Resolución N.° 5136-2024-TCE-S3

Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5136-2024-TCE-S3 Sumilla: “(…) atendiendo al principio de tipicidad y en aplicación del principio de retroactividad benigna, corresponde declarar no ha lugar a la imposición de sanción por la infracción de negarse injustificadamente a cumplir las obligaciones derivadas del contrato cuando estas deban verificarse con posterioridad al pago o cuando el pago ya se hubiera efectuado (…)”. Lima, 5 de diciembre de 2024 VISTO en sesión de fecha 5 de diciembre de 2024 de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente N° 747/2019.TCE, el procedimiento administrativo sancionador instaurado contra el señor WILBER ANDRES AYALA AMESQUITA, por su presunta responsabilidad al negarse injustificadamente a cumplir las obligaciones derivadas del Contrato N° 044-2011-ME/SG-OGA-UA-APS, cuando estas deban verificarse con posterioridad al pago o cuando el pago ya se hubiera efectuado, en el marco del Régimen Especial N° 062-2011/ED/UE 108 - Primera Convocatoria, convocado por el PROGRAMA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA UE 108 - PRONIED; y, atendiendo a los siguientes: I. ANTECEDENTES 1. El 14 de julio de 2011, el PROGRAMA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA UE 108 - PRONIED, en adelante la Entidad, convocó el Régimen Especial N° 062-2011/ED/UE 108 - Primera Convocatoria, para la contratación de consultoría de la elaboración del Expediente Técnico de la Obra: “Adecuación, mejoramiento y sustitución de la infraestructura educativa de la I.E. Capitán Marcelino Valverde Solórzano Sihuas – Sihuas- Ancash”, con un valor referencial de S/ 613,027.53 (seiscientos trece mil veintisiete con 00/53 soles). ElprocedimientodeselecciónfueconvocadobajoelmarconormativodelDecreto Legislativo N° 1017, modificada por la Ley N° 29873, Ley de Contrataciones del Estado, en adelante la Ley; y su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 184-2008-EF y sus modificaciones, en adelante el Reglamento. El 15 de julio de 2011 se llevó a cabo el acto público de presentación de ofertas y el mismo día se notificó, a través del SEACE, el otorgamiento de la buena al señor WILBER ANDRES AYALA AMESQUITA, por el monto de S/ 613,027.53 (seiscientos trece mil veintisiete con 00/53 soles). El 26de agostode 2011la Entidad yelseñor WILBERANDRESAYALAAMESQUITA suscribieron el Contrato N° 044-2011-ME/SG-OGA-UA-APS, con responsabilidad contractual de un (1) año. Página 1 de 9 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5136-2024-TCE-S3 2. Mediante Oficio N° 99-2019-MINEDU/VMGI/PRONIED/OGA-UA,del 26 de febrero de 2019 y el formulario de solicitud de aplicación de sanción - Entidad/Tercero, que adjunta, entre otros, el Informe N° 204-2019-MINEDU-VMGI-PRONIED/OGA- UA-CEC, de la misma fecha, presentados el 27 de febrero de 2019, ante la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado, en lo sucesivo el Tribunal; la Entidadindicóqueelseñor WILBERANDRESAYALAAMESQUITA,habríaincurrido en causal de infracción. Al respecto, el Informe N° 204-2019-MINEDU-VMGI-PRONIED/OGA-UA-CEC precisa lo siguiente: - El 26 de agosto de 2011 la Entidad y el señor WILBER ANDRES AYALA AMESQUITA (el proyectista) suscribieron el Contrato N° 0044-2011-ME/SG- OGA-UA-APS, estableciendo obligaciones contractuales para ambas partes, derivado de la Exoneración de Proceso N° 0062-2011-ED/UE 108 para la contratación de la Consultoría de: “Elaboración del expediente técnico para la adecuación, mejoramiento y sustitución de la infraestructura educativa de la IE Capitán Marcelino Valverde Solorzano, Sihuas, Ancash; por el monto contractual de S/ 613,027.53, con responsabilidad contractual de un (1) año”. - El 29 de marzo de 2012, la Entidad y el señor JULIO MANUEL QUISPE DOMINGUEZ (el Revisor); suscribieron el Contrato N° 103-2012-ME/SG-OGA- UA-APS, estableciendo obligaciones contractuales para ambas partes, derivado del Proceso Especial N° 006-2012-ED/UE 108, para la contratación de la Consultoría de: “revisión de los expedientes técnicos de 16 IE emblemáticas, incluidas en la RM 318-2010-ED, según regiones siguientes: Áncash (04 IE), Huánuco (05 IE) y La Libertad (07 IE): Zona 03, por el monto contractual de S/ 1,717,500.010 soles con responsabilidad contractual de tres (03) años”. - El 13 de mayo de 2013, mediante Resolución Jefatural N° 015-2016- MINEDU/VMGI-PRONIED-UGEO, se aprueba la liquidación final del Contrato N° 0044-2011-ME/SG-OGA-UA-APS. - El 8 de marzo de 2016, se aprueba el expediente técnico “Adecuación, mejoramiento y sustitución de la infraestructura educativa de la IE Capitán Marcelino Valverde Solorzano Sihuas, Ancash”. - El 27 de noviembre de2017,con Resolucióndirectoral EjecutivaN°183-2017- MINEDU/VGMI-PRONIED, la Entidad aprobó el Adicional de Obra N° 02, del Página 2 de 9 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5136-2024-TCE-S3 Contrato 016-2017-MINEDU/VGMI-PRONIED, derivado de la Licitación Pública N° 014-2016-MINEDU/UE 108, para la ejecución de la obra “Adecuación, mejoramiento y sustitución de la infraestructura educativa de la IE Capitán Marcelino Valverde Solorzano Sihuas, Ancash”. - El 11 de enero de 2018, mediante informe N° 009-2018-MINEDU/VMGI- PRONIED-UGEO-EEP-MVA, emitido por el especialista de la Unidad Gerencial de Estudios y Obras (área usuaria), informó que la responsabilidad de la deficiencia del expediente técnico que dio lugar al Adicional de Obra N° 02, derivado de la Resolución Directoral Ejecutiva N° 183-2017-MINEDU/VMGI- PRONIED, habría sido responsabilidad del proyectista y el revisor, quienes habrían elaborado el mismo. - El 16 de enero de 2018, mediante Memorandum N° 255-2017-MINEDU- VMGI-PRONIED-UGEO, el área usuaria solicita que se evalúe la procedencia del inicio del procedimiento administrativo sancionador contra el proyectista y el revisor, ante el Tribunal. - El 24 de enero de 2018, mediante memorándum N° 114-2018- MINEDU/VMGI/PRONIED-OGA, la Oficina General de Administración solicitó a la Unidad de Abastecimiento evaluar la procedencia del inicio del procedimiento administrativo sancionador contra el proyectista y el revisor de la IE Capitán Marcelino Valverde Solorzano, Sihuas Ancash, ante el Tribunal. - El 29 de enero de 2018, la Unidad de Abastecimiento, mediante Informe N° 048-2018-MINEDU-VMGI-PRONIED/OGA-UA-CEC, solicitó a la Unidad Gerencial de Estudios y Obras remitir documentación adicional a fin de tener mayores elementos para informar al Tribunal. - El 24 de julio de 2018, la Unidad Gerencial de Estudios y Obras, con Memorándum N° 4125-2018- MINEDU/VMGI-UGEO, remitió el Informe N° 329-2018-MINEDU/VGMI-UGEO-EEO-SMZ, que contiene la información requerida. 3. Con Oficio N° 314-2019-MINEDU/VMGI/PRONIED/OGA-UA, del 26 de abril de 2019, presentado en la misma fecha en la Mesa de Partes del Tribunal, la Entidad dio respuesta al pedido de información, solicitadocon decreto del 19 de marzo de 2019 y notificado con cédula N° 25179/2019.TCE. En ese sentido, se advierte que existen en el expediente los elementos mínimos que representan indicios suficientes de la comisión de la infracción denunciada, permitiendo el inicio de un Página 3 de 9 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5136-2024-TCE-S3 procedimiento administrativo sancionador. 4. Con decreto del 13 de agosto de 2024, se dispuso iniciar el procedimiento administrativo sancionador al señor WILBER ANDRES AYALA AMESQUITA por su supuesta responsabilidad por negarse injustificadamente a cumplir las obligaciones derivadas del Contrato N° 044-2011-ME/SG-OGA-UA-APS, cuando estas deban verificarse con posterioridad al pago o cuando el pago ya se hubiera efectuado, en el marco del Régimen Especial N° 062-2011/ED/UE 108 - Primera Convocatoria; infracción tipificada en el literal h) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley N°30225, Ley de Contrataciones del Estado, modificada por el Decreto Legislativo N° 1341; en adelante Ley Modificada, normativa vigente al momento de ocurridos los hechos. En ese sentido, se le otorgó alseñor WILBERANDRES AYALAAMESQUITA el plazo de diez (10) días hábiles a fin que formule sus descargos, bajo apercibimiento de resolver el procedimiento con la documentación obrante en el expediente. 5. Con escrito N° 1, el señor WILBER ANDRES AYALA AMESQUITA remitió sus descargossolicitandosedeclarenohalugaralaaplicacióndesanciónensucontra, argumentando lo siguiente: a. La infracción que se le imputa requiere las siguientes condiciones: que se hayaincumplidoinjustificadamente el contrato;que dicho incumplimiento haya sido detectado después de otorgada la conformidad y que la constataciónefectuadaseahastalosplazosderesponsabilidadestablecido en las bases. b. Teniendo en cuenta ello, el señor WILBER ANDRES AYALA AMESQUITA hace hincapié en el principio de tipicidad, afirmando que solo constituyen conductas sancionables aquellas previstas expresamente en normas con rango de ley. Adicionalmente, cita el principio de causalidad, precisando que es muy importante para verificar y encontrar al responsable de la realización de la conducta sancionable. c. En virtud de los principios citados, el señor WILBER ANDRES AYALA AMESQUITA afirma que recién el 11 de abril de 2013, con Oficio N° 3274- 2013-ME-VMGI-OINFE, le solicitaron las consultas técnicas, la misma que fue atendida a pesar de estar fuera de plazo de responsabilidad. También asevera que, como lo reconoce el informe técnico legal de la Entidad, cumplió con absolver las consultas técnicas planteadas a pesar de Página 4 de 9 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5136-2024-TCE-S3 haber vencidola responsabilidad,la mismaque era de un año (venció el20 de diciembre de 2013, pues el 20 de diciembre de 2012 se dio la conformidad al último entregable). Por tanto, no se encuentra incurso en una conducta pasible de sanción. d. Por otra parte, el señor WILBER ANDRES AYALA AMESQUITA menciona que la conformidad al último entregable fue otorgada por la Entidad el 20 de diciembre de 2012, por lo que la responsabilidad de un año venció el 20 de diciembre de 2013; en ese sentido, a partir de esa fecha, empieza a correr la prescripción, en este caso, tres años. Porello,lafechaenquelaEntidadcomunicaloshechosfueel27defebrero de 2019, la presunta infracción ya había prescrito. e. Por tales consideraciones no ha incurrido en ninguna responsabilidad. Además, la presunta infracción ya prescribió, por haber transcurrido más de tres años desde la fecha de la comisión de la infracción. f. Finalmente, solicita el uso de la palabra. 6. Mediante decreto del 10 de setiembre de 2024, se tuvo por apersonado al señor WILBER ANDRES AYALA AMESQUITA, por presentados sus descargos y se dejó a consideración de la sala su solicitud de prescripción y de uso de la palabra. Asimismo, se remitió el expediente a la sexta Tercera del Tribunal para que resuelva, siendo recibido por la Vocal ponente el 11 de setiembre del mismo año. 7. Con decreto del 26 de noviembre de 2024, se programó audiencia pública para el día 3 de diciembre de 2024. 8. El 3 de diciembre de 2024 se realizó la audiencia con la presencia del representante del señor WILBER ANDRES AYALA AMESQUITA. II. FUNDAMENTACIÓN 1. Es materia del presente procedimiento administrativo sancionador, determinar si el señor WILBER ANDRES AYALA AMESQUITA incurrió en infracción administrativa, por presuntamente negarse injustificadamente a cumplir con las obligaciones derivadas del contrato, cuando estas deban verificarse con posterioridad al pago o cuando el pago ya se hubiera efectuado, en el marco del Régimen Especial N° 062-2011/ED/UE 108 - Primera Convocatoria; infracción tipificada en el literal h) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley Modificada, Página 5 de 9 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5136-2024-TCE-S3 norma vigente al momento de suscitarse los hechos imputados. Cuestión previa: sobre la infracción imputada y el principio de retroactividad benigna 2. Al respecto, debe precisarse que el literal h) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley Modificada, establecía que incurre en infracción administrativa aquel contratista que se negase injustificadamente a cumplir con sus obligaciones derivadas del contrato cuando estas deban verificarse con posterioridad al pago o cuando el pago ya se hubiera efectuado. 3. Por su parte, el numeral 5 del artículo 248 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444, aprobado por el Decreto Supremo N° 004-2029-JUS, en lo sucesivo el TUO de la LPAG; establece que la potestad sancionadora de todas las Entidades se rige por las disposiciones sancionadoras vigentes al momento en que se cometió la infracción, salvo que las posteriores resulten más favorables al administrado. En ese sentido, en procedimientos sancionadores, como regla general, la norma aplicable es aquella que se encontraba vigente al momento de la comisión de la infracción. Sin embargo, como excepción se admite que si, con posterioridad a la comisión de la infracción, inicia la vigencia una nueva norma que resulte más beneficiosa para el administrado, sea porque con la misma se ha eliminado el tipo infractor o porque, conservándose éste, se contempla ahora una menor sanción o una sanción de naturaleza menos severa, resultará ésta aplicable. 4. Así pues, la norma que contempla la infracción debe contener la descripción expresa, detallada y clara de la conducta infractora y la indicación de la sanción específica para dicha infracción; asimismo, esta descripción de la conducta sancionable y la mención de la sanción respectiva deben regularse en una norma con rango de ley. 5. De la evaluación del presente caso, se observa que el hecho imputado estuvo tipificadoenelliteralh)delnumeral50.1delartículo50delaLeyModificada,cuyo tenor se reproduce: “Artículo 50. Infracciones y sanciones administrativas 50.1 El Tribunal de Contrataciones del Estado sanciona a los proveedores, participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas, cuando corresponda, incluso en los casos a que se refiere el literal a) del artículo 5 de la presente Ley, cuando incurran en las siguientes infracciones: Página 6 de 9 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5136-2024-TCE-S3 (…) h) Negarse injustificadamente a cumplirlas obligaciones derivadas del contrato cuando éstas deban verificarse con posterioridad al pago o cuando el pago ya se hubiera efectuado. (…) [resaltado agregado] 6. Nótese que la infracción antes descrita, requería para su configuración la concurrencia de los siguientes requisitos: i. Que el contratista se niegue a cumplir con sus obligaciones derivadas del contrato, y; ii. Que dichas obligaciones deban verificarse con posterioridad al pago o cuando el pago ya se hubiera efectuado. 7. Ahora bien, cabe recordar que a partir del 13 de marzo de 2019 se encuentran vigentes las disposiciones contenidas en el Texto Único Ordenado de la Ley N° 3022514,LeydeContratacionesdelEstado,aprobadomedianteDecreto Supremo N° 082-2019-EF [el cual consolida las modificaciones incorporadas en la Ley a través de los Decretos Legislativos N° 1341 y 1444], en lo sucesivo la Nueva Ley, quedando redactada la infracción de la siguiente manera: “Artículo 50. Infracciones y sanciones administrativas 50.1 El Tribunal de Contrataciones del Estado sanciona a los proveedores, participantes, postores, subcontratistas y profesionales que se desempeñan como residente o supervisor de obra, cuando corresponda, incluso en los casos a que se refiere el literal a) del artículo 5, cuando incurran en las siguientes infracciones: (…) h) Negarse injustificadamente a cumplir las obligaciones derivadas del contrato que deben ejecutarse con posterioridad al pago. (…) [resaltado agregado] De lo antes expuesto, se aprecia que la tipificación de la infracción establecida en el literal g) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado; luego tipificada en el literal h) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley Modificada, y posteriormente recogida en el literal h) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Nueva Ley, ha cambiado sustancialmente en su contenido, conforme se detalla a continuación: Página 7 de 9 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5136-2024-TCE-S3 Literal g) del numeral 50.1 delLiteral h) del numeral 50.1 delLiteral h) del numeral 50.1 del artículo 50 delaLey N°30225. artículo 50 de la Ley artículo 50 de la Nueva Ley Modificada “Negarse injustificadamente “Negarse injustificadamente "Negarse injustificadamente a cumplir las obligaciones a cumplir las obligaciones a cumplir las obligaciones derivadas del contrato derivadas del contrato derivadas del contrato que cuando éstas deban cuando éstas deban deben ejecutarse con verificarse con posterioridad verificarse con posterioridad posterioridad al pago". al pago o cuando el pago ya al pago o cuando el pago ya se hubiera efectuado". se hubiera efectuado”. Las obligaciones del Las obligaciones del Las obligaciones del contratista deben verificarse contratista deben verificarse Contratista deben ejecutarse con posterioridad al pago o con posterioridad al pago o con posterioridad al pago. cuando éste ya se hubiera cuando éste ya se hubiera efectuado. efectuado. Conforme puede apreciarse, de la evaluación de los literales antes citados, se observa que lo previsto actualmente considera como infracción una conducta diferentealoestablecidoenlasnormasanteriores,porloquenonosencontramos frente al mismo tipo normativo. 8. En ese sentido, no encontrándose tipificada en la normativa vigente la infracción que estuviera prevista en el literal h) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley Modificada, conforme a los hechos denunciados por la Entidad, nos encontramos ante un supuesto en el que resulta aplicable el principio de retroactividadbenigna a favor del administrado. Por tanto, en aplicación del referido principio, y considerando que, de acuerdo a la Nueva Ley, los hechos por los cuales se inició el procedimiento administrativo sancionador, a la fecha, no resultan punibles administrativamente, por no encontrarsetipificadacomoconductainfractoraadministrativamentesancionable en la norma vigente y en el marco jurídico al cual se sujeta ésta, corresponde desestimar el pedido de la Entidad de imponer sanción. 9. Siendo así, considerando lo antes expuesto, atendiendo al principio de tipicidad y en aplicación del principio de retroactividad benigna, corresponde declarar no ha lugar a la imposición de sanción por la infracción de negarse injustificadamente a cumplirlasobligacionesderivadasdelcontratocuandoestasdebanverificarsecon posterioridad al pago o cuando el pago ya se hubiera efectuado. Asimismo, corresponde archivar el expediente. Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la Vocal ponente Cecilia Berenise Ponce Cosme y la intervención de los Vocales Danny William Ramos Cabezudo Página 8 de 9 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5136-2024-TCE-S3 y Marlon Luis Arana Orellana, atendiendo a la conformación de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución N°D000103- 2024-OSCE-PRE del 1 de julio de 2024, publicada el 2 del mismo mes y año en el Diario Oficial El Peruano, y en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 de la Ley, así como, los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por el Decreto Supremo N°076-2016-EF del 7 de abril de 2016, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad: LA SALA RESUELVE: 1. Declarar NO HA LUGAR a la imposición de sanción administrativa contra el señor WILBER ANDRES AYALA AMESQUITA (con R.U.C. N° 10086478981), por su presunta responsabilidad al negarse injustificadamente a cumplir las obligaciones derivadas del Contrato N° 044-2011-ME/SG-OGA-UA-APS, cuando estas deban verificarse con posterioridad al pago o cuando el pago ya se hubiera efectuado, enelmarcodelRégimenEspecial N°062-2011/ED/UE108-PrimeraConvocatoria; por los fundamentos expuestos. 2. Archivar el presente expediente . Regístrese, comuníquese y publíquese, CECILIA BERENISE PONCE COSME PRESIDENTE DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE DANNY WILLIAM RAMOS CABEZUDO MARLON LUIS ARANA ORELLANA VOCAL VOCAL DOCUMENTO FIRMADO DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE DIGITALMENTE ss. Ponce Cosme. Ramos Cabezudo. Arana Orellana. Página 9 de 9