Resolución N.° 5162-2024-TCE-S4

Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5162-2024-TCE-S4 Sumilla: “(…)habiéndoseverificadoqueelAdjudicatario no cumplió con su obligación de formalizar el Acuerdo Marco, y no habiendo aquel acreditado causa justificante para dicha conducta, a juicio de este Colegiado, se ha acreditado su responsabilidad en la comisión de la infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 del TUO de la Ley N° 30225”. Lima, 10 de diciembre de 2024 VISTO en sesión del 10 de diciembre de 2024 de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente N° 9440/2023.TCE, sobre procedimiento administrativo sancionador generado contra la empresa KERAMIR IMPORT E.I.R.L., por su responsabilidad al haber incumplido injustificadamente con su obligación de formalizar el Acuerdo Marco IM-CE-2020-9, convocado por la Central de Compras Públicas – Perú Compras; y, atendiendo a lo siguiente: I. ANTECEDENTES: 1. A través de la Resolución Jefatural N° 015-2016-PERÚ COMPRAS, se estableció el 18 de marzo de 2016, como fecha de inicio de las operaciones y funciones de Perú Compras .1 El 28 de septiembre de 2020, la Central de Compras Públicas – PERÚ COMPRAS, en adelante la Entidad, convocó el Procedimiento para la Selección de Proveedores para laimplementacióndelosCatálogosElectrónicosdeAcuerdoMarcoIM-CE-2020-9,en adelante el procedimiento de implementación, aplicable para el siguiente catálogo: • Material Médico. 1 Mediante Decreto Legislativo N° 1018, se crea el Organismo Público Ejecutor denominado Central de Compras Públicas – PERÚ COMPRAS, adscrito al Ministerio de Economía y Finanzas, que tiene personería jurídica de derecho público, con autonomía técnica,funcional,administrativa,económicayfinanciera;ytienecomofunciones,entreotras,promoveryconducirlosprocesos de selección para la generación de Convenios Marco para la adquisición de bienes y servicios, así como suscribir los acuerdos correspondientes. Página 1 de 23 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5162-2024-TCE-S4 Así, en esa misma fecha, Perú Compras publicó en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado – SEACE y en su portal web (www.perucompras.gob.pe), los documentos asociados a la convocatoria, comprendidos por: - Procedimiento para la selección de proveedores para la implementación de los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco. - Reglas para el procedimiento estándar para la selección de proveedores para la implementacióny/oextensióndeloscatálogoselectrónicosdeacuerdosmarco, en adelante las Reglas. - Anexo N° 1 – Parámetros y condiciones para la selección de proveedores - Anexo N° 2 – Declaración Jurada del Proveedor. - Anexo N° 3 –Procedimiento de evaluación de ofertas. - Anexo N° 4 – Proforma de acuerdo marco. Debe tenerse presente que el Procedimiento de Implementación se sujetó a lo 2 establecido en la Directiva N° 013-2016-PERÚ COMPRAS - “Directiva de Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco”, la Directiva N° 007-2017-OSCE/CD 3 - “Disposiciones aplicables a los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco”, y la 4 Directiva N° 007-2018-PERÚ COMPRAS - “Directiva para la incorporación de nuevos proveedores en los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco vigentes”; y, el Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 082-2019-EF, en adelante el TUO de la Ley N° 30225, y su Reglamento, aprobado con Decreto Supremo N° 344-2018-EF, en adelante el Reglamento. De acuerdo con el respectivo cronograma, el procedimiento de implementación se dividió en tres etapas, las cuales tiene el siguiente cronograma: 2 Aprobado mediante la Resolución Jefatural N° 096-2016-PERU COMPRAS del 29 de diciembre de 2016, publicada en el Diario Oficial El Peruano en la misma fecha. 3 Aprobado mediante la Resolución N° 007-2017-OSCE/CD del 31 de marzo de 2017, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 2 4 de abril de 2017. Aprobado mediante la Resolución Jefatural N° 080-2018-PERÚ COMPRAS del 9 de agosto de 2018. Página 2 de 23 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5162-2024-TCE-S4 2. MedianteOficioN°000424-2023-PERÚCOMPRAS-GG del14deseptiembrede2023, presentado en la misma fecha ante la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado, en lo sucesivo el Tribunal, la Entidad puso en conocimiento al Tribunal que la empresa KERAMIR IMPORT E.I.R.L., en adelante el Adjudicatario, habría incurrido en infracción, al incumplir injustificadamente con su obligación de 5 Obrante a folio 3 del expediente administrativo sancionador en formato PDF. Página 3 de 23 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5162-2024-TCE-S4 formalizar el Acuerdo Marco referido al procedimiento de implementación del Acuerdo Marco IM-CE-2020-9, correspondiente al Catálogo Electrónico de: “Material Médico”, en adelante el Acuerdo Marco. A fin de sustentar su denuncia, remitió, entre otros documentos, el Informe N° 000257-2023-PERÚ COMPRAS-OAJ del 13 de septiembre del 2023, en el cual se señaló lo siguiente: - Las Reglas del Método Especial de Contratación a través de los Catálogos Electrónicos del Acuerdo Marco IM-CE-2020-9, establecieron las consideraciones que debieron tener en cuenta los proveedores adjudicatarios de los referidos acuerdos, para efectuar el depósito de la garantía de fiel cumplimiento, precisando además que, de no efectuarse dicho depósito no podrá suscribirse el Acuerdo Marco correspondiente. 7 - Mediante el Informe N° 000111-2023-PERÚ COMPRAS-DAM del 5 de septiembre de 2023, la Dirección de Acuerdo Marco advirtió que diversos proveedoresadjudicatariosdetalladosenelAnexoN°1adjuntoadichoinforme, no cumplieron con su obligación de realizar el depósito de la garantía de fiel cumplimiento dentro del plazo inicial y adicional establecido en las reglas, por lo que dicho incumplimiento devino en la imposibilidad de suscribir automáticamente los citados Acuerdos Marco. - Refiere que, la no suscripción del Acuerdo Marco conlleva a la limitación o no adjudicación de potenciales ofertas de los proveedores que participaron en la evaluación de ofertas, no contando con estas ofertas como ofertas vigentes dentro de la operatividad de los Catálogos Electrónicos. Asimismo, la no suscripción de acuerdo marco afecta al nivel de competitividad que caracteriza las contrataciones a través de la plataforma de los Catálogos Electrónicos, pues al tener mayor cantidad de proveedores se tiene mayores probabilidades que los requerimientos de las entidades sean atendidos a un precio acorde al mercado, caso contrario, puede llegar a perjudicar a las 6 Obrante a folios 4 al 12 del expediente administrativo sancionador en formato PDF. 7 Obrante a folios 13 al 21 del expediente administrativo. Página 4 de 23 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5162-2024-TCE-S4 entidades debido a que, al existir poca competencia de ofertas los precios del producto podrían elevarse. - Concluye que el Adjudicatario habría incurrido en la infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 de la Ley. 3. ConDecreto del10dejuniode2024,sedispusoiniciarprocedimientoadministrativo sancionador contra el Adjudicatario, por su supuesta responsabilidad al haber incumplido injustificadamente con su obligación de formalizar el Acuerdo Marco IM- CE-2020-9;infraccióntipificadaenelliteralb)delnumeral50.1delartículo50delTUO de la Ley N° 30225. Asimismo, se otorgó al Adjudicatario el plazo de diez (10) días hábiles para que formule sus descargos, bajo apercibimiento de resolver el procedimiento con la documentación obrante en el expediente en caso de incumplir el requerimiento. 4. Mediante Decreto del 7 de agosto de 2024, se dispuso notificar vía publicación en el Boletín Oficial del Diario Oficial “El Peruano” el decreto que dispone el inicio del procedimiento administrativo sancionador al Adjudicatario, al ignorarse su domicilio cierto, de conformidad alo establecido enel numeral 20.1.3del artículo20y numeral 23.1.2 del artículo 23 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General,aprobado por Decreto SupremoN° 004-2019- JUS, en concordancia con el numeral 267.4 del artículo 2667 del Reglamento, y lo dispuesto en el Acuerdo N° 9 del Acuerdo de Sala Plena N° 009-2020/TCE. 10 5. Por Decreto del 16 de septiembre de 2024, se hizo efectivo el apercibimiento decretado de resolver el procedimiento administrativo sancionador con la documentación obrante en autos, debido a que el Adjudicatario no cumplió con presentar sus descargos en atención al Decreto del 10 de junio del mismo año el cual dispuso el inicio del procedimiento administrativo sancionador en su contra, pese a haber sido debidamente notificado mediante edicto publicado en el Diario Oficial El Peruano el 27 de agosto de 2024. II. FUNDAMENTACIÓN: 8 Obrante a folios 37 al 41 del expediente administrativo sancionador en formato PDF. 9 Obrante a folios 55 al 57 del expediente administrativo sancionador en formato PDF. 10 Obrante a folio 58 del expediente administrativo sancionador en formato PDF. Página 5 de 23 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5162-2024-TCE-S4 1. Es materia del presente procedimiento administrativo sancionador, determinar la responsabilidad administrativa del Adjudicatario, por incumplir injustificadamente con su obligación de formalizar el Acuerdo Marco; infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 del TUO de la Ley N° 30225, normativa vigente al momento de ocurrido el hecho imputado. Naturaleza de la infracción: 2. Sobre el particular, el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 del TUO de la Ley N° 30225 establece como infracción lo siguiente: “Artículo 50. Infracciones y sanciones administrativas 50.1 El Tribunal de Contrataciones del Estado sanciona a los proveedores, participantes, postores, contratistas, subcontratistas y profesionales que se desempeñan como residente o supervisor de obra, cuando corresponda, incluso en los casos a que se refiere el literal a) del artículo 5 de la presente Ley, cuando incurran en las siguientes infracciones: (…) b) Incumplir injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato o de formalizar Acuerdos Marco”. [El subrayado es agregado]. Al respecto, debe tenerse presente que, para la configuración del tipo infractor materia de análisis, debe acreditarse la existencia de los siguientes elementos constitutivos: i) que el Acuerdo Marco no se haya formalizado por el incumplimiento de la obligación por parte del proveedor adjudicado; y ii) que dicha conducta sea injustificada. 3. Ahora bien, con relación al primer elemento constitutivo, es decir, que el Acuerdo Marco no se haya formalizado por el incumplimiento de la obligación por parte del proveedor adjudicado, es importante considerar la normativa aplicable al caso concreto y su materialización a partir de la omisión por parte de aquél. Al respecto, cabe precisar que en el numeral 115.1 del artículo 115 del Reglamento, se señala que la implementación, extensión de la vigencia y gestión de los catálogos electrónicos de Acuerdo Marco, está a cargo de Perú Compras, quien establece el Página 6 de 23 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5162-2024-TCE-S4 procedimiento para la implementación y/o extensión de la vigencia de dichos catálogos y, asimismo elabora y aprueba los documentos asociados que se registran en el SEACE. Por su parte, el literal d) de la misma disposición normativa dispone que, atendiendo a la naturaleza de cada Catálogo Electrónico de Acuerdos Marco, según corresponda, se puede exigir al proveedor la acreditación de experiencia, capacidad financiera, el compromiso de constituir una garantía de fiel cumplimiento durante la vigencia del Catálogo Electrónico, el compromiso de mantener determinado stock mínimo, entre otras condiciones que se detallen en los documentos del procedimiento. Asimismo, conforme al literal f) de la referida disposición normativa, el perfeccionamiento de un Acuerdo Marco entre Perú Compras y los proveedores adjudicatarios, supone para estosúltimosla aceptaciónde lostérminosycondiciones establecidoscomopartedelaconvocatoriarespectoalaimplementaciónoextensión de la vigencia para formar parte de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco, entre las cuales pueden establecerse causales de suspensión, exclusión, penalidades, u otros. 3. Por su parte, la Directiva N° 007-2018-PERÚ COMPRAS, “Directiva para la incorporación de nuevos proveedores en los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco vigentes”, en el rubro VII. Disposiciones Generales establece que la incorporación de nuevos proveedores se ejecutará sobre un Catálogo Electrónico cuyo Acuerdo Marco se encuentre vigente; es decir, el nuevo proveedor que se incorpore, estará habilitado para operar en los Catálogos Electrónicos durante el periodo de vigencia que resta del Acuerdo Marco. Dicho procedimiento de incorporación se lleva a cabo conforme a los requisitos, reglas, plazos y formalidades establecidos en las Reglas para el Procedimiento de Selección de Proveedores asociada a la convocatoria para la implementación o la extensión de la vigencia de los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco, salvo aquellas disposiciones que no resulten aplicables al momento de la convocatoria del procedimiento de incorporación de proveedores, conforme a lo señalado y sustentado por la Dirección de Acuerdos Marco. 4. En esa línea, la Directiva N° 007-2017-OSCE/CD “Disposiciones Aplicables a los Página 7 de 23 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5162-2024-TCE-S4 Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marcos” respecto a los procedimientos a cargo de Perú Compras, establecía en su numeral 8.2. que los proveedores seleccionados paraofertarenlosCatálogosElectrónicosestánobligadosaformalizarlosrespectivos Acuerdos Marco, situación que supone la aceptación de todos los términos y condiciones establecidos en el procedimiento. En ese orden de ideas, conforme se ha señalado en el acápite anterior, en el presente caso, para efectos del procedimiento de selección de proveedores, resulta aplicable las reglas establecidas en la Directiva N° 013-2016-PERÚ COMPRAS “Directiva de Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco”. Al respecto, el literal a) del numeral 8.2.2.1 de la referida directiva, estableció lo siguiente: “(…) Documento que contendrá las reglas del procedimiento, que incluye los plazos, requisitos, criterios de admisión y evaluación, texto del Acuerdo Marco, entre otros, y que serán aplicables como parte de la selección de los proveedores participantes en las convocatorias para la implementación de los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco. Estas reglas podrán incluir, según corresponda, que el proveedor deba acreditar experiencia, capacidad financiera, el compromiso de constituir una garantía de fiel cumplimiento durante la vigencia del Catálogo Electrónico, el compromiso de stock mínimo, entre otras condiciones”. [El énfasis es agregado] Asimismo, en cuanto a la formalización del Acuerdo Marco, el numeral 8.2.3. de la mencionada directiva, establecía lo siguiente: “(…) Los Proveedores Adjudicatarios estarán obligados a perfeccionar los Acuerdos Marco, lo que supone la aceptación de los términos y condiciones establecidos como parte de la convocatoria para la Implementación o Extensión de Vigencia, según corresponda”. [El énfasis es agregado] Página 8 de 23 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5162-2024-TCE-S4 Por su parte, la documentación estándar aplicable al acuerdo marco de implementación materia de análisis, establecía las siguientes consideraciones en cuenta a la garantía de fiel cumplimento y la suscripción automática del acuerdo marco: “3.10 Garantía de fiel cumplimiento (…) El PROVEEDOR ADJUDICATARIO debe realizar el depósito de garantía de fiel cumplimiento conforme a los plazos y consideraciones establecidas en el Anexo N° 01. El depósito de la Garantía de fiel cumplimiento puede efectuarse a través de cualquiera de los medios habilitados por la Entidad Financiera. PERÚ COMPRAS verificará que dicho depósito se haya efectuado dentro del plazo establecido, pudiendo requerir para ello el documento que acredite el depósito. El PROVEEDOR ADJUDICATARIO, cuando PERÚ COMPRAS lo requiera, se encuentra obligado a remitir el documento que acredite su depósito dentro del plazo y de acuerdo a las consideraciones señaladas. El depósito de la garantía de fiel cumplimiento es por Acuerdo Marco, independientemente de la cantidad de ofertas adjudicadas. El depósito de garantía de fiel cumplimiento deberá mantenerse durante todo el periodo de vigencia del Acuerdo Marco, pudiendo ser renovada conformealoseñaladoenelprocedimientodelaextensióndevigenciadel mismo, caso contrario previa solicitud se procederá con su devolución finalizada la vigencia. En caso de no efectuar el depósito de la garantía de fiel cumplimiento, así como efectuar el depósito en forma extemporánea, conlleva la no suscripción del Acuerdo Marco. Si posterior a la suscripción del Acuerdo Marco,PERÚCOMPRASadviertequeelproveedornocumplióconefectuar el depósito de garantía de fiel cumplimiento, dará por finalizado el Acuerdo Marco Página 9 de 23 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5162-2024-TCE-S4 3.11 Suscripción automática de los Acuerdos Marco PERÚ COMPRAS, en la fecha señalada en el cronograma para esta fase, deformaautomáticaatravésdelaPLATAFORMA,perfeccionaelAcuerdo MarcoconelPROVEEDORADJUDICATARIO,envirtuddelaaceptacióndel Anexo N° 02 Declaración jurada del proveedor realizada en la fase de registro y presentación de ofertas. A partir de dicho momento, podrá acceder a través de la PLATAFORMA a un archivo con el contenido del AcuerdoMarcosuscrito,generadosobrelabasedelAnexoN°04Proforma de Acuerdo Marco. (…) El PROVEEDOR ADJUDICATARIO a partir del registro de la suscripción automática del Acuerdo Marco será denominado como PROVEEDOR SUSCRITO, caso contrario será denominado como PROVEEDOR NO SUSCRITO. El PROVEEDOR ADJUDICATARIO que realizó el depósito de la Garantía de Fiel Cumplimiento antes de la fecha de suscripción, según cronograma, y formalizó el Acuerdo Marco iniciará operaciones junto con el inicio de vigencia del Acuerdo Marco. PERÚ COMPRAS podrá establecer un plazo adicional para aquellos proveedores que no hayan realizado el depósito de la garantía de Fiel Cumplimiento en el plazo establecido en el cronograma para que puedan suscribir el Acuerdo Marco previo cumplimiento de las condiciones establecidas. El plazo será establecido en el Anexo N° 01 y será contabilizado desde el día siguiente calendario de finalizado el plazo inicial del depósito de garantía de fiel cumplimiento para realizar el depósito respectivo. En tal caso el inicio de operaciones será establecido mediante comunicado a través de su portal web (www.gob.pe/perucompras) o en Anexo N° 1. Cabe indicar que, el inicio de operaciones que sedetermine para losproveedores adjudicatarios que realiceneldepósitodegarantíadefielcumplimientoenelplazoadicional, no altera el fin de la vigencia del Acuerdo Marco establecido en el Anexo Página 10 de 23 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5162-2024-TCE-S4 01 o en el Comunicado correspondiente, en caso de modificarse dicho extremo del Anexo 01”. 5. Bajo dicho contexto, tanto el Reglamento, el Procedimiento y la documentación estándar han previsto actuaciones previas como es el depósito de la garantía de fiel cumplimiento a cargo de los proveedores adjudicatarios a efectos de dar lugar a la formalización de Acuerdos Marco; cuya omisión generaría en aquellos una responsabilidad administrativa por el incumplimiento de dicha obligación. 6. Por otro lado, con relación al segundo elemento constitutivo del tipo infractor, es decir, que la conducta omisiva del proveedor adjudicatario sea injustificada, es pertinente resaltar que corresponde al Tribunal determinar si se ha configurado el primer elemento de la conducta típica establecida en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 del TUO de la Ley N° 30225, así como verificar que obren en el expediente elementos que, fehacientemente acrediten, que: i) concurrieron circunstancias que le hicieron imposible física o jurídicamente la formalización del Acuerdo Marco; o, ii) no obstante haber actuado con la diligencia ordinaria, le fue imposible suscribir el acuerdo respectivo debido a factores ajenos a su voluntad. Configuración de la infracción: 7. En primer orden, a efectos de determinar si en el presente caso se configura la infracción por parte del Adjudicatario, corresponde verificar el plazo con el que este contaba para formalizar el Acuerdo Marco, según el procedimiento, plazos y requisitos previstos en las Reglas y en el “Anexo N° 1- Parámetros y condiciones del procedimiento para la incorporación de nuevos proveedores” [Etapa 1]. Así, de la revisión del referido documento, se advierte que se estableció el siguiente cronograma: Página 11 de 23 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5162-2024-TCE-S4 Asimismo, en el ítem denominado “Consideraciones para el depósito de garantía de fiel cumplimiento”, se dispuso: Entidad Bancaria: Banco BBVA Banco Continental // BCP – Banco de Crédito del Perú. Monto de la Garantía de Fiel Cumplimiento S/ 3,000.00 (tres mil con 00/100 soles) Periodo de Depósito: Etapa 1: Del 6 al 8 de octubre de 2020. Código de Cuenta Recaudación: 7844 Nombre del Recaudo: EXT-CE-2020-9 Campo de identificación: Indicar RUC Como es de verse, mediante las Reglas del método especial de contratación a través de los catálogos electrónicos de Acuerdo Marco IM-CE-2020-9, se especificaron las consideraciones a tener en cuenta por los proveedores adjudicatarios para efectuar el depósito de la Garantía de Fiel Cumplimiento en la etapa 1; señalándose como periodo para dicho depósito del referido Acuerdo Marco del 6 al 8 de octubre de 2020, precisando, además, que de no efectuarse dicho depósito, no podrá suscribirse el Acuerdo Marco correspondiente. Cabeprecisarqueenel numeral3.10delprocedimientoestándarparala selecciónde proveedores para la incorporación de nuevos proveedores en los catálogos electrónicos de Acuerdo Marco IM-CE-2020-9, se especificó que los proveedores que no habían realizado el depósito de la garantía de fiel cumplimiento en el plazo establecido en el calendario, no podrían suscribir el Acuerdo Marco. Página 12 de 23 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5162-2024-TCE-S4 8. En ese contexto, de la documentación remitida por Perú Com11as, se aprecia que mediante Informe N° 000111-2023-PERÚ COMPRAS-DAM del 5 de septiembre de 2023, la Dirección de Acuerdos Marco señaló que, el Adjudicatario no formalizó el acuerdomarcoobjetodeanálisis,vulnerandoloprevistoenelnumeral3.10“Garantía de fiel cumplimiento” del Procedimiento para la Selección de Proveedores para la implementación de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco IM-CE-2020-9. 9. Cabeañadir,queelnumeral3.11“SuscripciónautomáticadelosAcuerdosMarco”del referido documento en el acápite precedente, establecía que PERÚ COMPRAS de forma automática registraría la suscripción del acuerdo marco con el proveedor adjudicatario, según la aceptación consignada por aquel en su declaración jurada – Anexo N° 2 - presentada en la fase de registro de participación y presentación de ofertas. En dicho documento los proveedores declararon que “efectuaría el depósito por concepto de garantía de cumplimiento antes de la fecha de suscripción automática del Acuerdo”; lo cual evidencia que el Adjudicatario conocía de tal obligación antes de registrarse como participante ante Perú Compras. 10. Dicho lo anterior, es preciso resaltar que, en el presente caso, la Dirección de Acuerdos Marco, indicó en el Anexo N° 1 “Proveedores Adjudicatarios que no suscribieron el Acuerdo Marco IM-CE-2020-9” del Informe N° 000111-2023-PERÚ COMPRAS-DAM del 5 de septiembre de 2023, que el Adjudicatario no cumplió con realizar el depósito de la Garantía de Fiel Cumplimiento, tal como se aprecia en el siguiente detalle: 11 Obrante a folios 13 al 21 del expediente administrativo. Página 13 de 23 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5162-2024-TCE-S4 11. Por lo tanto, de la documentación obrante en el expediente administrativo, se ha verificado que el Adjudicatario no realizó el depósito de la “Garantía de fiel cumplimiento” lo cual impidió que cumpliera con su obligación de formalizar el AcuerdoMarcoIM-CE-2020-9[Etapa1],correspondientealosCatálogosElectrónicos de “Material Médico”. Respecto de la fecha de comisión de la infracción: 12. Al respecto, conforme se expresó en párrafos precedentes, para que proceda la suscripción automática del Acuerdo Marco, resultará necesario el depósito de una garantía. 13. Así, en el citado documento se aprecia que una de las etapas del procedimiento de Catálogo de Convenio Marco es la de presentación de garantía, estableciéndose plazos para su presentación, lo que permite concluir que es una obligación de los proveedores cumplir con ello como condición para que se suscriba de manera automática el Acuerdo Marco, en caso contrario, darán lugar a la no suscripción del Acuerdo Marco por incumplimiento del proveedor adjudicatario. Página 14 de 23 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5162-2024-TCE-S4 14. En esta línea, resulta pertinente mencionar que el Acuerdo de Sala Plena N° 006- 2021/TCE del 11 de junio de 2021, publicado el 16 de julio del mismo año en el Diario Oficial El Peruano, concluye que, la infracción consistente en incumplir injustificadamente la obligación de perfeccionar el contrato o formalizar Acuerdos Marco, se configura en el momento en que el postor adjudicado incumple con alguna de sus obligaciones que impiden el perfeccionamiento del contrato. 15. Ahora bien, de la documentación obrante en el expediente administrativo, se ha verificado que el Adjudicatario no realizó el depósito de la “Garantía de fiel cumplimiento”, lo cual impidió que cumpliera con su obligación de formalizar el Acuerdo Marco [último día para realizar el depósito de la garantía de fiel cumplimiento: 8 de octubre de 2020]. Causa justificante para la no formalización del Acuerdo Marco: 12. Es pertinente resaltar que para acreditar la existencia de una causa justificada debe probarse fehacientemente que concurrieron circunstancias que hicieron imposible física o jurídicamente el perfeccionamiento contractual con la Entidad o que, no obstante haber actuado con la diligencia ordinaria, le fue imposible al Adjudicatario perfeccionar el mismo debido a factores ajenos a su voluntad. 13. Sobre el particular, el Tribunal ha reconocido en reiteradas resoluciones que, en el marcodelanormativadecontratacionesdelEstado,laimposibilidadfísicadelpostor adjudicado se encuentra referida a un obstáculo temporal o permanente que lo inhabilite o imposibilite, irremediable e involuntariamente, a cumplir con su obligación de perfeccionar la relación contractual; mientras que la imposibilidad jurídica consiste en la afectación temporal o permanente de la capacidad jurídica de la persona natural o jurídica para ejercer derechos o cumplir obligaciones, pues de hacerlo se produciría la contravención del marco jurídico aplicable al caso, y consecuentemente, la posible invalidez o ineficacia de los actos así realizados. 14. Debe precisarse que, del análisis efectuado precedentemente, se aprecia que la no formalización del acuerdo marco tuvo su origen en que, al vencimiento del plazo adicional [8 de octubre de 2020], el Adjudicatario no presentó la garantía de fiel cumplimiento. 15. En este punto, corresponde traer a colación los descargos presentados por el Página 15 de 23 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5162-2024-TCE-S4 Adjudicatario, en donde aceptó su responsabilidad de no haber presentado su garantía de fiel cumplimiento para suscribir el Acuerdo Marco IM-CE-2020-9. Alrespecto,correspondeseñalarquedichamanifestaciónseráanalizadaenelacápite referido a la graduación de la sanción. 16. Por otro lado, de la revisión de los descargos del Adjudicatario, se evidencia que éste no ha aportado elementos que acrediten una justificación para su conducta. Asimismo, de la revisión de la documentación que obra en el expediente, este colegiado no advierte elementos que al ser valorados permitan concluir que la conducta del Adjudicatario se encuentre justificada. 17. En tal sentido, habiéndose verificado que el Adjudicatario no cumplió con su obligación de formalizar el Acuerdo Marco, y no habiendo aquel acreditado causa justificante para dicha conducta, a juicio de este Colegiado, se ha acreditado su responsabilidad en la comisión de la infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 del TUO de la Ley N° 30225. 18. En consecuencia, este Colegiado considera que existe mérito para imponer sanción administrativa al Adjudicatario por la comisión de la infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 del TUO de la Ley N° 30225. Graduación de la sanción: 19. Sobre el particular, a fin de determinar el monto de la multa a imponer al Adjudicatario, resulta necesario conocer el monto de la propuesta económica o del contrato, situación que no se evidencia en el caso de autos; ya que, en el presente caso, debe tenerse en consideración que, debido a la naturaleza de la modalidad de selección del Acuerdo Marco, éste no contempla oferta económica alguna por parte de los proveedores, dado que dicha modalidad tiene como finalidad seleccionar a los proveedores que debido a sus características deben integrar el Catálogo Electrónico de Acuerdo Marco, conforme el precio base propuesto para las fichas-productos en las que hubiese manifestado su interés de participar y que cuente con el estado de “Aceptado”. Noobstante,esnecesariotraeracolaciónlodispuestoenelliterala)delnumeral50.4 del artículo 50 del TUO de la Ley N° 30225, el cual prevé que ante la imposibilidad de Página 16 de 23 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5162-2024-TCE-S4 determinar el monto de la oferta económica o del contrato se impondrá una multa entre cinco (5) y quince (15) UIT; y como medida cautelar, la suspensión del derecho de participar en cualquier procedimiento de selección, procedimientos para implementaromantenerCatálogosElectrónicosdeAcuerdoMarcoydecontratarcon el Estado, en tanto la multa no sea pagada por el infractor, por un plazo no menor a tres (3) meses ni mayor a dieciocho (18) meses, la cual además no computa para el plazo de inhabilitación definitiva. 20. En base a las consideraciones expuestas, la multa a imponer no puede ser inferior a 12 cinco UIT (S/ 25,750.00) ni mayor a quince UIT (S/ 77,250.00). 21. En torno a ello, resulta importante traer a colación el principio de razonabilidad consagrado en el numeral 1.4 del artículo IV del Título Preliminar y el numeral 3 del artículo 248 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por el Decreto Supremo N° 004- 2019-JUS y modificaciones, en adelante el TUO de la LPAG, según el cual las decisiones de la autoridad administrativa que impongan sanciones o establezcan restricciones a los administrados deben adoptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido. 22. En este contexto, corresponde determinar la sanción a imponer al Adjudicatario, conforme a los criterios de graduación de la sanción previstos en el artículo 264 del Reglamento, en los siguientes términos: a) Naturaleza de la infracción: Desde el momento en que el Adjudicatario se registrócomoparticipanteypresentósuoferta,quedóobligadoacumplirconlas disposiciones previstas en la normativa de contratación pública y las Reglas establecidas para el Acuerdo Marco, resultando una de éstas la obligación de efectuar el depósito por concepto de“Garantía de Fiel Cumplimiento” dentro del plazo establecido en el cronograma aprobado por Perú Compras, lo cual constituía requisito indispensable para la formalización del referido Acuerdo Marco. 12 Mediante Decreto Supremo N° 309-2023-EF, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 28 de diciembre de 2023, se estableció que el valor de la UIT para el año 2024, corresponde a S/ 5,150.00 (cinco mil ciento cincuenta y 00/100 soles). Página 17 de 23 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5162-2024-TCE-S4 b) Ausencia de intencionalidad del infractor: de los elementos obrantes en el expediente, no es posible determinar si hubo intencionalidad del Adjudicatario, al cometer la infracción determinada; no obstante, se advierte la falta de diligenciaensucalidaddeproveedoradjudicatariopararealizar,dentrodelplazo establecido, el depósito por concepto de garantía de fiel cumplimiento y de esta maneraformalizarelAcuerdoMarco,peseahabersecomprometidoasometerse a todas las consideraciones y reglas del Procedimiento para la Selección de ProveedoresdelAcuerdoMarcoIM-CE-2020-9,talcomoseindicóenelAnexoN° 2- Declaración Jurada del Proveedor. Aunado a ello, es preciso indicar que, en el presente caso, pese a que el Adjudicatario se apersonó y presentó descargos pese a estar debidamente notificadoconeliniciodelprocedimientoadministrativosancionador;seadvierte su falta de diligencia en su calidad de proveedor adjudicatario, puesto que no ha aportadoelementoqueacreditealgunajustificaciónasuconducta[incumplircon el depósito de la garantía de fiel cumplimiento]. c) La inexistencia o grado mínimo de daño causado a la Entidad: debe tenerse en cuenta que, en los documentos que obran en el expediente administrativo sancionador no se advierten elementos suficientes que permitan evaluar la existencia de un daño causado a Perú Compras; sin perjuicio de ello, el incumplimiento por parte del Adjudicatario dio lugar a que su oferta no se le incorpore dentro del Catálogo Electrónico de “Material Médico” como una opción de compra, lo cual, por la naturaleza de la contratación por Acuerdo Marco, podría afectar que las entidades públicas cuenten con múltiples opciones deproveedoresparalaadquisicióndedichosbienes,atravésdelMétodoEspecial de Contratación de Acuerdos Marco, lo cual no contribuiría a garantizar que las contrataciones se realicen bajo las mejores condiciones de precio y calidad. d) El reconocimiento de la infracción cometida antes de que sea detectada: conforme a la documentación obrante en el expediente, no se advierte documento alguno por el cual el Adjudicatario haya reconocido su responsabilidad en la comisión de la infracción antes que fuera detectada. e) Antecedentes de sancióno sanciones impuestas por elTribunal:de acuerdo a la revisión de la base de datos del Registro Nacional de Proveedores (RNP), se Página 18 de 23 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5162-2024-TCE-S4 aprecia que el Adjudicatario no cuenta con antecedentes de sanción administrativa impuesta por el Tribunal. f) Conducta procesal: El Adjudicatario no se apersonó al presente procedimiento administrativo sancionador y no presentó sus descargos ante los cargos imputados en su contra. g) La adopción e implementación del modelo de prevención a que se refiere el numeral 50.10 del artículo 50 del TUO de la Ley N° 30225: de los actuados en el expediente,noseapreciaqueelAdjudicatariohayaimplementadounmodelode prevención que reduzca significativamente los riesgos de ocurrencia de las infracciones que han sido determinadas en el presente procedimiento sancionador. h) Afectación de las actividades productivas o de abastecimiento en tiempos de crisis sanitarias tratándose de MYPE : en el caso particular, de la consulta efectuada al Registro Nacional de la Micro y Pequeña Empresa, se advierte que el Adjudicatario no se encuentra registrado como Micro Empresa, conforme se aprecia del siguiente reporte: 13 En aplicación de la nueva modificación a la Ley N° 30225, dada con la Ley N° 31535 y publicada el 28 de julio de 2022 en el Diario Oficial “El Peruano”, a fin de incorporar la causal de afectación de actividades productivas o de abastecimiento en tiempos de crisis sanitarias, aplicable a las micro y pequeñas empresas (MYPE), como nuevo criterio de graduación de la sanción. Página 19 de 23 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5162-2024-TCE-S4 Por tanto, al no tener la condición de MYPE no resulta aplicable este criterio de graduación; el cual solo está afecto a aquellas empresas acreditadas como MYPE y que además acrediten afectación de sus actividades productivas o de abastecimiento en tiempos de crisis sanitarias. 23. Cabe mencionar que la comisión de la infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 del TUO de la Ley Nº 30225, por parte del Adjudicatario, cuya responsabilidad ha quedado acreditada, tuvo lugar el 8 de octubre de 2020, última fecha en la que debía realizar el depósito de la garantía de fiel cumplimiento para posteriormente formalizar el Acuerdo Marco. Procedimiento y efectos del pago de la multa: 24. Al respecto, el procedimiento establecido en la Directiva N° 008-2019-OSCE/CD - “Lineamientos para la ejecución de la sanción de multa impuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado”, aprobada mediante Resolución N° 058-2019-OSCE/PRE, publicadael3deabrilde2019enelDiarioOficialElPeruanoyenelportalinstitucional del OSCE, es como sigue: • El proveedor sancionado debe pagar el monto íntegro de la multa y comunicar al OSCE dicho pago, adjuntando el comprobante original respectivo. En caso no notifique el pago al OSCE dentro de los siete (7) días hábiles siguientes de haber quedadofirmelaresoluciónsancionadora,lasuspensióndecretadacomomedida cautelar operará automáticamente. • El pago seefectúa mediante Depósito enla Cuenta CorrienteN° 0000-870803del OSCE en el Banco de la Nación. • La comunicación del pago se efectúa a través de la presentación del formulario denominado“ComunicacióndePagodeMulta”únicamenteenlaMesadePartes de la sede central del OSCE o en cualquiera de sus Oficinas Desconcentradas. El proveedor sancionado es responsable de consignar correctamente los datos que se precisan en el citado formulario. • La obligación de pago de la sanción de multa se extingue el día hábil siguiente de la verificación del depósito y su registro en el SITCE o del día siguiente al término Página 20 de 23 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5162-2024-TCE-S4 del período máximo de suspensión, por falta de pago, previsto como medida cautelar. • La condición de proveedor suspendido se genera el día siguiente al vencimiento del plazo de siete (7) días hábiles de haber quedado firme la resolución sancionadora sin que el proveedor sancionado efectúe y comunique el pago del monto íntegro de la multa, esta misma condición se genera el día siguiente a aquel en que la Unidad de Finanzas de la Oficina de Administración del OSCE verifique que la comunicación de pago del proveedor sancionado no ha sido efectiva. • Cuando el proveedor comunique el pago de la multa con posterioridad a su suspensión, dicha suspensión se levantará automáticamente el día siguiente de haber sido registrada en el SITCE la verificación del pago. Asimismo, de no realizarse y comunicarse el pago de la multa por parte del proveedor suspendido, la suspensión se levantará automáticamente el día siguientedehabertranscurridoelplazomáximodispuestoporlamedidacautelar contenida en la resolución sancionadora firme. Por estosfundamentos,de conformidadconel informe del vocal ponenteJuanCarlos Cortez Tataje, y la intervención de los vocales Erick Joel Mendoza Merino y Annie Elizabeth Pérez Gutiérrez, atendiendo a la conformación de la Cuarta Sala del Tribunal de ContratacionesdelEstado,segúnlodispuestoenlaResoluciónN°D000103-2024-OSCE-PRE del 1 de julio de 2024 publicada el 2 del mismo mes y año en el Diario Oficial “El Peruano”, y en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 082- 2019-EF, y los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo N° 076-2016-EF del 7 de abril de 2016, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad; LA SALA RESUELVE: 1. SANCIONAR a la empresa KERAMIR IMPORT E.I.R.L. (con R.U.C. N° 20602698514), con una multa ascendente a S/ 25,750.00 (veinticinco mil Página 21 de 23 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5162-2024-TCE-S4 setecientos cincuenta con 00/100 soles) por su responsabilidad al incumplir injustificadamente con su obligación de formalizar el Acuerdo Marco IM-CE-2020-9, convocado por la Central de Compras Públicas – Perú Compras; infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 del TUO de la Ley Nº 30225; por los fundamentos expuestos. El procedimiento para la ejecución de dicha multa se iniciará, luego de que haya quedadofirmelapresenteresoluciónporhabertranscurridoelplazodecinco(5)días hábiles sin que se haya interpuesto el recurso de reconsideración contra aquélla, o porque, habiéndose presentado el recurso, éste fue desestimado. 2. Disponer como medida cautelar, la suspensión de los derechos de la empresa KERAMIR IMPORT E.I.R.L. (con R.U.C. N° 20602698514), por el plazo de tres (3) meses para participar en cualquier procedimiento de selección, procedimientos para implementar o extender la vigencia de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado, en caso el Adjudicatario no cancele la multa según el procedimientoestablecidoenlaDirectivaN°008-2019-OSCE/CD-“Lineamientospara la Ejecución de la Sanción de Multa Impuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado”. 3. Disponer que el pago de la multa impuesta se realice en la cuenta del OSCE N° 0000- 870803 del Banco de la Nación. En caso que el administrado no notifique el pago al OSCE dentro de los siete (7) días hábiles siguientes de haber quedado firme la presente resolución, la suspensión decretada como medida cautelar operará automáticamente. Una vez comunicado el pago efectuado, el OSCE tiene un plazo máximo de tres (3) días hábiles para verificar la realización del depósito en la cuenta respectiva. La obligación de pagar la multa se extingue al día hábil siguiente de verificado el depósito respectivo al OSCE o al día siguiente de transcurrido el plazo de suspensión, por falta de pago, previsto como medida cautelar. 4. Disponer que, una vez que la presente resoluciónhaya quedado administrativamente firme, se proceda conforme a las disposiciones contempladas en la Directiva N° 008- 2019-OSCE/CD - “Lineamientos para la ejecución de la sanción de multa impuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado”, aprobada mediante Resolución N° 058- 2019-OSCE/PRE. Página 22 de 23 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5162-2024-TCE-S4 5. Disponer que, una vez que la presente resoluciónhaya quedado administrativamente firme laSecretaría delTribunal de Contratacionesdel Estadodebe registrar la sanción en el Sistema Informático del Tribunal de Contrataciones del Estado – SITCE. Regístrese, comuníquese y publíquese. JUAN CARLOS CORTEZ TATAJE PRESIDENTE DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE ERICK JOEL MENDOZA MERINO ANNIE ELIZABETH PÉREZ GUTIÉRREZ VOCAL VOCAL DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE ss. Cortez Tataje. Pérez Gutiérrez Mendoza Merino Página 23 de 23