Resolución N.° 5225-2024-TCE-S5

Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5225-2024-TCE-S5. Sumilla: “La Administración se encuentra sujeta al principio de legalidad, recogido en el numeral 1.1 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG, el cual constituye antecedente necesario paracualquierinteréspúblicodesuactuación,por ello, la posibilidad de la nulidad de oficio implica una vía para la restitución de la legalidad afectada por un acto administrativo, debiendo tenerse en cuenta que las autoridades no pueden pretender sobrepasar los límites legales o actuar al margen de ella." Lima, 11 de diciembre de 2024. VISTO en sesión de fecha 11 de diciembre de 2024 de la Quinta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente Nº 11911/2024.TCE sobre el recurso de apelación interpuesto por la empresa GARCIA & PICKMANN CONTRATISTAS GENERALES S.A.C., en la LICITACIÓN PÚBLICA N° 4-2024-GRL-UELS/CS-PRIMERA CONVOCATORIA, para la contratación de la ejecución de la obra: “Mejoramiento y ampliación del sistema deagua potabley alcantarillado en el asentamiento humano Josefina Ramos,distrito de Imperial, provincia de Cañete, departamento de Lima con CUI N° 2457925” y; atendiendo a los siguientes: ANTECEDENTES: 1. El3desetiembrede2024,elGOBIERNOREGIONALDELIMA–UNIDADEJECUTORA LIMA SUR, en lo sucesivo la Entidad, convocó la LICITACIÓN PÚBLICA N° 4-2024- GRL-UELS/CS-PRIMERA CONVOCATORIA, para la contratación de la ejecución de la obra: “Mejoramiento y ampliación del sistema de agua potable y alcantarillado en el asentamiento humano Josefina Ramos, distrito de Imperial, provincia de Cañete, departamento de Lima con CUI N° 2457925”, con un valor referencial de S/ 7,627,359.02 (siete millones seiscientos veintisiete mil trescientos cincuenta y nueve con 02/100 soles), en lo sucesivo el procedimiento de selección. Dicho procedimiento de selección fue convocado bajo el marco normativo del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 082-2019-EF, en adelante la Ley, y su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 344-2018-EF, y sus respectivas modificatorias, en adelante el Reglamento. El 4 de octubre de 2024, se llevó a cabo la presentación electrónica de ofertas, mientras que el 14 del mismo mes y año se publicó en el SEACE el otorgamiento Página 1 de 45 de la buena pro a favor del CONSORCIO COLONIA conformado por las empresas SERVICIOS CONSTRUCCION INGENIERIA TRANSPORTES S.A.C. y CORPORACION INTERNACIONAL RIO AMAZONAS S.R.L., en adelante, el Adjudicatario, en mérito a los siguientes resultados: ETAPAS POSTOR PRECIO EVALUACIÓN ADMISIÓN OFERTADO Y ORDEN DE RESULTADO (S/) PRELACIÓN CONSORCIO COLONIA Admitido 6,864,623.12 100.00 1 Adjudicatario CONSORCIO AGUA ASOCIADOS Admitido 6,864,623.12 97.00 2 Calificado GARCIA & PICKMANN CONTRATISTAS Admitido 6,864,623.12 97.00 3 Calificado GENERALES S.A.C. INGECOL SUCURSAL DE Admitido 7,235,192.23 95.13 4 Calificado PERU CONSORCIO NACIONAL CONTRATISTAS Admitido -- 88.76 5 Descalificado GENERALES S.A.C. *El desempate se efectuó mediante Reporte del SEACE. 2. Mediante escrito N° 1, subsanado con escrito N° 2, presentados el 24 y 28 de octubre de 2024; respectivamente, ante la Mesa de Partes Virtual del Tribunal de Contrataciones del Estado, en lo sucesivo el Tribunal, la empresa GARCIA & PICKMANN CONTRATISTAS GENERALES S.A.C., en adelante el Impugnante, interpuso recurso de apelación contra el puntaje otorgado por el comité en el factor de evaluación “Sostenibilidad ambiental” y contra la oferta del Adjudicatario, como consecuencia de ello, solicitó que se le otorgue la buena pro, conforme a los siguientes argumentos: Respecto al puntaje otorgado en el factor de evaluación “Sostenibilidad ambiental” a su oferta. • Menciona que el comité especial arbitrariamente no le otorgó puntaje en el factor “Sostenibilidad ambiental y social”. Refiere que a folio 74 de su oferta presentó el certificado de la ISO 45001:2018 con numero de certificado N° 04102403512 con fecha 4 de octubre de 2024 de emisión del certificado inicial y hasta el 3 de octubre de 2024 de fecha de validez, por lo cual, refiere que a la fecha de la presentación se encontraba vigente como se puede verificar en la página certificadora www.arscert.com. • Asimismo, señala que se debe tener en cuenta el principio de presunción de veracidad estipulado en el numeral 1.7 del articulo IV de la Ley N° 27444 – Ley Página 2 de 45 del Procedimiento Administrativo General, debido a que el certificado presentado se acreditó la practica en sostenibilidad ambiental y social. Respecto a los cuestionamientos a la oferta del Adjudicatario. • Anexo N° 6 – Precio de la oferta: Menciona que el Adjudicatario en el Anexo N° 6 alteró la partida 01.01.03.09 DN=100 – 160MM cuando lo requerido en el expediente técnico fue en DN=110 - 160MM, es decir, ofertó una medida menor a lo requerido. Así, indica que no se tendría certeza de cual es el real alcance, y tampoco se puede interpretar la oferta del Adjudicatario, dado que esos errores alteran el alcance de la oferta. • Sobre el ISO N°37001: Indica que a folio 236 de la oferta del Adjudicatario presentó al ISO 37001 certificado de gestión antisoborno emitido por la empresa CERTIFICADORA SCK CERTIFICATIONS PVT.LIMITADO del UAF que es integrante de IAF, sin embargo, refiere que el IAF no es firmante del Acuerdo de Reconocimiento Multilateral del IAF para la norma ISO 37001:2016. Considera que el postor no cumple con acreditar el factor de evaluación establecido en las bases estandarizadas del OSCE. 3. Con Decreto del 4 de noviembre de 2024, la Secretaría del Tribunal admitió a trámite el recurso de apelación presentado en el marco del procedimiento de selección, y se corrió traslado a la Entidad, a fin de que cumpla, entre otros aspectos, con registrar en el SEACE el informe técnico legal, en el que indique su posición respecto de los hechos materia de controversia, en el plazo de tres (3) días hábiles y, además, se dispuso notificar el recurso interpuesto, a los postores distintos del Impugnante que pudieran verse afectados con la resolución que emita este Tribunal, mediante su publicación en el SEACE, y remitir a la Oficina de Administración y Finanzas la constancia de la garantía presentada por el Impugnante para su verificación y custodia. 4. Mediante escrito N° 1 presentado el 7 de noviembre de 2024, ante el Tribunal, el Adjudicatario absolvió el recurso de apelación conforme a lo siguiente: Respecto a los puntos controvertidos según el recurso de apelación. Refiere que el 24 de octubre el Impugnante interpuso su recurso de apelación y que el 28 presenta su escrito de subsanación de observaciones, en el cual, a folios 2 modifica las pretensiones de su recurso, quedando de la siguiente manera: Página 3 de 45 • Considera que el Impugnante se desistió de las pretensiones descritas en su recurso de apelación del 24 de octubre, por lo que, solicita que el Tribunal se pronuncie solo sobre el nuevo petitorio, que consiste en cuestionar la decisión del comité sobre el puntaje que se le otorgó en el factor “Sostenibilidad ambiental” sin ninguna observación a la oferta de su representada. Respecto al puntaje otorgado en el factor de evaluación “Sostenibilidad ambiental” a la oferta del Impugnante. • Indicaquedebeserelcomitédeselecciónquiensustentedemaneraformallos argumentos por los que no consideró el factor de evaluación: sostenibilidad ambiental y social, no siendo competente su representada para pronunciarse sobre los criterios que adoptó dicho comité. Respecto al puntaje otorgado en el factor de evaluación “Integridad en la contratación pública” a la oferta del Impugnante. • Indica que mediante la búsqueda en la página https://www.iafcertsearch.org/ se advierten los ISOS con los que cuenta el Impugnante; por lo cual, refiere que de la revisión realizada no se observa que el Impugnante tenga como válido el ISO 37001:2016. Respecto a los cuestionamientos a su oferta. • Anexo N° 6 – Precio de la oferta: Menciona que en el presente caso se trata de un único error de digitación, el cual no comprometió su oferta, por cuanto en la misma se consignó correctamente i) el número que identifica la partida, ii) el metrado y iii) su unidad de medida. Refiere en el supuesto que se considere que su oferta presenta un error de digitación, indica que el comité de selección debería haber facultado a su representada subsanar el mismo. • Sobre el ISO N°37001: Señala que el Impugnante no cuestiona la veracidad de su certificado que acredita el ISO 37001 presentado, en tal sentido refiere que su autenticidad, no es punto controvertido en el presente recurso. Indica que el certificado de gestión antisoborno presentado por su representada, el cual fue válidamente emitido por la empresa SCK Certifications Private Limited ya fue analizada previamente por el Tribunal mediante la Resolución N° 3828- Página 4 de 45 2023-TCE-S6; por lo cual, refiere que queda demostrada la veracidad, autenticidad e idoneidad del certificado N° SCK/19/SCI/24/51/969. 5. El 7 de noviembre de 2024, la Entidad registró en el SEACE, el Informe N° 0824- 2024-GRL-UELS-OA-OL, el Informe N° 0664-2024-GRL-UELS-SGIT, y el Informe LegalN°0012-2024-GRL-UELS/OAJconloscualessepronunciósobreelrecursode apelación, conforme a lo siguiente: Respecto al puntaje otorgado en el factor de evaluación “Sostenibilidad ambiental” a la oferta del Impugnante. • Señala que el comité de selección actuó bajo sus competencias para evaluar y verificar los documentos y otros registros que consignan páginas web para validar la oferta presentada, por lo que, refiere que el certificado N° 041024035112 correspondiente al ISO 45001:2018 no se evidenció su registro en la página que consigna dicho certificado, siendo así la asignación de 1 punto al Impugnante por acreditar solo una práctica. Respecto a los cuestionamientos a la oferta del Adjudicatario. • Anexo N° 6 – Precio de la oferta: Indica que la partida no varía y es parte del desagregado de metrados, así como tampoco varía la unidad de medida y el metrado, y agrega de ser el caso hubiera correspondido otorgarle plazo para subsanar de acuerdo con lo estipulado en el artículo 60 del Reglamento, la Resolución N° 3293-2023-TCE-S3,y la Dirección Técnica Normativa del OSCE de la Opinión N° 067-2018/DTN. • Sobre el ISO N°37001: Señala que de la búsqueda en el registro web se verificó el registro de la empresa SERVICIOS CONSTRUCCION INGENIERIA TRANSPORTES S.A.C. (integrante del Adjudicatario) con el ISO 37001:2016, asimismo indica que si bien el Impugnante cuestionó a la certificadora al haber realizado búsqueda en la página web para verificar si tiene reconocimiento internacional para el tipo ISO 37001:2016, refiere que ello son insuficientes para quebrantar la presunción de veracidad, dado que la validez del certificado no fue cuestionada. 6. Con Decreto del 12 de noviembre de 2024, se dispuso tener por apersonado al Adjudicatario, y tenerse por absuelto el recurso impugnativo. 7. Con Decreto del 12 de noviembre de 2024, se dio cuenta que la Entidad registró el Informe Técnico Legal solicitado, mediante el cual debía absolver el traslado del recurso de apelación; asimismo, se dispuso la remisión del expediente a la Quinta Sala del Tribunal para que evalúe la información que obra en el mismo y, de ser el caso, dentro del término de cinco (5) días hábiles lo declare listo para resolver. Página 5 de 45 8. Mediante Decreto del 13 de noviembre de 2024, se convocó a audiencia pública para el 25 del mismo mes y año, la cual se llevó a cabo con intervención del Impugnante, el Adjudicatario y la Entidad. 9. El 18 de noviembre de 2024 mediante escrito N° 3 y escrito N° 4 el Impugnante se pronunció sobre la absolución del Adjudicatario y la Entidad, para lo cual reiteró los alcances de su recurso de apelación y mencionó que acreditó el factor “Integridad en la contratación pública” según lo requerido en las bases. 10. Con Decreto del 18 de noviembre de 2024, se dispuso dejar a consideración de la Sala los alegatos adicionales presentados por el Impugnante en su escrito N° 3 del 18 de noviembre del mismo año. 11. Con Decreto del 19 de noviembre de 2024, se dispuso dejar a consideración de la Sala los alegatos adicionales presentados por el Impugnante en su escrito N° 4 del 18 de noviembre del mismo año 12. Con Decreto del 25 de noviembre de 2024 se puso en conocimiento de las partes un supuesto vicio de nulidad, conforme a lo siguiente: A LA ENTIDAD, AL IMPUGNANTE Y AL ADJUDICATARIO: Cabe menciona que, en virtud al recurso de apelación interpuesto en el marco del procedimiento de selección y, de la revisión de los antecedentes del expediente, se aprecia un posible vicio de nulidad, el cual se menciona a continuación: 1. En las páginas 36 al 38 de las bases estándar aplicables a la presente convocatoria se indicó lo siguiente: Además, se hace mención a cinco (5) prácticas que deben incluirse para la evaluación de este factor, conforme a lo siguiente: i) B.1: Certificación del sistema de gestión de la seguridad y salud en el trabajo, ii) B.2: Certificación del sistema de gestión de la responsabilidad social, iii) B.3: Página 6 de 45 Certificación del sistema de gestión ambiental, iv) B.4: Responsabilidad hídrica y, v) B.5: Certificación del sistema de gestión de la energía. 2. No obstante, en la página 54 y 55 de las bases del procedimiento de selección se solicitó, entre otros, el factor de evaluación que se detalla a continuación: Además, se hace mención a dos (2) prácticas que deben incluirse para la evaluación de este factor, conforme a lo siguiente: i) B.1: Certificación del sistema de gestión de la seguridad y salud en el trabajo, ii) B.2: Certificación del sistema de gestión ambiental. 3. La circunstancia antes descrita podría evidenciar una deficiencia en la elaboración de las bases, pues, aquellas serían contrarias a lo establecido en las bases estándar aplicables a la presente convocatoria dado que se estableció puntaje en el factor de evaluación ?Sostenibilidad ambiental y social?, conforme a lo siguiente: i) 3 puntos: al postor que acredite 2 prácticas y, ii) 1 punto: al postor que acredite 1 práctica, pese a que, en las bases estándar se indicó en forma expresa que la asignación de puntaje es como máximo 3 puntos, al postor que acredite 1 de las prácticas de sostenibilidad; asimismo, para tal efecto, solo se incorporó 2 prácticas de las 5 estipuladas en las bases estándar. De este modo, las bases del procedimiento serían contrarias a lo establecido en el numeral 47.3 del artículo 47 del Reglamento y a los principios de libertad de concurrencia y competencia. Cabeindicarque,precisamenteenestainstanciaelImpugnantecuestionólaasignacióndepuntaje a su oferta en el presente factor de evaluación. 13. El 2 de diciembre de 2024 mediante el Oficio N° 473-2024-GRL-UELS-GSRLS a travésdelcualremitióelInformeN°004-2024-GRL-UELS-LP04-2024CS1laEntidad se pronunció sobre el traslado de nulidad, señalando lo siguiente: • En atención al Punto N° 1 del Decreto N°581509: Señala que de la determinación de cada uno de los factores de evaluación que son aplicados en el procedimiento de selección es de exclusiva responsabilidad del comité de selección; es decir, tiene la prerrogativa de determinar los factores de evaluaciónconsiderandolosparamentosprevistosenlasbasesestándarlacual Página 7 de 45 esta dividida en dos secciones una sección general que no debe ser modificada en ningún extremo bajo sanción de nulidad y otra específica que deberá ser completada por la entidad según las instrucciones dadas y según las exigencias del área usuaria. • Adiciona que los factores de evaluación no necesariamente deben ser cumplidos por todos los postores dado que ello no se condice con su finalidad. También indica que la no inclusión de las 5 prácticas no fue motivo de consulta u observación o de elevación de las bases de creerlo necesario, por ninguno de los participantes, a efectos de que el OSCE aclare dudas. • Refiere que la obra está relacionada al mejoramiento y ampliación del sistema de agua potable y alcantarillado por lo que consideró pertinente el uso de dos (2) practicas para la evaluación de ese factor, conforme a los siguiente: i) Certificación del sistema de gestión de la seguridad y salud en el trabajo, ii) B.2: Certificación del sistema de gestión ambiental; ello debido a que guardan estrecha relación con el objeto de la contratación en cumplimiento de los articulo 50 y 51 del Reglamento, que indican que los factores deben ser objetivos y guardar vinculación, razonabilidad y proporcionalidad con el objeto de contratación. • En atención al Punto N° 2 del Decreto N°581509: Señala que no se configura una deficiencia en la elaboración de las bases y que el OSCE ha determinado en casos similares que la situación es legal. Adiciona que no hay incongruencia alguna en la regla establecida,dado que se indica claramente:“se evaluará que elpostorcuenteconuna(1)prácticadesostenibilidadambientalosocial”,sino cuenta con ninguna no se le evalúa. • Asimismo, indica que el cuadro es totalmente claro, y no deja duda alguna cuando se señala que se otorgará tres (3) puntos para el postor que acredite 2 prácticas de sostenibilidad, un (1) punto para el postor que acredite 1 práctica de sostenibilidad y un (0) punto para el postor que no acredite alguna práctica de sostenibilidad y para ello, o sea para ser evaluado, se requiere tener una (1) práctica. • Menciona que es imposible que un postor pretendiera que presentando una práctica se le otorgue tres puntos por que es totalmente claro que en las bases integradas en el cuadro de factor de evaluación para obtener los tres puntos se requiere dos prácticas, la misma que no fue cuestionado por los participantes. • Por otro lado, manifiesta que el Impugnante no cuestionó un supuesto mal uso de las bases sino una supuesta evaluación arbitraria, adiciona que tampoco cuestionó incongruencia alguna en el cuadro de evaluación. También, indica que no se vulneró el principio de trato igualitario. Página 8 de 45 • Solicita la aplicación de la Resolución N° 00568-2023-TCE-S2, precisamente en su página 63, en el que se indicó que el hecho de haber existido hasta tres (3) prácticas en sostenibilidad ambiental y social y, según ello, una escala de puntaje no es un aspecto que contravenga las bases estándar dado que es facultad del área usuaria definir sus requerimientos en la medida que no restrinjan la competencia. 14. Por Decreto del 2 de diciembre de 2024 se declaró el expediente listo para resolver. 15. El3dediciembrede2024elImpugnantesepronunciósobreeltrasladodenulidad e indicó principalmente lo siguiente: • Refiere que no existe ninguna incongruencia en las bases integradas, dado que tenía claro los factores de evaluación y los puntajes que otorgaban; por ello, indica que no fue motivo de su pretensión en el recurso de apelación y solo requirió que se le otorgue el puntaje correspondiente. • También, indica que según el acta publicada en el SEACE los cinco (5) postores que calificaron, tres (3) cumplían con presentar dos (2) prácticas y se les otorgó tres (3) puntos y su representada presentó una (1) práctica con lo cual le correspondía un (1) punto. • Hace mención a la conservación del acto administrativo recogida en el artículo 14 del TUO de la LPAG y menciona que la nulidad representa un retroceso y alejamiento del fin. Solicita la aplicación de los principios de eficacia y eficiencia. 16. PorDecretodel3dediciembrede2024sedispusodejaraconsideracióndelaSala lo indicado por el Impugnante en su escrito de la misma fecha. FUNDAMENTACIÓN: Es materia del presente análisis el recurso de apelación interpuesto por el Impugnante contra el puntaje otorgado por el comité en el factor de evaluación “Sostenibilidad ambiental” y contra la oferta del Adjudicatario, como consecuencia de ello, solicitó que se le otorgue la buena pro. A. PROCEDENCIA DEL RECURSO: 1. El artículo 41 de la Ley establece que las discrepancias que surjan entre la Entidad y los participantes o postores en un procedimiento de selección y las que surjan en los procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco, sólo pueden dar lugar a la interposición del recurso de apelación. A través de dicho recurso se pueden impugnar los actos dictados durante el Página 9 de 45 desarrollo del procedimiento hasta antes del perfeccionamiento del contrato, conforme a lo que establezca el Reglamento. 2. Con relación a ello, es necesario tener presente que los medios impugnatorios en sede administrativa se encuentran sujetos a determinados controles de carácter formal y sustancial, los cuales se establecen a efectos de determinar la admisibilidad y procedencia de un recurso, respectivamente; en el caso de la procedencia, se evalúa la concurrencia de determinados requisitos que otorgan legitimidad y validez a la pretensión planteada a través del recurso, es decir, en la procedencia inicia el análisis sustancial puesto que se hace una confrontación entre determinados aspectos de la pretensión invocada y los supuestos establecidosenlanormativaparaquedichapretensiónseaevaluadaporelórgano resolutor. En ese sentido, a efectos de verificar la procedencia del recurso de apelación, es pertinente remitirnos a las causales de improcedencia previstas en el artículo 123 del Reglamento, a fin de determinar si el presente recurso es procedente o si, por el contrario, se encuentra inmerso en alguna de las referidas causales. a) La Entidad o el Tribunal, según corresponda, carezca de competencia para resolverlo. Elartículo117delReglamentodelimitalacompetenciaparaconocerelrecursode apelación, estableciendo que es conocido y resuelto por el Tribunal cuando se trate de procedimientos de selección cuyo valor estimado o referencial sea superior a cincuenta (50) UIT y cuando se trate de procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco. También dispone que, en los procedimientos de selección según relación de ítems, incluso los derivados de un desierto, el valor estimado o referencial total del procedimiento original determina ante quién se presenta el recurso de apelación. Bajo tal premisa, dado que en el presente caso el recurso de apelación ha sido interpuesto respecto de un procedimiento de selección, cuyo valor referencial asciende a S/ 7´ 627,359.02 (siete millones seiscientos veintisiete mil trescientos cincuenta 2 nueve con 02/100 soles), resulta que dicho monto es superior al valor de 50 UIT ; por lo que este Tribunal es competente para conocerlo. b) Sea interpuesto contra alguno de los actos que no son impugnables. El artículo 118 del Reglamento ha establecido taxativamente los actos que no son impugnables, tales como: i) las actuaciones materiales relativas a la planificación de las contrataciones, ii) las actuaciones preparatorias de la Entidad convocante, destinadas a organizar la realización de procedimientos de selección, iii) los 1 2Unidad Impositiva Tributaria. El valor de la UIT para el año 2024 asciende a S/ 5, 150.00 Página 10 de 45 documentosdelprocedimientodeseleccióny/osuintegración,iv)lasactuaciones materiales referidas al registro de participantes, y v) las contrataciones directas. En el caso concreto, el Impugnante ha interpuesto recurso de apelación contra el puntaje otorgado por el comité en el factor de evaluación “Sostenibilidad ambiental”ycontralaofertadelAdjudicatario,comoconsecuenciadeello,solicitó que se le otorgue la buena pro; por tanto, se advierte que los actos objeto de cuestionamiento no se encuentran comprendidos en la relación de actos inimpugnables. c) Sea interpuesto fuera del plazo. El artículo 119 del precitado Reglamento establece que la apelación contra el otorgamiento de la buena pro o contra los actos dictados con anterioridad a ella debe interponerse dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes de haberse notificado el otorgamiento de la buena pro, mientras que en el caso de Adjudicaciones Simplificadas, Selección de Consultores Individuales y Comparación de Precios, el plazo es de cinco (5) días hábiles, siendo los plazos indicados aplicables a todo recurso de apelación. Asimismo, la apelación contra los actos dictados con posterioridad al otorgamiento de la buena pro, contra la declaración de nulidad, cancelación y declaratoria de desierto del procedimiento, debe interponerse dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes de haberse tomado conocimiento del acto que se desea impugnar y, en el caso de Adjudicaciones Simplificadas, Selección de Consultores Individuales y Comparación de Precios, el plazo es de cinco (5) días hábiles. De otro lado, el artículo 76 del Reglamento establece que, luego de la calificación de las ofertas, el comité de selección debe otorgar la buena pro, mediante su publicación en el SEACE. En aplicación a lo dispuesto en el citado artículo, el Impugnante contaba con un plazo de ocho (8) días hábiles para interponer el recurso de apelación, plazo que vencía el 24 de octubre del 2024, considerando que el otorgamiento de la buena pro del procedimiento de selección se notificó en el SEACE el 14 de octubre de 2024. Al respecto, del expediente fluye que el 24 de octubre del 2024 el Impugnante presentó su recurso de apelación ante el Tribunal, es decir, dentro de plazo estipulado en la normativa vigente. d) El que suscriba el recurso no sea el impugnante o su representante. De la revisión del recurso de apelación, se aprecia que éste aparece suscrito por el señor Edwin García Jurado en calidad de gerente general del Impugnante. Página 11 de 45 e) El impugnante se encuentre impedido para participar en los procedimientos de selección y/o contratar con el Estado, conforme al artículo 11 de la Ley. De los actuados que obran en el expediente administrativo, a la fecha, no se advierte ningún elemento a partir del cual pueda evidenciarse que el Impugnante se encuentra inmerso en alguna causal de impedimento. f) El impugnante se encuentre incapacitado legalmente para ejercer actos civiles. De los actuados que obran en el expediente administrativo, a la fecha, no se advierte ningún elemento a partir del cual puede evidenciarse que el Impugnante se encuentra incapacitado legalmente para ejercer actos civiles. g) El impugnante carezca de interés para obrar o de legitimidad para impugnar el acto objeto de cuestionamiento. El numeral 217.1 del artículo 217 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, en adelante TUO de la LPAG, regula la facultad de contradicción administrativa, según la cual, frente a un acto administrativo que supone viola, desconoce o lesiona un derecho o interés legítimo, procede su contradicción en la vía administrativa mediante la interposición del recurso correspondiente que, en materia de contrataciones del Estado, es el recurso de apelación. Nótese que, en el presente caso, la decisión de la Entidad, de determinarse irregular, causaría agravio al Impugnante en su interés legítimo como postor de acceder a la buena pro, puesto que la decisión del comité de selección de otorgar la buena pro al Adjudicatario en el procedimiento de selección se habría realizado transgrediendo lo establecido en la Ley, el Reglamento y las bases; por tanto, cuenta con legitimidad e interés para obrar. h) Sea interpuesto por el postor ganador de la buena pro. En el caso concreto, el comité de selección calificó la oferta del Impugnante quien ocupó el tercer lugar en el orden de prelación. i) Noexistaconexiónlógicaentreloshechosexpuestosenelrecursoyelpetitoriodel mismo. El Impugnante ha interpuesto su recurso de apelación contra el puntaje otorgado por el comité en el factor de evaluación “Sostenibilidad ambiental y social” y contra la oferta del Adjudicatario, como consecuencia de ello, solicitó que se le otorgue la buena pro; en tal sentido, de la revisión a los fundamentos de hecho del recurso de apelación, se aprecia que éstos se encuentran orientados a Página 12 de 45 sustentar sus pretensiones, no incurriéndose, en la presente causal de improcedencia. 3. En consecuencia, atendiendo a las consideraciones descritas, no se advierte la concurrencia de alguna de las causales de improcedencia previstas en el artículo 123 del Reglamento, por lo que corresponde realizar el análisis sobre los puntos controvertidos planteados. B. PRETENSIONES: De la revisión del recurso de apelación se advierte que el Impugnante solicitó a este Tribunal lo siguiente: i. Se corrija la decisión del comité de selección al evaluar el factor de evaluación “Sostenibilidad ambiental y social” en su oferta y se le asigne puntaje. ii. Se desestime la oferta del Adjudicatario. iii. Se le otorgue la buena pro. Enestepunto,ensuabsoluciónalrecursodeapelaciónelAdjudicatarioindicóque mediante su subsanación del recurso de apelación el Impugnante se desistió de laspretensionescontraloscuestionamientosalaofertadesurepresentada,pues, según explica, en dicho documento (subsanación) solo se mencionó que se corrija la evaluación del factor “sostenibilidad ambiental y social” y que se le otorgue la buena pro. No obstante, cabe indicar que este Colegiado revisó el recurso de apelación y el escrito de subsanación presentado por el Impugnante y no observó ningún desistimiento expreso de pretensiones según las formalidades que exige el artículo 131 del Reglamento; por lo que, corresponde tomar en cuenta los argumentos del postor, de manera integral, tanto en su escrito de recurso de apelación y en su escrito de subsanación según el detalle de las pretensiones anteriormente expuestas. De otro lado, de la revisión en su absolución al recurso de apelación el Adjudicatario solicitó a este Tribunal lo siguiente: i. Se ratifique la decisión del comité de otorgarle la buena pro. ii. Secorrijaladecisióndelcomitéalevaluarelfactordeevaluación“Integridad en la contratación pública” en la oferta del Impugnante y no se le considere puntaje. C. FIJACIÓN DE PUNTOS CONTROVERTIDOS: Página 13 de 45 4. Habiéndose verificado la procedencia del recurso presentado y considerando el petitorio señalado de forma precedente, corresponde efectuar su análisis de fondo, para lo cual resulta necesario fijar los puntos controvertidos del presente recurso. Al respecto, es preciso tener en consideración lo establecido en el literal b) del numeral 126.1 del artículo 126 del Reglamento, el cual establece que las partes formulan sus pretensiones y ofrecen los medios probatorios en el escrito que contiene el recurso de apelación y en el escrito de absolución de traslado del recurso de apelación presentados dentro del plazo legal, sin perjuicio de la presentacióndepruebasydocumentosadicionalesquecoadyuvenalaresolución de dicho procedimiento. Cabeseñalarqueloantescitado,tienecomopremisaque,almomentodeanalizar el recurso de apelación, se garantice el derecho al debido proceso de los intervinientes, de manera que las partes tengan la posibilidad de ejercer su derecho de contradicción respecto de lo que ha sido materia de impugnación; pues lo contrario, es decir acoger cuestionamientos distintos a los presentados en el recurso de apelación o en el escrito de absolución, implicaría colocar en una situación de indefensión a la otra parte, la cual, dado los plazos perentorios con que cuenta el Tribunal para resolver, vería conculcado su derecho a ejercer una nueva defensa. En razón de lo expuesto, este Colegiado considera pertinente hacer mención que, el Tribunal, una vez admitido el recurso de apelación, debe notificar a la Entidad y a los postores distintos al impugnante que pudieran verse afectados con la resolución del Tribunal, con el recurso de apelación y sus anexos, mediante su publicación en el SEACE. Siendo así, en el presente caso, se advierte que el 4 de noviembre de 2024 el Tribunal notificó el recurso de apelación interpuesto por el Impugnante a través del SEACE, por lo que, el Adjudicatario tenía un plazo de tres (3) días para absolverlo, es decir, hasta el 7 de noviembre de 2024. Según la información obrante en el expediente se observa que el Adjudicatario presentósuabsoluciónalrecursodeapelaciónel7denoviembrede2024,através de los cuales absolvió los cuestionamientos a su oferta. En atención a lo expuesto, los puntos controvertidos son los siguientes: • Determinar si corresponde corregir el puntaje otorgado por el comité a la oferta del Impugnante en el factor de evaluación “Sostenibilidad ambiental y social” en el procedimiento de selección. • Determinar si corresponde desestimar la oferta del Adjudicatario en el procedimiento de selección. Página 14 de 45 • Determinar si corresponde corregir el puntaje otorgado por el comité a la ofertadelImpugnanteenelfactordeevaluación“Integridadenlacontratación pública” en el procedimiento de selección. • Determinarsicorrespondeotorgarlabuenaprodelprocedimientodeselección a favor del Impugnante. D. ANÁLISIS DEL PUNTO CONTROVERTIDO: 5. Con el propósito deesclarecerla presentecontroversia,es relevantedestacarque el análisis que efectúe este Tribunal debe tener como premisa que la finalidad de la normativa de contrataciones públicas no es otra que las Entidades adquieran bienes, servicios y obras en las mejores condiciones posibles, dentro de un escenario adecuado que garantice tanto la concurrencia de potenciales proveedores como la debida transparencia en el uso de los recursos públicos. 6. En adición a lo expresado, es menester destacar que el procedimiento administrativo se rige por principios que constituyen elementos que el legislador ha considerado básicos, por un lado, para encausar y delimitar la actuación de la Administración y de los administrados en todo procedimiento y, por el otro, para controlar la discrecionalidad de la Administración en la interpretación de las normas aplicables, en la integración jurídica para resolver aquellos aspectos no regulados, así como para desarrollar las regulaciones administrativas complementarias. Abonan en este sentido, entre otros, los principios de eficacia y eficiencia, transparencia, igualdad de trato, recogidos en el artículo 2 de la Ley. En tal sentido, tomando como premisa los lineamientos antes indicados, este Colegiado se avocará al análisis de los puntos controvertidos planteados en el presente procedimiento de impugnación. PRIMER PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar si corresponde corregir el puntaje otorgado por el comité a la oferta del Impugnante en el factor de evaluación “Sostenibilidad ambiental y social” en el procedimiento de selección. 7. En primer orden, se debe tener en cuenta que el comité de selección otorgó al Impugnante 0 puntos en el factor de evaluación “Sostenibilidad ambiental y social”, según lo siguiente: *Extraído del folio 3 del acta publicada en el SEACE. Página 15 de 45 * Extraído del folio 10 del acta publicada en el SEACE. *Extraído del folio 11 del acta publicada en el SEACE. 8. Al respecto, el Impugnante refiere que a folio 74 de su oferta presentó el certificado de la ISO 45001:2018 con numero de certificado N° 04102403512 con fecha4deoctubrede2024deemisióndelcertificadoinicialyhastael3deoctubre de 2024 de fecha de validez, por lo cual, refiere que a la fecha de la presentación se encontraba vigente como se puede verificar en la página certificadora www.arscert.com. Página 16 de 45 Asimismo, señala que se debe tener en cuenta el principio de presunción de veracidad estipulado en el numeral 1.7 del articulo IV de la Ley N° 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General, debido a que el certificado presentado se acreditó la practica en sostenibilidad ambiental y social. 9. Cabe indicar que el Adjudicatario no se pronunció sobre este extremo del recurso toda vez que indicó que su representada no es competente para ello. 10. A su turno, la Entidad señala que el comité de selección actuó bajo sus competencias para evaluar y verificar los documentos y otros registros que consignan páginas web para validar la oferta presentada, por lo que refiere que respecto al certificado N° 041024035112 correspondiente al ISO 45001:2018 no se evidenció su registro en la página que consigna dicho certificado, siendo así la asignación de 1 punto al Impugnante por acreditar solo una práctica. 11. Sobre el particular, a fin de esclarecer la controversia planteada por el Impugnante, cabe traer a colación lo señalado en las bases integradas del procedimiento de selección, pues éstas constituyen las reglas definitivas a las cuales se debieron someter los participantes y/o postores, así como el Comité de Selección al momento de calificar las ofertas y conducir el procedimiento. 12. Según las páginas 54 y 55 de las bases integradas la “Sostenibilidad ambiental y social” fue requerida como un factor de evaluación, conforme a lo siguiente: *Extraído de la página 54 de las bases integradas. Página 17 de 45 *Extraído de la página 55 de las bases integradas. *Extraído de la página 56 de las bases integradas. Página 18 de 45 13. Según lo citado, el factor de evaluación “Sostenibilidad ambiental y social” se aplica a las ofertas de los postores, conforme a lo siguiente: i) 3 puntos: al postor queacredite2prácticasy,ii)1punto:alpostorqueacredite1prácticay,0puntos: al postor que no acredite prácticas. Seconsideródos(2)prácticasparaquelospostoresacreditenelcumplimientodel factor: i) B.1: Certificación del sistema de gestión de la seguridad y salud en el trabajo, ii) B.2: Certificación del sistema de gestión ambiental, con sus respectivos alcances. 14. Tal extremo de las bases fue objeto de la Observación N° 12 en cuanto a los alcances de las certificaciones para acreditar el presente factor: *Extraído del pliego de absolución de consultas y observaciones que obra en el SEACE. 15. En este punto, es importante mencionar que en las páginas 36 al 38 de las Bases Estándar aplicables al procedimiento de selección, aprobadas mediante Directiva Nº 001-2019-OSCE/CD,respecto al factordeevaluación “Sostenibilidad ambiental y social” se estableció lo siguiente: Página 19 de 45 *Extraído de la página 36 y 37 de las bases estándar. Página 20 de 45 *Extraído de la página 38 de las bases estándar. *Extraído de la página 38 de las bases estándar. 16. Se observa que se indicó en las bases estándar que para este factor la asignación de puntaje es como sigue: i) 3 puntos como máximo: al postor que acredite 1 práctica y, ii) O puntos: al postor que no acredite prácticas. Página 21 de 45 Se consideró asimismo cinco (5) prácticas para que los postores acrediten el cumplimiento del factor: i) B.1: Certificación del sistema de gestión de la seguridad y salud en el trabajo, ii) B.2: Certificación del sistema de gestión de la responsabilidad social, iii) B.3: Certificación del sistema de gestión ambiental, iv) B.4: Responsabilidad hídrica y, v) B.5: Certificación del sistema de gestión de la energía. Además, cabe anotar dos (2) consideraciones: ü Se indicó en forma clara y expresa que se evaluará que el postor cuente con una (1) práctica de sostenibilidad o social, lo que se encuentra acorde con la fórmula empleada para la asignación de puntaje: 1 práctica con un máximo puntaje de 3, no apreciándose que el número de prácticas para tal fin sea suceptible de modificar. ü En la nota incorporada para este factor se indica en forma expresa y categórica quecuando seopteporincluirel presentefactordebeincluirse “obligatoriamente todas las opciones de prácticas previstas para el factor”, no apreciándose alguna excepción para la omisión de alguna de las cinco (5) prácticas contempladas. 17. Llegado a este punto, cabe recordar que, de acuerdo con el numeral 47.3 del artículo 47 del Reglamento, el comité de selección elabora los documentos del procedimiento de selección a su cargo, utilizando obligatoriamente los documentos estándar que aprueba el OSCE y la información técnica y económica contenida en el expediente de contratación aprobado. 18. En dicho contexto, a través del Decreto del 25 de noviembre de 2022, se puso en conocimiento de las partes que las circunstancias antes expuestas implicarían una deficiencia en la elaboración de las bases, dado que la asignación de puntajes en el factor de evaluación “Sostenibilidad ambiental y social” no se encontraría acorde a lo establecido en las bases estándar, además, no se habría contemplado la totalidad de las prácticas contenidas en aquellas (solo 2 de 5), a fin que los postores cumplan con la acreditación de este factor; en tal sentido, se precisó que tales hechos implicarían una transgresión al numeral 47.3 del artículo 47 del Reglamento y a los principios de libertad de concurrencia y competencia. También, se indicó que lo expuesto es materia del recurso de apelación, pues, el Impugnante cuestionó la asignación de puntaje a su oferta, precisamente en el facto de evaluación “Sostenibilidad ambiental y social”; en tal sentido, se solicitó a la Entidad, al Impugnante y al Adjudicatario que emitan sus consideraciones sobre lo antes expuesto. 19. Al respecto, el Impugnante manifiesta que no existe incongruencia en las bases integradas, dado que tenía claro los factores de evaluación y los puntajes que Página 22 de 45 otorgaban; por ello, indica que no fue motivo de su pretensión en el recurso de apelación y solo requirió que se le otorgue el puntaje correspondiente. También, indica que según el acta publicada en el SEACE de los cinco (5) postores que calificaron, tres (3) cumplían con presentar dos (2) prácticas y se les otorgó tres (3) puntos y su representada presentó una (1) práctica con lo cual le correspondía un (1) punto. Hace mención a la conservación del acto administrativo recogida en el artículo 14 del TUO de la LPAG y menciona que la nulidad representa un retroceso y alejamiento del fin. Solicita la aplicación de los principios de eficacia y eficiencia. 20. Cabeprecisarque,alafechadeemisióndelapresenteresolución,elAdjudicatario no se pronunció sobre el traslado de nulidad. 21. A su turno, la Entidad señala que en relación al punto 1 del traslado, la determinación de cada uno de los factores de evaluación que son aplicados en el procedimiento de selección es de exclusiva responsabilidad del comité de selección; es decir, tiene la prerrogativa de determinar los factores de evaluación considerando los paramentos previstos en las bases estándar la cual está dividida en dos secciones una sección general que no debe ser modificada en ningún extremo bajo sanción de nulidad y otra específica que deberá ser completada por la entidad según las instrucciones dadas y según las exigencias del área usuaria. Adiciona que los factores de evaluación no necesariamente deben ser cumplidos por todos los postores dado que ello no se condice con su finalidad. También indica que la no inclusión de las 5 prácticas no fue motivo de consulta u observación o de elevación de las bases de creerlo necesario, por ninguno de los participantes, a efectos de que el OSCE aclare dudas. Refiere que la obra está relacionada al mejoramiento y ampliación del sistema de agua potable y alcantarillado por lo que consideró pertinente el uso de dos (2) practicasparalaevaluacióndeesefactor,conformealossiguiente:i)Certificación del sistema de gestión de la seguridad y salud en el trabajo, ii) B.2: Certificación delsistemadegestiónambiental;ellodebidoaqueguardanestrecharelacióncon el objeto de la contratación en cumplimiento de los articulo 50 y 51 del Reglamento, que indican que los factores deben ser objetivos y guardar vinculación, razonabilidad y proporcionalidad con el objeto de contratación. En relación al punto 2 del traslado señala que no se configura una deficiencia en la elaboración de las bases y que el OSCE ha determinado en casos similares que la situación es legal. Adiciona que no hay incongruencia alguna en la regla establecida, dado que se indica claramente: “se evaluará que el postor cuente con una (1) practica de sostenibilidad ambiental o social”, si no cuenta con ninguna no se le evalúa. Página 23 de 45 Asimismo, indica que el cuadro es totalmente claro, y no deja duda alguna cuando se señala que se otorgará tres (3) puntos para el postor que acredite 2 practicas de sostenibilidad, un (1) punto para el postor que acredite 1 practica de sostenibilidad y un (0) punto para el postor que no acredite alguna practicas de sostenibilidad y para ello, o sea para ser evaluado, se requiere tener una (1) practica. Menciona que es imposible que un postor pretendiera que presentando una práctica se le otorgue tres puntos por que es totalmente claro que en las bases integradas en el cuadro de factor de evaluación para obtener los tres puntos se requiere dos prácticas, la misma que no fue cuestionado por los participantes. Indicaqueesimposiblequepresentandouna(1)prácticaseleotorgueaunpostor tres (3) puntos porque está claro que en las bases se requirió dos (2) prácticas, lo que no fue cuestionado por los participantes. Por otro lado, manifiesta que el Impugnante no cuestionó un supuesto mal uso de lasbasessinounasupuestaevaluaciónarbitraria,adicionaquetampococuestionó incongruencia alguna en el cuadro de evaluación. También, indica que no se vulneró el principio de trato igualitario. Solicita la aplicación de la Resolución N° 00568-2023-TCE-S2, precisamente en su página 63, en el que se indicó que el hecho de haber existido hasta tres (3) prácticas en sostenibilidad ambiental y social y, según ello, una escala de puntaje no es un aspecto que contravenga las bases estándar dado que es facultad del área usuaria definir sus requerimientos en la medida que no restrinjan la competencia. 22. Ahora bien, conforme a lo expuesto, tenemos que, según lo establecido en las bases estándar aprobadas por el OSCE, el órgano encargado de las contrataciones ocomitédeselección,segúncorresponda,alelaborarlasbasesconsideraelfactor de evaluación “Sostenibilidad ambiental y social” conforme al siguiente puntaje: 3 puntos como máximo al postor que acredite 1 práctica de sostenibilidad; sin embargo, en las bases integradas se consideró 3 puntos al postor que acredite 2 prácticas y 1 punto al postor que acredite 1 práctica. En otras palabras, la Entidad modificó la forma de asignación de puntaje en este factor, pues según las bases estándar solo bastaba el cumplimiento de 1 práctica de sostenibilidad para que los postores obtengan una puntuación que mejore su condición, sin embargo, en las bases integradas se consideró que para tal fin los postores debían acreditar el cumplimiento de 2 prácticas y 1 práctica; resultando que en las bases estándar se asigna el máximo puntaje a quien cumple con 1 práctica,mientrasque,enenesamismasituación,segúnlasbasesintegradas,solo se le asigna 1 punto al postor, mientras que el máximo puntaje se asigna a quien cumple 2 prácticas. Página 24 de 45 23. Aunado a ello, ha quedado evidenciado que de las 5 prácticas sostenibilidad ambiental consideradas en las bases estándar: i) B.1: Certificación del sistema de gestión de la seguridad y salud en el trabajo, ii) B.2: Certificación del sistema de gestión de la responsabilidad social, iii) B.3: Certificación del sistema de gestión ambiental, iv) B.4: Responsabilidad hídrica y, v) B.5: Certificación del sistema de gestión de la energía, la Entidad solo incorporó 2 prácticas para el cumplimiento del factor de evaluación (las que se encuentran subrayadas); es decir, omitió las otras3prácticas,pesequeenlasbasesestándarseindicóenformaexpresayclara que cuando se considere este factor debe incluise obligatoriamente todas las opciones de prácticas previstas. 24. De este modo, el incumplimiento de la Entidad tiene un impacto directo en la asignación de puntaje a los postores que se presentaron en el procedimiento de selección, pues, la condición para que éstos mejoren su puntuación es mayor a la estipulada en las bases estándar, que han sido creadas con el objetivo de dar uniformidad a las reglas aplicables en los diversos procedimientos de selección, queseanpredeciblesparalosdistintosactoresdelacontrataciónpública;además que, se reduce las alternativas para que los postores accedan a la puntuación al omitir3delasprácticasdesostenibilidad.Conello,sereducelaposibilidaddeque los postores mejoren su puntaje en el procedimiento de selección. 25. Es de importancia, traer a colación los principios de libertad de concurrencia y competencia, recogidos en los literales a) y e) del artículo 2 de la Ley en los cuales se establece que “Las Entidades promueven el libre acceso y participación de proveedores en los procesos de contratación que realicen, debiendo evitarse exigencias y formalidades costosas e innecesarias. Se encuentra prohibida la adopción de prácticas que limiten o afecten la libre concurrencia de proveedores” y que “Los procesos de contratación incluyen disposiciones que permiten establecer condiciones de competencia efectiva y obtener la propuesta más ventajosa para satisfacer el interés público que subyace a la contratación. Se encuentra prohibida la adopción de prácticas que restrinjan o afecten la competencia.” 26. En este punto, el Impugnante argumenta que no hay incongruencia en las bases dado que las reglas estaban claras y que ello no fue motivo de pretensión en el recursodeapelación,además,refierequedelos5postoresconofertascalificadas 3 cumplieron con presentar 2 prácticas; en ese sentido, hace mención a la conservacióndelactoadministrativorecogidaenelartículo14delTUOdelaLPAG y solicita la aplicación de los principios de eficacia y eficiencia, precisando que la nulidad representa un retroceso. 27. Al respecto, es de importancia precisar que no está en cuestión la existencia de incongruencia en las bases integradas, sino que lo que se ha advertido en esta instancia (producto de la pretensión del Impugnante) es que el factor de evaluacióncuestionadohasidoredactadodeunamaneracontrariaaloestipulado Página 25 de 45 en las bases estándar, que son de aplicación obligatoria al procedimiento de selección. Ello, no solo en el extremo que la Entidad empleó una fórmula de asignación de puntaje diferente a lo establecido en las bases estándar (otorgó máximo puntaje con la presentación de 2 prácticas de sostenibilidad cuando la regla era que tal puntaje se obtenía con 1 práctica), pues, también eliminó 3 prácticas de sostenibilidad a fin de acreditar el factor de evaluación pese a que las bases estándarsonclarasalseñalarquelaincorporacióndelas5prácticasesobligatoria. Tales circunstancias, como se ha explicado anteriormente, tiene un impacto directo en la evaluación de las ofertas presentadas en el procedimiento de selección y los principios de libertad de concurrencia y competencia, pues, se ha restringido la participación de potenciales postores que cumplan con solo 1 de las prácticas requeridas para el cumplimiento del factor, así como la posibilidad de acreditar cualquiera de las prácticas previstas en las bases estándar, situación que imposibilita que este Colegiado se aboque al análisis de una exigencia que es contraria a Ley, por lo que no cabe la aplicación de la figura de conservación del acto administrativo. 28. Ahora bien, contrariamente a lo afirmado por la Entidad, es preciso aclarar que si bien es responsabilidad del comité de selección la definición de los factores de evaluación ello no se puede realizar en contravención a lo estipulado en la normativa de contratación pública, siendo más precisos de manera contraria a las bases estándar que son de obligatorio cumplimiento según el numeral 47.3 del artículo 47 del Reglamento, lo que se ha evidenciado en el caso en concreto según lo anteriormente expuesto. Si bien los factores de evaluación no son de obligatorio cumplimiento para todos los postores, su regulación en las bases es sumamente relevante porque con esta se establece el orden de prelación en el procedimiento de selección; es decir, es determinantepara fijarla ventaja deunospostores contraotros,hecho quecobra relevanciaenpresentecaso,pues,incluso,elImpugnanteempatóconotropostor (97 puntos) y la aplicación del factor de evaluación en mención “sostenibilidad ambiental y social” tiene un impacto en esa relación ya que la posición de los postores puede variar si se toma en cuenta que este factor no se ha contemplado de la manera en que prevén las bases estándar aplicables. Cabe reiterar que no está en cuestión alguna incongruencia que se desprenda de las bases integradas, sino que éstas son contrarias a Ley y que esto tiene un impacto en la evaluación de las ofertas del procedimiento. Contrariamente a lo indicado por la Entidad, las bases estándar recogen expresamente que en el presente factor de evaluación “se evaluará que el postor cuente con 1 práctica de sostenibilidad” para lo cual, en las bases “debe incluirse obligatoriamente todas las opciones de prácticas previstas para el factor”. Para ello, no se observa alguna Página 26 de 45 excepción vinculada al objeto de la contratación, por lo que el proceder de la Entidad contrarió la normativa. Pese a lo que afirma la Entidad en esta instancia, el factor de evaluación “Sostenibilidad ambiental y social” fue objeto de la Observación N° 12 mediante la cual el postor hizo mención a la certificación del sistema de la energía (práctica considerada en las bases estándar, pero que no estuvo incorporada en las bases integradas del presente procedimiento), lo que evidencia que no había claridad sobre el cumplimiento de este factor y las prácticas a presentar. Por último, la Entidad hace referencia a la Resolución N° 00568-2023-TCE-S2, en la cual se advirtió un vicio de nulidad consistente en una incongruencia en el cuadro incorporado para el factor de evaluación “sostenibilidad ambiental y social”. A mayor precisión, se reproduce la citada resolución: *Extraído de la página 66 de la Resolución N° 00568-2023-TCE-S2. *Extraído de la página 67 de la Resolución N° 00568-2023-TCE-S2. Página 27 de 45 Bajo esa línea, se dispuso declarar la nulidad del procedimiento analizado en la citada resolución, debiendo precisarse que en el caso que nos ocupa se presenta también dicha situación, ya que por un lado se indicó que el postor cuente con 1 práctica de sostenibilidad, pero por otro lado (en el mismo cuadro del factor “sostenibilidad ambiental y social”) se indicó una fórmula para asignación de puntajes desde 1 práctica hasta 2 prácticas; por ende, bajo las consideraciones expuestas en la resolución correspondería que en el presente caso también se declare la nulidad del procedimiento. Ahora bien, cabe traer a colación el párrafo específico aludido por la Entidad en la ResoluciónN°00568-2023-TCE-S2sobreelnúmerodeprácticasincorporadaspara acreditar el factor de evaluación en mención y que la omisión de éstas no contraviene las bases estándar, que se cita a continuación: *Extraído de la página 74 de la Resolución N° 00568-2023-TCE-S2. Al respecto, muy respetuosamente esta Sala discrepa de la argumentación antes citada, pues, como se ha indicado, si bien es facultad de la Entidad definir los factores de evaluación aquella debe ejecutarse en observancia obligatoria de lo estipulado en las bases estándar, lo que no ha ocurrido en el caso en concreto porque la Entidad incumplió una disposición expresa de aquellas al suprimir 3 de las prácticas contempladas para acreditar el factor, además de exigir la acreditación de un número mayor de prácticas de aquellas que las bases estándar habilitan, lo que ha tenido un impacto en el procedimiento. Adicionalmente, cabe subrayar que únicamente los Acuerdos de Sala Plena del Tribunal de Contrataciones del Estado constituyen precedentes de observancia obligatoria, conforme al numeral 59.3 del artículo 59 del Reglamento. 29. De este modo, se aprecia que el extremo de las bases integradas antes analizado contraviene lo establecido en las bases estándar aplicables a la presente convocatoria y, a su vez, lo establecido en la normativa de contratación pública; ello reviste de mayor importancia en el presente caso, pues, precisamente el Impugnantecuestionóelpuntajequeleasignóelcomitéenelfactordeevaluación “Sostenibilidad ambiental”. 30. Entonces, se ha verificado la existencia de un vicio de nulidad que tiene injerencia Página 28 de 45 en evaluación de la oferta del Impugnante presentada en el procedimiento de selección. Incluso, ello impacta en la asignación de puntajes de todos los postores que accedieron a esta etapa (4 postores en total según el orden de prelación referido en los antecedentes). 31. Bajo esa línea, este Colegiado no se encuentra habilitado para emitir pronunciamiento de fondo sobre la controversia planteada por el Impugnante, pueselloimplicaríaelanálisisysujeciónaunrequerimientoqueescontrarioaLey y a los fines y objetivos de la contratación pública. 32. En tal sentido, habiéndose advertido que en el caso concreto la actuación del Comité de Selección ha afectado el procedimiento de selección, este Colegiado, en su condición de órgano de revisión, debe disponer que se elaboren nuevamente las bases; para lo cual se debe observar las bases estándar aplicables a la presente convocatoria. 33. En este punto, resulta pertinente traer a colación que, según reiterados pronunciamientos de este Tribunal, la nulidad es una figura jurídica que tiene por objeto proporcionar a las Entidades una herramienta lícita para sanear el procedimiento de selección de cualquier irregularidad que pudiera dificultar la contratación, de modo que se logre un procedimiento transparente y con todas las garantías previstas en la normativa de la materia, a efectos que la contratación que realice se encuentre arreglada a ley y no al margen de ella. 34. Enatenciónaello,elartículo44delaLeydisponequeelTribunal,enloscasosque conozca, declara nulos los actos expedidos si advierte que los mismos han sido expedidos por un órgano incompetente, contravengan las normas legales, contengan un imposible jurídico o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normatividad aplicable, debiendo expresar en la resolución que expida la etapa a la que se retrotraerá el procedimiento, salvo supuestos de conservación del acto. Sobre el particular, el vicio incurrido en el presente caso resulta trascendente, al tratarse de bases que tienen disposiciones contrarias a las bases estándar aprobadas por el OSCE y en consecuencia a lo dispuesto en el numeral 47.3 del artículo 47 del Reglamento y a los principios de libertad de concurrencia y competencia contemplados en la Ley, conforme el análisis desarrollado precedentemente. De este modo, no se verifica que, en el presente caso, exista la posibilidad de conservar el acto viciado, hecho que determina que este Tribunal no pueda convalidar los actos emitidos en el presente procedimiento, al estar comprometida la validez y legalidad del mismo, así como por estar vinculado a la presente controversia, razón por la cual resulta plenamente justificable que se Página 29 de 45 disponga la nulidad del procedimiento de selección y se retrotraiga hasta el momentoenquesecometióelactoviciado,aefectosqueelmismoseacorregido. 35. En adición a ello, debe señalarse que la Administración se encuentra sujeta al principio de legalidad, recogido en el numeral 1.1 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG, el cual constituye antecedente necesario para cualquier interés público de su actuación, por ello, la posibilidad de la nulidad de oficio implica una vía para la restitución de la legalidad afectada por un acto administrativo, debiendo tenerse en cuenta que las autoridades no pueden pretender sobrepasar los límites legales o actuar al margen de ella. 36. Por lo expuesto, este Colegiado concluye que, de conformidad con lo establecido en el numeral 44.1 del artículo 44 de la Ley, concordante con lo dispuesto en el literal e) del numeral 128.1del artículo 128del Reglamento,así como,en la causal de nulidad establecida en el numeral 1) del artículo 10 del TUO de la LPAG consistente en la contravención a las normas reglamentarias; corresponde declarar la nulidad de oficio del procedimiento de selección, debiendo retrotraerse el mismo a la etapa de convocatoria, previa reformulación de las bases, para lo cual se deberá tener en cuenta lo siguiente: i. Según las bases estándar el factor de “Sostenibilidad ambiental y social” se acredita con el cumplimiento de una (1) práctica de sostenibilidad, para lo cual se otorga el puntaje máximo al postor que cumple con esa exigencia. ii. Las bases estándar establecen en forma clara y expresa que cuando se incorpore este factor de evaluación deben considerarse de forma “obligatoria” las cinco (5) prácticas de sostenibilidad recogida en aquellas, no apreciándose alguna excepción para la omisión de alguna de las prácticas. 37. En atención a lo dispuesto por el numeral 11.3 del artículo 11 del TUO de la LPAG, este Colegiado considera que debe ponerse en conocimiento del Titular de la Entidad, la presente resolución, a fin de que conozcan de los vicios advertidos y realice las acciones que correspondan conforme a sus atribuciones. 38. Considerando que, en el caso concreto, debe declararse la nulidad del procedimiento de selección, no corresponde pronunciarse sobre los puntos controvertidos. 39. En atención a lo dispuesto en el literal b) del numeral 132.2 del artículo 132 del Reglamento, y siendo que este Tribunal ha dispuesto declarar la nulidad del procedimiento de selección, corresponde disponer la devolución de la garantía otorgada por el Impugnante, por la interposición de su recurso de apelación. Página 30 de 45 Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal ponente, Christian César Chocano Davis, con la intervención de los Vocales Roy Nick Álvarez Chuquillanqui y Olga Evelyn Chávez Sueldo; atendiendo a la conformación de la Quinta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en Resolución Nº 000103-2024-OSCE/PRE publicada el 2 de julio del 2024 y, en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 082-2019-EF, así como los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por el Decreto Supremo N° 076-2016-EF del 7 de abril de 2016; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad; LA SALA RESUELVE: 1. Declarar la nulidad de la LICITACIÓN PÚBLICA N° 4-2024-GRL-UELS/CS-PRIMERA CONVOCATORIA, para la contratación de la ejecución de la obra: “Mejoramiento y ampliación del sistema de agua potable y alcantarillado en el asentamiento humano Josefina Ramos, distrito de Imperial, provincia de Cañete, departamento de Lima con CUI N° 2457925”; por los fundamentos expuestos, debiendo retrotraerse el procedimiento de selección a la etapa de convocatoria, previa reformulación de las bases; conforme a lo señalado en la fundamentación. 2. DevolverlagarantíaotorgadaporlaempresaGARCIA&PICKMANNCONTRATISTAS GENERALES S.A.C., para la interposición de su recurso de apelación. 3. Remitir copia de la presente Resolución al Titular de la Entidad para que, en mérito a sus atribuciones, adopte las acciones que correspondan. 4. Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa. ROY NICK ÁLVARVOCALUQUILLANQUI DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE CHRISTIAN CÉSAR CHOCANO DAVIS PRESIDENTE DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE ss. Chocano Davis Álvarez Chuquillanqui. Página 31 de 45 VOTO SINGULAR DE LA VOCAL OLGA EVELYN CHAVEZ SUELDO La suscrita discrepa respetuosamente con la posición de la mayoría sobre el análisis de conforme a lo siguiente: 40. Sobre el particular, a fin de esclarecer la controversia planteada por el Impugnante, cabe traer a colación lo señalado en las bases integradas del procedimiento de selección, pues éstas constituyen las reglas definitivas a las cuales se debieron someter los participantes y/o postores, así como el Comité de Selección al momento de calificar las ofertas y conducir el procedimiento. 41. Según las páginas 54 y 55 de las bases integradas la “Sostenibilidad ambiental y social” fue requerida como un factor de evaluación, conforme a lo siguiente: *Extraído de la página 54 de las bases integradas. Página 32 de 45 *Extraído de la página 55 de las bases integradas. *Extraído de la página 56 de las bases integradas. Página 33 de 45 42. Según lo citado, el factor de evaluación “Sostenibilidad ambiental y social” se aplica a las ofertas de los postores, conforme a lo siguiente: i) 3 puntos: al postor queacredite2prácticasy,ii)1punto:alpostorqueacredite1prácticay,0puntos: al postor que no acredite prácticas. Seconsideródos(2)prácticasparaquelospostoresacreditenelcumplimientodel factor: i) B.1: Certificación del sistema de gestión de la seguridad y salud en el trabajo, ii) B.2: Certificación del sistema de gestión ambiental, con sus respectivos alcances. 43. Tal extremo de las bases fue objeto de la Observación N° 12 en cuanto a los alcances de las certificaciones para acreditar el presente factor: *Extraído del pliego de absolución de consultas y observaciones que obra en el SEACE. 44. En este punto, es importante mencionar que en las páginas 36 al 38 de las Bases Estándar aplicables al procedimiento de selección, aprobadas mediante Directiva Nº 001-2019-OSCE/CD,respecto al factordeevaluación “Sostenibilidad ambiental y social” se estableció lo siguiente: Página 34 de 45 *Extraído de la página 36 de las bases estándar. Página 35 de 45 *Extraído de la página 37 de las bases estándar. *Extraído de la página 38 de las bases estándar. 45. Se observa que se indicó en las bases estándar que para este factor la asignación de puntaje es como sigue: i) 3 puntos como máximo: al postor que acredite 1 práctica y, ii) O puntos: al postor que no acredite prácticas. Página 36 de 45 Se consideró asimismo cinco (5) prácticas para que los postores acrediten el cumplimiento del facto: i) B.1: Certificación del sistema de gestión de la seguridad y salud en el trabajo, ii) B.2: Certificación del sistema de gestión de la responsabilidad social, iii) B.3: Certificación del sistema degestiónambiental,iv)B.4:Responsabilidadhídricay,v)B.5:Certificacióndelsistemadegestión de la energía. Cabe señalar que en la nota incorporada para este factor se indica en forma expresa que cuando se opte por incluir el presente factor debe incluirse obligatoriamente todas las opciones de prácticas previstas para el factor. 46. Llegado a este punto, cabe recordar que, de acuerdo con el numeral 47.3 del artículo 47 del Reglamento, el comité de selección elabora los documentos del procedimiento de selección a su cargo, utilizando obligatoriamente los documentos estándar que aprueba el OSCE y la información técnica y económica contenida en el expediente de contratación aprobado. 47. En dicho contexto, a través del Decreto del 25 de noviembre de 2022, se puso en conocimiento de las partes que las circunstancias antes expuestas implicarían una deficiencia en la elaboración de las bases, dado que la asignación de puntajes en el factor de evaluación “Sostenibilidad ambiental y social” no se encontraría acorde a lo establecido en las bases estándar, además, no se habría contemplado la totalidad de las prácticas contenidas en aquellas (solo 2 de 5), a fin que los postores cumplan con la acreditación de este factor; en tal sentido, se precisó que tales hechos implicarían una transgresión al numeral 47.3 del artículo 47 del Reglamento y a los principios de libertad de concurrencia y competencia. También, se indicó que lo expuesto es materia del recurso de apelación, pues, el Impugnante cuestionó la asignación de puntaje a su oferta, precisamente en el facto de evaluación “Sostenibilidad ambiental y social”; en tal sentido, se solicitó a la Entidad, al Impugnante y al Adjudicatario que emitan sus consideraciones sobre lo antes expuesto. 48. Al respecto, el Impugnante manifiesta que no existe incongruencia en las bases integradas, dado que tenía claro los factores de evaluación y los puntajes que otorgaban; por ello, indica que no fue motivo de su pretensión en el recurso de apelación y solo requirió que se le otorgue el puntaje correspondiente. También, indica que según el acta publicada en el SEACE de los cinco (5) postores que calificaron, tres (3) cumplían con presentar dos (2) prácticas y se les otorgó tres (3) puntos y su representada presentó una (1) práctica con lo cual le correspondía un (1) punto. Hace mención a la conservación del acto administrativo recogida en el artículo 14 del TUO de la LPAG y menciona que la nulidad representa un retroceso y alejamiento del fin. Solicita la aplicación de los principios de eficacia y eficiencia. 49. Cabeprecisarque,alafechadeemisióndelapresenteresolución,elAdjudicatario no se pronunció sobre el traslado de nulidad. Página 37 de 45 50. A su turno, la Entidad señala que en relación al punto 1 del traslado, la determinación de cada uno de los factores de evaluación que son aplicados en el procedimiento de selección es de exclusiva responsabilidad del comité de selección; es decir, tiene la prerrogativa de determinar los factores de evaluación considerando los paramentos previstos en las bases estándar la cual está dividida en dos secciones una sección general que no debe ser modificada en ningún extremo bajo sanción de nulidad y otra específica que deberá ser completada por la entidad según las instrucciones dadas y según las exigencias del área usuaria. Adiciona que los factores de evaluación no necesariamente deben ser cumplidos por todos los postores dado que ello no se condice con su finalidad. También indica que la no inclusión de las 5 prácticas no fue motivo de consulta u observación o de elevación de las bases de creerlo necesario, por ninguno de los participantes, a efectos de que el OSCE aclare dudas. Refiere que la obra está relacionada al mejoramiento y ampliación del sistema de agua potable y alcantarillado por lo que consideró pertinente el uso de dos (2) practicasparalaevaluacióndeesefactor,conformealossiguiente:i)Certificación del sistema de gestión de la seguridad y salud en el trabajo, ii) B.2: Certificación delsistemadegestiónambiental;ellodebidoaqueguardanestrecharelacióncon el objeto de la contratación en cumplimiento de los articulo 50 y 51 del Reglamento, que indican que los factores deben ser objetivos y guardar vinculación, razonabilidad y proporcionalidad con el objeto de contratación. En relación al punto 2 del traslado señala que no se configura una deficiencia en la elaboración de las bases y que el OSCE ha determinado en casos similares que la situación es legal. Adiciona que no hay incongruencia alguna en la regla establecida, dado que se indica claramente: “se evaluará que el postor cuente con una (1) practica de sostenibilidad ambiental o social”, si no cuenta con ninguna no se le evalúa. Asimismo, indica que el cuadro es totalmente claro, y no deja duda alguna cuando se señala que se otorgará tres (3) puntos para el postor que acredite 2 prácticas de sostenibilidad, un (1) punto para el postor que acredite 1 practica de sostenibilidad y un (0) punto para el postor que no acredite alguna práctica de sostenibilidad y para ello, o sea para ser evaluado, se requiere tener una (1) practica. Menciona que es imposible que un postor pretendiera que presentando una práctica se le otorgue tres puntos por que es totalmente claro que en las bases integradas en el cuadro de factor de evaluación para obtener los tres puntos se requiere dos prácticas, la misma que no fue cuestionado por los participantes. Indicaqueesimposiblequepresentandouna(1)prácticaseleotorgueaunpostor Página 38 de 45 tres (3) puntos porque está claro que en las bases se requirió dos (2) prácticas, lo que no fue cuestionado por los participantes. Por otro lado, manifiesta que el Impugnante no cuestionó un supuesto mal uso de lasbasessinounasupuestaevaluaciónarbitraria,adicionaquetampococuestionó incongruencia alguna en el cuadro de evaluación. También, indica que no se vulneró el principio de trato igualitario. Solicita la aplicación de la Resolución N° 00568-2023-TCE-S2, precisamente en su página 63, en el que se indicó que el hecho de haber existido hasta tres (3) prácticas en sostenibilidad ambiental y social y, según ello, una escala de puntaje no es un aspecto que contravenga las bases estándar dado que es facultad del área usuaria definir sus requerimientos en la medida que no restrinjan la competencia. 51. Ahora bien, conforme a lo expuesto, si bien según lo establecido en las bases estándar aprobadas por el OSCE, el órgano encargado de las contrataciones o comité de selección, según corresponda, al elaborar las bases considera el factor de evaluación “Sostenibilidad ambiental y social” conforme al siguiente puntaje: 3 puntos como máximo al postor que acredite 1 práctica de sostenibilidad; lo cierto es que, en las bases integradas se consideró 3 puntos al postor que acredite 2 prácticas y 1 punto al postor que acredite 1 práctica, situación que era posible, esto es, que la Entidad otorgue un rango de prácticas posibles de sostenibilidad siempre y cuando no se exceda del puntaje máximo de 3 puntos previstos en las bases, ya que no se ha establecido una prohibición en este extremo en las bases estándar y como área usuaria es a quien le corresponde definir sus requerimientos. 52. Sin perjuicio de ello, ha quedado evidenciado que de las 5 prácticas sostenibilidad ambiental consideradas en las bases estándar: i) B.1: Certificación del sistema de gestión de la seguridad y salud en el trabajo, ii) B.2: Certificación del sistema de gestión de la responsabilidad social, iii) B.3: Certificación del sistema de gestión ambiental, iv) B.4: Responsabilidad hídrica y, v) B.5: Certificación del sistema de gestión de la energía, la Entidad solo incorporó 2 prácticas para el cumplimiento del factor de evaluación (las que se encuentran subrayadas); es decir, omitió las otras3prácticas,pesequeenlasbasesestándarseindicóenformaexpresayclara que cuando se considere este factor debe incluirse obligatoriamente todas las opciones de prácticas previstas. 53. De este modo, el incumplimiento de la Entidad tiene un impacto directo en la asignación de puntaje a los postores que se presentaron en el procedimiento de selección, pues, la condición para que éstos mejoren su puntuación es mayor a la estipulada en las bases estándar, que han sido creadas con el objetivo de dar uniformidad a las reglas aplicables en los diversos procedimientos de selección, queseanpredeciblesparalosdistintosactoresdelacontrataciónpública;además que, se reduce las alternativas para que los postores accedan a la puntuación al Página 39 de 45 omitir3delasprácticasdesostenibilidad.Conello,sereducelaposibilidaddeque los postores mejoren su puntaje en el procedimiento de selección. 54. Es de importancia, traer a colación los principios de libertad de concurrencia y competencia, recogidos en los literales a) y e) del artículo 2 de la Ley en los cuales se establece que “Las Entidades promueven el libre acceso y participación de proveedores en los procesos de contratación que realicen, debiendo evitarse exigencias y formalidades costosas e innecesarias. Se encuentra prohibida la adopción de prácticas que limiten o afecten la libre concurrencia de proveedores” y que “Los procesos de contratación incluyen disposiciones que permiten establecer condiciones de competencia efectiva y obtener la propuesta más ventajosa para satisfacer el interés público que subyace a la contratación. Se encuentra prohibida la adopción de prácticas que restrinjan o afecten la competencia.” 55. En este punto, el Impugnante argumenta que no hay incongruencia en las bases dado que las reglas estaban claras y que ello no fue motivo de pretensión en el recursodeapelación,además,refierequedelos5postoresconofertascalificadas 3 cumplieron con presentar 2 prácticas; en ese sentido, hace mención a la conservacióndelactoadministrativorecogidaenelartículo14delTUOdelaLPAG y solicita la aplicación de los principios de eficacia y eficiencia, precisando que la nulidad representa un retroceso. 56. Al respecto, si bien existe incongruencia en las bases integradas, también se ha advertido en esta instancia (producto de la pretensión del Impugnante) que el factor de evaluación cuestionado no incluyó todas las opciones pues eliminó 3 prácticas de sostenibilidad a fin de acreditar el factor de evaluación pese a que las bases estándar son claras al señalar que la incorporación de las 5 prácticas es obligatoria. Tales circunstancias, tienen un impacto directo en la evaluación de las ofertas presentadas en el procedimiento de selección y los principios de libertad de concurrencia y competencia, pues, se ha restringido la participación de potencialespostoresdeacreditarcualquieradelasprácticasprevistasenlasbases estándar, situación que imposibilita que este Colegiado se aboque al análisis de una exigencia que es contraria a Ley, por lo que no cabe la aplicación de la figura de conservación del acto administrativo. 57. Ahora bien, contrariamente a lo afirmado por la Entidad, es preciso aclarar que si bien es responsabilidad del comité de selección la definición de los factores de evaluación ello no se puede realizar en contravención a lo estipulado en la normativa de contratación pública, o de las bases estándar que son de obligatorio cumplimiento según el numeral 47.3 del artículo 47 del Reglamento, lo que se ha evidenciado en el caso en concreto según lo anteriormente expuesto. Página 40 de 45 Si bien los factores de evaluación no son de obligatorio cumplimiento para todos los postores, su regulación en las bases es sumamente relevante porque con esta se establece el orden de prelación en el procedimiento de selección; es decir, es determinantepara fijarla ventaja deunospostores contraotros,hecho quecobra relevanciaenpresentecaso,pues,incluso,elImpugnanteempatóconotropostor (97 puntos) y la aplicación del factor de evaluación en mención “sostenibilidad ambiental y social” tiene un impacto en esa relación ya que la posición de los postores puede variar si se toma en cuenta que este factor no se ha contemplado de la manera en que prevén las bases estándar aplicables. Cabe indicar que en efecto se advierte una incongruencia en el factor de sostenibilidad ambiental. Además de ello, las bases estándar recogen expresamente que en el presente factor de evaluación “se evaluará que el postor cuente con 1 práctica de sostenibilidad” para lo cual, en las bases “debe incluirse obligatoriamente todas las opciones de prácticas previstas para el factor”, por lo que el proceder de la Entidad al no incluir todas esas prácticas va en contra de la norma. Pese a lo que afirma la Entidad en esta instancia, el factor de evaluación “Sostenibilidad ambiental y social” fue objeto de la Observación N° 12 mediante la cual el postor hizo mención a la certificación del sistema de la energía (práctica considerada en las bases estándar, pero que no estuvo incorporada en las bases integradas del presente procedimiento), lo que evidencia que no había claridad sobre el cumplimiento de este factor y las prácticas a presentar. Por último, la Entidad hace referencia a la Resolución N° 00568-2023-TCE-S2, en la cual se advirtió un vicio de nulidad consistente en una incongruencia en el cuadro incorporado para el factor de evaluación “sostenibilidad ambiental y social”. A mayor precisión, se reproduce la citada resolución: * Extraído de la página 66 de la Resolución N° 00568-2023-TCE-S2. Página 41 de 45 *Extraído de la página 67 de la Resolución N° 00568-2023-TCE-S2. Bajo esa línea, se dispuso declarar la nulidad del procedimiento analizado en la citada resolución, debiendo precisarse que en el caso que nos ocupa se presenta también dicha situación, es decir también existe una incongruencia en la regla del factor “sostenibilidad ambiental”, ya que en las bases integradas del presente procedimiento por un lado se indicó que se evaluará al postor que cuente con 1 práctica de sostenibilidad, pero por otro lado, al lado derecho del mismo cuadro del factor “sostenibilidad ambiental y social”, se indicó una fórmula para asignación de puntajes desde 1 práctica hasta 2 prácticas; por ende, de manera similar a lo expuesto en la resolución invocada, en este caso también se presenta una incongruencia que no otorga claridad sobre la asignación de puntaje, esto es sibastaráconunaprácticaocondosparaalcanzarelmáximopuntajede3puntos, por lo que ello es un vicio de nulidad por contradicción de la regla, tal como se declaró en la resolución invocada por la Entidad. Ahora bien, cabe traer a colación el párrafo específico aludido por la Entidad en la ResoluciónN°00568-2023-TCE-S2sobreelnúmerodeprácticasincorporadaspara acreditar el factor de evaluación en mención y que la omisión de éstas no contraviene las bases estándar, que se cita a continuación: *Extraído de la página 74 de la Resolución N° 00568-2023-TCE-S2. Página 42 de 45 Alrespecto,lasuscritacoincideenqueesfacultaddelaEntidaddefinirlosfactores de evaluación aquella debe ejecutarse en observancia obligatoria de lo estipulado en las bases estándar, lo que ha ocurrido en el caso en concreto porque la Entidad estaba facultada a exigir la acreditación de un número mayor de prácticas en sostenibilidad ambiental, toda vez que con ello se promueve la mayor competencia de postores y permite contar con postores que acrediten prácticas de sostenibilidad idóneas que podrán impactar positivamente en las contrataciones del Estado, situación que no vulnera las bases estándar. En ese sentido,secompartelaposiciónenesteextremodelaresolucióninvocada,lacual se enfocó en la incongruencia de la regla, aspecto que ocurre también en el presente caso. 58. Por lo expuesto, se ha verificado la existencia de un vicio de nulidad que tiene injerencia en evaluación de la oferta del Impugnante presentada en el procedimiento de selección, lo cual impacta en la asignación de puntajes de todos los postores que accedieron a esta etapa (4 postores en total según el orden de prelación referido en los antecedentes). 59. Bajo esa línea, no corresponde emitir pronunciamiento de fondo sobre la controversia planteada por el Impugnante, pues ello implicaría el análisis y sujeción a un requerimiento que es contrario a las bases integradas. 60. En tal sentido, habiéndose advertido que en el caso concreto la actuación del Comité de Selección ha afectado el procedimiento de selección, el Colegiado, en su condición de órgano de revisión, debe disponer que se elaboren nuevamente las bases; para lo cual se debe observar las bases estándar aplicables a la presente convocatoria. 61. En este punto, resulta pertinente traer a colación que, según reiterados pronunciamientos de este Tribunal, la nulidad es una figura jurídica que tiene por objeto proporcionar a las Entidades una herramienta lícita para sanear el procedimiento de selección de cualquier irregularidad que pudiera dificultar la contratación, de modo que se logre un procedimiento transparente y con todas las garantías previstas en la normativa de la materia, a efectos que la contratación que realice se encuentre arreglada a ley y no al margen de ella. 62. Enatenciónaello,elartículo44delaLeydisponequeelTribunal,enloscasosque conozca, declara nulos los actos expedidos si advierte que los mismos han sido expedidos por un órgano incompetente, contravengan las normas legales, contengan un imposible jurídico o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normatividad aplicable, debiendo expresar en la resolución que expida la etapa a la que se retrotraerá el procedimiento, salvo supuestos de conservación del acto. Página 43 de 45 Sobre el particular, el vicio incurrido en el presente caso resulta trascendente, al tratarse de bases que tienen disposiciones contrarias a las bases estándar aprobadas por el OSCE y en consecuencia a lo dispuesto en el numeral 47.3 del artículo 47 del Reglamento y a los principios de libertad de concurrencia y competencia contemplados en la Ley, conforme el análisis desarrollado precedentemente. De este modo, no se verifica que, en el presente caso, exista la posibilidad de conservar el acto viciado, hecho que determina que este Tribunal no pueda convalidar los actos emitidos en el presente procedimiento, al estar comprometida la validez y legalidad del mismo, así como por estar vinculado a la presente controversia, razón por la cual resulta plenamente justificable que se disponga la nulidad del procedimiento de selección y se retrotraiga hasta el momento en que se cometió el acto viciado, a efectos que el mismo sea corregido. 63. En adición a ello, debe señalarse que la Administración se encuentra sujeta al principio de legalidad, recogido en el numeral 1.1 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG, el cual constituye antecedente necesario para cualquier interés público de su actuación, por ello, la posibilidad de la nulidad de oficio implica una vía para la restitución de la legalidad afectada por un acto administrativo, debiendo tenerse en cuenta que las autoridades no pueden pretender sobrepasar los límites legales o actuar al margen de ella. 64. Porloexpuesto,deconformidadconloestablecidoenelnumeral44.1delartículo 44 de la Ley, concordante con lo dispuesto en el literal e) del numeral 128.1 del artículo 128 del Reglamento, así como, en la causal de nulidad establecida en el numeral 1) del artículo 10 del TUO de la LPAG consistente en la contravención a las normas reglamentarias; corresponde declarar la nulidad de oficio del procedimiento de selección, debiendo retrotraerse el mismo a la etapa de convocatoria, previa reformulación de las bases, para lo cual se deberá tener en cuenta lo siguiente: iii. Las bases estándar establecen en forma clara y expresa que cuando se incorpore este factor de evaluación deben considerarse de forma obligatoria las cinco (5) prácticas de sostenibilidad recogida en aquellas. 65. En atención a lo dispuesto por el numeral 11.3 del artículo 11 del TUO de la LPAG, este Colegiado considera que debe ponerse en conocimiento del Titular de la Entidad, la presente resolución, a fin de que conozca del vicio advertido y realice las acciones que correspondan conforme a sus atribuciones. 66. Considerando que, en el caso concreto, debe declararse la nulidad del procedimiento de selección, no corresponde pronunciarse sobre los puntos controvertidos. 67. En atención a lo dispuesto en el literal b) del numeral 132.2 del artículo 132 del Reglamento, y siendo que este Tribunal ha dispuesto declarar la nulidad del procedimiento de selección, corresponde disponer la devolución de la garantía otorgada por el Impugnante, por la interposición de su recurso de apelación. Página 44 de 45 Por tanto, corresponde: 5. Declarar la nulidad de la LICITACIÓN PÚBLICA N° 4-2024-GRL-UELS/CS-PRIMERA CONVOCATORIA, para la contratación de la ejecución de la obra: “Mejoramiento y ampliación del sistema de agua potable y alcantarillado en el asentamiento humano Josefina Ramos, distrito de Imperial, provincia de Cañete, departamento de Lima con CUI N° 2457925”; por los fundamentos expuestos, debiendo retrotraerse el procedimiento de selección a la etapa de convocatoria, previa reformulación de las bases; conforme a lo señalado en la fundamentación. 6. DevolverlagarantíaotorgadaporlaempresaGARCIA&PICKMANNCONTRATISTAS GENERALES S.A.C., para la interposición de su recurso de apelación. 7. Remitir copia de la presente Resolución al Titular de la Entidad para que, en mérito a sus atribuciones, adopte las acciones que correspondan. 8. Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa. OLGA EVELYN CHÁVEZ SUELDO VOCAL DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE SS. Chávez Sueldo. Página 45 de 45