Resolución N.° 5153-2024-TCE-S3

Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5153-2024-TCE-S3 Sumilla: “(…) al haber operado en el presente caso el plazo de prescripción, carece de objeto emitir pronunciamiento respecto de la responsabilidad de la Contratista por haber contratado con el Estado estando impedida, y, por tanto, corresponde declarar no ha lugar a la imposición de sanción (…)”. Lima, 5 de diciembre de 2024 VISTO en sesión de fecha 5 de diciembre de 2024 de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente N°9897/2022.TCE, el procedimiento administrativo sancionador instaurado contra la empresa ECKERD PERU S.A. [ahora INRETAIL PHARMA S.A.], por su presunta responsabilidad al haber contratado con el Estado estando impedido para ello, en el marco de la Orden de Compra N° 1500, emitida por el HOSPITAL CAYETANO HEREDIA; y, atendiendo a los siguientes: I. ANTECEDENTES: 1. El 26 de agosto de 2019, el HOSPITAL CAYETANO HEREDIA, en adelante la Entidad, emitió la Orden de Compra N° 1500, a favor de la empresa ECKERD PERU S.A. (ahora INRETAIL PHARMA S.A.), en lo sucesivo el Contratista, por el monto de S/ 1,677.60 (mil seiscientos setenta y siete con 60/100 soles), según la información registrada en el SEACE. Dicha contratación, si bien es un supuesto excluido del ámbito de la normativa de contrataciones del Estado, por ser el monto menor a ocho (8) Unidades Impositivas Tributarias (UIT), en la oportunidad que se realizó se encontraba vigente el Texto Único Ordenado de la Ley N°30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N°082-2019-EF, en adelante la Ley, y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N°344-2018- EF, en lo sucesivo el Reglamento. 2. A través del Memorando N° D000777-2022-OSCE-DGR, del 14 de diciembre de 2022, que adjunta el Dictamen N° 353-2022/DGR-SIRE, del 7de diciembre de 2022,presentados el 20 de diciembre de 2022 en la Mesa de Partes Digital del Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal; a través del cual la Dirección de Gestión de Riesgos del OSCE comunica la presunta infracción cometida por la empresa ECKERD PERU S.A. [ahora INRETAIL PHARMA S.A.], en el marco de la Orden de Compra N° 1500, del 26 de agosto de 2019; se advierte que existen en el expediente elementos mínimos que representan indicios suficientes de la comisión de la infracción denunciada, permitiendo el inicio de un procedimiento administrativo sancionador. Página 1 de 10 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5153-2024-TCE-S3 En dicho contexto, informó que el Contratista habría incurrido en la infracción referida a contratar con el Estado estando impedido para ello, de acuerdo a loprevisto en el literal c), del numeral 50.1, del artículo 50 de la Ley. Al respecto, el Dictamen N° 353-2022/DGR-SIRE precisa lo siguiente: ▪ De la revisión de la información obtenida en el portal del Jurado Nacional de Elecciones y del portal web del Congreso de la República, el señor Gino Francisco Costa Santolalla fue elegido Congresista de la República en el Proceso de Elecciones Generales 2016 yen las elecciones Congresales Extraordinarias 2020 para completar el periodo legislativo 2016-2021, quien desempeñó dicho cargo desde el 26 de julio de 2016 hasta el 27 de julio de 2021. ▪ En consecuencia, el señor Gino Francisco Costa Santolalla se encontró impedido de contratar con el Estado a nivel nacional, desde el 26 de julio de 2016 hasta el 27 de julio de 2021; siendo que dicho impedimento se extendió hasta doce (12) meses después del cese del cargo de Congresista de la República, esto es, hasta el 27 de julio de 2022. ▪ De la información consignada por el Congresista de la República, señor Gino Francisco Costa Santolalla, en la Declaración Jurada de Intereses de la Contraloría General de la República,se apreciaqueel señorRamónJoséVicenteBaruaAlzamora,identificado con DNI N° 07272637, es su cuñado ▪ En ese sentido, según la información declarada ante el RNP, la cual puede visualizarse en el Buscador de Proveedores del Estado de CONOSCE, se aprecia que el proveedor ECKERD PERÚ S.A., tuvo como integrante de su órgano de administración al señor Ramon José Vicente Barua Alzamora hasta el 7 de setiembre de 2021. ▪ Por lo expuesto, se advierte indicios de la comisión de una infracción a la normativa de contrataciones del Estado, tal como lo señala el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 del TUO de la Ley de Contrataciones del Estado, el cual establece que contratar con el Estado a pesar de encontrarse impedido, conforme a Ley, constituye una infracción pasible de ser sancionada por el Tribunal de Contrataciones del Estado . 3. Mediante decreto del 9 de julio de 2024, de forma previa al inicio del procedimiento administrativo sancionador, se corrió traslado a la Entidad de la denuncia formulada por la Dirección de Gestión de Riesgos del OSCE, a efectos de que cumpla con remitir un Página 2 de 10 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5153-2024-TCE-S3 InformeTécnicoLegaldesuasesoría,dondedebíaseñalarenquécausalesdeimpedimento habría incurrido; asimismo, se le solicitó remitir copia legible de la orden de compra y de la documentación que acredite que el Contratista incurrió en causal de impedimento. De la misma manera, el Tribunal solicitó que, en el supuesto de haber presentado información inexacta, infracción tipificada en el literal i)del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, la Entidad debía señalar y enumerar de forma clara y precisa qué documentos contendrían la información inexacta, debiendo remitir la documentación que acredite tal infracción y señalar si la presentación de dichos documentos generó perjuicio o daño a la Entidad. En atención a ello, la Entidad debía señalar si el supuesto infractor presentó para efectos de su contratación algún anexo o declaración jurada mediante el cual haya manifestado que no tenía impedimento para contratar con el Estado, de ser así, se le requirió que cumpla con adjuntar dicha documentación. Asimismo, se solicitó copia legible de la cotización, si la misma fue remitida de manera electrónica debía remitir copia del correo electrónico donde se pueda advertir la fecha de remisión de la misma. A efectos de remitir la referida documentación, se otorgó a la Entidad el plazo de diez (10) días hábiles, bajo responsabilidad y apercibimiento de resolver con la documentación obrante en el expediente. 4. Al respecto, se debe precisar que la Entidad no remitió la información solicitada, pese a haber sido notificada el 12 de julio de 2024 a través de la Cédula de Notificación N° 51588- 2024.TCE. 5. A través del decreto del 16 de agosto de 2024, se dispuso iniciar el procedimiento administrativo sancionador al Contratista, por su presunta responsabilidad al haber contratado con el Estado estando impedido para ello, al encontrarse inmerso en el supuesto de impedimento establecido en el literale k), en concordancia con los literales a) y h), del numeral 11.1, del artículo 11 de la Ley; en el marco de la contratación perfeccionada mediante la Orden de Compra N° 1500 (en adelante, la Orden de Compra); infracción tipificada en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley. Página 3 de 10 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5153-2024-TCE-S3 Enesesentido,seleotorgóalContratistaelplazodediez(10)díashábilesafinqueformule sus descargos, bajo apercibimiento de resolver el procedimiento con la documentación obrante en el expediente. 6. A través del Oficio N° 146-OCEI-HNCH-2024, presentado en mesa de partes del Tribunal el 3 de setiembre de 2024, el Órgano de Control Institucional de la Entidad comunicó que solicitóalDirectorGeneraldelHospitalNacionalCayetanoHerediaylajefaturadelaOficina de Logística del HNCH respectivamente, cumplan con cada uno de los requerimientos solicitados por el Tribunal en el plazo consignado en las cédulas notificación; asimismo, informe a este despacho de la atención correspondiente; sin embargo, a la fecha, no se ha recibido información del cumplimiento de las mismas, por el contrario, la Entidad ha respondido que están solicitando a su despacho que se acumule los diversos procedimientos iniciados contra el empresa Eckerd Perú S.A.-Inkafarma [ahora Inretail Pharma S.A.]. 7. Con decreto del 16 de agosto de 2024, se dispuso notificar a la empresa ECKERD PERU S.A. [ahora INRETAIL PHARMA S.A.], el decreto del 16 de agosto de 2024, que dispuso el inicio del procedimiento administrativo sancionador en su contra, al domicilio consignado en el Registro Único de Contribuyente de la Superintendencia Nacional de Aduanas y Administración Tributaria - SUNAT en: “Av. Defensores del Morro N° 1277 (ex fabrica Luchetti) Lima – Chorrillos”, de conformidad a lo establecido en el artículo 267 del Reglamento y el Acuerdo de Sala Plena N° 009-2020/TCE, a fin que la citada empresa cumpla con presentar susdescargos, bajo apercibimiento de resolver elprocedimientocon la documentación obrante en el expediente. 8. Con decreto del 23 de setiembre de 2024, se hizo efectivo el apercibimiento decretado de resolver el procedimiento con la documentación obrante en autos, ante el incumplimiento del Contratista de presentar sus descargos, a pesar de haber sido debidamente notificado el 23 de agosto de 2024, mediante Cédula de notificación N° 65009-2024.TCE. Asimismo, se remitió el expediente a la Tercera Sala del Tribunal para que resuelva, siendo recibido por la Vocal ponente el 24 de setiembre del mismo año. II. FUNDAMENTACIÓN: Normativa aplicable Página 4 de 10 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5153-2024-TCE-S3 1. Es materia del presente procedimiento administrativo sancionador determinar la presunta responsabilidaddelContratista,porhabercontratadoconelEstadoestando impedidopara ello, en el marco de la emisión de la Orden de Compra. Naturaleza de la infracción 2. En virtud de lo establecido en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, constituye infracción administrativa que los proveedores, participantes, postores, contratistas, subcontratistas y profesionales que se desempeñen como residente o supervisor de obra contraten con el Estado, estando en cualquiera de los supuestos de impedimento previstos en el artículo 11 de la LCE, normativa vigente al momento de ocurridos los hechos. En la misma línea, el referido artículo 11 de la LCE establece que cualquiera que sea el régimen legal de contratación aplicable, están impedidos de ser participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas, incluso las contrataciones a que se refiere el literal a) del artículo 5. Cabe precisar que, el literal a) del numeral 5.1 del artículo 5 de la Ley establece como un supuesto excluido del ámbito de aplicación de la Ley, pero sujeto a supervisión del OSCE lo siguiente: “Las contrataciones cuyos montos sean iguales o inferiores a ocho (8) Unidades Impositivas Tributarias, vigentes al momento de la transacción. Lo señalado en el presente literal no es aplicable a las contrataciones de bienes y servicios incluidos en el Catálogo Electrónico de Acuerdo Marco”. En ese orden de ideas, cabe advertir que el numeral 50.2 del artículo 50 de la Ley, señala que para los casos a que se refiere el literal a) del numeral 5.1 del artículo 5 de la Ley, sólo son aplicables las infracciones previstas en los literales c), i), j) y k) del mismo artículo. De acuerdo a lo expuesto, se tiene que la norma ha previsto que constituirá una conducta administrativa sancionable la comisión de las infracciones previstas en los literales c), i), j) y k) del numeral 50.1 del referido artículo, aun cuando el monto de la contratación sea menor o igual a ocho (8) UIT. 3. A partir de lo anterior, se tiene que la Ley contempla como supuesto de hecho necesario e indispensable para la configuración de la infracción los siguientes presupuestos: i) el perfeccionamiento del contrato, es decir que el proveedor haya suscrito un documento contractual con la Entidad o, que hayarecibido laorden de compra o de servicio, según sea Página 5 de 10 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5153-2024-TCE-S3 el caso; y, ii) que al momento del perfeccionamiento de la relación contractual, el contratista se encuentre incurso en alguno de los impedimentos establecidos en el artículo 11 de la mencionada normativa. 4. Ahora bien, es necesario recordar que el ordenamiento jurídico en materia de contrataciones del Estado ha consagrado como regla general, la posibilidad que toda persona natural o jurídica pueda participar en condiciones de igualdad en los procedimientos de selección que llevan a cabo las entidades del Estado. Sin embargo,dichopropósitoconstituye,asu vez,elpresupuestoquesirve defundamento para establecer restricciones a la libre concurrencia en los procedimientos de selección, en la medida que existen determinadas personas cuya participación en un procedimiento de contrataciónpodríaafectarlatransparencia,imparcialidadylibrecompetenciaquesedebe resguardar en ellos, debido a la posición que tienen en el propio Estado, la naturaleza de susatribuciones,oporlasolacondiciónqueostentan(suvinculaciónconlaspersonasantes mencionadas, por ejemplo). Dichas restricciones o incompatibilidades están previstas en el artículo 11 de la Ley, evitándose con su aplicación situaciones de injerencia, ventajas, privilegios o conflictos de interés en los procedimientos de contratación. Debido a su naturaleza restrictiva, los impedimentos para contratar con el Estado solo pueden establecerse mediante ley o norma con rango de ley, sin que sea admisible su aplicación por analogía a supuestos que no se encuentren expresamente contemplados en la Ley. En este contexto, en el presente caso corresponde verificar si, al perfeccionarse el contrato, el Contratista tenía el impedimento que se le imputa. Enestecontexto,enelpresentecasocorrespondeverificarsi,alperfeccionarseelcontrato, la Contratista tenía el impedimento que se le imputa. Cuestión previa: Respecto a la prescripción de la infracción imputada 5. Ahora bien, antes de emitir pronunciamiento sobre el fondo del asunto, corresponde que este Colegiado se pronuncie, de oficio, sobre el plazo de prescripción que habría devenido en el presente expediente administrativo sancionador. 6. Al respecto,debetenerse en cuentaque laprescripciónesunainstitución jurídicaenvirtud de la cual el transcurso del tiempo genera ciertos efectos respecto de los derechos o Página 6 de 10 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5153-2024-TCE-S3 facultades de las personas o en cuanto al ejercicio de la potestad punitiva de parte de la Administración Pública, la misma que tiene efectos respecto de los particulares. 7. Así, debe señalarse que el numeral 1 del artículo 252 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N°004-2019- JUS(enadelante,TUOdelaLPAG),prevécomoreglageneralquelafacultaddelaautoridad administrativaparadeterminarla existenciadeinfraccionesadministrativasprescribeenel plazo que establezcan las leyes especiales, sin perjuicio del cómputo de los plazos de prescripción respecto de las demás obligaciones que se deriven de los efectos de la comisión de la infracción. 8. En ese sentido, se tiene que mediante la prescripción se limita la potestad punitiva del Estado, dado que se extingue la posibilidad de investigar un hecho materia de infracción, y con él, la responsabilidad administrativa del supuesto infractor. Ahorabien,elnumeral252.3delartículo252delTUOdelaLPAGestablecequelaautoridad declara de oficio la prescripción y da por concluido el procedimiento cuando advierte que se ha cumplido el plazo para determinar la existencia de infracciones; asimismo, dispone que los administrados pueden plantear la prescripción por vía de defensa y la autoridad debe resolverla sin más trámite que la constatación de los plazos. 9. Corresponde, entonces, que este Colegiado verifique, tal como lo faculta la normativa aplicable,siparalainfracciónmateriadeladenunciasehaconfiguradoonolaprescripción. 10. En atención a dichas disposiciones, corresponde, en primer lugar, verificar cuál es el plazo de prescripción que establece la Leyo su Reglamento, para lo cual es pertinente remitirnos al numeral 50.7 del artículo 50 de la Ley, en el cual se señala textualmente lo siguiente, en cuanto al cómputo de los plazos de prescripción: “(…) 50.7 Las infracciones establecidas en la presente Ley para efectos de las sanciones prescriben a los tres (3) años conforme a lo señalado en el reglamento. (…) (Énfasis agregado). 11. Asimismo, debe tenerse en cuenta que en virtud al artículo 262 del Reglamento, la prescripción se suspenderá: Página 7 de 10 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5153-2024-TCE-S3 a) Con la interposición de la denuncia y hasta el vencimiento del plazo con que se cuenta para emitir la resolución. Si el Tribunal no se pronuncia dentro del plazo indicado, la prescripción reanuda su curso, adicionándose el periodo transcurrido con anterioridad a la suspensión. b) En los casos establecidos en el numeral 258.1 del artículo 258, durante el periodo de suspensión del procedimiento administrativo sancionador. De esta manera, la citada norma señala que el plazo prescriptorio se suspende, con la interposición de la denuncia y hasta el vencimiento del plazo con el que cuenta el Tribunal para emitir resolución. Asimismo, dispone que, si el Tribunal no se pronuncia dentro del plazo indicado, la prescripción reanuda su curso, adicionándose dicho término al periodo transcurrido con anterioridad a la suspensión. 12. En ese escenario, a fin de realizar el cómputo del plazo de prescripción, debe tenerse presente los siguientes hechos: • El 26 de agosto de2019, se formalizó el perfeccionamiento del Contrato, por tanto, en dicha fecha se cometió la infracción tipificada en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la LCE, normativa vigente al momento de ocurridos los hechos. • En ese sentido, el 26 de agosto de 2019 se inició el cómputo del plazo para que se configure la prescripción materia de análisis, la cual ocurriría, en caso de no interrumpirse, el 26 de agosto de 2022. Mediante Memorando N° D000777-2022-OSCE-DGR, del 14 de diciembre de 2022, que adjunta el Dictamen N°353-2022/DGR-SIRE del 7 de diciembre de 2022, presentados el 20 de diciembre de 2022 ante el Tribunal, la Dirección de Gestión de Riesgos del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE puso en conocimiento que la Contratista habría incurrido en causal de infracción, al presuntamente haber contratado con el Estado estando impedida. De lo expuesto, habiéndose iniciado el cómputo del plazo de prescripción desde el 26 de agosto de 2019, el vencimiento de los tres (3) años previstos en la Ley, tuvo como término 1Elartículo258.1señalaquelasinfraccionescometidasporunconsorcioduranteelprocedimientodeselecciónylaejecución delcontrato, seimputan a todos los integrantesdelmismo, aplicándosea cada unodeellos la sanción quelecorresponda, salvo que, porla naturaleza dela infracción,la promesa formal,contratodeconsorcio, oelcontratosuscritoporla Entidad, pueda individualizarsela responsabilidad. La carga de la prueba de la individualización corresponde.al presunto infractor Página 8 de 10 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5153-2024-TCE-S3 el 26 de agosto de 2022; fecha anterior a la oportunidad en la cual se efectuó la denuncia de los hechos imputados [la presentación del Memorando D000777-2022-OSCE-DGR, que adjunta el Dictamen N°353-2022/DGR-SIRE, del 7 de diciembre de 2022, ocurrió el 20 de diciembre de 2022]; por lo que ha operado la prescripción de la infracción imputada a la Contratista. 13. Ahora bien, en mérito a lo establecido en el numeral 252.3 del artículo 252 del TUO de la LPAG, norma que otorga a la administración la facultad para declarar de oficio la prescripciónencasodeprocedimientosadministrativossancionadores;correspondeaeste Tribunal declarar la prescripción de la infracción imputada a la Contratista. 14. En consecuencia, al haber operado en el presente caso el plazo de prescripción, carece de objeto emitir pronunciamiento respecto de la responsabilidad de la Contratista por haber contratado con el Estado estando impedida, y,por tanto, corresponde declarar no ha lugar a la imposición de sanción. 15. En atención al análisis antes esbozado, corresponde poner el conocimiento la presente Resolución al Titular de la Entidad y al Órgano de Control Institucional, para que, en el marco de sus funciones, adopten las acciones que correspondan. 16. Finalmente,conformelodisponeelliteralc)delartículo26delReglamentodeOrganización y Funciones del OSCE, aprobado por el Decreto Supremo N°076-2016-EF, corresponde informar a la Presidencia del Tribunal sobre la prescripción de la infracción administrativa materia de análisis. Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la Vocal ponente Cecilia Berenise Ponce Cosme y la intervención de los Vocales Danny William Ramos Cabezudo y Marlon Luis Arana Orellana, atendiendo a la conformación de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones delEstado,segúnlodispuestoenlaResoluciónN°D000103-2024-OSCE-PREdel1dejuliode2024, publicada el 2 del mismomes yañoen elDiario Oficial El Peruano,yen ejercicio de lasfacultades conferidas en el artículo 59 de la Ley, así como, los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por el Decreto Supremo N°076-2016-EF del 7 de abril de 2016, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad: LA SALA RESUELVE: Página 9 de 10 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5153-2024-TCE-S3 1. Declarar la PRESCRIPCIÓN de la infracción imputada a la empresa ECKERD PERU S.A. (con R.U.C. N° 20331066703) [ahora INRETAIL PHARMA S.A.], por su presunta responsabilidad al haber contratado con el Estado estando impedida conforme a Ley, en los supuestos previstosenelliteralk)enconcordanciaconlosliteralesa)yh)delnumeral11.1delartículo 11 del Texto Único Ordenado de la Ley N°30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N°082-2019-EF, en el marco de la Orden de Compra N° 1500, del 26 de agosto de 2019, emitida por el HOSPITAL CAYETANO HEREDIA, infracción tipificada en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de dicha normativa, por los fundamentos expuestos. 2. Poner en conocimiento del Titular de la Entidad y de la Presidencia del Tribunal de ContratacionesdelEstado,conformealodispuestoenlafundamentacióndelaResolución. 3. Archivar definitivamente el presente expediente administrativo Regístrese, comuníquese y publíquese, CECILIA BERENISE PONCE COSME PRESIDENTE DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE DANNY WILLIAM RAMOS CABEZUDO MARLON LUIS ARANA ORELLANA VOCAL VOCAL DOCUMENTO FIRMADO DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE DIGITALMENTE Ponce Cosme. Ramos Cabezudo. Arana Orellana. Página 10 de 10