Resolución N.° 5188-2024-TCE-S3

Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5188-2024-TCE-S3 Sumilla: “(…) Cabe mencionar que la comisión de la infracción tipificada en el literal f) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley tuvo lugar el 27 de abril de 2021, fecha en que la Entidad comunicó al Contratista la resolución del Contrato”. Lima, 10 de diciembre de 2024. VISTO en sesión del 10 de diciembre de 2024, de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente N° 1366/2022.TCE, sobre el procedimiento administrativo sancionador seguido al CONSORCIO P&D, por su responsabilidad al haber ocasionado que la Entidad resuelva el Contrato, perfeccionado con la Orden de Trabajo a Terceros N° 4100009728, en el marco del PROCESO DE ADJUDICACIÓN ABREVIADA N° ABR-0029-2020-OTL/PETROPERU, convocado por PETROLEOS DEL PERU S.A. - PETROPERU S.A., y, atendiendo a los siguientes: I. ANTECEDENTES: 1. Según la información registrada en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado – SEACE, el 29 de diciembre del 2020, PETROLEOS DEL PERU S.A. - PETROPERU S.A., en adelante la Entidad, convocó el Proceso de Adjudicación Abreviada N° ABR-0029-2020-OTL/PETROPERU para el “Servicio de adecuación a condicionesdeseguridadoperativaenelSistemadecrudoyresidualesdeRefinería Talara”, con un valor estimado de $/ 1,757,690.54 (un millón setecientos cincuenta y siete mil seiscientos noventa con 54/100 dólar norteamericano), en adelante el procedimiento de selección. Dicha contratación fue realizadabajo el marco normativo dela LeyN° 288401,Ley de fortalecimiento y modernización de la Empresa Petróleos del Perú - Petroperú S.A., y sus modificatorias, así como su Reglamento de Adquisiciones y Contrataciones de Petróleos del Perú - Petroperú . 1 Asimismo, de conformidad con la segunda disposición complementaria final de la Ley N° 28840, en el extremo de los recursos impugnativos y procedimientos administrativos sancionadores resulta aplicable el Texto Único Ordenado de la 1Aprobado por el Acuerdo de Directorio N° 56-2017-PP, vigente a partir del 4 de julio de 2017, y modificado con el Acuerdo de Directorio N° 109-2018-PP, vigente desde del 9 de enero de 2019. 2En la segunda disposición complementaria de la Ley N° 28840, se precisó que las modalidades de adquisiciones y contrataciones de Petroperú S.A. serán definidas en su reglamento y este recogerá las mejores prácticas en adquisiciones y contrataciones previstas en la legislación sobre la materia. En concordancia con lo anterior, el numeral 5.19 del acápite de Disposiciones generales del Reglamento de Adquisiciones y Contrataciones de Petróleos del Perú - Petroperú S.A., establece que, para la tramitación de los recursos impugnativos y procedimientos administrativos sancionadores que se siguen ante el Página1 de19 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5188-2024-TCE-S3 Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225, aprobado por Decreto Supremo N° 82-2019-EF, en adelante la Ley, y, su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N° 344-2018-EF, en lo sucesivo el Reglamento. El 29 de diciembre del 2020 se llevó a cabo el actode presentación de ofertas, y el 30 de diciembre del mismo año se otorgó la buena pro al proveedor CONSORCIO P&D, por el monto ofertado ascendente a $/ 1,757,690.53 (un millón setecientos cincuenta y siete mil seiscientos noventa con 53/100 dólar norteamericano). El21dediciembrede2020seemitiólaOrdendetrabajoatercerosN°4100009728 derivado del procedimiento de selección , en adelante el Contrato, entre la Entidad y el proveedor CONSORCIO P&D, en adelante el Contratista, siendo la fecha de inicio de trabajo el 11 de enero de 2021. 2. Visto el formulario de solicitud de aplicación de sanción Entidad/Tercero, del 15 febrero de 2022, presentado en la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado el 16 de febrero del 2022; la Entidad puso en conocimiento que el Contratista habría incurrido en causal de infracción. Como sustento de su denuncia, la Entidad adjuntó el Informe Técnico – GDTE- 4 0694-2021 del 13de diciembredel 2021 yel Memorando N°GDAC-0045-2022del 24 de enero del 2022 , con los cuales precisó lo siguiente: • EnméritodelasdiversascomunicacionescursadasporlaUnidaddeDiseño y Proyectos de la Entidad, comunicó al Contratista el incumplimiento de la documentación obligatoria a fin que pueda darse inicio al servicio contratado. • Posteriormente,atravésde la CartaN° GDTE-0137-2021del20deabrildel 6 2021 (Carta Notarial N° 26362-2021) , diligenciada notarialmente el 21 de abrildel mismo año,serequirió al Contratista que cumplacon subsanar las observaciones formuladas en un plazo de cinco (5) días calendario, bajo apercibimiento de resolver el contrato. El incumplimiento del Contratista se encontraba referido al incumplimiento en la entrega de documentación obligatoria para el inicio del servicio objeto del contrato, descrito a continuación: Tribunal de Contrataciones del Estado, se aplicará normativa procedimental prevista en la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, en lo que resulte aplicable 3 Obrante a folios 35 al 39 del expediente administrativo en formato PDF. 4 Obrante a folios 5 al 9 del expediente administrativo en formato PDF. 5 Obrante a folios 10 al 13 del expediente administrativo en formato PDF. 6 Obrante a folios 40 al 41 del expediente administrativo en formato PDF. Página2de 19 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5188-2024-TCE-S3 - Designar el personal requerido para la ejecución del Servicio, descrito en el numeral 18 de las condiciones técnicas. - Entregar su cronograma detallado y plan de constructibilidad. - Remitir evidencia del registro de su “Plan para vigilancia, prevención y control de COVID en el trabajo” en la plataforma SICOVID. • Siendo que, ante la permanencia del incumplimiento por parte del 7 Contratista,mediantelaCartaN°GRTL-1007-2021del26deabrildel2021 (Carta NotarialN°26395-2021),la cual fue diligenciada notarialmente el 27 deabrildelmismoaño,la EntidadcomunicaalContratistalaresolucióndel Contrato. • Por lo expuesto, conforme a lo establecido en el literal f) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, el Contratista habría incurrido en causal de infracción, al haber ocasionado que se resuelva el Contrato. 3. ConDecretodefecha26dejuniode2024,previamentealiniciodelprocedimiento administrativo sancionador se requirió a la Entidad para que en el plazo de diez (10) días hábiles cumpla con remitir la siguiente información: i) Copia de la Orden de Trabajo a Terceros N° 4100009728, suscrito entre la Entidad y la empresa CONSORCIO P&D, derivado del Proceso de Adjudicación Abreviada N° ABR-0029- 2020-OTL/PETROPERU, ii) Copia completa, legible y debidamente diligenciada por notario público (certificado notarial) de la Carta N° GDTE-0137-2021, mediante la cual la Entidad requiere a la empresa CONSORCIO P&D, el cumplimiento de obligaciones contractuales, bajo apercibimiento de resolver el contrato, iii) Copia completa, legible y debidamente diligenciada por notario público (certificado notarial) de la Carta N° GRTL-1007-2021, mediante la cual la Entidad comunica a la empresa CONSORCIO P&D, la resolución del contrato derivado del Proceso de Adjudicación Abreviada N° ABR-0029-2020-OTL/PETROPERU, y, iv) Informar si la controversia materia de autos ha quedado consentida o ha sido sometida a conciliación y/o arbitraje, de ser este último el caso, indicar su estado situacional. Asimismo, de corresponder, deberá remitir la Demanda Arbitral, el Acta de Instalación del Tribunal Arbitral, el Laudo o documento que concluye o archiva el procesoarbitraly/olasolicitudde conciliacióny/oel actade acuerdoonoacuerdo celebrado entre las partes. 8 4. Mediante Carta N° JTCT-1766-2024 del 5 de julio del 2024 , presentada el mismo día, en la Mesa de Partes del Tribunal, la Entidad remite la información solicitada 7 Obrante a folios 42 al 43 del expediente administrativo en formato PDF. 8 Obrante a folios 34 del expediente administrativo en formato PDF. Página3de19 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5188-2024-TCE-S3 mediante decreto de fecha 26 de junio de 2024. 5. Mediante decreto del 2 de agosto de 2024, se dispuso iniciar procedimiento administrativo sancionador al Contratista, por su supuesta responsabilidad al haberocasionadoquelaEntidad resuelvaelContrato,perfeccionadocon laOrden de Trabajo a Terceros N° 4100009728 del 21 de diciembre de 2020, derivado del procedimiento de selección; infracción tipificada en el literal f) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley. En ese sentido, se le otorgó el plazo de diez (10) días hábiles al Contratista para que formule sus descargos, bajo apercibimiento de resolver el procedimiento con la documentación obrante en autos. 6. A través del Escrito S/N, presentado el 23 de agosto de 2024 en la Mesa de Partes del Tribunal, el Contratista remitió sus descargos indicando lo siguiente: • El Contratista señala que el Contrato tiene relación con el Contrato N° 4100007439 “Servicio de Llave en mano: Nuevo Terminal Multiboyas y LíneasSubmarinasenRefineríaTalara”,indicandoquelaEntidadpretendió reconocer parcialmente las pérdidas económicas ocasionadas en el Contrato N° 4100007439 con la Orden de Trabajo [Contrato objeto del presente procedimiento administrativo sancionador], precisando que incluso antes de la suscripción de la Orden de Trabajo evidencia una clara vinculación entre ambos contratos. Que la Entidad, además de resolver la Orden de Trabajo, resolvió el Contrato N° 4100007439, ocasionando perjuicios al Contratista. • Informó que, con fecha 25 de marzo de2021, a finde dar cumplimiento de las obligaciones asumidas frente a la Entidad, presentaron por la mesa de partes virtual y presencial la Carta Fianza N° 0011-0377-9800212942-918, documento que garantizaba las obligaciones a cargo de su representada respecto a la Orden de Trabajo de Terceros. • Posteriormente de manera sorpresiva, la Entidad remitió la carta notarial, en la cual resolvían el contrato, cuando la información que solicitaban mediante la Carta de apercibimiento había sido alcanzada mediante comunicación PD-TL-21-CCL-006. • En ese sentido, inclusive si su representada estuviera en un incumplimiento sustantivo de sus obligaciones (situación que no ocurrió) el plazo de subsanación no podría haber sido, en ningún caso, el plazo de cinco (5) días. Página4de 19 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5188-2024-TCE-S3 • Razón por la cual, solicita se deje sin efecto el presente procedimiento administrativo sancionador. 7. Con decreto del 6 de setiembre de 2024, se tuvo por apersonado al Contratista y por presentados sus descargos. Asimismo, se remitió el expediente a la Tercera Sala del Tribunal para que resuelva, siendo recibido por la vocal ponente el 9 de setiembre de 2024. 8. Mediante decreto del 8 de noviembre de 2024, a fin que la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado cuente con mayores elementos de juicio al momento de emitir pronunciamiento, se realizó el siguiente requerimiento de información a la Entidad: (…) se requiere lo siguiente: A PETROLEOS DEL PERÚ S.A.-PETROPERU S.A. [LA ENTIDAD] ✓ Sírvase informar si, ante la resolución del Contrato, perfeccionado con Orden de Trabajo a Terceros N° 4100009728 del 21.12.2020, planteada por su representada, mediante Carta N° GRTL-1007-2021 (carta notarial) del 26 de abril de 2021, se inició procedimiento de conciliación o arbitraje, dentro del plazo establecido. A LA EMPRESA CONSORCIO P&D [EL DENUNCIADO] ✓ Sírvase informar si, ante la resolución del Contrato, perfeccionado con Orden de Trabajo a Terceros N° 4100009728 del 21.12.2020, planteada por PETROLEOS DEL PERÚ S.A.-PETROPERU S.A., mediante Carta N° GRTL-1007-2021 (carta notarial) del 26 de abril de 2021, se inició procedimiento de conciliación o arbitraje, dentro del plazo establecido. 9. A través de la Carta N° JTCT-3116-2024, presentada el 20 de noviembre de 2024 en la Mesa de Partes del Tribunal, la Entidad remitió la información requerida mediante el decreto del 8 de noviembre de 2024, señalando lo siguiente: “(…) Respuesta: No se inició proceso de conciliación o arbitraje.” II. FUNDAMENTACIÓN: Normativa aplicable. 1. Elpresenteprocedimientoadministrativosancionadortieneporobjetodeterminar si el Contratista incurrió en responsabilidad administrativa, al haber ocasionado que la Entidad resuelva la Orden de Trabajo a Terceros N° 4100009728 defecha 21 de diciembre de 2020, derivada del Proceso de Adjudicación Abreviada N° ABR- Págin5 de19 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5188-2024-TCE-S3 0029-2020-OTL/PETROPERU, siempre que dicha resolución haya quedado consentida o firme en vía conciliatoria o arbitral, hecho que se habría producido el 27 de abril de 2021 ( fecha del diligenciamiento de la carta notarial), momento en el cual se encontraba vigente el TUO de la Ley N° 30225 y su Reglamento. Cuestión previa: Respecto al marco normativo que rige las contrataciones de PETROPERÚ S.A., a fin de determinar si corresponde al Tribunal emitir pronunciamiento. 2. En la medida que los hechos materia de denuncia derivan de una contratación efectuadaenelProcesodeAdjudicaciónAbreviada llevadaacaboporPETROPERÚ, este Tribunal considera pertinente evaluar el marco normativo que rige la citada contratación, a fin de determinar si corresponde a este Tribunal emitir pronunciamiento respecto de la responsabilidad administrativa del Contratista. 3. Al respecto, corresponde indicar que, mediante Ley N° 28840, Ley de Fortalecimiento y Modernización de la empresa Petróleos del Perú [PETROPERÚ S.A.] publicada en el diario oficial El Peruano, el 23 de julio de 2006, se declaró de interés nacional el fortalecimiento y modernización de PETROPERÚ S.A. estableciéndose que sus actividades deben desarrollarse en el marco de dicha ley, su Ley Orgánica, el Decreto Legislativo N° 43 y su modificatoria, la Ley N° 26224, su Estatuto Social y, supletoriamente, por las disposiciones de la Ley General de Sociedades. Así, la Segunda Disposición Complementaria de la Ley N° 28840 estableció que las adquisiciones y contrataciones de PETROPERÚ S.A. se rigen por su reglamento, propuestoporsuDirectorio yaprobadoporelCONSUCODE[actualmenteel OSCE]; asimismo, prescribe que las modalidades de adquisiciones y contrataciones de PETROPERÚ S.A. serán definidas en su reglamento y se regirán por los principios de eficiencia, economía, transparencia y auditabilidad, así como los demás principios contenidos en la legislación de la materia. Dicha disposición 9 Mediante Resolución N° 523-2009-OSCE/PRE se aprobó el Reglamento de Contrataciones de PETROPERÚ S.A., en cuyo numeral 5.12 se estableció: recursos de impugnación y procedimientos administrativos sancionadores que se tramitan ante el Tribunal dedo - SEACE. Contratacionesdel Estado, seráde aplicación el DecretoLegislativo 1017, Leyde ContratacionesdelEstadoysu Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 184-2008-EF, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 3 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado. PETROPERU está obligado a poner en conocimiento del Tribunal los hechos que den lugar a sanción de acuerdo con las causales previstas en el Decreto Legislativo 1017, Ley de Contrataciones del Estado, y el último párrafo de la Segunda Disposición Complementaria de la Ley N° 28840, Ley de Fortalecimiento y Modernización de la Empresa Petróleos del Perú. PETROPERÚ S.A.” [El énfasis es agregado]. Página6de 19 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5188-2024-TCE-S3 complementaria también estableció que, en los procesos de adquisiciones y contrataciones de PETROPERÚ S.A., los postores podían interponer recurso de apelación, después de otorgada la buena pro ante PETROPERÚ S.A. y de revisión ante el Tribunal del CONSUCODE. En el caso del recurso de revisión, los postores debían presentar previamente una garantía por el 1% del valor referencial del proceso de selección. Finalmente, la referida disposición también establecía la competencia del CONSUCODE [ahora OSCE] para imponer sanciones administrativas a proveedores. En conclusión, se creaba un régimen especial de contratación pública para PETROPERÚ, aunque con intervención del Tribunal para resolver recursos de revisión derivados de sus procedimientos de compra, así como para sancionar por la comisión de las infracciones contempladas en la Ley de Contrataciones del Estadoque se cometandurante eldesarrollode loscitadosprocedimientos,lo cual representaba tanto el otorgamiento de competencia como la tipificación de las infracciones correspondientes. 10 4. Posteriormente, mediante Decreto Legislativo N° 1292 , publicado el 30 de diciembre de 2016 en el Diario Oficial El Peruano, nuevamente se declaró de necesidad pública e interés nacional la reorganización y modernización de PETROPERÚ S.A., y, entre otros aspectos, se modificó la segunda disposición complementaria de la Ley N° 28840, eliminándose toda referencia a la intervención del OSCE, tanto respecto a la aprobación del Reglamento de Contrataciones y Adquisiciones de dicha empresa estatal, así como la competencia del Tribunal en cuanto a los recursos de revisión y la potestad sancionadora. 5. Luego, mediante Comunicado N° 01-2017-OSCE/TCE del 30 de mayo de 2017, se hizo de público conocimiento que, en tanto no se emita una norma con rango de ley que restituya competencias al Tribunal de Contrataciones del Estado, las Salas que lo componenno pueden conocer los recursos de revisión relacionadoscon las controversiasderivadasdeprocesosdeselecciónconvocadosporPETROPERÚS.A. con posterioridad a la publicación del Decreto Legislativo N° 1292, así como tampoco los procedimientos administrativos sancionadores derivados de procesos de selección desarrollados por dicha Entidad. 10Publicado en el Diario Oficial El Peruano el 30 de diciembre de 2016. Págin7de19 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5188-2024-TCE-S3 Finalmente, en el fundamento 9 del Acuerdo de Sala Plena N° 4-2017/TCE 11 referido a la competencia del Tribunal de Contrataciones del Estado para conocer controversias y denuncias derivadas de los procedimientos de selección convocados por PETROPERÚ S.A., se reconoció que a partir de la vigencia de las modificaciones incorporadas por el Decreto Legislativo N° 1292, las normas sancionadoras de contrataciones del Estado ya no resultaban aplicables a los referidos procedimientos de selección convocados; asimismo, el Tribunal de Contrataciones del Estado había perdido las competencias que poseía para conocerlos y resolverlos. 6. Con la Séptima Disposición Complementaria del Decreto Legislativo N° 1444 (decreto legislativo que modifica la Ley N° 30225), publicado el 16 de setiembre de 2018 en el Diario Oficial “El Peruano”, se estableció expresamente que el Tribunal de Contrataciones del Estado ejerce potestad sancionadora en el marco de los procesos de contratación de PETROPERU S.A. de acuerdo con las infracciones y sanciones previstas en la Ley de Contrataciones del Estado. Para ello, en la Décima Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo N° 1444, se estableció que la Séptima Disposición Complementaria Final entra en vigor a partir de los treinta (30) días calendario contados a partir de la publicación de la adecuación del Reglamento de PETROPERÚ S.A., en su portal institucional, esto es, el 8 de febrero de 2019. 7. En tal sentido, cabe concluir que, desde el 16 de septiembre de 2018 hasta el 8 de febrero de 2019, el Tribunal de Contrataciones del Estado no tuvo competencia ni existió tipificación especial de infracciones que pudieran cometerse en el marco de las contrataciones desarrolladas por PETROPERU S.A. Asimismo, se aprecia que el hecho materia de imputación se habría producido el 27 de abril de 2021, esto es, durante el periodo en que el Tribunal ya contaba con competencia para determinar responsabilidad administrativa y sancionar las conductas infractoras cometidas, en el marco de las contrataciones realizadas por PETROPERÚ S.A. 8. En virtud de lo expuesto, las infracciones y sanciones previstas en el TUO de la Ley son aplicables a la conducta denunciada que generó el presente expediente, por lo que corresponde emitir pronunciamiento respecto al hecho imputado al Contratista 11Publicado en el Diario Oficial El Peruano el 9 de junio de 2017. Página8de 19 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5188-2024-TCE-S3 Naturaleza de la infracción consistente en ocasionar que la Entidad resuelva el contrato 9. En el presente caso, la infracción que se le imputa al Contratista se encuentra tipificada en el literal f) del numeral 50.1 del artículo de la Ley, el cuan dispone que: “Artículo 50. Infracciones y sanciones administrativas 50.1. El Tribunal de Contrataciones del Estado sanciona a los proveedores, participantes, postores, contratistas (...), cuando incurran en las siguientes infracciones: (...) f) Ocasionar que la Entidad resuelva el contrato, incluido Acuerdos Marco, siempre que dicha resolución haya quedado consentida o firme en vía conciliatoria o arbitral. (…)” Portanto,paralaconfiguracióndelainfracciónimputada,esteColegiadorequiere necesariamente de la concurrencia de dos requisitos, esto es: i) Debe acreditarse que el contrato, orden de compra u orden de servicio, fuente de obligaciones, haya sido resuelto por causal atribuible al contratista, de conformidad con el procedimiento previsto por la ley y el reglamento vigentes en su oportunidad. ii) Debe verificarse que dicha decisión haya quedado consentida o firme en vía conciliatoria o arbitral, ya sea por no haberse iniciado oportunamente la conciliación o arbitraje, o, aun cuando se hubieren llevado a cabo dichos mecanismosde soluciónde controversia,sehayaconfirmado ladecisión de la Entidad de resolver el contrato. Por ello, para el desarrollo del procedimiento administrativo sancionador y la consecuente imposición de sanción por la configuración de la infracción, es imprescindibletenerencuentaambascondiciones,todavezqueladeterminación de responsabilidad por haber ocasionado la resolución del contrato se encuentra supeditada a que la Entidad haya seguido el procedimiento para resolver el contrato, y que este haya quedado consentido o se encuentre firme. Así, el artículo 36 de la Ley dispuso que cualquiera de las partes se encontraba facultada para resolver el contrato, sea por caso fortuito o fuerza mayor que imposibilitedemaneradefinitivalacontinuacióndelcontrato,porincumplimiento de sus obligaciones, o por hecho sobreviniente al perfeccionamiento del contrato que no sea imputable a alguna de las partes. Página9de19 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5188-2024-TCE-S3 10. Ahora bien, de acuerdo con el artículo 76 del Reglamento de Contrataciones de Petróleos del Perú – PETROPERU S.A., el contrato puede resolverse: i) Por mutuo disenso, ii)Por terminación anticipada cuando asíse establezca en las condiciones técnicas; o, iii) Por caso fortuito o fuerza mayor. Asimismo, señala que PETROPERÚ (la Entidad) podrá resolver el contrato cuando: i)ElContratistaincumplaobligacionescontractuales, legalesoreglamentariasasu cargo, pese a haber sido requerido para corregir tal situación; o, ii) El Contratista haya acumulado el monto máximode laspenalidades establecidasen las Bases; o, iii) Se verifique la presentación de información falsa y/o inexacta durante la ejecución contractual; o, iv) Sin expresión de causa, siempre que ello sea consignado en las Bases o en el Contrato. Si alguna de las partes falta al cumplimiento de sus obligaciones, la parte perjudicada deberá requerirla mediante carta notarial para que las satisfaga en un plazo no mayor a cinco (5)días calendario, bajo apercibimiento de resolver el contrato. Dependiendo del monto contractual y de la complejidad de la contratación, se podrán otorgar plazos mayores, pero en ningún caso mayor a quince (15) días calendario, plazo que se otorgará necesariamente en el caso de obras. Si vencido dicho plazo el incumplimiento continúa,la parte perjudicada resolverá el contrato en forma total o parcial, mediante carta notarial. No será necesario efectuar un requerimiento previo cuando la resolución del contrato se deba a la acumulación del monto máximo de penalidad o cuando la situación de incumplimiento no pueda ser revertida. En este caso, bastará comunicar al Contratista, mediante carta notarial, la decisión de resolver el contrato. La resolución parcial sólo involucrará a aquella parte del contrato afectada por el incumplimientoysiemprequedichaparteseaseparableeindependientedelresto de las obligaciones contractuales, y que la resolución total del contrato pudiera afectar los intereses de la Entidad. En tal sentido, el requerimiento que se efectúe deberáprecisarconclaridadquépartedelcontratoquedaríaresueltasipersistiera el incumplimiento. De no hacerse tal precisión, se entenderá que la resolución será total en caso de persistir el incumplimiento. Página10de 19 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5188-2024-TCE-S3 11. De la lectura de las disposiciones glosadas y conforme a los criterios utilizados por este Tribunal en anteriores oportunidades, para que la infracción imputada se configure, es necesario que la Entidad, efectivamente, haya resuelto el contrato conforme al procedimiento descrito. 12. En dicho contexto, a fin de verificar si la decisión de resolver el contrato fue consentida o se encuentra firme, como segunda condición para determinar responsabilidad administrativa, es pertinente indicar que, en los procedimientos administrativos sancionadores referidos a la infracción materia de análisis, lo que corresponde es verificar si las partes han recurrido oportunamente a los mecanismos de solución de controversias, es decir a conciliación o arbitraje, a fin de verificar la conformidad sobre la decisión de la Entidad de resolver el contrato. Alrespecto,elartículo80delReglamentodeContratacionesdePetróleosdelPerú – PETROPERU S.A., dispuso que cualquier controversia relacionada con la resolución del contrato puede ser sometida por la parte interesada a conciliación y/o arbitraje dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes de notificada la resolución. Vencido este plazo sin que se haya iniciado ninguno de estos procedimientos, se entiende que la resolución del contrato ha quedado consentida. Configuración de la infracción. Sobre el procedimiento formal de resolución contractual. 13. Conforme a lo expuesto, en primer lugar, corresponde determinar si la Entidad siguió el debido procedimiento para la resolución del Contrato, en tanto que su cumplimiento constituye requisito necesario e indispensable para que este Tribunal emita pronunciamiento relativo a la configuración de la referida infracción imputada. 14. Al respecto, obraen el expediente administrativoel Informe Técnico – GDTE-0694- 12 2021 del 13 de diciembre de 2021 , mediante el cual la Entidad señaló que el Contratista habría incurrido en infracción al haber ocasionado que se resuelva el Contrato. Para acreditarlo, adjuntó el Memorando N° GDAC-0045-2022 del 24 de enero del 2022 , en el cual señaló que dicha resolución se dio por causa atribuible al Contratista, al haber incumplido con sus obligaciones contractuales. 12 Obrante a folio 5 del expediente administrativo en formato PDF. 13 Obrante a folios 10 al 13 del expediente administrativo en formato PDF. Página11 de19 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5188-2024-TCE-S3 15. En torno a ello, se verifica que en el expediente administrativo obra la Carta N° GDTE-0137-2021 del 20 de abril del 2021 (Carta Notarial N° 26362-21) , cuyo14 asunto alude al apercibimiento de resolver el contrato por incumplimiento de obligaciones esenciales, mediante la cual la Entidad requirió al Contratista que, en un plazo cinco (5) días calendario, cumpla con la entrega de la documentación obligatoria para poder dar inicio a la ejecución del servicio contratado. Asimismo, la mencionada carta fue diligenciada notarialmente el 21 de abril de 2021 al domicilio indicado en el Contrato [Av. Javier Prado Oeste N° 757 - Magdalena del Mar - Lima], para efectos de la notificación durante la ejecución contractual, como se aprecia en la primera y última página de tal documento: 16. Aunado a ello,obra en elexpediente la Carta N° GRTL-1007-2021 del 26 deabril de 15 2021 , mediante la cual la Entidad dispuso la resolución del Contrato, debido al 14 Obrante a folios 40 al 41 del expediente administrativo en formato PDF. 15 Obrante a folios 42 al 43 del expediente administrativo en formato PDF. Página12 de19 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5188-2024-TCE-S3 incumplimiento de obligaciones del Contratista, pese a haber sido requerido a corregir dicha situación. Asimismo, el mencionado documento fue diligenciado notarialmenteel27deabrildel2021aldomicilioindicadoenelContrato[Av.Javier Prado Oeste N° 757 – Magdalena del Mar - Lima], para efectos de la notificación durante la ejecución contractual, como se aprecia (partes pertinentes): 17. En ese sentido, habiéndose verificado el cumplimiento del procedimiento de resolución contractual por parte de la Entidad, resta evaluar si dicha decisión quedó consentida por el Contratista o si ésta se encuentra firme. Sobre el consentimiento o firmeza de la resolución contractual Págin13 de19 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5188-2024-TCE-S3 18. Al respecto,es necesarioprecisar que,el análisisde los mecanismosde solución de controversias para verificar el consentimiento o no de la resolución contractual se realizará bajo las disposiciones establecidas en la Ley y su Reglamento. 19. Así, debe tenerse presente que el numeral 45.1 del artículo 45 de la Ley, en concordancia con lo previsto en el numeral 166.3 del artículo 166 del Reglamento, establecen que cualquier controversia relacionada con la resolución del Contrato puede ser sometida por la parte interesada a conciliación y/o arbitraje dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes de notificada la resolución. Vencido este plazo sin que se haya iniciado alguno de estos procedimientos, se entiende que la resolución del contrato quedó consentida. 20. Portanto,estandoaloantesexpuestoyhabiéndosedeterminadoquelaresolución del Contratofue comunicada el 27 deabrilde2021,elContratistatuvocomo plazo máximo para someter la misma a conciliación o arbitraje hasta el 2 de junio de 2021. Entornoaello,mediantelaCartaN°JTCT-3116-2024del20denoviembrede2024, la Entidad señaló que la resolución del Contrato no ha sido materia de conciliación ni arbitraje. Entalsentido,estandoaqueel Contratistanoempleólosmecanismosdesolución de controversias que la Ley le otorgaba para cuestionar, dentro del plazo correspondiente, la decisión de la Entidad de resolver el Contrato, debe considerarse que dicha resolución ha quedado consentida por causal atribuible al mismo, por lo que ésta despliega plenamente sus efectos jurídicos, siendo uno de ellos, precisamente, considerar que la resolución contractual fue ocasionada por el Contratista, hecho que califica como infracción administrativa. 21. En cuanto a los descargos presentados por el Contratista, aquel ha alegado los siguientes argumentos: • El Contratista señala que el Contrato tiene relación con el Contrato N° 4100007439 “Servicio de Llave en mano: Nuevo Terminal Multiboyas y LíneasSubmarinasenRefineríaTalara”,indicandoquelaEntidadpretendió reconocer parcialmente las pérdidas económicas ocasionadas en el Contrato N° 4100007439 con la Orden de Trabajo [Contrato objeto del presente procedimiento administrativo sancionador], precisando que incluso antes de la suscripción de la Orden de Trabajo evidencia una clara vinculación entre ambos contratos. Que la Entidad, además de resolver la Página14de 19 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5188-2024-TCE-S3 Orden de Trabajo, resolvió el Contrato N° 4100007439, ocasionando perjuicios al Contratista. • Informó que, con fecha 25 de marzo de2021, a finde dar cumplimiento de las obligaciones asumidas frente a la Entidad, presentaron por la mesa de partes virtual y presencial la Carta Fianza N° 0011-0377-9800212942-918, documento que garantizaba las obligaciones a cargo de su representada respecto a la Orden de Trabajo de Terceros. • Posteriormente de manera sorpresiva, la Entidad remitió la carta notarial, en la cual resolvían el contrato, cuando la información que solicitaban mediante la Carta de apercibimiento había sido alcanzada mediante comunicación PD-TL-21-CCL-006. • En ese sentido, inclusive si su representada estuviera en un incumplimiento sustantivo de sus obligaciones (situación que no ocurrió) el plazo de subsanación no podría haber sido, en ningún caso, el plazo de cinco (5) días. • Razón por la cual, solicita se deje sin efecto el presente procedimiento administrativo sancionador. Como se aprecia, el Contratista se ha limitado a señalar que se habrían suscitado circunstancias relacionadas a otra relación contractual que habría afectado a la Orden de Trabajo (Contrato); sin embargo, dicho argumento no puede ser abordado por este Tribunal, en tanto la única relación contractual objeto del presente procedimiento administrativo sancionador es la que corresponde a la Orden de trabajo a terceros N° 4100009728. Así también, respecto a que el Contratista sí habría dado cumplimiento a sus obligaciones, dicha alegación no puede ser valorada por este Tribunal, en tanto las controversias surgidas durante la ejecución del contrato deben ser ventiladas mediantelosmecanismosdesolucióndecontroversiasqueestablecelanormativa. En cuanto a que el plazo de subsanación no debió ser de cinco (5) días, dicha alegación no cuenta con sustento legal, siendo potestad de la Entidad el otorgamiento del plazo, siempre que el mismo se encuentre dentro de los plazos mínimos y máximos establecidos en la normativa especial aplicable, lo que, en el presente caso, es no mayor a cinco (5) días calendario, conforme lo dispone el artículo 76 del Reglamento de Petroperú. 22. Al respecto, debe tenerse presente que, en los numerales 5 y 6 del Acuerdo de Sala Plena N° 002-2022/TCE del 22 de abril de 2022 , el Tribunal de 16Publicado en el Diario Oficial “El Peruano” el 7 de mayo de 2022. Págin15 de19 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5188-2024-TCE-S3 Contrataciones del Estado estableció, como precedente vinculante, que: “(…) 5. Laconfiguracióndelainfracciónconsistenteendarlugaralaresolucióndecontrato se concreta con la notificación de la decisión de resolver el contrato, conforme al procedimiento establecido en el Reglamento, según corresponda. 6. Enelprocedimientoadministrativosancionadornocorrespondeevaluarladecisión de la Entidad de resolver el contrato, constituyendo un elemento necesario para determinar responsabilidad administrativa, verificar que esa decisión ha quedado consentida por no haberse iniciado los medios de solución de controversias, o que, habiéndose sometidoa estos,haya quedado firme, conforme a lo previsto en laLey y su Reglamento. (…)”. 23. En otras palabras, para determinar la configuración de la infracción referida a ocasionar la resolución del contrato, corresponde a este Tribunal verificar i) si el procedimiento de resolución contractual seguido por la Entidad se sujetó al establecido en el ordenamiento jurídico aplicable al caso concreto, así como ii) si el Contratista cuestionó o no la resolución contractual en el marco de un mecanismo de solución de controversias, a fin de corroborar si la decisión de la Entidad quedó firme o consentida. 24. Por las consideraciones expuestas, habiéndose acreditado la concurrencia de los elementos del tipo infractor, en el caso concreto, este Colegiado considera que el Contratista ha incurrido en responsabilidad administrativa por la comisión de la infracción tipificada en el literal f) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley. Graduación de la sanción 25. En el presente caso, para la infracción prevista en el literal f) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, se contempla en el literal b) del numeral 50.4 del mismo artículo, una sanción de inhabilitación temporal por un periodo no menor de tres (3) meses ni mayor de treinta y seis (36) meses. 26. En ese sentido, corresponde determinar la sanción a imponer al Contratista, conforme a los criterios de graduación, de acuerdo a lo señalado en el artículo 264 del Reglamento: a) Naturaleza de la Infracción: desde el momento en que un contratista asume un compromiso contractual frente a la Entidad, queda obligado a cumplir Págin16 de 19 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5188-2024-TCE-S3 cabalmente con lo ofrecido, dado que un incumplimiento suyo puede significar un perjuicio al Estado. a) Ausenciadeintencionalidaddelinfractor: respectodeello,ydeconformidad con los mediosde prueba aportados, se aprecia que el Contratista no cumplió con las obligaciones establecidas en el Contrato, ocasionando con ello que la Entidad resuelva la relación contractual por causa imputable al mismo. b) La inexistencia o grado mínimo de daño causado a la Entidad: la Entidad ha informado que el incumplimiento de las obligaciones contractuales del Contratista, referidas al incumplimiento de la entrega de la documentación obligatoria para poder dar inicio al “Servicio de adecuación a condiciones de seguridad en el sistema de crudo y residuales de refinería Talara”. c) Reconocimiento de la infracción antes que sea detectada: debe tenerse en cuenta que, conforme a la documentación obrante en el expediente, no se advierte documento alguno por el cual el Contratista haya reconocido su responsabilidad en la comisión de la infracción imputada antes que fuera detectada. d) Antecedentes de sanción o sanciones impuestas por el Tribunal: en lo que atañe a dicho criterio, conforme a la base de datos del Registro Nacional de Proveedores,seapreciaqueelContratistanocuentaantecedentesdesanción administrativa impuesta por el Tribunal. e) Conducta procesal: debe considerarse que el Contratista se apersonó a este procedimiento administrativo sancionador. f) La adopción e implementación del modelo de prevención a que se refiere el numeral 50.10 del artículo 50 de la Ley: de la revisión de la documentación queobraenelexpediente,nohayinformaciónqueacreditequeelContratista haya adoptado o implementado algún modelo de prevención conforme lo establece el numeral 50.10 del artículo 50 de la Ley. g) Laafectacióndelasactividadesproductivasodeabastecimientoentiempos de crisis sanitaria : de la revisión de la documentación que obra en el expediente,noseadviertelainformaciónqueacrediteelsupuestoquerecoge el presente criterio de graduación. 17 Incorporado como criterio de graduación de la sanción a través de la Ley N° 31535, publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el 28 de julio de 2022. Págin17 de19 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5188-2024-TCE-S3 27. Cabe mencionar que la comisión de la infracción tipificada en el literal f) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley tuvo lugar el 27 de abril de 2021, fecha en que la Entidad comunicó al Contratista la resolución del Contrato. Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la Vocal ponente Cecilia BerenisePonceCosme yla intervencióndelosVocales MarlonLuisAranaOrellanayRoy Nick Álvarez Chuquillanqui, en reemplazo del Vocal Danny William Ramos Cabezudo segúnRoldeTurnosdeVocalesvigente,atendiendoalaconformacióndelaTerceraSala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución N°D000103-2024-OSCE-PRE del 1 de julio de 2024, publicada el 2 del mismo mes y año en el Diario Oficial El Peruano, y en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 de la Ley, así como, los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por el Decreto Supremo N°076-2016-EF del 7 de abril de 2016, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad : LA SALA RESUELVE: 1. SANCIONAR al proveedor CONSORCIO P&D (RUC N° 20603098316), por el periodo de cuatro (4) meses de inhabilitación temporal en sus derechos de participar en procedimientos de selección, procedimientos para implementar o extender la vigencia de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratarconelEstado,porsuresponsabilidadalhaberocasionadoquelaEntidad resuelva el Contrato perfeccionado mediante la Orden de Trabajo a Terceros N° 4100009728 del 21 de diciembre de 2020, derivada del Proceso de Adjudicación Abreviada N° ABR-0029-2020-OTL/PETROPERU efectuada por PETROLEOS DEL PERÚ S.A. - PETROPERU; infracción tipificada en el literal f) del numeral 50.1 del artículo 50 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 082-2019-EF, sanción que entrará en vigencia a partir del sexto día hábil siguiente de notificada la presente Resolución. 2. Disponer que, una vez que la presente resolución haya quedado administrativamente firme, la Secretaría del Tribunal registre la sanción en el módulo informático correspondiente. Regístrese, comuníquese y publíquese, CECILIA BERENISE PONCE COSME Págin18de 19 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5188-2024-TCE-S3 PRESIDENTA DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE ROY NICK ÁLVAREZ MARLON LUIS ARANA ORELLANA CHUQUILLANQUI VOCAL VOCAL DOCUMENTO FIRMADO DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE DIGITALMENTE Ponce Cosme. Álvarez Chuquillanqui. Arana Orellana. Págin19 de19