Resolución N.° 5164-2024-TCE-S2

Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05164-2024-TCE-S2 Sumilla: “Aunado a ello, el artículo 169 del Reglamento establecía que, si alguna de las partes falta al cumplimiento de sus obligaciones, la parte perjudicada debía requerirle mediante carta notarial, para que las ejecute en un plazo no mayor a cinco (5) días, bajo apercibimiento de resolver el contrato, plazo que dependiendo del monto contractual y de la complejidad, envergadura o sofisticación de la contratación puede ser mayor, pero en ningún caso superior a quince (15) días. Adicionalmente, si vencido dichoplazoelincumplimientocontinúa,laparte perjudicadapodíaresolverelcontratoenforma total o parcial, mediante carta notarial, quedandoresueltoelmismodeplenoderechoa partir de recibida dicha comunicación”. Lima, 10 de diciembre de 2024 VISTO en sesión del 10 de diciembre de 2024 de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado el Expediente N° 350/2016.TCE, sobre procedimiento administrativo sancionador generado contra el señor MIGUEL NUÑEZ COTRINA, por su supuesta responsabilidad al haber dado lugar a la resolución del Contrato de Suministro e Instalación de Malla Olímpica, derivado de la Adjudicación Directa Selectiva N° 29-2014- CEP-MPC, convocada por la Municipalidad Provincial de Cutervo, para el “Suministro e instalación de malla olímpica para la obra: Mejoramiento de las instalaciones del estadio municipal Juan Maldonado Gamarra”; y, atendiendo a lo siguiente: I. ANTECEDENTES 1. Según el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE), el 3 de septiembre de 2014, la Municipalidad Provincial de Cutervo, en adelante la Entidad, convocó la Adjudicación Directa Selectiva N° 29-2014-CEP-MPC, para el “Suministro e Página 1 de 21 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05164-2024-TCE-S2 instalación de malla olímpica para la obra: Mejoramiento de las instalaciones del estadio municipal Juan Maldonado Gamarra”, por el valor referencial deS/ 42,345.50 (cuarenta y dos mil trescientos cuarenta y cinco con 50/100 soles), en adelante el proceso de selección. DichoprocesodeselecciónseconvocódurantelavigenciadelaLeydeContrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Legislativo N° 1017 y modificada mediante la Ley N° 29873, en adelante laLey, y su Reglamento, aprobado medianteDecreto Supremo N° 184-2008-EF, y modificatorias, en adelante el Reglamento. Según el respectivo cronograma, el 18 de septiembre de 2014 se llevó a cabo la presentación de propuestas y, ese mismo día, se realizó el otorgamiento de la buena pro a favor del señor MIGUEL NUÑEZ COTRINA, por el monto ascendente a S/42,345.50 (cuarenta y dos mil trescientos cuarenta y cinco con 50/100 soles). El 15 de octubre de 2014, la Entidad y el señor MIGUEL NUÑEZ COTRINA, en adelante el Contratista, suscribieron el Contrato de Suministro e Instalación de Malla Olímpica , por el monto adjudicado, en adelante el Contrato. 2 2. Mediante Formulario de “Aplicación de Sanción – Entidad” , presentado el 5 de febrero de 2016 ante la Mesa de Parte del Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, la Entidad solicitó el inicio de procedimiento administrativo sancionadorencontradelContratista, afindedeterminarsuresponsabilidad alhaber incurrido en la infracción consistente en ocasionar que se resuelva el Contrato por causal atribuible a su parte. A fin de sustentar su denuncia, adjuntó, entre otros, el Informe Legal N° 0018-2015- MPC/DAL del 2 de febrero de 2016, el cual señala, principalmente, lo siguiente: • Mediante Resolución N°226-2015-MPCse resolvió el Contrato,pero porerror en la fundamentación legal, se declaró la nulidad de dicho acto a través de la Resolución N° 692-2015-MPC, manteniéndose la vigencia del Contrato. 1Obrante a folios 420 a 422 del expediente administrativo en PDF. 2Obrante a folios 1 a 3 del expediente administrativo en PDF. 3Obrante a folios 416 a 419 del expediente administrativo en PDF. Página 2 de 21 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05164-2024-TCE-S2 • En base a lo anterior, el Contratista acudió a un arbitraje ante el Centro de Conciliación de la Cámara de Comercio y Producción de Lambayeque, el cual culminó con un Acta de Conciliación Total en la que el Contratista se comprometióarespetarel informe queemitalaEntidadrespectoalestadode avance de la obra y costo actualizado de la misma. • Mediante Carta N° 0412-2015-MPC-A del 3 de diciembre de 2015, la Entidad comunicó al Contratista el Informe N° 5423-2015-JRP-SGIDUR/MPC a través del cual se realizó la actualización de precios del servicio contratado, otorgándoleelplazodetres(3)díascalendarioafindeexponerloconveniente y diez (10) días calendario a fin de que cumpla con iniciar las obras por las cuales se le ha otorgado los correspondientes adelantos; caso contrario, se procederá a resolver el Contrato por incumplimiento. • Con Carta N° 441-2015-MPC/A , notificada vía notarial el 15 de diciembre de 2015, se comunicó al Contratista que la Entidad ya había cumplido con los requerimientos y que debía hacerse cargo de la obra; caso contrario, se haría uso de los mecanismos legales. • Mediante Carta N° 442-2015-MPC/A , notificada vía notarial el 15 de diciembre de 2015, se comunicó al Contratista la intención de resolver el Contrato, sin obtenerse respuesta alguna. • A la fecha, no existe documento alguno en el cual el Contratista solicite la ampliación de plazo o que justifique el retraso incurrido, habiendo transcurrido más de catorce (14) meses sin ejecución de la obra. • A través de la Carta S/N del 10 de diciembre de 2015, el Contratista exigió la actualización de precios y el pago por obras realizadas y saneamiento. 4Obrante a folio 437 del expediente administrativo en PDF. 5Obrante a folio 440 del expediente administrativo en PDF. 6Obrante a folio 436 del expediente administrativo en PDF. 7Obrante a folio 435 del expediente administrativo en PDF. Página 3 de 21 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05164-2024-TCE-S2 • La actitud del Contratista ha generado un grave perjuicio económico a la Entidad, pues, a pesar de haberse efectuado pagos a su favor, la obra no ha mostrado avance alguno. 8 • A través de la Carta N° 0007-2016-MPC/A del 7 de enero de 2016, notificada vía notarial el 8 del mismo mes y año, la Entidad comunicó al Contratista la Resolución de Alcaldía N° 1307-2015-MPC del 29 de diciembre de 2015, mediante la cual resolvió el Contrato por incumplimiento. • Por tanto, solicita al Tribunal que se sancione al Contratista. 3. Con Decreto del10defebrerode2016, seadmitió a trámiteladenunciapresentada por la Entidad en contra del Contratista, y, previamente, se dispuso correr traslado para que cumpla con remitir copia legible del documento mediante el cual efectuó el requerimiento previo de cumplimiento de obligaciones, en observancia del procedimiento de resolución contractual establecido en el artículo 169 del Reglamento. Asimismo, deberá señalar si la decisión de resolver el contrato ha sido sometida a procedimiento arbitral u otro mecanismo de solución de controversias y remitir, de ser el caso, la Demanda Arbitral y el Acta de Instalación del Tribunal Arbitral, indicando el estado situacional del arbitraje. En ese sentido, se otorgó a la Entidad el plazo de diez (10) días hábiles para cumplir con lo solicitado, bajo responsabilidad y apercibimiento de resolver con la documentación obrante en autos y poner en conocimiento de su Órgano de Control Institucional, en el caso de incumplimiento. 11 4. Mediante Decreto del 21 de marzo de 2016, se dispuso iniciar el procedimiento administrativo sancionador en contra del Contratista, por su supuesta responsabilidadalhaberdadolugaralaresolucióndelContrato,derivadodelproceso de selección; infracción tipificada en el literal b) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley. 8Obrante a folios 424 a 425 del expediente administrativo en PDF. 9Obrante a folios 428 a 430 del expediente administrativo en PDF. 1Obrante a folios 5 a 6 del expediente administrativo en formato PDF. 1Obrante a folios 469 a 471 del expediente administrativo en formato PDF. Página 4 de 21 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05164-2024-TCE-S2 En ese sentido, se otorgó al Contratista un plazo de diez (10) días hábiles para que cumpla con presentar sus descargos, bajo apercibimiento de resolver con la documentación obrante en el expediente. 5. A través del Escrito S/N y Formulario “Presentación de Descargos” , del 14 y 18 de abril de 2016, respectivamente, ambos presentado el 18 del mismo mes yaño ante el Tribunal, el Contratista se apersonó al procedimiento administrativo sancionador iniciado en su contra y presentó descargos en los términos siguientes: • La resolución del Contrato efectuada por la Entidad ha sido sometida a Arbitraje ante la Cámara de Comercio y Producción de Lambayeque – Chiclayo, bajo el ExpedienteN°07-2016-CCA/CCPL, paralocualseadjuntalaOrdenArbitralN°01 del 12 de abril de 2016. • Por tanto, la resolución del Contrato aún no está firme, por lo que no es posible atribuir responsabilidad al Contratista. • Asimismo, la Entidad ha incumplido en su totalidad con lo acordado en el Acta de Conciliación, emitida por la misma Cámara de Comercio y Producción de Lambayeque, lo cual, sumado a los retrasos sufridos por lluvias y a laspeticiones de ampliación de plazo, dejan claro que el pedido de sanción carece de argumentos y sustento probatorio, por lo que solicita se declare NO HA LUGAR. 6. Mediante Decreto del 21 de abril de 2016, se tuvo por apersonado al Contratista y por presentados sus descargos. En ese sentido, se remitió el expediente a la Segunda Sala para que resuelva, realizándose el pase a vocal el 25 del mismo mes y año. 7. Con Decreto del 31 de mayo de 2016, se programó audiencia pública para el 7 de junio del mismo año; la cual se declaró frustrada por inasistencia de las partes. 1Obrante a folios 487 a 489 del expediente administrativo en formato PDF. 1Obrante a folios 482 a 484 del expediente administrativo en formato PDF. 1Obrante a folio 491 del expediente administrativo en formato PDF. 1Obrante a folios 518 a 519 del expediente administrativo en formato PDF. Página 5 de 21 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05164-2024-TCE-S2 8. Mediante Decreto del 7 de junio de 2016, el Tribunal requirió, en el plazo de cinco (5) días hábiles, la documentación e información adicional siguiente: “A LA ENTIDAD - MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE CUTERVO: Sírvase remitir copia de la carta notarial N° 0412-2015-MPC-CA en la que conste el diligenciamiento notarial, mediante el cual otorgó al Contratista el plazo de diez (10) días hábiles para que inicie las obras de acuerdo al Contrato. Asimismo, sírvase informar en qué estado se encuentra el proceso arbitral que se sigue ante el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio y Producción de Lambayeque, respecto a la controversiageneradaporlaresolucióndelContrato.Deserelcaso,remitirelLaudoArbitral. AL CONTRATISTA – SEÑOR MIGUEL NUÑEZ COTRINA: Sírvanse informar en qué estado se encuentra el proceso arbitral que se sigue ante el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio y Producción de Lambayeque, respecto a la controversia surgida con la Entidad sobre la resolución del Contrato. De ser el caso, remitir copia del Laudo Arbitral. AL CENTRO DE ARBITRAJE DE LA CÁMARA DE COMERCIO Y PRODUCCIÓN DE LAMBAYEQUE: Sírvase informar el estado en que se encuentra el proceso arbitral (Expediente N° 007-2016- CA/CCPL) promovido por el Contratista contra la Entidad, respecto a la ejecución del Contrato. Remitir copia de la demanda arbitral, del acta de instalación del Tribunal Arbitral y, de ser el caso, del Laudo Arbitral”. 9. Con Acuerdo N° 0349-2016-TCE-S2 17del 15 de julio de 2016, la Segunda Sala del Tribunal dispuso suspender el procedimiento administrativo sancionador en contra del Contratista, hasta que el Tribunal Arbitral, la Entidad y/o el Contratista informen sobre el resultado del proceso arbitral, remitiendo el Laudo Arbitral correspondiente. Así mismo, se acordó suspender el plazo de prescripción respecto a la infracción objeto del presente procedimiento administrativo sancionador, hasta que el Tribunal tome conocimiento de lo resuelto en el proceso arbitral. 16 17Obrante a folios 521 a 522 del expediente administrativo en formato PDF. Obrante a folios 534 a 543 del expediente administrativo en formato PDF. Página 6 de 21 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05164-2024-TCE-S2 10. Mediante Decreto 18 del 11 de marzo de 2019, considerando que las partes no han cumplido con remitir la información referida a través del Acuerdo N° 0349-2016-TCE- S2, a pesar de haber transcurrido un tiempo razonable, el Tribunal solicitó la información adicional siguiente: REQUIÉRASE a la MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE CUTERVO, para que en el plazo de diez (10) días hábiles, cumpla con informar el estado situacional del proceso arbitral signado con el Expediente N° 07-21316-CCA/CCPL; debiendo remitir, de ser el caso, copia del Laudo Arbitral del referido proceso arbitral, en el cual se haya ventilado la materia de controversia o de la Resolución que dispuso el archivo definitivo del mamo. REQUIÉRASE al señor MIGUEL NUÑ EZ COTRINA, para que en el plazo de diez (10) días hábiles, cumpla con informar el estado situacional del proceso arbitral signado con el Expediente N° 07-2016-CCA/CCPL; debiendo remitir, de ser el caso, copia del Laudo Arbitral del referido proceso arbitral, en el cual se haya ventilado la materia de controversia o de la Resolución que dispuso el archivo definitivo del mismo. REQUIÉRASE al CENTRO DE ARBITRAJE DE LA CÁMARA DE COMERCIO Y PRODUCCIÓN DE LAMBAYEQUE, para que en el plazo de diez (10) días hábiles, cumpla con informar el estado situacional del proceso arbitral signado con el Expediente N° 07-2016-CCA/CCPL; debiendo remitir, de ser el caso, copia del Laudo Arbitral del referido proceso arbitral, en el cual se hayaventiladolamateriadecontroversiaodela Resoluciónquedispuso elarchivodefinitivo del mismo. REQUIÉRASEalSECRETARIOARBITRAL,GINOPAULSILVALAOS,paraqueenelplazodediez (10) días hábiles, cumpla con informar el estado situacional del proceso arbitral signado con elExpedienteN°07-2016-CCA/CCPL;debiendoremitir,deserelcaso,copiadelLaudoArbitral del referido proceso arbitral, en el cual se haya ventilado la materia de controversia o de la Resolución que dispuso el archivo definitivo del mismo. 11. A través de la Carta N° 043-2019-CA/CCPL del 16 de abril de 2019, presentada el 17 delmismomesyañoanteelTribunal,elCentrodeArbitrajedelaCámaradeComercio yProducción de Lambayequecumplió conremitirla información solicitada,indicando que, luego de revisar el archivo respectivo, “…solo se encontró la solicitud original de lapeticióndeiniciodearbitrajedeárbitroúnico,conselloderecepcióndel26deenero de 2016…”. Asimismo, no se advierte el original de la Orden Arbitral N° 01. 18 19Obrante a folios 546 a 547 del expediente administrativo en formato PDF. Obrante a folio 552 del expediente administrativo en formato PDF. Página 7 de 21 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05164-2024-TCE-S2 12. Con Escrito S/N del 30 de abril de 2019, presentado el 3 de mayo de 2019 ante el Tribunal, el Contratista cumplió con lo requerido, informando que el proceso arbitral se encuentraenetapaintermedia,próximaafijarse audienciade conciliación,fijación de puntos controvertidos y admisorio de pruebas, en vista de que hubieron retrasos basados en la pérdida de actuados arbitrales producto del Fenómeno del Niño que afectaron las instalaciones el centro, y el retraso en los pagos de gastos arbitrales. Asimismo,adjunta la ResoluciónN°03 del 30 de abril de 2019,emitidaporel Centro de Arbitraje Ad Hoc, según el cual, entre otros, se procede acumular al Caso Arbitral N° 01-2016-CCA/CCPL los Expedientes N° 08-2016-CA/CCPL y N° 07-2016-CA/CCPL. 13. Mediante Decreto del 21 de junio de 2019, se tomó conocimiento de lo informado por el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio y Producción de Lambayeque, así como por el Contratista. En ese sentido, se dispuso que el Secretario General Arbitral del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio y Producción de Lambayeque, el señor Jhesmaw Quispe Janampa, en el plazo de cinco (5) días, señale si la Orden Arbitral N° 01 del 12 de abril de 2016 fue expedida por la referida entidad arbitral, así como señalar si posee algún vínculo laboral o profesional con el señor Gino Paul Silva Laos [secretario arbitral Ad Hoc en el Caso Arbitral N° 01-2016-CCA/CCPL, llevado a cabo por el Centro de Arbitraje Ad Hoc], y con el Centro de Arbitraje Ad Hoc, ubicado en la Calle San José N° 1057, oficina 205 – Chiclayo. Asimismo, se dispuso que el Secretario Arbitral Ad Hoc, Gino Paul Silva Laos, en el plazo de cinco (5) días, informe quiénes son los integrantes del Tribunal Arbitral o, de ser el caso, el nombre del Árbitro Único que tienea cargo el Caso Arbitral N° 01-2016- CCA/CCPL, así como si se ha dispuesto alguna acumulación de procesos arbitrales, cuyas partes sean el Contratista y la Entidad, debido a que la Resolución N° 03 del 30 de abril de 2019 hace mención al respecto. 2Obrante a folio 561 del expediente administrativo en formato PDF. 2Obrante a folios 563 a 564 del expediente administrativo en formato PDF. 2Obrante a folios 554 a 555 del expediente administrativo en formato PDF. Página 8 de 21 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05164-2024-TCE-S2 14. AtravésdelaCartaN°156-2019-CA/CCPL del19deseptiembrede2019,presentada el 20 del mismo mes y año ante el Tribunal, el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio y Producción de Lambayeque cumplió con remitir la información solicitada, indicando lo siguiente: • Luego de revisar el archivo del Centro de Arbitrajede la Cámara de Comercio y Producción de Lambayeque, no se ha encontrado la Orden Arbitral N° 01 del12deabrilde2016,dejandoconstanciadeque,altratarsedeunArbitraje Ad Hoc, el centro actúa como sede arbitral. • Asimismo, sobre el señor Gino Paul Silva Laos, se precisa que mantuvo vínculo laboral con la Cámara de Comercio y Producción de Lambayeque desde febrero de 2010 a octubre de 2018. Cabe mencionar que, según Acta de Sesión del Consejo Superior de Arbitraje del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio yProducciónde Lambayeque del9 de octubrede2018, se evaluó la incompatibilidad del señor Gino Paul Silva Laos, con respecto a supresenciacomoárbitro enprocesosarbitrales llevadosendichoCentrode Arbitraje, mientras ejercía el cargo de Secretario General del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio y Producción de Lambayeque; razón por la cual renunció a dicho cargo. Por tanto, a la fecha, el referido señor no mantiene ningún vínculo laboral o profesional con dicho Centro de Arbitraje. • Finalmente, la Cámara de Comercio y Producción de Lambayeque no tiene ningún vínculo con el Centro de Arbitraje Ad Hoc. • Cabe precisar que las tres peticiones de arbitraje iniciadas por el Contratista fueron arbitrajes de derecho Ad Hoc, por lo que el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio y Producción de Lambayeque deslinda de toda responsabilidad con la conducción del secretario arbitral y árbitro. 15. Mediante Decreto 24del 3 de enero de 2020, se dispuso tomar conocimiento de lo informado por el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio y Producción de 2Obrante a folios 565 a 567 del expediente administrativo en formato PDF. 2Obrante a folios 568 a 569 del expediente administrativo en formato PDF. Página 9 de 21 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05164-2024-TCE-S2 Lambayeque.Asimismo,serequirióalSecretarioArbitralAdHoc,GinoPaulSilvaLaos, yalCentrodeArbitrajeAdHoc,paraqueenelplazodecinco(5)díashábiles,informen quiénes son los integrantes que conforman el Tribunal Arbitral que tiene a su cargo el Caso Arbitral N° 01-2016-CCA/CCPL, así como si se ha dispuesto alguna acumulación de procesos arbitrales entre el Contratista y la Entidad. 16. Con Decreto del 28 de mayo de 2024, se reiteró a la Entidad [con conocimiento de su Titular y su Procuraduría Pública], al Contratista, al Centro de Arbitraje Ad Hoc y a la Dirección de Arbitraje del OSCE, para que en el plazo de diez (10) días hábiles, cumplan con informar el estado situacional del proceso arbitral seguido entre las partes, por la resolución del Contrato derivado del proceso de selección, debiendo remitir,de serel caso, copia delLaudo Arbitralo la resolución que disponga el archivo definitivo del referido arbitraje. 17. A través del Memorando N° D000330-2024-OSCE-DAR 26 del 17 de junio de 2024, presentado el 19 del mismo mes y año ante el Tribunal, la Dirección de Arbitraje del Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado (OSCE), adjuntó el Informe TécnicoN°D000036-2024-OSCE-SPAR-LNO del14dejuniode2024,medianteelcual indicó que, de la revisión efectuada al registro de procesos arbitrales SNA-OSCE y Ad Hoc con los que se cuenta, no se ha encontrado arbitraje institucional ni Ad Hoc que hayasidooseaadministradoporlaSubdireccióndeArbitrajequeguarderelacióncon las partes señaladas. 28 18. Con Decreto del 24 de junio de 2024, se dispuso tomar conocimiento de lo informado por la Dirección de Arbitraje del OSCE. 29 19. A través de la Cédula de Notificación N° 66442/2024.TCE , recibida el 23 de agosto de 2024, la Secretaria del Tribunal remitió el Oficio N° 110-2024-MPC/A 30 [con Registro N° 3401] y sus adjuntos, presentados en el marco del expediente administrativo N° 00352-2016-TCE, mediante el cual se adjuntó la Resolución N° 11 2Obrante a folio 578 del expediente administrativo en formato PDF. 2Obrante a folio 594 del expediente administrativo en formato PDF. 28brante a folios 596 a 598 del expediente administrativo en formato PDF. 29brante a folio 599 del expediente administrativo en formato PDF. 30brante a folios 601 a 602 del expediente administrativo en formato PDF. Obrante a folio 604 del expediente administrativo en formato PDF. Página 10 de 21 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05164-2024-TCE-S2 del 30 de septiembre de 2020 que contiene el Laudo Arbitral Ad Hoc de Derecho 31 que declara IMPROCEDENTES las pretensiones del Contratista al amparo de las excepciones de COSA JUZGADA e INCOMPETENCIA declarados. 20. Mediante Decreto del 9 de septiembre de 2024, visto el Oficio N° 110-2024-MPC/A mediante el cual se remite el Laudo Arbitral emitido en el proceso arbitral Ad Hoc entre las partes, se remitió el presente expediente a la Segunda Sala, disponiéndose así el levantamiento de la suspensión y realizándose el pase a vocal el mismo día. 21. Con Decreto del 3 de octubre de 2024, a fin de recabar información relevante en el procedimiento administrativos sancionador iniciado contra el Contratista, se requirió la información y documentación siguiente: A LA MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE CUTERVO [ENTIDAD]: Cumpla con remitir copia completa y legible de la Carta Notarial N° 0412-2015-MPCCA en la que se advierta la CERTIFICACIÓN DE DILIGENCIAMIENTO NOTARIAL, mediante la cual se le otorgó al Contratista el plazo de diez (10) días calendarios a fin de que cumpla con iniciar las obras contratadas, bajo apercibimiento de resolver el Contrato; toda vez que, de la revisión de la documentación obrante en el expediente administrativo en formato PDF, no se aprecia dicha certificación notarial ni la fecha en que se habría realizado la notificación efectiva del documento en cuestión. Cumpla con realizar las gestiones necesarias para coadyuvar con el registro, en la sección correspondientedelaplataformadelSEACE,delLaudoArbitralAdHocdeDerechocontenido enlaResoluciónN°11del30de septiembrede2020,emitidaenelmarcodelProcesoArbitral AdHoc seguidoentresurepresentadayel Contratista,referentea,entreotrascontroversias, la resolución del Contrato . Sírvase informar a este Tribunal cuando se realice dicho registro. Sin perjuicio de lo anterior, sírvase informar si contra el Laudo Arbitral contenido en la Resolución N° 11 del 30 de septiembre de 2020, se interpuso algún recurso de anulación. De ser el caso, remitir copia de dicho recurso, así como de toda la documentación relacionada, incluyendo la resolución que pone fin a dicho procedimiento de anulación. 31 32Obrante a folios 631 a 632 del expediente administrativo en formato PDF. 33Obrante a folios 633 a 635 del expediente administrativo en formato PDF. Página 11 de 21 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05164-2024-TCE-S2 AL SEÑOR GERARDO GUERRERO FRANCO, ÁRBITRO ÚNICO: Cumpla con registrar en el SEACE el Laudo Arbitral Ad Hoc de Derecho contenido en la Resolución N° 11 del 30 de septiembre de 2020, emitida en el marco del Proceso Arbitral Ad HocseguidoentrelaEntidad yelContratista,enlaseccióncorrespondientedelaplataforma, referente a, entre otras controversias, la resolución del Contrato. Sírvase informar a este Tribunal cuando realice dicho registro. AL SEÑOR GINO SILVA LAOS, SECRETARIO ARBITRAL: Cumpla con registrar en el SEACE el Laudo Arbitral Ad Hoc de Derecho contenido en la Resolución N° 11 del 30 de septiembre de 2020, emitida en el marco del Proceso Arbitral Ad HocseguidoentrelaEntidad yelContratista,enlaseccióncorrespondientedelaplataforma, referente a, entre otras controversias, la resolución del Contrato. Sírvase informar a este Tribunal cuando se realice dicho registro. En ese sentido, se les otorgó el plazo de tres (3) días hábiles para remitir lo solicitado, considerando los plazos perentorios con los que cuenta el Tribunal para resolver. 22. MedianteDecretodel23de octubrede2024,sedispusoprogramaraudiencia pública parael29delmismomesyaño,lacualfuedeclaradafrustradadebidoalainasistencia de las partes. II. FUNDAMENTACIÓN: 1. El presente procedimiento sancionador ha sido remitido a la Segunda Sala del Tribunal, a fin de determinar la presunta responsabilidad del Contratista, al haber ocasionado que la Entidad resuelva el Contrato, lo cual habría acontecido el 8 de enero de 2016, dando lugar a la comisión de la infracción tipificada en el literal b) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley, normativa vigente al momento de suscitarse los hechos imputados. Normativa aplicable 2. A efectos de evaluar si los hechos expuestos configuran la infracción imputada, es preciso verificar el marco legal aplicable en el presente caso, para ello debe tenerse Página 12 de 21 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05164-2024-TCE-S2 presente que el numeral 5 del artículo 248 del Texto Único Ordenado de la Ley de Procedimiento Administrativo Sancionador General, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, en adelante el TUO de la LPAG, establece que la potestad sancionadora de todas las Entidades se rige por las disposiciones sancionadoras vigentes al momento en que se cometió la infracción, salvo que las posteriores resulten más favorables al administrado. 3. Al respecto, debe tenerse en cuenta que, a la fecha, se encuentran vigentes las modificaciones a la Ley N° 30225,introducidaspor el Decreto Legislativo N° 1341 yN° 1444, compilado en el Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 82-2019-EF, en adelante el TUO de la Ley N° 30225, y el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 344-2018-EF, y sus respectivas modificatorias, en adelante el Reglamento vigente. Sobre el particular, cabe precisar que la Segunda Disposición Complementaria Transitoria del TUO de la Ley N° 30225 y Primera Disposición Complementaria Transitoria del Reglamento vigente, disponen que los procedimientos de selección iniciados antes de la entrada en vigencia de dichas normas, se regirían por las normas vigentes al momento de su convocatoria. 4. En tal sentido, dado que, en el caso concreto, el procedimiento de selección se convocó el 3 de septiembre de 2014, fecha en la cual se encontraba vigente la Ley y su Reglamento; entonces, para el análisis del procedimiento de resolución del contrato y solución de controversias será de aplicación dicha normativa. 5. Por otro lado, sobre la norma aplicable a fin de determinar la responsabilidad en la comisión de la infracción imputada, debe tenerse presente que el numeral 5 del artículo 248 del TUO de la LPAG establece que la potestad sancionadora de todas las Entidades, se rige por lasdisposiciones sancionadoras vigentes al momento en que se cometió la infracción, salvo que las posteriores resulten más favorables al administrado. En tal sentido, a efectos de analizar si se ha configurado la infracción que se imputa al Consorcio, resulta aplicable la Ley y el Reglamento, por ser las normas vigentes al Página 13 de 21 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05164-2024-TCE-S2 momento en que se produjo el supuesto hecho infractor, esto es, que el Contratista 34 presuntamente ocasionó que la Entidad resuelva el Contrato (8 de enero de 2016) . Naturaleza de la infracción: 6. Enelpresentecaso,lainfracciónqueseimputaalContratistaseencontrabatipificada en el literal b) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley, el cual dispuso lo siguiente: “Artículo 51°.- Infracciones y sanciones administrativas 51.1 Infracciones Se impondrá sanción administrativa a los proveedores, participantes, postores y/o contratistas que: (…) b)Denlugaralaresolucióndelcontrato,ordendecompraodeservicios por causal atribuible a su parte”. Deacuerdoconlareferidanorma,paralaconfiguracióndelainfraccióncuyacomisión se imputa al Contratista, se debe acreditar que el contrato, orden de compra u orden de servicios fuente de obligaciones, haya sido resuelto por causal atribuible al contratista, de conformidad con el inciso c) del artículo 40 de la Ley, en concordancia con el artículo 168 del Reglamento, y atendiendo al procedimiento regulado en el artículo 169 del mismo cuerpo normativo. 7. En esa línea de ideas, el literal c) del artículo 40 de la Ley disponía que, en caso de incumplimientoporpartedelcontratistadealgunadesusobligaciones,quehayasido previamente observada por la Entidad y no haya sido subsanada, esta última podrá resolverelcontratodeformatotaloparcial,mediantenotificaciónporvíanotarialdel documento en el que se manifiesta la decisión y motivo de la resolución. Por su parte, el artículo 168 del Reglamento, señalaba que la Entidad podía resolver el contrato en los casos que el contratista: (i) incumplía injustificadamente sus 34 partir de la publicación de su reglamento, lo cual tuvo lugar el 10 de diciembre de 2015 a través del Decreto Supremo N° 350-2015-EF; es decir, el 9 de enero de 2016. Página 14 de 21 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05164-2024-TCE-S2 obligaciones contractuales, legales o reglamentarias a su cargo, pese a haber sido requeridoparaello; (ii)hayallegadoa acumularelmontomáximode lapenalidadpor mora o el monto máximo para otras penalidades; y, (iii) paralice o reduzca injustificadamente la ejecución de la prestación. Aunado a ello, el artículo 169 del Reglamento establecía que, si alguna de las partes falta al cumplimiento de sus obligaciones, la parte perjudicada debía requerirle mediante carta notarial, para que las ejecute en un plazo no mayor a cinco (5) días, bajo apercibimiento de resolver el contrato, plazo que dependiendo del monto contractual y de la complejidad,envergadura o sofisticación de la contratación puede sermayor,peroenningúncasosuperioraquince(15)días.Adicionalmente,sivencido dicho plazo el incumplimiento continúa, la parte perjudicada podía resolver el contrato en forma total o parcial, mediante carta notarial, quedando resuelto el mismo de pleno derecho a partir de recibida dicha comunicación. Además, el acotado artículo establece que no es necesario efectuar requerimiento previo cuando la resolución del contrato se deba a la acumulación del monto máximo de penalidad por mora o por otras penalidades o cuando la situación de incumplimiento no pueda ser revertida, en cuyo caso bastará con comunicar al contratista, mediante carta notarial, la decisión de resolver el contrato. De la lectura de las disposiciones reseñadas y conforme a los criterios utilizados por elTribunalenanterioresoportunidades,paraquelainfracciónimputadaseconfigure, es menester que la Entidad, efectivamente, haya resuelto el contrato conforme al procedimiento descrito. De esta manera, aun en los casos en los que se hayan generado incumplimientos contractuales, si la Entidad no ha resuelto el contrato con observancia de las normas citadas y el debido procedimiento, la conducta no podrá ser pasible de sanción, asumiendo la Entidad la exclusiva responsabilidad respecto a tal situación. 8. Además, es necesario que la decisión de la Entidad de resolver el contrato haya quedado consentida o firme, de acuerdo a lo establecido por este Tribunal en el Acuerdo de Sala Plena N° 002-2022/TCE, publicado en el diario oficial “El Peruano” el 7 de mayo de 2022, establece lo siguiente: “...en el procedimiento sancionador no corresponde evaluar la decisión de la Entidad de resolver el contrato, constituyendo Página 15 de 21 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05164-2024-TCE-S2 unelementonecesarioparaimponerlasanción,verificarque esadecisiónhaquedado consentida, por no haberse iniciado los procedimientos de solución de controversia conforme a lo previsto en la Ley y su Reglamento”. En ese sentido, a fin de determinar si dicha decisión fue consentida o se encuentra firme, corresponde verificar si se ha acreditado en el procedimiento administrativo sancionador que las partes han recurrido oportunamente a los mecanismos de solución de controversias, es decir, a la conciliación y/o arbitraje. 9. Por ello, para el encausamiento del procedimiento administrativo sancionador y la consecuente imposición de sanción por la configuración de la infracción bajo análisis, es imprescindible tener en cuenta este requisito de procedibilidad, que es que la resolución contractual se encuentre consentida o firme en vía conciliatoria o arbitral. Configuración de la infracción: Sobre el procedimiento formal de resolución contractual: 10. Conforme a lo expuesto, en primer lugar, corresponde determinar si la Entidad observó el debido procedimiento para la resolución del Contrato, en tanto que su cumplimiento constituye requisito necesario e indispensable, para que este Tribunal emita pronunciamiento relativo a la configuración de la referida infracción. 11. Al respecto, fluye de los antecedentes administrativos que, mediante Carta N° 0412- 2015-MPC-A del 3 de diciembre de 2015, la Entidad requirió al Contratista para que, en el plazo de diez (10) días calendario, cumpla con sus obligaciones contractuales, bajo apercibimiento de resolver el contrato por incumplimiento. Para mayor detalle, se adjunta la imagen siguiente: Página 16 de 21 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05164-2024-TCE-S2 Página 17 de 21 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05164-2024-TCE-S2 Cabe resaltar que, de la revisión del referido documento, si bien se aprecia un sello que certifica que la misma fue recibida para proceder con su entrega notarial, no se advierte la certificación notarial de su diligenciamiento que genere certeza sobre la recepción de la misma por parte del Contratista, ni, en consecuencia, la fecha en que habría sido notificada efectivamente. 12. En ese sentido, mediante Decreto del 10 de febrero y 7 de junio de 2016, se requirió a la Entidad a fin de que cumpla con remitir copia de la Carta N° 0412-2015-MPC-A del 3 de diciembre de 2015 en la que se aprecie el diligenciamiento notarial. No obstante, no se obtuvo respuesta en dichas oportunidades. Posteriormente, este Colegiado, a través del Decreto del 3 de octubre de 2024, requirió nuevamente a la Entidad a fin de que cumpla con remitir copia completa y legible de la Carta N° 0412-2015-MPC-A del 3 de diciembre de 2015, en la que se advierta la certificación de su diligenciamiento notarial. Sin embargo, hasta la fecha del presente pronunciamiento, no se ha obtenido respuesta. 13. Estando a loreseñado, seaprecia queno existenelementos suficientes paraacreditar que el Contratista fue requerido, vía notarial, para el cumplimiento de sus obligaciones contractuales de manera previa a la resolución del Contrato. Por tanto, no es posible concluir que la Entidad hubiera cumplido con el procedimiento establecido para la resolución del Contrato, de conformidad con lo establecido en la Ley y en el artículo 169 del Reglamento. 14. Sin perjuicio de lo antes mencionado, resulta necesario precisar que la controversia genera a raíz de la resolución del Contrato, fue sometida a Arbitraje ante la Cámara de Comercio y Producción de Lambayeque – Chiclayo, bajo el Expediente N° 07-2016- CCA/CCPL, el cual posteriormente fue acumulado al Caso Arbitral N° 01-2016- CCA/CCPL, llevado a cabo por un Tribunal Arbitral Ad Hoc. No obstante, a través de la Cédula de Notificación N° 66442/2024.TCE, la Secretaria del Tribunal remitió el Oficio N° 110-2024-MPC/A, presentado en el marco del expediente administrativo N° 00352-2016-TCE, el cual se adjuntó la Resolución N° 11 Página 18 de 21 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05164-2024-TCE-S2 del 30 de septiembre de 2020 que contiene el Laudo Arbitral Ad Hoc de Derecho que declara IMPROCEDENTES las pretensiones del Contratista al amparo de las excepciones de COSA JUZGADA e INCOMPETENCIA declarados. 15. Portanto,sibienelContratistarecurrióalavíaarbitral,afindehacervalersuderecho a la defensa, en el marco de la resolución del Contrato y otras controversias generadas, las pretensiones del mismo fueron declaradas improcedentes, toda vez quelasexcepcionesinterpuestasdeCOSAJUZGADAeINCOMPETENCIAseresolvieron fundadas. Es decir, la resolución efectuada por la Entidad quedó consentida, a pesar de que la misma no cumplió con el procedimiento establecido. 16. Al respecto, los incumplimientos de la Entidad consistentes en no haber diligenciado vía notarial el requerimiento previo al Contratista, a fin de que este cumpla con sus obligaciones bajo apercibimiento de resolver el Contrato, así como no atender oportunamente las solicitudes efectuadas por el Tribunal, deben ser puestos en conocimiento de su Titular y de su Órgano de Control Institucional, para que adopten las medidas que estimen pertinentes. 17. Enconclusión,esteColegiadoconsideraque,enelpresentecaso,nosehaacreditado el primer requisitoparalaconfiguracióndelainfracción tipificadaen el literal b) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley, por lo que no es posible atribuir responsabilidad por la comisión de la infracción consistente en dar lugar a la resolución del Contrato, por parte del Contratista; por tanto, corresponde declarar NO HA LUGAR la imposición de sanción administrativa en su contra. Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del vocal ponente Steven Aníbal Flores Olivera, y la intervención de los vocales Cristian Joe Cabrera Gil y Daniel Alexis Nazazi Paz Winchez, atendiendo a la conformación de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución N° 056-2021- OSCE/PRE del 9 de abril de 2021, la Resolución N° D000090-2022- OSCE/PRE del 21 de mayo de 2022, la Resolución N° D000240-2023-OSCE-PRE del 12 de diciembre de 2023, la Resolución N° 000103-2024-OSCE/PRE del 2 de julio de 2024 y en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 082- 2019-EF, y los artículos 20 y 21 del Página 19 de 21 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05164-2024-TCE-S2 ReglamentodeOrganización yFuncionesdelOSCE, aprobadoporDecretoSupremoN°076- 2016-EF del 7 de abril de 2016, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad; LA SALA RESUELVE: 1. Declarar NO HA LUGAR a la imposición de sanción contra el señor MIGUEL NUÑEZ COTRINA (con R.U.C. N° 10174425766), por su presunta responsabilidad al haber ocasionado que la Entidad resuelva el Contrato de Suministro e Instalación de Malla Olímpica, por causa atribuible a su parte, en el marco de la Adjudicación Directa Selectiva N° 29-2014-CEP-MPC, para el “Suministro e instalación de malla olímpica para la obra: Mejoramiento de las instalaciones del estadio municipal Juan Maldonado Gamarra”; infracción tipificada en el literal b) del numeral 51.1 del artículo51delaLeydeContratacionesdelEstado,aprobadaporelDecretoLegislativo N° 1017 y modificada mediante la Ley N° 29873; por los fundamentos expuestos. 2. Comunicar la presente resolución al Titular de la Entidad y a su Órgano de Control Institucional, a fin de que adopten las medidas que estimen pertinentes, en conformidad con el fundamento 16. 3. Archívese de manera definitiva el presente expediente. Regístrese, comuníquese y publíquese. STEVEN ANÍBAL FLORES OLIVERA DANIEL ALEXIS NAZAZI PAZ WINCHEZ VOCAL VOCAL DOCDIGITALMENTEDO DOCDIGITALMENTEDO CRISTIAN JOE CABRERA GIL PRESIDENTE DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE Página 20 de 21 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05164-2024-TCE-S2 ss. Cabrera Gil. Flores Olivera. Paz Winchez. Página 21 de 21