Resolución N.° 5182-2024-TCE-S6

Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05182-2024-TCE-S6 Sumilla: “La prescripción limita la potestad punitiva del Estado, dado que se extingue la posibilidad de investigar un hecho materia de infracción, y con él, la responsabilidad administrativa del supuesto infractor”. Lima, 10 de diciembre de 2024. VISTO en sesión del 10 de diciembre de 2024, de la Sexta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente N° 9819-2022, sobre el procedimiento administrativo sancionador iniciado al proveedor Eckerd Perú S.A. [ahora Inretail Pharma S.A.], por su presunta responsabilidad al haber contratado con el Estado estandoinmersoenelsupuestodeimpedimentoprevistoenelliteralk)enconcordancia con los literales h) y a), del numeral 11.1, del artículo 11 de la Ley, en el marco de la contratación perfeccionada mediante la Orden de Compra N° 201740499 del 11 de agosto de 2017, emitida por la Empresa de Generación Eléctrica San Gaban S.A.; y, atendiendo a lo siguiente: I. ANTECEDENTES 1. El 11 de agosto de 2017, la Empresa de Generación Eléctrica San Gaban S.A., en lo sucesivo la Entidad, emitió la Orden de Compra N° 201740499 , a favor de la empresa ECKERD PERU S.A. [ahora INRETAIL PHARMA S.A.] en lo sucesivo el Proveedor, para la “Adquisición de medicamentos para posta médica”, por el importe de S/ 7 219.02 (siete mil doscientos diecinueve con 02/100 soles), en adelante la Orden de Compra. Dicha contratación si bien es un supuesto excluido del ámbito de la normativa de contratacionesdelEstadoporserelmontomenoraocho(8)UnidadesImpositivas Tributarias (UIT), en la oportunidad que se realizó se encontraba vigente la Ley N° 30225, modificada por el Decreto Legislativo N° 1341, en adelante la Ley, y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 350-2015-EF, modificado por Decreto Supremo N° 056-2017-EF, en adelante el Reglamento. 2. A través del Memorando N° D00077-2022-OSCE-DGR , presentado el 19 de diciembre de 2022 ante la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, la Dirección de Gestión de Riesgos del OSCE, informó que el Proveedor habría incurrido en infracción al haber contratado con el Estado estando impedido conforme a Ley. 1 2 Obrante a folios 48 al 50 del expediente administrativo. Obrante a folio 2 del expediente administrativo. Página 1 de 11 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05182-2024-TCE-S6 A fin de sustentar su comunicación, remitió entre otros documentos, el Dictamen N° 353-2022/DGR-SIRE del 7 de diciembre de 2022, en el cual se señala lo siguiente: • Según información del Portal Institucional del Congreso de la República, el señor Gino Francisco Costa Santolalla fue elegido Congresista de la República para el periodo parlamentario 2016-2021, iniciando funciones el 26 de julio de 2016. • Por consiguiente, los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad del señor Gino Francisco Costa Santolalla se encuentran impedidos de contratar con el Estado a nivel nacional desde el 26 de julio de 2016, durante el tiempo que el citado señor desempeñe el cargo de Congresista de laRepública,ydichoimpedimentoseextiendehastadoce(12)mesesdespués del cese en las funciones del mencionado cargo. • Según la información contenida en la declaración jurada de intereses del señorGinoFranciscoCostaSantolalla[CongresistadelaRepública],seaprecia que declaró al señor Ramón José Vicente Barua Alzamora como su cuñado. • Por otro lado, de la información registrada en el portal web buscador de proveedores del estado CONOSCE, se aprecia que la empresa ECKERD PERÚ S.A. tendría como integrante del órgano de administración al señor Ramón José Vicente Barua Alzamora. A fin de confirmar tal información, a través del Oficio N° 001424-2022-OSCE-SIRE se requirió información adicional a la empresa ECKERD PERÚ. En respuesta lo solicitado, a través de la Carta s/n [TrámiteN°2022-22867575-Lima],laempresaECKERDPERÚS.A.informóque el señor Ramón José Vicente Barua Alzamora ocupó el cargo de director de la referida empresa [ahora denominada INRETAIL PHARMA S.A.]. • De la información registrada en el SEACE, se advierte que durante el periodo en el cual el señor Gino Francisco Costa Santolalla ejercía el cargo de Congresista de la República, el proveedor ECKERD PERÚ S.A. [ahora INRETAIL PHARMA S.A.] realizó contrataciones con el Estado, por un monto inferior a 8 UIT, conforme consta en el Anexo N° 1. 3 Obrante a folios 4 al 15 del expediente administrativo. Página 2 de 11 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05182-2024-TCE-S6 • En ese sentido, precisa que el proveedor ECKERD PERÚ S.A. [ahora INRETAIL PHARMA S.A.] contrató con el Estado durante el periodo en el cual el señor Gino Francisco Costa Santolalla se desempeñó como Congresista de la República, a pesar de que el señor Ramón José Vicente Barua Alzamora, director del Proveedor, es cuñado de la exautoridad mencionada anteriormente. • Concluye que el Proveedor ha incurrido en la infracción tipificada en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley de Contrataciones del Estado. 4 3. A través del formato de solicitud de aplicación de sanción – Entidad/Tercero , remitido ante el Tribunal el 19 de mayo de 2023, la Entidad comunicó que el Proveedor habría incurrido en infracción, al haber contratado con la Entidad pese a encontrarse impedido para ello y al haber presentado información inexacta contenida en la declaración jurada del 4 de agosto de 2017. 4. Por decreto del 2 de agosto de 2024 , se dispuso incorporar al presente procedimiento administrativo copia de los siguientes documentos: • ReporteelectrónicodelSEACEdelaOrdendeCompra,extraídadelBuscador Público de Órdenes de Compra y Órdenes de Servicio del OSCE. • Ficha del Congresista Gino Francisco Costa Santolalla - período parlamentario 2016-2020; documento obtenido del Portal Web del Congreso de la República del Perú. • Declaración Jurada de Intereses - Ejercicio 2020 (Oportunidad: al inicio) y DeclaraciónJuradadeIntereses-Ejercicio2021(Oportunidad:periódica)del señor Gino Francisco Costa Santolalla. • Reporte Electrónico de Buscador de Proveedores Adjudicados del CONOSCE correspondiente al Proveedor. Asimismo, se dispuso iniciar procedimiento administrativo sancionador al Proveedor, por su presunta responsabilidad al haber contratado con el Estado estando inmerso en el supuesto de impedimento previsto en el literal k) en concordancia con los literales h) y a), del numeral 11.1, del artículo 11 de la Ley, y 4 Obrante a folios 31 y 32 del expediente administrativo. 5 Obrante a folios 127 al 135 del expediente administrativo. Página 3 de 11 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05182-2024-TCE-S6 por haber presentado información inexacta como parte de su cotización, en el marco de la contratación perfeccionada mediante la Orden de Compra; infracciones tipificadas en los literales c) e i) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley; contenida en la: • Declaración jurada de no tener impedimento para contratar con el Estado del 4 de agosto de 2017, donde la señora Emilce Quesada Apaza, representante legal del Proveedor, declaró entre otros, no tener impedimento para contratar con el Estado. En ese sentido, se le otorgó el plazo de diez (10) días hábiles a fin de que formule sus descargos, bajo apercibimiento de resolver el procedimiento con la documentación obrante en autos. 5. A través del escrito s/n, presentado ante el Tribunal el 19 de agosto de 2024, el Proveedor se apersonó al presente procedimiento administrativo sancionador y presentó sus descargos, solicitando se declare la prescripción de la potestad para sancionar la comisión de las infracciones imputadas y el uso de la palabra. 6. Por decreto del 10 de setiembre de 2024, se tuvo por apersonado al presente procedimiento administrativo sancionador al Proveedor, y por presentado sus descargos; asimismo, se dejó a consideración de la Sala la solicitud de uso de la palabra solicitada por el Proveedor. II. FUNDAMENTACIÓN: 1. Es materia del presente procedimiento administrativo sancionador determinar si el Proveedor incurrió en responsabilidad administrativa por haber contratado con el Estado estando impedido para ello, y por haber presentado información inexacta como parte de su cotización, en el marco de la Orden de Compra N° 201740499 del 11 de agosto de 2017. Cuestión previa: respecto a la prescripción de las infracciones imputadas 2. Antes de emitir pronunciamiento sobre el fondo del presente expediente administrativo sancionador, corresponde a este Colegiado pronunciarse sobre si habría operado la prescripción de las infracciones imputadas, solicitada por el Proveedor. Página 4 de 11 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05182-2024-TCE-S6 3. En ese sentido, Gómez Mercado sostiene que, “la potestad sancionadora de la Administración puede perderse y no ser ya efectiva por el transcurso del tiempo, dando lugar a la prescripción (extintiva) de las infracciones o de las sanciones, según la Administración pierda el derecho a sancionar una infracción o a ejecutar una sanción impuesta” . 6 Así, la consecuencia de la prescripción es la pérdida de la potestad sancionadora del Estado, tornando incompetente en razón del tiempo al órgano sancionador para abrir o proseguir con el procedimiento sancionador . 7 4. Al respecto, debe tenerse en cuenta que la prescripción es una institución jurídica en virtudde la cualel transcurso del tiempo genera ciertos efectosrespecto de los derechos o facultades de las personas o en cuanto al ejercicio de la potestad punitiva de parte de la Administración Pública, la misma que tiene efectos respecto de los particulares. 5. Ahora bien, el numeral 1 del artículo 252 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N° 004- 2019-JUS(en adelante,TUO delaLPAG),prevécomo reglageneralque lafacultad de la autoridad administrativa para determinar la existencia de infracciones administrativas prescribe en el plazo que establezcan las leyes especiales, sin perjuicio del cómputo de los plazos de prescripción respecto de las demás obligaciones que se deriven de los efectos de la comisión de la infracción. Enesesentido,setienequemediantelaprescripciónselimitalapotestadpunitiva del Estado, dado que se extingue la posibilidad de investigar un hecho materia de infracción, y con él, la responsabilidad administrativa del supuesto infractor. 6. El numeral 252.3 del artículo 252 del TUO de la LPAG, establece que la autoridad declara de oficio la prescripción y da por concluido el procedimiento cuando adviertequesehacumplidoelplazoparadeterminarlaexistenciadeinfracciones; asimismo, dispone que los administrados pueden plantear la prescripción por vía de defensa y la autoridad debe resolverla sin más trámite que la constatación de los plazos. 6 García Gómez De Mercado, Francisco, Sanciones Administrativas, Ed. Comares, 3° Edición, Granada, 2007, p. 201. Citado por Zegarra Valdivia, Diego En: La figura de la prescripción en el ámbito administrativo sancionador y su regulación en la Ley No 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General. Revista De Derecho Administrativo, (9), 207-214. Recuperado a partir del siguiente enlace: https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoadministrativo/article/view/13714 7 MORON URBINA, Juan Carlos (2020). Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Tomo II. Lima Perú. Gaceta, p.478. Página 5 de 11 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05182-2024-TCE-S6 En razón a ello, corresponde que este Colegiado verifique, tal como lo faculta la normativa aplicable, siha operado la prescripción de las infracciones imputadasal Proveedor, referida a contratar con el Estado estando impedido para ello y presentar información inexacta, de acuerdo a lo previsto en los literales c) e i) del artículo 11 de la Ley. 7. En atención a dichas disposiciones, en primer lugar, se debe determinar cuál es el plazo de prescripción que establecía la Ley o su Reglamento, para lo cual es pertinente remitirnos al numeral 50.4 del artículo 50 de la Ley, que establece lo siguiente: “Artículo 50. Infracciones y sanciones administrativas (…) 50.4Las infracciones establecidas en lapresenteLey para efectos delassanciones prescriben a los tres (3) años conforme lo señalado en el Reglamento. Tratándose dedocumentaciónfalsalasanciónprescribealossiete(7)añosdecometida.(...).” (Énfasis agregado). De lo citado, se desprende que el plazo de prescripción para las infracciones concernientes a contratar con el Estado estando impedido para ello y presentar información inexacta, prescribe a los tres (3) años de cometida. 8. Ahora bien, es importante tener presente que, si bien al momento de la comisión de la infracción se encontraba vigente la Ley N° 30225, modificada por el Decreto Legislativo N° 1341, al momento de emitirse el presente pronunciamiento se encuentran vigentes las modificatorias a la Ley N° 30225, introducidas por el Decreto Legislativo N° 1444, compiladas en el Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 82- 2019-EF, en adelante el TUO de la Ley, y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N° 344- 2018-EF, en adelante el Reglamento vigente; por lo tanto, es preciso verificar si la aplicación de la normativa vigente en el presente caso resulta más beneficiosa al administrado, especialmente en lo que concierne a la prescripción de la infracción imputada en su contra, ello atendiendo al principio de retroactividad benigna. 9. Así,cabeacotarqueenelnumeral50.7delartículo50delTUOdelaLey,encuanto al cómputo de los plazos de prescripción, se señala textualmente lo siguiente: “(…) Página 6 de 11 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05182-2024-TCE-S6 50.7 Las infracciones establecidas en la presente Ley para efectos de las sanciones prescriben a los tres (3) años conforme a lo señalado en el reglamento. (…)”. (Énfasis agregado). Entonces, tenemos que, en relación a la prescripción, tanto la norma vigente al momento de la comisión de las infracciones, así como en la actual normativa, prevé el mismo plazo de prescripción, esto es, tres (3) años para el caso de contratar con el Estado estando impedido para ello y presentar información inexacta; por lo que, en el presente caso, no se aprecia que exista una norma más favorable para el plazo de prescripción. 10. Sin perjuicio de lo señalado, cabe resaltar que, de conformidad con lo dispuesto en el segundo párrafo de la Vigésima Disposición Complementaria Final del TUO de la Ley N° 30225, son de aplicación a los expedientes en trámite así como los que se generen a partir de entrada en vigencia del referido decreto, las reglas de suspensión del procedimiento y de prescripción establecidas en el Título VIII del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 350-2015-EF [derogado], recogidas en el Decreto Supremo N° 344- 2018-EF [actualmente vigente]. 11. En este punto, es importante señalar que, para las contrataciones por montos iguales o menores a 8 UIT, por estar excluidas de su ámbito de aplicación, no son aplicables las disposiciones previstas en la Ley y el Reglamento respecto del procedimiento de perfeccionamiento del contrato. 12. Por consiguiente, considerando la naturaleza de este tipo de contratación, para acreditar el perfeccionamiento del contrato, es necesario verificar la existencia de documentaciónsuficientequeacreditelarealizacióndelacontratacióny,además, que permita identificar si, al momento de dicho perfeccionamiento, el Proveedor se encontraba incurso en alguna de las causales de impedimento. 13. Así pues, debe recordarse que en la Administración Pública toda contratación transcurre por diversas etapas que comprende, entre otras: el requerimiento, las indagaciones en el mercado, el proceso de contratación, el perfeccionamiento del contrato, la recepción de la prestación y su conformidad, así como el trámite de pago,apartirdelascualeslaEntidadpuedeacreditarnosololacontratación,sino, además, el momento en que se perfeccionó aquella. 14. Además, debe tenerse en cuenta que en virtud al artículo 262 del Reglamento vigente,la prescripción se suspenderá, entre otros supuestos, con la interposición Página 7 de 11 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05182-2024-TCE-S6 de la denuncia y hasta el vencimiento del plazo con el que cuenta el Tribunal para emitir resolución. Asimismo, dispone que, si el Tribunal no se pronuncia dentro del plazo indicado, la prescripción reanuda su curso, adicionándose dicho término al periodo transcurrido con anterioridad a la suspensión. 15. Al respecto, debe tenerse en cuenta que, al ser la Orden de Compra una contratación menor a ocho (8) UIT, el perfeccionamiento del contrato se computa desde la fecha de recepción de dicha orden de compra por parte del Proveedor. Ahora bien, a efectos de verificar si la infracción se encuentra prescrita, se considera que, si la fecha de emisión de la Orden de Compra fue el 11 de agosto de2017,entonceslarecepcióndeaquellasehabríadadoencualquierdíadelresto del año 2017. 16. Por su parte, respecto a la presentación de información inexacta, cabe precisar que, conforme a lo informado por la Entidad, el documento cuestionado habría sido presentado como parte de la cotización, en el marco de la Orden de Compra; sin embargo, de la documentación que obra en el expediente administrativo, no se advierte la fecha de recepción de dicho documento. En ese sentido, a efectos de verificar si la infracción se encuentra prescrita, se considera que, si la fecha de emisión del documento cuestionado fue el 4 de agosto de 2017,entonces la recepción de aquellase habría dado antes o el mismo día de la emisión de la Orden de Compra, esto es el 11 de agosto de 2017. 17. Por lo expuesto, este Colegiado ha considerado pertinente, solo a efectos de realizar el cómputo del plazo prescriptorio de ambas infracciones, tomar como referencia la fecha de emisión de ambos documentos, esto es, el 4 y 11 de agosto de 2017. 18. En dicho contexto, a fin de realizar el cómputo de plazo de prescripción, de las infracciones imputadas, debe tenerse en cuenta los siguientes hechos: • El 4 y 11 de agosto de 2017, se habría configurado las infracciones de los literalesi)yc)delnumeral 50.1del artículo50dela Ley,respectivamente.Por lo que, en dichas fechas se inició el cómputo del plazo de prescripción, de ambas infracciones, que en caso de no interrumpirse operaba a los tres (3) años. Página 8 de 11 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05182-2024-TCE-S6 El4y11deagostode2020,habríaoperadolaprescripcióndelasinfracciones, en caso el plazo no haya sido interrumpido. • El 19 de diciembre de 2022, a través del Memorando N° D00077-2022-OSCE- DGR, la Dirección de Gestión de Riesgos del OSCE comunicó que el Proveedor habría incurrido en la infracción referida a contratar con el Estado encontrándose con impedimento del artículo 11 de la Ley. Tal como se observa a continuación: Asimismo, el 19 de mayo de 2023, mediante fo8mato de solicitud de aplicación de sanción – Entidad/Tercero , la Entidad comunicó que el Proveedor habría incurrido en infracción, al haber presentado información inexacta contenida en la declaración jurada del 4 de agosto de 2017. 19. De lo expuesto, habiéndose iniciado el cómputo del plazo de prescripción desde el 4 y11 de agosto de 2017, el vencimiento de los tres (3) años previstos en la Ley, tuvo como término el 4 y 11 de agosto de 2020; fecha anterior a la oportunidad en la cual se efectuó la denuncia de los hechos imputados [la comunicación de las 8 Obrante a folios 31 y 32 del expediente administrativo. Página 9 de 11 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05182-2024-TCE-S6 supuestas infracciones fue realizada el 19 de mayo de 2023 y 19 de diciembre de 2022, respectivamente];por lo que ha operado laprescripción de lasinfracciones. 20. En ese sentido, en mérito a lo establecido en el numeral 252.3 del artículo 252 del TUOde la LPAG,norma que otorga a la administración la facultadpara declarar de oficio la prescripción en caso de procedimientos administrativos sancionadores corresponde a este Tribunal declarar la prescripción de las infracciones imputadas al Proveedor. 21. En consecuencia, al haber operado en el presente caso el plazo de prescripción, carece de objeto emitir pronunciamiento respecto de la responsabilidad del Proveedor por haber contratado con el Estado pese a encontrarse impedido para ello y haber presentado información inexacta; por tanto, corresponde declarar no ha lugar a la imposición de sanción. En igual sentido, tampoco corresponde programar la audiencia solicitada por el Proveedor. 22. Sin perjuicio de lo expuesto, en atención a la prescripción declarada, debido a que la Entidad no advirtió oportunamente la presunta comisión de las infracciones administrativas, corresponde poner ello en conocimiento del Órgano de Control Institucional, para que actúe conforme a sus atribuciones. 23. Finalmente, conforme lo dispone el literal c) del artículo 26 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por el Decreto Supremo N° 076- 2016-EF, corresponde informar a la Presidencia del Tribunal sobre la prescripción de las infracciones administrativas materia de análisis. Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del vocal Jefferson Augusto Bocanegra Diaz y la intervención de las vocales Mariela Nereida Sifuentes Huamán yPaola Saavedra Alburquequey,atendiendoa la conformacióndela SextaSala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución N° D000103-2024- OSCE-PRE del 1 de julio de 2024, publicada el 2 del mismo mes y año en el Diario Oficial “El Peruano”, y en ejercicio de lasfacultades conferidas en el artículo 59 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 082-2019-EF, así como los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por el Decreto Supremo N° 076-2016-EF del 7 de abril de 2016; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad; Página 10 de 11 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05182-2024-TCE-S6 LA SALA RESUELVE: 1. Declarar no ha lugar a la imposición de sanción al proveedor ECKERD PERU S.A. con R.U.C. N° 20331066703 [ahora INRETAIL PHARMA S.A.], por su supuesta responsabilidad al haber contratado con el Estado estando impedida para ello y por la presentación de información inexacta, en el marco de la Orden de Compra N° 201740499 del 11 de agosto de 2017, emitida por la Empresa de Generación Eléctrica San Gaban S.A.; infracciones tipificadas en los literales c) e i) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley N° 30225, modificada por el Decreto Legislativo N° 1341; en razón a la prescripción operada, por los fundamentos expuestos. 2. DisponerquelapresenteResoluciónseapuestaenconocimientodelaPresidencia del Tribunal, para las acciones correspondientes, por los fundamentos expuestos. 3. ComunicarlapresenteResoluciónalÓrganodeControlInstitucionaldelaEntidad, paraqueadoptemedidasqueestimepertinentesenelámbitodesusatribuciones, por los fundamentos expuestos. 4. Disponer el archivamiento del presente expediente administrativo. Regístrese, comuníquese y publíquese. PAOLA SAAVEDRA ALBURQUEQUE JEFFERSON AUGUSTO BOCANEGRA DIAZ VOCAL VOCAL DOCUMENTO FIRMADO DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE DIGITALMENTE MARIELA NEREIDA SIFUENTES HUAMÁN PRESIDENTA DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE Página 11 de 11