Resolución N.° 5170-2024-TCE-S2

Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05170-2024-TCE-S2 Sumilla: “(…) este Colegiado no cuenta con elementos de convicción suficientes para determinar si se ha perfeccionado la Orden de Compra, consecuentemente, no puede proseguirse con el análisis correspondiente, a efectos de identificar si el Contratista habría contratado con la Entidad estando impedido en el marco de la Orden de Compra, toda vez que la Entidad no ha cumplido con remitir la documentación requerida que permita acreditar el perfeccionamiento de la relación contractual”. Lima, 10 de diciembre de 2024 VISTO en sesión del 10 de diciembre de 2024 de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado el Expediente N° 10006/2022.TCE, sobre procedimiento administrativo sancionador generado contra la empresa ECKERD PERU S.A. (ahora INRETAIL PHARMA S.A.), por su supuesta responsabilidad al haber contratado con el Estado estando inmersa en el impedimento establecido en el literal k) en concordancia conlosliteralesh)ya)delnumeral11.1delartículo11delaLey,enelmarcodelaOrden de Compra N° 1118-2018-OFICIN del 16 de agosto de 2018, emitida por el HOSPITAL CAYETANO HEREDIA, para la “Adquisición de medicamentos”; y, atendiendo a lo siguiente: I. ANTECEDENTES 1. El 16 de agosto de 2018, el Hospital Cayetano Heredia, en adelante la Entidad, emitió la Orden de Compra N° 1118-2018-OFICIN, en lo sucesivo la Orden de Compra, a favor de la empresa Eckerd Perú S.A. (ahora Inretail Pharma S.A.), en adelante el Contratista, para la “Adquisición de medicamentos”, por el monto de S/ 77.00 (setenta y siete con 00/100 soles). Dicha contratación, si bien es un supuesto excluido del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado por ser el monto menor a ocho (8) Unidades Impositivas Tributarias (UIT), se realizó encontrándose vigente la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, modificada por el Decreto Legislativo Página 1 de 19 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05170-2024-TCE-S2 N° 1341, en adelante la Ley, y su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 350-2015-EF, modificado por el Decreto Supremo N° 056-2017-EF, en adelante el Reglamento. 2. Mediante el Memorando N° D000777-2023-OSCE-DGR del 14 de diciembre de 2022, presentado el 21 del mismo mes y año en la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, la Dirección de Gestión de Riesgos del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), en adelante la DGR, puso en conocimiento los resultados de la acción de supervisión de oficio efectuada a partir de la base de datos enviada por la Oficina de Estudios e Inteligencia de Negocios, así como de lo registrado en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE), sobre los impedimentos aplicables a Autoridades Nacionales. A efectos de sustentar su denuncia, remitió, entreotrosdocumentos,el Dictamen N° 353-2022/DGR-SIRE del 7 de diciembre de 2022, a través del cual señaló, principalmente, lo siguiente:  Elartículo11delTUOdelaLeyN°30225disponequecualquieraseaelrégimen legaldecontrataciónaplicable,estánimpedidosdeserparticipantes,postores, contratistas y/o subcontratistas, incluso en las contrataciones iguales o inferiores a 8 UIT, entre otros, los Congresistas de la República, impedimento que aplica para todo proceso de contratación, durante el ejercicio del cargo y hasta doce (12) meses después de haber concluido el mismo. Dicho impedimentoseextiendealcónyuge,convivienteoparienteshastaelsegundo grado de consanguinidad o afinidad de dichas personas, respecto del mismo ámbito y por igual tiempo que el señalado en el párrafo precedente.  De la revisión de la información obtenida en el portal del Jurado Nacional de Elecciones, el señor Gino Francisco Costa Santolalla ejerció el cargo de Congresista de la República, en el periodo 2016-2021; por lo tanto, se encontraba impedido de contratar con el Estado en el ámbito de su competencia territorial durante el periodo de tiempo que desempeñó el mencionado cargo y hasta doce (12) meses después de haber concluido el mismo, esto es hasta el 27 de julio de 2022.  De la información consignada por el señor Gino Francisco Costa Santolalla, en la Declaración Jurada de Intereses, se advierte que el señor Ramón José 1Obrante a folio 1 a 2 del Expediente Administrativo. 2Obrante a folios 4 a 15 del Expediente Administrativo. Página 2 de 19 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05170-2024-TCE-S2 Vicente Barua, identificado con DNI N° 07272637, es su cuñado.  Por consiguiente, el señor Ramón José Vicente Barua se encontraba impedido de contratar con el Estado, durante el periodo de tiempo que el señor Gino Francisco Costa Santolalla, ejerció el cargo de Congresista de la República y hasta doce (12) meses después de haber concluido el mismo.  En ese sentido, según la información declarada ante el RNP, la cual puede visualizarseenel Buscador deProveedores del Estadode CONOSCE,seaprecia que el Contratista, tiene como integrante del órgano de administración al señor Ramon José Vicente Barua Alzamora.  De la información registrada en el SEACE, la cual también puede visualizarse en la Ficha Única del Proveedor (FUP), se aprecia que el Contratista contrató con la Entidad durante el periodo de tiempo en que el señor Gino Francisco Costa Santolalla ejerció las funciones de Congresista de la República y dentro de los doce (12) meses siguientes de culminado.  Por lo expuesto, se advierte indicios de la comisión de una infracción a la normativa de contrataciones del Estado, tal como lo señala el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley de Contrataciones del Estado, el cual establece que contratar con el Estado a pesar de encontrarse impedido, conforme a Ley, constituye una infracción pasible de ser sancionada por el Tribunal de Contrataciones del Estado. 3. Conforme al Decreto del 8 de julio de 2024 , previamente al inicio del procedimiento administrativo sancionador se trasladó la denuncia a la Entidad para que cumpla con remitir:  Un Informe Técnico Legal sobre la procedencia y supuesta responsabilidad de la Contratista, en la supuesta comisión de la infracción consistente en contratar con el Estado estando impedido conforme a Ley, debiendo señalar de forma clara y precisa en cual(es) de lo(s) supuesto(s) previsto(s) en el numeral11.1 del artículo 11 de la Ley, norma vigente a la fecha de emitirse la Orden de Compra, estaría inmersa el citado proveedor.  Informar: i) si la Orden de Compra corresponde a una contratación perfeccionada por tratarse de un supuesto excluido previsto en el literal a) del 3 Obrante a folios 34 al 36 del expediente administrativo. La Entidad fue notificada con Cédula de Notificación N° 50879- 2024.TCE el 10 de julio de 2024. Página 3 de 19 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05170-2024-TCE-S2 artículo 5 de la Ley,ii) sideviene de un procedimiento de selección; o, ii)de un único contrato; de ser el caso, indicar cuáles y cuántas son las órdenes de compra derivadas de dicho procedimiento de selección o de ese único contrato.  Copia legible de la Orden de Compra emitida a favor del Contratista.  Copia legiblede la recepcióndelaOrdendeCompra, dondese apreciequefue debidamente recibida por el proveedor. En caso la Orden de Compra haya sido enviada al mencionado proveedor por correo electrónico, sírvase remitir copia de éste, así como la respectiva constancia de recepción, donde se pueda advertir la fecha de en la que fue recibida, así como las direcciones electrónicas del Contratista y la Entidad.  En caso la referida Orden de Compra haya sido emitida en el marco de un procedimiento de selección de un único contrato, deberá remitir copia legible de todas las órdenes de servicio emitidaspor vuestra representada a favor del Contratista que deriven de éste, adjuntando el referido contrato.  Señalarsielsupuesto infractorpresentópara efectos desucontratación algún anexo o declaración jurada, mediante el cual haya manifestado no tener impedimento para contratar con el Estado; de ser así, cumpla con adjuntar dicha documentación, debiendo acreditar la oportunidad en la que fue recibida por la Entidad. Asimismo, deberá informar si con la presentación de dicho documento generó un perjuicio y/o daño a la Entidad.  Copia legible del expediente de contratación, el cual deberá incluir los siguientes documentos: i) Cotización y/u oferta presentada por el Contratista, debidamente ordenada y foliada, ii) Documento mediante el cual presentó la referidacotizacióny/uoferta,enel cualsepuedaadvertirelselloderecepción de la Entidad. En caso la cotización y/u oferta haya sido recibida de manera electrónica debía remitir copia del correo electrónico donde se pueda advertir la fecha de remisión de la misma, así como las direcciones electrónicas del ContratistaylaEntidadyiii)losdocumentosdecumplimientodelaprestación, comprobantes de pago, constancias de prestación, documentos de carácter financiero emitidos por las dependencias que intervienen en el ciclo del gasto público de la Entidad, entre otros, que acrediten la ejecución del contrato. Página 4 de 19 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05170-2024-TCE-S2 En ese sentido, se otorgó a la Entidad el plazo de diez (10) días hábiles para que cumpla con remitir la información solicitada, bajo responsabilidad y apercibimiento de resolver con la documentación obrante en autos, en caso de incumplir con el requerimiento. Asimismo,secomunicóasuÓrganodeControlInstitucional,paraque,enelmarco de sus atribuciones, coadyuve en la remisión de la documentación solicitada. 4. Con Decreto del 14 de agosto de 2024 , se dispuso iniciar el procedimiento administrativo sancionador contra el Contratista, por su presunta responsabilidad al haber contratado con el Estado, estando impedido para ello, de acuerdo a lo previsto en el literal k) en concordancia con los literales a) y h) del numeral 11.1. del artículo 11 del TUO de la Ley N° 30225, en el marco de la contratación perfeccionada mediante la Orden de Compra; infracción tipificada en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 del mencionado cuerpo normativo. En ese sentido, se otorgó al Contratista el plazo de diez (10) días hábiles a fin de que cumpla con presentar sus descargos, bajo apercibimiento de resolver con la documentación obrante en el expediente. Asimismo, se dispuso incorporar al presente expediente los documentos siguientes: a. Reporte electrónico de la Orden de Compra, extraído del Buscador Público de Órdenes de Compra y Órdenes de Servicio del OSCE. b. FichadelCongresista GinoFranciscoCostaSantolalla-períodoparlamentario 2016-2021;documentoobtenidodelPortalWebdelCongresodelaRepública del Perú. 6 7 c. Declaración Jurada de Intereses - Ejercicio 2020 y2021 – obtenido del Portal de la Contraloría General de la República, correspondiente al señor Gino Francisco Costa Santolalla. 4 Obrante a folios 68 al 74 del expediente administrativo. El Contratista fue notificado el 15 de agosto de 2024 a través de 5 Obrante a folio 47 del expediente administrativo. 6 Obrante a folios 48 al 52 del expediente administrativo. 7 Obrante a folios 53 al 57 del expediente administrativo. Página 5 de 19 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05170-2024-TCE-S2 d. Reporte Electrónico del Buscador de Proveedores Adjudicados del CONOSCE 8 correspondiente al Contratista. 5. Mediante Decreto de 14 de agosto de 2024 , se dispuso notificar al Contratista el decreto que dispuso iniciar procedimiento administrativo sancionador, al domicilio consignado en el Registro Único de Contribuyentes de la Superintendencia Nacional de Aduanas y Administración Tributaria – SUNAT, a fin que cumpla con presentar sus descargos. 6. Por el Escrito N° 1 de 28 de agosto de 2024, presentado el día 29 del mismo mes y año en el Tribunal, el Contratista se apersonó al procedimiento administrativo sancionador y presentó sus descargos, señalando principalmente lo siguiente:  De acuerdo al numeral 50.7 del artículo 50 de la Ley, las infracciones prescriben a los tres (3) años.  Asimismo,lainfracciónsehabríaconfiguradoel16deagostodel2018,fecha en la que recepcionó la Orden de Compra emitida por la Entidad.  Por consiguiente, la prescripción de la presunta infracción se dio el 16 de agosto del 2021;no obstante,el Tribunal tomó conocimientode ladenuncia el 21 de diciembre de 2022, esto es, cuando ya había operado la prescripción.  En base a ello, no corresponde sancionar a su representada debido a que se ha producido la prescripción de la potestad sancionadora del Tribunal.  Solicita el uso de la palabra. 7. Mediante Oficio N° 146-OCI-HNCH-2024 de 3 de setiembre de 2024, presentado enlamismafechaanteelTribunal,elÓrganodeControlInstitucionaldelaEntidad indicó que solicitó al Director General del Hospital Nacional Cayetano Heredia y la Jefatura de la Oficina de Logística del HNCH, que cumplan con remitir los requerimientos solicitados por Tribunal en el plazo consignado; sin embargo, a la fecha no ha recibido información alguna. Agrega que, la Entidad les ha 8 9 Obrante a folios 58 y 59 del expediente administrativo. 10 Obrante a folios 89 al 94 del expediente administrativo. 11 Obrante a folio 110 a 111 del expediente administrativo. Página 6 de 19 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05170-2024-TCE-S2 comunicado que está solicitando al Tribunal la acumulación de expedientes iniciados contra el Contratista. 8. Con Decreto de 10 de setiembre de 2024, se tuvo por presentado la información remitida por el Órgano de Control Institucional de la Entidad. 9. A través del Decreto de 10 de setiembre de 2024, se tuvo por apersonado al Contratista al procedimiento administrativo sancionador y por presentados sus descargos, remitiéndose el expediente a la Segunda Sala del Tribunal, para que emita su pronunciamiento. 10. Con Decreto de 26 de noviembre de 2024, la Sala reiteró a la Entidad cumpla con remitir la siguiente información: AL HOSPITAL CAYETANO HEREDIA [ENTIDAD]: Cumpla con REMITIR los siguientes documentos: 1. InformeTécnicoLegalsobrelaprocedenciaysupuestaresponsabilidad de la empresa ECKERD PERU S.A. (ahora INRETAIL PHARMA S.A.), en la supuesta comisión de la infracción consistente en contratar con el Estado estando impedido conforme a Ley, debiendo señalar de forma claray precisaencual(es)de lo(s)supuesto(s)previsto(s)enelnumeral 11.1 del artículo 11 de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, modificada mediante Decreto Legislativo N° 1341, norma vigente a la fecha de emitirse la Orden de Compra N° 1118-2018- OFICIN emitida el 16 de agosto de 2018, estaría inmersa la citada empresa. Asimismo, sírvase informar si: i) la Orden de Compra N° 1118-2018- OFICIN del 16 de agosto de 2018 corresponde a una contratación perfeccionada por tratarse de un supuesto excluido previsto en el literal a) del artículo 5 de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, modificada mediante Decreto Legislativo N° 1341; ii) deviene de un procedimiento de selección; o, iii) de un único contrato; de ser el caso, indicar cuáles y cuántas son las órdenes de compra derivadas de dicho procedimiento de selección o de ese único contrato. 2. Copia legible de la Orden de Compra N° 1118-2018-OFICIN del 16 de agosto de 2018, emitida a favor de la empresa ECKERD PERU S.A. Página 7 de 19 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05170-2024-TCE-S2 (ahora INRETAIL PHARMA S.A.), así como copia legible de la recepción de la misma, donde se aprecie que fue debidamente recibida por el proveedor. En caso la Orden de Compra haya sido enviada al mencionado proveedor por correo electrónico, sírvase remitir copia de éste, así como la respectiva constancia de recepción, donde se pueda advertir la fecha de enla que fue recibida, así como las direcciones electrónicas de la empresa ECKERD PERU S.A. (ahora INRETAIL PHARMA S.A.) y su representada. 3. Señalar si el supuesto infractor presentó para efectos de su contratación algún anexo o declaración jurada, mediante el cual haya manifestado no tener impedimento para contratar con el Estado; de ser así, cumpla con adjuntar dicha documentación, debiendo acreditar la oportunidad en la que fue recibida por la Entidad. Asimismo, deberá informar si con la presentación de dicho documento generó un perjuicio y/o daño a la Entidad. 4. Copia legible del expediente de contratación, el cual deberá incluir los siguientes documentos: - Cotización y/u oferta presentada por la empresa ECKERD PERU S.A. (ahora INRETAIL PHARMA S.A.), debidamente ordenada y foliada. - Documento mediante el cual presentó la referida cotización y/u oferta, en el cual se pueda advertir el sello de recepción de la Entidad. En caso la cotización y/u oferta fue recibida de manera electrónica deberá remitir copia del correo electrónico donde se pueda advertir la fecha de remisión de la misma, así como las direcciones electrónicas de la empresa ECKERD PERU S.A. (ahora INRETAIL PHARMA S.A.) y su representada. - Asimismo, incluir los documentos de cumplimiento de la prestación, comprobantes de pago, constancias de prestación, documentos de carácter financiero emitidos por las Página 8 de 19 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05170-2024-TCE-S2 dependencias que intervienen en el ciclo del gasto público de la Entidad, entre otros, que acrediten la ejecución del contrato. 5. Copia del poder o de la resolución de nombramiento del representante de la Entidad. Considerado que se trata de un requerimiento reiterativo, se dispone COMUNICAR al ÓRGANO DE CONTROLINSTITUCIONAL de lareferidaentidad, para que coadyuve en la atención oportuna del presente requerimiento. 11. Mediante Oficio N° 207-OCI-HNCH-2024 de 28denoviembre de 2024,presentado enlamismafechaanteelTribunal,elÓrganodeControlInstitucionaldelaEntidad indicó que solicitó al Director General del Hospital Nacional Cayetano Heredia y la Jefatura de la Oficina de Logística del HNCH, que cumplan con remitir los requerimientos solicitados por Tribunal en el plazo consignado; sin embargo, a la fecha no ha recibido información alguna. Agrega que, la Entidad ha solicitado al Tribunal la acumulación de expedientes, y en atención a ello se habría aplicado la prescripción, lo cual es conocimiento del Tribunal, pese de ello se estaría solicitando información. II. FUNDAMENTACIÓN: 1. Es materia del presente procedimiento, determinar si el Contratista incurrió en responsabilidadadministrativaalhabercontratadocon elEstadoestandoinmerso en el impedimento establecido en el literal k) en concordancia con los literales h) y a) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley, en el marco de la contratación perfeccionada mediante la Orden de Compra; infracción tipificada en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 del mismo cuerpo de legal, norma vigente al momento de la ocurrencia de los hechos. Primera cuestión previa: sobre la competencia para determinar responsabilidad administrativa y sancionar en el marco de contrataciones con montos iguales o menores a 8 UIT 2. De manera previa al análisis de fondo de la controversia materia del presente expediente, este Tribunal considera pertinente señalar su competencia para determinar responsabilidad administrativa y sancionar en el marco de contratacionesconmontosigualesomenoresa8UIT,todavezque,enelpresente caso, el hecho materia de denuncia no deriva de un procedimiento de selección convocado bajo la Ley y su Reglamento, sino que se trata de una contratación que Página 9 de 19 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05170-2024-TCE-S2 se formalizó mediante la Orden de Compra, realizada fuera del alcance de la normativa antes acotada. Al respecto, es pertinente traer a colación lo señalado en el numeral 1 del artículo 248 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, en adelante el TUO de la LPAG, que consagra el principio de legalidad (en el marco de los principios de la potestad sancionadora administrativa), el cual contempla que sólo por norma con rango de Ley, cabe atribuir a las entidades la potestad sancionadora y la consiguiente previsión de las consecuencias administrativas que a título de sanción son posibles de aplicar a un administrado. Asimismo, la citada norma es precisa en señalar en su artículo 72 que: “La competencia de las entidades tiene su fuente en la Constitución y en la ley, y es reglamentada por las normas administrativas que de aquéllas se derivan”. Sobre ello, cabe precisar que la competencia constituye un requisito esencial que transforma y torna válidos los actos y demás actuaciones comprendidas en un procedimientoadministrativo;porlotanto,noseconfiguracomounlímiteexterno a la actuación de los entes u órganos administrativos, sino como un presupuesto de ella, en virtud de la vinculación positiva de la administración pública con el ordenamiento jurídico .12 En tal sentido, la administración debe actuar con respeto a la Constitución, la Ley y el Derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que fueron conferidas dichas facultades, no pudiendo ejercer atribuciones que no le hayan sido expresamente otorgadas, de conformidad con el principio del ejercicio legítimo del poder, previsto en el numeral 1.17 del numeral 1 del artículo IV del TUO de la LPAG, según el cual la autoridad administrativa ejerce única y exclusivamente las competencias atribuidas para la finalidad prevista en las normas que le otorgan facultades o potestades, así como el principio de legalidad, regulado en el numeral 1.1 de la norma citada (en el marco de los principios del procedimiento administrativo), el cual establece que: “Las autoridades administrativas debenactuarconrespetoalaConstitución,laley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas” (El subrayado es agregado). 12CASSAGNE, Juan Carlos, La transformación del procedimiento administrativo y la LNPA (Ley Nacional de Procedimientos Administrativos), Revista Derecho PUCP, N° 67, 2011. Página 10 de 19 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05170-2024-TCE-S2 3. Ahora bien, en el marco de lo establecido en la Ley, cabe traer a colación los supuestos excluidos delámbitode aplicación sujetos a supervisióndel Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE. “Artículo 5. Supuestos excluidos del ámbito de aplicación sujetos a supervisión 5.1 Están sujetos a supervisión del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), los siguientes supuestos excluidos de la aplicación de la Ley: a) Las contrataciones cuyos montos sean iguales o inferiores a ocho (8) Unidades Impositivas Tributarias, vigentes al momento de la transacción. Lo señalado en el presente literal no es aplicable a las contrataciones de bienes y servicios incluidos en el Catálogo Electrónico de Acuerdo Marco”. (El resaltado es agregado). En esa línea, debe tenerse presente que, a la fecha de formalización del vínculo contractual derivado de la Orden de Compra, el valor de la UIT ascendía a S/ 4,150.00 (cuatro mil ciento cincuenta con 00/100 soles), según fue aprobado mediante el Decreto Supremo N° 380-2017-EF, por lo que en dicha oportunidad, solo correspondía aplicar la normativa de contratación pública a aquellas contrataciones superiores a las 8 UIT; es decir, por encima de los S/ 33,200.00 (treinta y tres mil doscientos con 00/100 soles). En ese orden de ideas, cabe recordar que, la Orden de Compra fue emitida por el monto ascendente a S/ 77.00 (setenta y siete con 00/100 soles), es decir, un monto inferior a las ocho (8) UIT; por lo que, en principio, dicho caso se encuentra dentro de los supuestos excluidos del ámbito de aplicación de la Ley y su Reglamento. 4. Ahora bien,en este punto, cabetraer a colación el numeral 50.1del artículo 50de la Ley, el cual establece respecto a la infracción pasible de sanción lo siguiente: “Artículo 50. Infracciones y sanciones administrativas 50.1 El Tribunal de Contrataciones del Estado sanciona a los proveedores, participantes, postores y/o contratistas y en los casos Página 11 de 19 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05170-2024-TCE-S2 aqueserefiereelliterala)delartículo5delapresenteLey,cuando incurran en las siguientes infracciones: (…) c) Contratar con el Estado estando en cualquiera de los supuestos de impedimento previstos en el artículo 11 de esta Ley. (…) Para los casos a que se refiere el literal a) del artículo 5 de la presente Ley, solo son aplicables las infracciones previstas en los literales c), h), i), j) y k) del presente numeral”. (El resaltado es agregado). De dicho texto normativo, se apreciaque sibienen el numeral50.1del artículo 50 de la Ley, se establece que el Tribunal sanciona a los proveedores, participantes, postores y/o contratistas, incluso en los casos a que se refiere el literal a) del artículo 5 de la Ley, se precisa que dicha facultad solo es aplicable respecto de las infracciones previstas en los literales c), h), i), j) y k) del citado numeral. 5. Estando a lo señalado, y considerando que la infracción consistente en contratar con el Estado estando impedido para ello, se encuentra tipificada en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, según dicho texto normativo, dicha infracción es aplicable a los casos a los que se refiere el literal a) del artículo 5 de dicha norma, esto es, a las contrataciones menores a las ocho (8) UIT. 6. En consecuencia, teniendo en cuenta lo expuesto, según la normativa vigente al momento de la ocurrencia del hecho, sí es pasible de sanción por el Tribunal la infracción imputada al Contratista en el presente procedimiento administrativo sancionador, al encontrarse en el supuesto previsto en el literal a) del artículo 5 de la Ley, concordado con lo establecido en el numeral 50.1 del artículo 50 de dicha norma; por lo tanto, este Tribunal tiene competencia para emitir pronunciamiento respecto de la supuesta responsabilidad del Contratista, en el marco de la contratación formalizada mediante la Orden de Compra y corresponde analizar la configuración de la infracción que le ha sido imputada. Naturaleza de la infracción 7. Sobreel particular,el literal c)delnumeral 50.1 delartículo 50dela Ley,establece que serán pasiblesde sanción quienes contratencon el Estado estando impedidos Página 12 de 19 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05170-2024-TCE-S2 para ello, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 11 del mencionado cuerpo normativo. A partir de lo anterior, se aprecia que la Ley contempla dos circunstancias que deben concurrir de forma necesaria e indispensable para la configuración de la infracción, las cuales son las siguientes: i) el perfeccionamiento del contrato o de la orden de compra o de servicio; y, ii) que, al momento del perfeccionamiento de la relación contractual, el Contratista se encontrara incurso en alguno de los impedimentos establecidos en el artículo 11. 8. En relación con ello, es pertinente mencionar que el ordenamiento jurídico en materia de contrataciones del Estado ha consagrado, como regla general, la posibilidad de que toda persona natural o jurídica pueda participar en los procedimientosdecontrataciónenelmarcodelosprincipiosdelibreconcurrencia y de competencia previstos en los literales a) y e) del artículo 2 de la Ley. Sin embargo, precisamente a efectos de garantizar la libre concurrencia y competencia en los procesos de contratación que desarrollan las Entidades, la normativa establece ciertos supuestos que limitan a una persona natural o jurídica, disponiendo una serie de impedimentos para participar en un procedimiento de selección, procedimientos para implementar o extender la vigencia de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado, a efectos de salvaguardar el cumplimiento de los principios mencionados, loscualesdebenprevalecerdentrodelosprocesosquellevanacabolasEntidades y que pueden generar situaciones de injerencia, ventajas, privilegios o conflictos de interés de ciertas personas que, por las funciones o labores que cumplen o cumplieron, o por los vínculos particulares que mantienen, pudieran generar serios cuestionamientos sobre la objetividad e imparcialidad con que puedan llevarse a cabo los procesos de contratación, bajo su esfera de dominio o influencia. Es así como, el artículo 11 de la Ley ha establecido distintos alcances de los impedimentos para contratar con el Estado; existiendo impedimentos de carácter absoluto, los cuales no permiten participar en ningún proceso de contratación pública, mientras que otros son de naturaleza relativa, vinculada ya sea al ámbito regional, de una jurisdicción, de una entidad o de un proceso de contratación determinado. Página 13 de 19 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05170-2024-TCE-S2 9. Ahora bien, cabe indicar que los impedimentos para ser participantes, postor o contratistaen lascontratacionesque llevenacabo lasentidades,porla restricción de derechos que implica su aplicación a laspersonas, dichos impedimentos deben ser interpretados en forma estricta, no pudiendo ser aplicados por analogía a supuestos que no están expresamente contemplados en la Ley de Contrataciones del Estado o norma con rango de ley; razón por la cual, debe verificarse, en cada caso, si existen elementos suficientes para determinar que alguno de los impedimentos taxativamente establecidos en el artículo 11 de la Ley o su Reglamento, le sea de alcance a aquél proveedor que desee participar en un procedimiento de selección o contratar con el Estado; o de haberse materializado el perfeccionamiento contractual, si en dicha fecha, aquél se encontraba con impedimento vigente para tal efecto. En este contexto, en el presente caso, corresponde verificar sia la fecha en que se perfeccionó la relación contractual, el Contratista estaba inmerso en algún impedimento para contratar con el Estado. Configuración de la infracción 10. Conforme se indicó anteriormente, para que se configure la comisión de la infracción imputada al Contratista, es necesario que se verifiquen dos requisitos: i) Que se haya perfeccionado un contrato con una Entidad del Estado; y, ii) Que, al momento del perfeccionamiento de la relación contractual, el contratista esté incurso en alguno de los impedimentos establecidos en el artículo 11 de la Ley. Cabe precisar que, para las contrataciones por montos menores a 8 UIT, por estar excluidas de su ámbito de aplicación, aun cuando están sujetas a supervisión del OSCE, no son aplicables las disposiciones previstas en la Ley y el Reglamento respecto del procedimiento de perfeccionamiento del contrato. Por consiguiente, considerando la naturaleza de este tipo de contratación, para acreditar el perfeccionamientodeaquél,esnecesarioverificarlaexistenciadedocumentación suficiente que acredite la efectiva contratación y,además, que permita identificar sí, al momento de dicho perfeccionamiento, el Contratista se encontraba incurso en alguna de las causales de impedimento. Página 14 de 19 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05170-2024-TCE-S2 11. Respecto del primer requisito, cabe señalar que, mediante Decreto del 8 de julio de 2024 , previo al inicio del procedimiento administrativo sancionador, se requirió a la Entidad la remisión de, entre otros documentos, la Orden de Compra emitida a favor del Contratista donde se aprecie que fue debidamente recibida por este. 12. En relación a lo solicitado, mediante el Oficio N° 146-OCI-HNCH-2024 de 3 de setiembre de 2024, presentado en la misma fecha ante el Tribunal, el Órgano de Control Institucional de la Entidad indicó que solicitaron al Director General del Hospital Nacional Cayetano Heredia y la Jefatura de la Oficina de Logística del HNCH, que cumplan con remitir con cada uno de los requerimientos solicitados por Tribunal en el plazo consignado; sin embargo, a la fecha no ha recibido información alguna. 13. Sin perjuicio de ello, mediante Decreto del 26 de noviembre de 2024, se requirió nuevamente a la Entidad para que cumpla con remitir la documentación solicitada, entre otros la orden compra. En atención a ello, mediante Oficio N° 207-OCI-HNCH-2024 de 28 de noviembre de 2024, presentado en la misma fecha ante el Tribunal, el Órgano de Control Institucional de la Entidad reiteró lo señalado precedentemente, es decir,que a la fecha no ha recibido información alguna por parte de la Entidad. Por tanto, este Colegiado no puede determinar fehacientemente que el Contratista haya recibido la Orden de Compra y, por ende, se haya perfeccionado la relación contractual con la Entidad. 14. En ese sentido, este Colegido no cuenta con elementos suficientes que permitan determinar que el Contratista recibió efectivamente la Orden de Compra y, por ende, la fecha exacta en que se habría producido tal hecho. 15. Con relación a lo anterior, cabe traer a colación el Acuerdo de Sala Plena N° 008- 2021.TCE , mediante el cual se establecieron criterios para acreditar la existencia de un contrato en contrataciones por montos menores a 8 UIT: “1. En los procedimientos administrativos sancionadores iniciados para determinar la responsabilidad de la comisión de la infracción tipificada en el 13 Obrante a folios 34 al 36 del expediente administrativo. 15 Obrante a folio 111 del expediente administrativo. Publicado en el Diario Oficial El Peruano, el 10 de noviembre de 2021. Página 15 de 19 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05170-2024-TCE-S2 literalc)delnumeral50.1delartículo50delaLey,oenotranormaderogada que la tipifique con similar descripción, la existencia del contrato en contrataciones a las que se refiere el literal a) del numeral 5.1 del artículo 5 de la Ley, puede acreditarse mediante la recepción de la orden de compra odeservicio,oconotrosdocumentosqueevidencienlarealizacióndeotras actuaciones,siemprequeestosmediosprobatoriospermitanidentificarde manera fehaciente que se trata de la contratación por la que se atribuye responsabilidad al proveedor”. (El resaltado y subrayado es agregado). Nótese que, mediante el referido Acuerdo de Sala Plena, el Tribunal, por mayoría, ha establecido que es posible acreditar la existencia de un contrato en contrataciones por montos menores a 8 UIT, en mérito de: (1) la constancia de recepción de la orden de servicio [constancia de notificación debidamente recibida por el Contratista] y, (2) otros medios de prueba que permitan identificar de manera fehaciente que se trata de la contratación por la que se atribuye responsabilidad al proveedor. 16. Enesesentido,respectoalprimercriterio,precisamosqueesteColegiadorequirió alaEntidadremitircopialegibledelaOrdendeCompra debidamenterecibidapor el Contratista; sin embargo, como se precisó anteriormente, la Entidad no ha cumplido con remitir la documentación solicitada; por lo que no obra en el expediente administrativo elementos que acrediten el primer criterio antes señalado. 17. Por otro lado, respecto del segundo criterio, sobre el hecho de verificar bajo cualquier otro medio de prueba que permita identificar de manera fehaciente la contratación, el citado Acuerdo de Sala Plena hace referencia que “ante la ausencia de una regulación expresa para determinar cuándo debe entenderse por perfeccionado el contrato en estos casos, y en aplicación del principio de verdad material previsto en el numeral 1.11 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, la LPAG), la Sala a cargo del procedimiento sancionador puede recurrir a la verificación de otros documentos que permiten afirmar que existe una relación contractual entre la Entidad y el proveedor imputado”. 18. En ese punto, cabe precisar que, de la revisión del expediente administrativo, no obran elementos aportados por la Entidad que permitan concluir la existencia del contrato, toda vez que, si bien se cuenta con el registro en el SEACE de la Orden Página 16 de 19 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05170-2024-TCE-S2 de Compra, no es posible determinar si dicho contrato se perfeccionó cuando el Contratista se encontraba impedido para contratar con el Estado. Además, no se aprecian medios de prueba que permitan corroborar la existencia de la relación contractual entre el Contratista y la Entidad en virtud de la Orden de Compra, al no contar con elementos adicionales que valorar. En relación a ello, el numeral 4 del artículo 248 del TUO de la LPAG, consagra el principio de tipicidad, conforme al cual las conductas expresamente descritas como sancionables no pueden admitir interpretación extensiva o analógica, asimismo, el numeral 2 del mismo artículo hace referencia al principio del debido procedimiento, en virtud del cual las Entidades aplicarán sanciones sujetando su actuación al procedimiento establecido, respetando las garantías inherentes al debido procedimiento. 19. Por tanto, en el caso concreto, este Colegiado no cuenta con elementos de convicciónsuficientesparadeterminarsisehaperfeccionadolaOrdendeCompra, consecuentemente, no puede proseguirse con el análisis correspondiente, a efectos de identificar si el Contratista habría contratado con la Entidad estando impedido en el marco de la Orden de Compra, toda vez que la Entidad no ha cumplido con remitir la documentación requerida que permita acreditar el perfeccionamiento de la relación contractual. 20. Al respecto, la falta de colaboración por parte de la Entidad, al no haber cumplido con remitir la documentación solicitada, debe ponerse en conocimiento de su Titular y de su Órgano de Control Institucional, a efectos que adopten las medidas que resulten pertinentes en el marco de sus respectivas competencias. 21. En mérito a lo expuesto, este Colegiado considera que, en el presente caso, no ha quedado acreditado el primer elemento del tipo infractor; es decir, no se encuentra acreditado el perfeccionamiento de un contrato a través de la Orden de Compra, ni se ha evidenciado otros medios de prueba que permitan identificar de manera fehaciente que se trata de una contratación por la que se pueda atribuir responsabilidad al Contratista. 22. Sin perjuicio de lo antes mencionado, en vista de que no es posible acreditar el primer requisito para la configuración de la infracción materia del presente procedimiento administrativo sancionador, carece de objeto proceder con el análisis de la prescripción solicitada por el Contratista. Página 17 de 19 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05170-2024-TCE-S2 23. En consecuencia, no se cuentan con los elementos de convicción suficientes que acrediten que el Contratista habría incurrido en la causal de infracción tipificada en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 del TUO de la Ley N° 30225; por lo que corresponde declarar NO HA LUGAR la imposición de sanción en su contra, bajo responsabilidad de la Entidad. Por estosfundamentos,de conformidadconel informedelVocalponente Cristian Joe Cabrera Gil, y la intervención de los Vocales Steven Anibal Flores Olivera y Daniel AlexisNazaziPazWinchez,atendiendoalaconformacióndelaSegundaSaladelTribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución N° D000103- 2024- OSCE-PRE del 1 de julio de 2024, publicada el 2 del mismo mes y año en el Diario Oficial El Peruano, y en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 082- 2019-EF, y los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo N° 076-2016-EF del 7 de abril de 2016, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad; LA SALA RESUELVE: 1. Declarar, bajo responsabilidad de la Entidad, NO HA LUGAR a la imposición de sanción en contra de la empresa ECKERD PERU S.A. (ahora INRETAIL PHARMA S.A., con R.U.C. N° 20331066703), por su supuesta responsabilidad al haber contratado con el Estado estando inmerso en el impedimento establecido en el literal k) en concordancia con los literales h) y a) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley, en el marco de la Orden de Compra N° 1118-2018-OFICIN del 16 de agosto de 2018, emitida por el HOSPITAL CAYETANO HEREDIA, para la “Adquisición de medicamentos”, infracción tipificada en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, modificada por el Decreto Legislativo N° 1341; conforme a los fundamentos expuestos. 2. Comunicar la presente resolución al Titular de la Entidad y a su Órgano de Control Institucional, para que, en el marco de sus funciones, adopten las acciones que resulten pertinentes, conforme al fundamentación. 3. Archívese de manera definitiva el presente expediente. Página 18 de 19 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05170-2024-TCE-S2 Regístrese, comuníquese y publíquese. STEVEN ANIBAL FLORES OLIVERA DANIEL ALEXIS NAZAZI PAZ WINCHEZ VOCAL VOCAL DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE CRISTIAN JOE CABRERA GIL PRESIDENTE DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE ss. Cabrera Gil. Flores Olivera. Paz Winchez Página 19 de 19