artículo 217 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N°004-2019-JUS, en adelante TUO de la LPAG, establece la facultad de contradicción administrativa, según la cual, frente a un acto administrativo que supone viola, desconoce o lesiona un derecho o interés legítimo, procede su contradicción en la vía administrativa mediante la interposición del recurso correspondiente que, en materia de contrataciones del Estado, es el recurso de apelación. Adicionalmente,enelnumeral123.2delartículo123delReglamentoseestableció que el recurso de apelación es declarado improcedente por falta de interés para obrar, entre otros casos, si el postor cuya oferta no ha sido admitida o ha sido descalificada, según corresponda, impugna la adjudicación de la buena pro, sin cuestionar la no admisión o descalificación de su oferta y no haya revertido su condición de no admitido o descalificación. Sobre el particular, la decisión de la Entidad de no admitir la oferta del Impugnante,lecausaagravió suinteréslegítimode participar enel procedimiento de selección; sin embargo, su legitimidad procesal e interés para obrar para impugnar el otorgamiento de la buena pro, está supeditado a que revierta su condición de no admitido. h) Sea interpuesto por el postor ganador. En el caso concreto, el recurso de apelación no ha sido interpuesto por el ganador de la buena pro, toda vez que la oferta del Impugnante no fue admitida. i) Noexistaconexiónlógica entrelos hechos expuestos enel recursoy el petitoriodel mismo. Página 11 de 26 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05238-2024-TCE-S2 Cabe indicar que, a través de su recurso de apelación, el Impugnante ha solicitado se deje sin efecto la no admisión de su oferta y el otorgamiento de la buena pro del procedimiento de selección. En tal sentido, de la revisión integral de los fundamentos de hecho y derecho del citado recurso de apelación, se aprecia que están orientados a sustentar las pretensiones del Impugnante, no incurriéndose, por tanto, en la presente causal de improcedencia. 3. Por lo tanto, atendiendo a las consideraciones descritas, no se advierte la concurrencia de alguna de las causales de improcedencia previstas en el artículo 123 del Reglamento; por lo tanto, corresponde emitir pronunciamiento sobre los asuntos de fondo propuestos. IV. PRETENSIONES: 4. De la revisión del recurso de apelación se advierte que el Impugnante solicitó a este Tribunal lo siguiente: i. Serevoquelanoadmisióndesuofertay,enconsecuencia,se dejesinefecto el otorgamiento de la buena pro del procedimiento de selección. ii. Se declare la no admisión de la oferta presentada por el Adjudicatario y, en consecuencia, se deje sin efecto el otorgamiento de la buena pro del procedimiento de selección. iii. Se le otorgue la buena pro del procedimiento de selección. Por su parte, el Adjudicatario no cumplió con apersonarse al presente procedimiento recursivo. V. FIJACION DE PUNTOS CONTROVERTIDOS 5. Habiéndose verificado la procedencia del recurso presentado y considerando el petitorio señalado de forma precedente, corresponde efectuar el análisis de fondo, para lo cual resulta necesario fijar los puntos controvertidos del presente recurso. 6. Al respecto, es preciso tener en consideración lo establecido en el literal b) del numeral 126.1 del artículo 126 y literal b) del artículo 127 del Reglamento, que establece que la determinación de los puntos controvertidos se sujeta a lo Página 12 de 26 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05238-2024-TCE-S2 expuesto por las partes en el escrito que contiene el recurso de apelación y en el escritodeabsolucióndetrasladodelrecursodeapelación,presentadosdentrodel plazo previsto, sin perjuicio de la presentación de pruebas y documentos adicionales que coadyuven a la resolución de dicho procedimiento. 7. Cabeseñalarqueloantescitado,tienecomopremisaque,almomentodeanalizar el recurso de apelación, se garantice el derecho al debido proceso de los intervinientes, de manera que las partes tengan la posibilidad de ejercer su derecho de contradicción respecto de lo que ha sido materia de impugnación; pues lo contrario, es decir acoger cuestionamientos distintos a los presentados en el recurso de apelación o en el escrito de absolución, implicaría colocar en una situación de indefensión a la otra parte, la cual, dado los plazos perentorios con que cuenta el Tribunal para resolver, vería conculcado su derecho a ejercer una nueva defensa. 8. En razón de lo expuesto, este Colegiado considera pertinente hacer mención que, el Tribunal, una vez admitido el recurso de apelación, debe notificar a la Entidad y a los postores distintos al Impugnante que pudieran verse afectados con la resolución del Tribunal, con el recurso de apelación y sus anexos, mediante su publicación en elSEACE,a efectos queestos lo absuelvanenunplazo no mayor de tres (3) días hábiles. 9. En el presente caso, a efectos de fijar los puntos controvertidos debe tomarse en consideraciónúnicamenteloscuestionamientosformuladosporelImpugnanteen el recurso de apelación, puesto que, vencido el plazo y hasta la emisión del presente pronunciamiento, no se presentó absolución válida alguna. 10. En el marco de lo indicado, los puntos controvertidos a esclarecer consisten en los siguientes: i. Determinar sicorresponde revocar la decisión del comité de selección de no admitir la oferta del Impugnante; y si, como consecuencia de ello, debe dejarse sin efecto la buena pro del procedimiento de selección otorgada al Adjudicatario. ii. Determinar si en la oferta del Adjudicatario se acreditó debidamente el preciodelaofertaosi,porelcontrario,correspondedeclararsunoadmisión Página 13 de 26 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05238-2024-TCE-S2 y, como consecuencia de ello, dejar sin efecto el otorgamiento de la buena pro del procedimiento de selección. iii. Determinar si corresponde otorgar la buena pro del procedimiento de selección al Impugnante. VI. ANALISIS DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS: 11. Con el propósito de dilucidar la presente controversia, es relevante destacar que el análisis que efectúe este Tribunal debe tener como premisa que la finalidad de la normativa de contrataciones públicas no es otra que las Entidades adquieran bienes, servicios y obras en las mejores condiciones posibles, dentro de un escenario adecuado que garantice tanto la concurrencia entre potenciales proveedores como la debida transparencia en el uso de los recursos públicos. 12. En adición a lo expresado, es menester destacar que el procedimiento administrativo se rige por principios que constituyen elementos que el legislador ha considerado básicos, por un lado, para encausar y delimitar la actuación de la Administración y de los administrados en todo procedimiento y, por el otro, para controlar la discrecionalidad de la Administración en la interpretación de las normas aplicables, en la integración jurídica para resolver aquellos aspectos no regulados, así como para desarrollar las regulaciones administrativas complementarias. Abonan en este sentido, entre otros, los principios de eficacia y eficiencia, transparencia, igualdad de trato, recogidos en el artículo 2 de la Ley. 13. En tal sentido, tomando como premisa los lineamientos antes indicados, este Colegiado se avocará al análisis de los puntos controvertidos planteados en el presente procedimiento de impugnación. PRIMER PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar si corresponde revocar la decisión del comité de selección de no admitir la oferta del Impugnante; y si, como consecuencia de ello, debe dejarse sin efecto la buena pro del procedimiento de selección otorgada al Adjudicatario. 14. De la revisión del “Acta de apertura de ofertas electrónicas, admisión, evaluación, calificación y otorgamiento de la buena pro del procedimiento de selección”, Página 14 de 26 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05238-2024-TCE-S2 publicada en el SEACE, se aprecia que el comité de selección decidió no admitir la oferta del Impugnante, señalando lo siguiente: Del citado documento, se aprecia que el comité de selección consideró que en el precio de la oferta del Impugnante se encuentra información incongruente referida a la “fecha del cálculo”. 15. Al respecto, el Impugnante alegóque se vioenlaobligaciónde indicarenel precio de su oferta (y en el presupuesto) que los precios están vigentes conforme a lo establecido en el expediente técnico de obra, teniendo en cuenta que diversos comités de selección, de forma irregular, desestimaron ofertas por no indicar dicha información en el precio de su oferta. Así, precisa que en el precio de su oferta (y en el presupuesto) se indica que “los precios están vigentes al mes de junio de 2024”, como se establece en el “Presupuesto” del expediente técnico de obra; por ello, considera que no se presenta incongruencia alguna. 16. Por su parte, la Entidad no cumplió con pronunciarse sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación pese a que fue, reiteradamente, requerido. Solo se limitó a indicar que el procedimiento de selección presenta un vicio de nulidad. 17. A fin de esclarecer la controversia objeto de análisis, cabe traer a colación lo señalado en las bases integradas del procedimiento de selección, pues éstas constituyenlasreglasdefinitivasalascualessedebieronsometerlosparticipantes Página 15 de 26 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05238-2024-TCE-S2 y/o postores, así como el comité de selección al momento de evaluar las ofertas y conducir el procedimiento. En el literal g) del numeral 2.2.1.1 del Capítulo II, Sección específica de las bases integradas,se establece como uno de los requisitos para la admisiónde ofertas, el precio de la oferta y el desagregado de partidas, teniendo en cuenta que el procedimiento se convocó bajo el sistema de contratación “a suma alzada”, conforme a lo previsto en el numeral 1.6 del Capítulo I, Sección específica de las mismas bases integradas. En relación con ello, se observa que el numeral 9 del expediente técnico (capítulo III de la sección específica de las bases integradas), se establece lo siguiente: 18. Nótese que en la citada disposición de las bases se exige que los postores, al elaborar el precio de la oferta, mantengan los porcentajes que componen los gastos generales y las utilidades, del expediente técnico. 19. Ahora bien, en el Pliego de Absolución de Consultas y Observaciones, se deja constancia que, en el marco de la etapa correspondiente, se consultó y observó sobredichaexigencia;sinembargo,enconcreto,solosemencionóque“lautilidad es un concepto vinculado a la actividad empresarial y los porcentajes de los gastos generales no podrán ser modificados”, conforme se muestra a continuación: Página 16 de 26 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05238-2024-TCE-S2 Como puede verse, en las citadas absoluciones no se delimita, ni aclara lo establecido en el numeral 9 del expediente técnico, pese a que, en la observación 7 se solicitó expresamente suprimirse la exigencia de mantener los porcentajes que componen los gastos generales y las utilidades, del expediente técnico. 20. En ese contexto, se aprecia que en las bases se establece como requisito de admisión de ofertas, el precio de la oferta (y el desagregado de partidas), y, adicionalmente, se requiere que, al elaborar el precio de la oferta, se mantengan losporcentajesquecomponenlosgastosgeneralesylasutilidades,delexpediente técnico. Sin embargo, las bases estándar aplicables al procedimiento de selección no contemplan ninguna restricción dirigida a los postores para la formulación del Página 17 de 26 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05238-2024-TCE-S2 precio de su oferta, a excepción de los límites del valor referencial, previsto como supuestos de rechazo en el artículo 68 del Reglamento. 21. Atendiendo a ello, esta Sala advierte que el requerimiento contemplado en las bases integradas, que incide en la formulación del requisito para la admisión de ofertas, no encontraría sustento con la regulación de las bases estándar sobre la formulación del precio de la oferta. 22. Siendo así, se corrió traslado a la Entidad, al Impugnante y al Adjudicatario, concediéndoles un plazo de cinco (5) días hábiles para que, de considerarlo, emitan pronunciamiento sobre una posible contravención a las bases estándar aplicables, por consiguiente, al numeral 47.3 del artículo 47 del Reglamento, así como al principio de transparencia, previsto en el literal c) del artículo 2 de la Ley, conforme a la facultad otorgada a este Tribunal en el numeral 44.1 del artículo 44 de la Ley, en concordancia con lo establecido en el numeral 128.1 del artículo 128 del Reglamento. Al respecto, solo la Entidad indicó que sí se presenta un vicio de nulidad en el marco del procedimiento de selección. 23. Cabe señalarque, deconformidad con lo dispuesto en elnumeral 47.3 delartículo 47 del Reglamento, el Comité de Selección o el órgano encargado de las contrataciones, según corresponda, elabora los documentos del procedimiento de selección a su cargo, utilizando obligatoriamente los documentos estándar que aprueba el OSCE y la información técnica y económica contenida en el expediente de contratación. Por su parte, en el literal c) del artículo 2 de la Ley, se regula el principio de transparencia, en virtud del cual las Entidades proporcionan información clara y coherenteconelfindequetodaslasetapasdelacontrataciónseancomprendidas por los proveedores, garantizando la libertad de concurrencia, y que la contratación se desarrolle bajo condiciones de igualdad de trato, objetividad e imparcialidad. Es importante acotar que, entre otros, dicho principio sirve no solo de criterio interpretativo e integrador para la aplicación de la Ley y su Reglamento, sino también de parámetro para la actuación de quienes intervienen en las diferentes Página 18 de 26 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05238-2024-TCE-S2 etapas de la contratación pública, entre ellos, de los órganos evaluadores como el comité de selección, el cual, al momento de elaborar las bases del procedimiento de selección y conducir el mismo, debe observar que la información contenida en las bases sea clara y coherente en todos sus extremos; máxime si se tiene en cuenta que, en reiteradas oportunidades, este Tribunal ha enfatizado que las bases integradas constituyen las reglas definitivas del procedimiento de selección y es en función de ellas que debe efectuarse la verificación de los documentos obligatorios para la admisión, evaluación y calificación de las ofertas, quedando tanto las Entidades como los postores, sujetos a sus disposiciones. 24. Sobre el particular, es necesario tener en cuenta que, en las bases estándar aprobadas por el OSCE, aplicables a la adjudicación simplificada para la contratación de la ejecución de obras , se establece como requisito para la admisión de ofertas, el precio de la oferta y el desagregado de partidas si el procedimiento se convocó bajo el sistema de contratación “a suma alzada”, conforme se muestra a continuación: 2 Bases estándar de adjudicación simplificada para la contratación del servicio de consultoría de obra, incluida en Directiva N° 001-2019-OSCE/CD - Bases y solicitud de expresión de interés estándar para los procedimientos de selección a convocar en el marco de la ley N° 30225. Según modificaciones dispuestas en las Resoluciones N° 057-2019-OSCE/PRE, N° 098-2019-OSCE/PRE, N° 111-2019-OSCE/PRE, N° 185-2019-OSCE/PRE, N° 235-2019- OSCE/PRE, N° 092-2020-OSCE/PRE, N° 120-2020-OSCE/PRE y N° 100-2021-OSCE/PRE, N° 004-2022-OSCE/PRE, Resolución N° 210-2022-OSCE/PRE; publicadas en el Diario oficial El Peruano el 3 de abril de 2019, 29 de mayo de 2019, 14 de junio de 2019, 21 de octubre de 2019, 31 de diciembre de 2019, 14 de julio de 2020, 4 de setiembre de 2020 y 11 de julio 2021, 10 de enero de 2022 y 28 de octubre de 2022, respectivamente. Página 19 de 26 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05238-2024-TCE-S2 En relación con ello, también en las bases estándar referidas se contempla el formato del Anexo N° 6 – Precio de la oferta cuya imagen se muestra a continuación: Página 20 de 26 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05238-2024-TCE-S2 Página 21 de 26 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05238-2024-TCE-S2 Como puede apreciarse, en las bases estándar aplicables al procedimiento de selecciónsecontemplacomorequisitodeadmisióndeofertas,lapresentacióndel Anexo N° 6 - Precio de la oferta, donde debe consignarse el precio de la oferta y el desagregado de partidas (si el procedimiento se convocó bajo el sistema de contratación “a suma alzada”). Adicionalmente, puede verificarse que dichas bases estándar no contemplan exigencia alguna sobre los montos a ser considerados en el desagregado de partidas tal como se regula en las bases del procedimiento de selección, esto es, que los costos variables y fijos – del desagregado de la oferta del postor - estén por debajo del noventa por ciento (90%) de lo estipulado en el expediente técnico, ni ninguna otra restricción parecida, a excepción de los límites del valor referencial, previsto como supuestos de rechazo en el artículo 68 del Reglamento. 25. De acuerdo a lo expuesto, se aprecia que la exigencia establecida en las bases integradas para la acreditación del requisito para la admisión de ofertas, denota la vulneración de lo dispuesto en el numeral 47.3 del artículo 47 del Reglamento, toda vez que al elaborar este extremo de las bases integradas no se cumplió con lo previsto en las bases estándar correspondientes. Entonces, la citada disposición denota, a todas luces, una incorrecta elaboración de las reglas para el procedimiento de selección, situación que constituye, en sí misma, también una vulneración al principio de transparencia, teniendo en cuenta, además que, sobre la base de un defecto en las reglas del procedimiento de selección, el comité de selección revisó las ofertas de los postores en el procedimiento de selección. 26. Bajo ese contexto, es pertinente traer a colación el numeral 44.1 del artículo 44 de la Ley, que establece que en los casos que conozca el Tribunal declarará nulos los actos administrativos emitidos por la Entidad, cuando hayan sido expedidos por órgano incompetente, contravengan normas legales, contengan un imposible jurídico, o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normativa aplicable, debiendo expresar en la resolución que expida la etapa a la que se retrotraerá el procedimiento. Siendo así,en elpresente caso,seha verificadoque, conocasiónde laelaboración de las bases, se ha vulnerado el principio de libertad de transparencia previsto en Página 22 de 26 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05238-2024-TCE-S2 el literal c)del artículo 2de la Ley, ademásde la disposición prevista en el numeral 47.3 del artículo 47 del Reglamento. 27. En dicho escenario, es necesario precisar que la nulidad es una figura jurídica que tiene por objeto proporcionar a las Entidades, en el ámbito de la contratación pública, una herramienta lícita para sanear el procedimiento de selección de cualquier irregularidad que pueda viciar la contratación, de modo que se logre un procedimiento transparente ycontodaslasgarantíasprevistasenla normativade contrataciones. Eso implica que la anulación del acto administrativo puede encontrarse motivada por la propia acción, positiva u omisiva, de la Administración o en la de otros participantes del procedimiento, siempre que dicha situación afecte la decisión final tomada por la administración. Al respecto, el legislador establece los supuestos de “gravedad máxima a los que no alcanza la cobertura de interés público y a los que, en consecuencia, aplica la sanción máxima de nulidad absolutaque,de estemodo,queda convertidaen algo excepcional” . Ello obedece a que, en principio, todos los actos administrativos se presumen válidos y, por tanto, para declarar su nulidad, es necesario que concurran lascausales expresamenteprevistaspor el legislador yal declarar dicha nulidad, se apliquen ciertas garantías tanto para el procedimiento en el que se declara la nulidad como para el administrado afectado con el acto. 28. Cabe señalar que el vicio advertido por este Tribunal resulta trascendente y, por tanto, no es posible conservarlo, toda vez que, en principio se trata de una vulneración normativa. El vicio advertido se encuentra materializado en la inobservancia de lo dispuesto en una disposición expresa del Reglamento, contenida en el inciso 47.3 de su artículo 47; es decir, el vicio se configura, no solo por el hecho de no haber observado las instrucciones contenidas en las bases estándar, sino por haber, con ello, inobservado normas reglamentarias. Cabe señalar que la figura de la conservación del acto administrativo está referida a vicios intrascendentes referidos a los requisitos de validez del acto administrativo (considerados como causal de nulidad por el literal c) del artículo 3 García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás Ramón; Curso de Derecho Administrativo; Civitas, Madrid, 1986, Tomo I; p. 566. Página 23 de 26 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05238-2024-TCE-S2 10 del TUO de la LPAG), lo que no ocurre cuando la afectación está referida a incumplimientosdenormasreglamentarias(consideradoscomocausaldenulidad por el literal a) del artículo 10 del TUO de la LPAG). Entonces, más allá de las afectaciones o incidencias que haya ocasionado el vicio en el procedimiento de selección, un incumplimiento a una norma reglamentaria, además de estar referida a una causal de nulidad no conservable (literal a del artículo 10 del TUO de la LPAG: contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias), evidentemente, sí resulta trascendente. 29. Por tanto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 de la Ley y lo establecido en el literal e) del numeral 128.1 del artículo 128 del Reglamento, corresponde que este Tribunal declare de oficio la nulidad del procedimiento de selección, retrotrayéndolo hasta la etapa de absolución de consultas y observaciones. Siendo así, considerando que este Tribunal declarará de oficio la nulidad del procedimiento de selección y lo retrotraerá a la etapa de absolución de consultas y observaciones, corresponde que la Entidad tenga en consideración lo siguiente: i. Al absolver la Observación 7, deberá disponerse la omisión de la exigencia contemplada en el numeral 9 del expediente técnico (capítulo III de la sección específica de las bases integradas), es decir, no debe exigirse que al elaborar el precio de la oferta se mantengan los porcentajes que componen los gastos generales y las utilidades, del expediente técnico, ni ninguna otra restricción parecida sobre los montos a ser considerados en el desagregadodepartidas,a excepciónde los límites del valor referencial, previsto como supuesto de rechazo en el artículo 68 del Reglamento. 30. Por otro lado, considerando que el procedimiento de selección se retrotraerá hasta la etapa de absolución de consultas y observaciones y que, eventualmente, de considerarlo, los postores presentarán sus ofertas, carece de objeto emitir pronunciamiento sobre los puntos controvertidos. 31. Ahora bien, en atención a lo dispuesto por el numeral 11.3 del artículo 11 del TUO de la LPAG, este Colegiado considera que debe ponerse en conocimiento del Titular de la Entidad la presente Resolución, a fin que conozca de los vicios advertidos y realice las acciones que correspondan conforme a sus atribuciones, Página 24 de 26 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05238-2024-TCE-S2 así como para que exhorte al comité de selección y a las áreas que intervengan en la elaboración de los documentos que recogen las bases, que actúen de conformidad con lo establecido en la normativa en contrataciones públicas, a fin de evitar futuras nulidades que, en el supuesto de presentarse,no coadyuvarían a la satisfacción oportuna de los intereses del Estado. 32. Finalmente, de acuerdo con lo establecido en el literal b) del numeral 132.2 del artículo 132 del Reglamento, corresponde devolver la garantía presentada por el Impugnante para la interposición de su recurso de apelación. Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Steven Aníbal Flores Olivera y la intervención de los Vocales Cristian Joe Cabrera Gil y Daniel AlexisNazaziPazWinchez,atendiendoalaconformacióndelaSegundaSaladelTribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución N°D000103-2024- OSCE-PRE, del 1 de julio de 2024, publicada el 2 del mismo mes y año en el Diario Oficial “El Peruano”, en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 del Texto Único OrdenadodelaLeyN°30225,LeydeContratacionesdelEstado,aprobadoporelDecreto SupremoN°082-2019-EF,asícomolosartículos20y21delReglamentodeOrganización y Funciones del OSCE, aprobado por el Decreto Supremo N°076-2016-EF del 7 de abril de2016;analizadoslosantecedentesyluegodeagotadoeldebatecorrespondiente,por unanimidad; LA SALA RESUELVE: 1. Declarar, deoficio,lanulidad de la Adjudicación Simplificada N° 011-2024-MDLH- CS - Primera Convocatoria, convocada por la Municipalidad Distrital de La Huaca, para la contratación de la ejecución de la obra IOARR: “Construcción de aula de psicomotricidad, ambiente administrativo, juegos infantiles e inclusivos y cobertura; en el (la) I.E. 1065 en el centro poblado 31 de Octubre, distrito de La Huaca, provincia Paita, departamento de Piura”, y retrotraerla hasta la etapa de absolución de consultas y observaciones, conforme a los fundamentos de la presente resolución. 2. Devolver la garantíapresentadapor elpostorHEGASA S.A.C., paralainterposición de su recurso de apelación, conforme a lo dispuesto en el artículo 132 del Reglamento. Página 25 de 26 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05238-2024-TCE-S2 3. Poner la presente resolución en conocimiento del Titular de la Entidad a fin que se realicen las acciones de su competencia, conforme al Fundamento 31. 4. Dar por agotada la vía administrativa. Regístrese, comuníquese y publíquese. STEVEN ANIBAL FLORES OLIVERA DANIEL ALEXIS NAZAZI PAZ WINCHEZ VOCAL VOCAL DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE CRISTIAN JOE CABRERA GIL PRESIDENTE DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE ss. Cabrera Gil, Flores Olivera, Paz Winchez. Página 26 de 26