Resolución N.° 5091-2024-TCE-S5

Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5091-2024-TCE-S5 Sumilla: “(…) el Adjudicatario no realizó el depósito de la “Garantía de fiel cumplimiento” lo cual impidió que cumpliera con su obligación de formalizar el Acuerdo Marco, pese a estar obligado a ello.” Lima, 5 de diciembre de 2024. VISTO en sesión del 5 de diciembre de 2024, de la Quinta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado el Expediente N° 2602/2022.TCE, sobre el procedimiento administrativo sancionador generado contra la empresa OFTEC S.R.L. (con RUC N° 20604587035), por su presunta responsabilidad al incumplir con su obligación de formalizar el Acuerdo Marco EXT-CE-2021-6, y atendiendo a lo siguiente; I. ANTECEDENTES: 1. A través de la Resolución Jefatural N° 015-2016-PERÚ COMPRAS, se estableció el 18 de marzo de 2016 como fecha de inicio de las operaciones y funciones de Perú Compras. El 8 de julio de 2021, la Central de Compras Públicas – Perú Compras, en adelante Perú Compras, convocó el Procedimiento de extensión de vigencia de los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco EXT-CE-2021-6, en adelante el Procedimiento, aplicable para los siguientes catálogos: • Impresoras. • Consumibles. • Repuestos y accesorios de oficina. En la mismafecha, PerúCompras publicóenel Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado – SEACE y en su portal web (www.perucompras.gob.pe), los documentos asociados a la convocatoria. Del8al25dejuliode2021sellevóacaboelregistrodeparticipantesylapresentación de ofertas, mientras que, el 26 y el 27 de julio del mismo año se realizó la admisión y Página 1 de 19 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5091-2024-TCE-S5 evaluación de ofertas, respectivamente. Por su parte, el 2 de agosto del mismo año se publicaron los resultados de la evaluación de ofertas presentadas en el procedimiento, en la plataforma del SEACE y en el portal web de Perú Compras. El 13 de agosto de 2021, Perú Compras efectuó la suscripción automática de los Acuerdos Marco adjudicados, en virtud de la aceptación efectuada en la declaración jurada realizada por los mismos en la fase de registro y presentación de ofertas. Cabe precisar que el procedimiento objeto de análisis se llevó a cabo durante la vigencia del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Supremo N° 082-2019-EF, en adelante la Ley, y su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 344-2018-EF, en adelante el Reglamento. 2. Mediante Oficio N° 000083-2022-PERÚ COMPRAS-GG del 11 de abril de 2022, presentado en la 18 del mismo mes y año ante la Mesa de Partes Digital del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, la Central de Compras Públicas – Perú Compras, en adelante Perú Compras, puso en conocimiento al Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, que el proveedor OFTECS.R.L.,enadelanteelAdjudicatario,habríaincurridoeninfracción,alincumplir con su obligación de formalizar el Acuerdo Marco EXT-CE-2021-6, en adelante el Acuerdo Marco. Para tal efecto, adjuntó, entre otros, el Informe N° 000095-2022-PERÚ COMPRAS- 2 OAJ del 8 de abril de 2022, en el cual se señala lo siguiente: - Las reglas estándar para la selección de proveedores, aplicables a los Acuerdos Marco EXT-CE-2021-1, EXT-CE-2021-2, EXT-CE-2021-3, EXT-CE-2021-4, EXT-CE- 2021-6,EXT-CE-2021-7,EXT-CE-2021-10,EXT-CE-2021-11,EXT-CE-2021-12,EXT- CE-2021-13, EXT-CE-2021-14, EXTCE-2021-16 y EXT-CE-2021-18, establecen los lineamientos que rigen el procedimiento para la selección de proveedores para la implementación de los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco, así como para la incorporación de nuevos proveedores (en el Catálogo Electrónico 1 Obrante a folio 3 del expediente administrativo. 2 Obrante a folios 4 al 13 del expediente administrativo. Página 2 de 19 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5091-2024-TCE-S5 vigente)y/oextensióndevigenciacuandocorresponda,incluyendo,entreotros, plazos, requisitos, criterios de admisión y evaluación, proforma del Acuerdo Marco. 3 - Mediante el Informe N° 000039-2022-PERÚ COMPRAS-DAM , la Dirección de AcuerdoMarcoadvirtiósobrelosproveedoresadjudicatariosquenocumplieron con su obligación de realizar el depósito de la garantía de fiel cumplimiento dentro del plazo inicial y adicional establecido en las reglas y/o no cumplieron con mantener los requisitos establecidos en el procedimiento de selección de proveedores; lo que devino en la no suscripción automática del Acuerdo Marco (formalización). - El procedimiento estableció las condiciones y obligaciones que asumirían los participantes al registrarse. En ese sentido, de resultar proveedores adjudicatarios, debían realizar el depósito de la garantía de fiel cumplimiento, con lo cual se generaría la suscripción de manera automática, caso contrario se les tendría por desistidos de suscribir en el Acuerdo Marco. - Precisa que los Proveedores Adjudicatarios debían efectuar el depósito de la garantía de fiel cumplimiento, según el siguiente detalle: Acuerdo Marco de Periododedepósitodela Periodo adicional de Extensión garantía de fiel depósito de la garantía cumplimiento de fiel cumplimiento Acuerdo Marco EXT-CE- Del 02/06/2021 al Del 16/06/2021 al 2021-1 15/06/2021 30/06/2021 Acuerdo Marco EXT-CE- Del 02/06/2021 al Del 16/06/2021 al 2021-2 15/06/2021 30/06/2021 Acuerdo Marco EXT-CE- Del 02/06/2021 al Del 16/06/2021 al 2021-3 15/06/2021 30/06/2021 Acuerdo Marco EXT-CE- Del 08/09/2021 al Del 14/09/2021 al 2021-4 13/09/2021 27/09/2021 3 Obrante a folios 15 al 26 del expediente administrativo. Página 3 de 19 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5091-2024-TCE-S5 Acuerdo Marco EXT-CE- Del 02/08/2021 al Del 12/08/2021 al 2021-6 11/08/2021 25/08/2021 Acuerdo Marco EXT-CE- Del 02/08/2021 al Del 12/08/2021 al 2021-7 11/08/2021 25/08/2021 Acuerdo Marco EXT-CE- Del 19/11/2021 al Del 7/12/2021 al 2021-10 6/12/2021 20/12/2021 Acuerdo Marco EXT-CE- Del 19/10/2021 al Del 29/10/2021 al 2021-11 28/10/2021 16/11/2021 Acuerdo Marco EXT-CE- Del 19/10/2021 al Del 29/10/2021 al 2021-12 28/10/2021 16/11/2021 Acuerdo Marco EXT-CE- Del 19/10/2021 al Del 29/10/2021 al 2021-13 28/10/2021 16/11/2021 Acuerdo Marco EXT-CE- Del 13/11/2021 al Del 25/11/2021 al 2021-14 24/11/2021 09/12/2021 Acuerdo Marco EXT-CE- Del 18/12/2021 al Del 29/12/2021 al 2021-16 28/12/2021 10/01/2022 Acuerdo Marco EXT-CE- Del 18/12/2021 al Del 29/12/2021 al 2021-18 28/12/2021 10/01/2022 - En cuando al daño causado, refiere que el no perfeccionamiento del acuerdo marco conlleva a la limitación o no adjudicación de potenciales ofertas de los proveedoresqueparticiparonenlaevaluacióndeofertas,nocontandoconestas ofertas como ofertas vigentes dentro de la operatividad de los Catálogos Electrónicos. Asimismo, la no suscripción de acuerdo marco afecta al nivel de competitividad que caracteriza las contrataciones a través de la plataforma de los Catálogos Electrónicos, pues al tener mayor cantidad de proveedores se tiene mayores probabilidades que los requerimientos de las entidades sean atendidos a un precio acorde al mercado, caso contrario, puede llegar a perjudicar a las entidades debido a que, al existir poca competencia de ofertas los precios del producto podrían elevarse. - Concluye que el Adjudicatario habría incurrido en la infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 de la Ley. Página 4 de 19 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5091-2024-TCE-S5 3. A través del decreto del 18 de junio de 2024, la Secretaría del Tribunal dispuso iniciar procedimiento administrativo sancionador contra el Adjudicatario, por su supuesta responsabilidad al incumplir con su obligación de formalizar el Acuerdo Marco; infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley. Asimismo, se otorgó al Adjudicatario el plazo de diez (10) días hábiles para que formule sus descargos, bajo apercibimiento de resolver el procedimiento con la documentación obrante en el expediente en caso de incumplir el requerimiento. 4. Con escrito s/n, presentado el 17 de julio de 2024, ante el Tribunal, el Adjudicatario presentó sus descargos, manifestando, principalmente, lo siguiente: • Que, el 2 de agosto de 2021, adjudicó ítems del catálogo electrónico EXT- CE-2021-6, con la obligación de depositar la garantía de fiel cumplimiento a más tardar el 25 de agosto del mismo año. Sin embargo, en esa fecha, Cajamarcase encontrabaenestadode emergencia nacional por lasegunda ola de COVID-19, según lo establecido en el Decreto Supremo N.º 131- 2021-PCM, que clasificaba a la ciudad en nivel de alerta alto y limitaba el aforo de actividades económicas, incluidos los bancos, al 60%. Además, la Central de Compras Públicas – Perú Compras solo operaba con el BBVA Banco Continental, cuya oficina en Cajamarca atendía hasta las 2 p.m., dificultando el cumplimiento del depósito dentro del plazo establecido. • ElpagodelagarantíadelcatálogoEXT-CE-2021-6nopudorealizarseporun error del sistema entre la Central de Compras Públicas y el banco, que impedía procesar el pago sin cancelar garantías de otros catálogos ya cumplidas.Esteproblema,conocidoporlaentidad,llevóaqueel26dejulio de 2022 la empresa se inscribiera nuevamente en el mismo catálogo mediante un procedimiento de extensión de vigencia por renovación. Actualmente, la empresa participa activamente en dicho catálogo sin penalidadesniinfracciones,evidenciandounacontradicciónenloscriterios delaentidad,quepermitiósureincorporaciónpesealapresuntainfracción inicial. • Se considera que en este caso se vulneran principios fundamentales de la Contratación Pública, como el de Legalidad, ya que las autoridades deben actuar conforme a la Constitución, la ley y los fines de sus facultades, Página 5 de 19 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5091-2024-TCE-S5 especialmente en el contexto del estado de emergencia.También se afecta el principio de Razonabilidad, al no garantizar que los procesos y contratos sean coherentes y alineados con el interés público, evidenciándose contradicciones en las decisiones de la Central de Compras Públicas. • Se solicita que se realice una notificación adecuada respecto al expediente en referencia, ya que este menciona la aplicación de una sanción contra RUMI SUMINISTROS E.I.R.L., relacionada con el incumplimiento de perfeccionar un contrato en el catálogo EXT-CE-2021-6. Sin embargo, mi representada no tiene vínculo alguno con el postor indicado en dicha notificación. 5. Con decreto del 5 de setiembre de 2024, se dejó constancia que el Adjudicatario se apersonó y presentó descargos; y, se dispuso remitir el expediente a la Quinta Sala para que resuelva, siendo recibido el 6 del mismo mes y año por el Vocal ponente. II. FUNDAMENTACIÓN: 1. Es materia del presente procedimiento administrativo sancionador, determinar si el Adjudicatario incurrió en responsabilidad administrativa por incumplir con su obligación de formalizar el Acuerdo Marco; infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley. Naturaleza de la infracción 2. Sobre el particular, el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley establece como infracción lo siguiente: “Artículo 50. Infracciones y sanciones administrativas 50.1 El Tribunal de Contrataciones del Estado sanciona a los proveedores, participantes, postores y/ocontratistas y en los casosa que se refiere el literal a) del artículo 5 de la presente Ley, cuando incurran en las siguientes infracciones: (…) b) Incumplir injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato o de formalizar Acuerdos Marco.” Página 6 de 19 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5091-2024-TCE-S5 [El subrayado es agregado] 3. Al respecto, debe tenerse presente que, para la configuración del tipo infractor materia de análisis, debe acreditarse la existencia de los siguientes elementos constitutivos: i) que el Acuerdo Marco no se haya formalizado por el incumplimiento de la obligación por parte del proveedor adjudicado; y ii) que dicha conducta sea injustificada. 4. Ahora bien, con relación al primer elemento constitutivo, es decir, que el Acuerdo Marco no se haya formalizado por el incumplimiento de la obligación por parte del proveedor, es importante considerar la normativa aplicable al caso concreto y su materialización a partir de la omisión del proveedor adjudicado. 5. Por otra parte, con relación al segundo elemento constitutivo del tipo infractor, es decir, que la conducta omisiva del proveedor adjudicado sea injustificada, debe descartarse que: i) concurrieron circunstancias que le hicieran imposible física o jurídicamente la formalización del Acuerdo Marco, o ii) no obstante haber actuado con la debida diligencia, le fue imposible formalizar el mismo debido a factores externos que no responden a su voluntad. 6. Bajo dicho contexto, corresponde a este Colegiado analizar la supuesta responsabilidad administrativa del Adjudicatario por no cumplir con su obligación de formalizar el Acuerdo Marco; infracción prevista en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, de acuerdo a las disposiciones normativas precitadas que regulan la convocatoria, debiendo precisarse que dicho análisis está destinado a verificar que la omisióndel presunto infractor se hayaproducido, sin concurrir alguna circunstancia o motivo que justifique su conducta, conforme lo señala el artículo 136 del Reglamento. Configuración de la infracción Incumplimiento de la obligación de formalizar el Acuerdo Marco Página 7 de 19 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5091-2024-TCE-S5 7. En primer orden, a efectos de determinar si en el presente caso se configura la infracción por parte del Adjudicatario, corresponde verificar el plazo con el que este contaba para formalizar el Acuerdo Marco, según el procedimiento, plazos y requisitos previstos en los documentos aplicables a la incorporación objeto de análisis, conforme se indica en el Informe N° 000095-2022-PERÚ COMPRAS-OAJ. Así, de la revisión del referido documento, se advierte que, en su Anexo N° 01, se estableció el siguiente cronograma: Fases Duración Convocatoria. 8/07/2021 Registro de participantes y presentación de Del 8/07/2021 al ofertas. 25/07/2021 Admisión. 26/07/2021 Evaluación. 27/07/2021 Publicación de resultados. 2/08/2021 Suscripción automática de Acuerdos Marco. 13/08/2021 Periodo de depósito de la garantía de fiel 2/08/2021 al 11/08/2021 cumplimiento Periodo adicional de depósito de la garantía 12/08/2021al25/08/2021 de fiel cumplimiento 8. Como es de verse, mediante las Reglas del Método Especial de Contratación a través de los Catálogos Electrónicos del Acuerdo Marco, se especificó las consideraciones a tener en cuenta los proveedores adjudicatarios para efectuar el depósito de la Garantía de Fiel Cumplimiento; señalándose como periodo para dicho depósito del referido Acuerdo Marco del 2 al 25 de agosto de 2021,precisando además que de no efectuarse dicho deposito no podrá suscribirse el Acuerdo Marco correspondiente. En ese contexto, de la documentación remitida por Perú Compras, se aprecia que mediante Informe Nº 000039-2022-PERÚ COMPRAS-DAM , la Dirección de Acuerdos Marco señaló que, el Adjudicatario no formalizó el acuerdo marco objeto de análisis, conforme a las indicaciones previstas en el numeral 2.9 “Garantía de fiel cumplimiento”, correspondiente al “Reglas para el Procedimiento Estándar para la 4 Obrante a folios 15 del expediente administrativo Página 8 de 19 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5091-2024-TCE-S5 Selección de Proveedores para la Implementación y/o Extensión de los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco -Tipo VII”. Cabe añadir, que el numeral 3.11 “Suscripción automática de los acuerdos marco” de las citadas reglas, establecía que Perú Compras de forma automática registraría la suscripción del acuerdo marco con el proveedor adjudicatario, en virtud de la aceptación consignada por aquel en su declaración jurada (Anexo N° 2) presentada en la fase de registro y presentación de ofertas. En dicho documento los proveedores declararon “Efectuar el depósito por concepto de garantía de fiel cumplimiento, conforme a las consideraciones establecidas en las reglas del Procedimiento para la Selección de Proveedores para la Implementación y/o extensión de vigencia de los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco”; lo cual evidencia que el Adjudicatario conocía de tal obligación antes de registrarse como participante ante Perú Compras. 9. Por lo tanto, de la documentación obrante en el expediente administrativo, se ha verificado que el Adjudicatario no realizó el depósito de la “Garantía de fiel cumplimiento” lo cual impidió que cumpliera con su obligación de formalizar el Acuerdo Marco, pese a estar obligado a ello. En esa medida, este Tribunal advierte que corresponde determinar si dicha omisión fue justificada. Respecto de la justificación 10. Es pertinente resaltar que, para acreditar la existencia de una causal de justificación, debe probarse fehacientemente que concurrieron circunstancias que hicieron imposible física o jurídicamente el perfeccionamiento contractual con la Entidad o que, no obstante haber actuado con la diligencia ordinaria, le fue imposible al Adjudicatario perfeccionar el mismo debido a factores ajenos a su voluntad. 11. Con motivo de la presentación de sus descargos, el Adjudicatario manifestó que, la ciudad de Cajamarca se encontraba en estado de emergencia por lo que el aforo de atención de los bancos era reducido y el horario hasta las 2 pm, lo cual dificultó el cumplimientodeldepósito en el BBVA Banco Continental,únicobanco que opera con la Entidad. 12. Al respecto,sibienes ciertoqueel BBVABancoContinentaleraelreceptor designado para el depósito de la garantía de fiel cumplimiento, debe considerarse que las Página 9 de 19 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5091-2024-TCE-S5 transferencias podían realizarse desde cualquier otra entidad bancaria, utilizando los canaleselectrónicosdisponibles.Estopermitíarealizarelpagosinnecesidaddeacudir físicamente a la oficina bancaria, especialmente en un contexto de restricciones por la pandemia. En este sentido, la empresa tenía la responsabilidad de prever estas circunstancias y gestionar el cumplimiento de la obligación dentro del plazo establecido, ya que las limitaciones de aforo y horario en Cajamarca no impedían el uso de medios alternativos para realizar la transferencia correspondiente. 13. Ante ello, es preciso indicar que, desde el momento de la convocatoria del Acuerdo Marco, el Adjudicatario tenía conocimiento del procedimiento y periodo establecido para efectuar el depósito por concepto de “Garantía de Fiel Cumplimiento”. Asimismo, según el Informe N° 000039-2022-PERÚ COMPRAS-DAM, el Adjudicatario suscribió el AnexoNº2 “Declaración Jurada delProveedor”, mediante el cual declaró, entre otros aspectos, cumplir con las condiciones para suscribir los Acuerdos Marco en el que participa el proveedor, conforme a las consideraciones establecidas en las reglas para el procedimiento estándar para la selección de proveedores para la implementación y/o extensión de los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco Tipo VII, lo cual incluía efectuar el depósito de la “Garantía de Fiel Cumplimiento”, como requisito indispensable para la formalización del mencionado acuerdo marco. 14. Asítambién,espertinenteprecisarque,laconvocatoriadelAcuerdoMarcoseefectuó el 8 de julio de 2021, es decir, a más de un año del inicio de la pandemia; en ese sentido, el Adjudicatario, de forma previa a su inscripción, debió verificar si contaba con todos los medios necesarios para dar cumplimiento a las diversas obligaciones que asumiría en caso fuera adjudicado con la buena pro del Acuerdo Marco, siendo parte de estas obligaciones, el pago de la garantía de fiel cumplimiento. 15. Asimismo, el Adjudicatario ha señalado también en sus descargos que el pago de la garantíadelcatálogoEXT-CE-2021-6nopudorealizarseporunerrordelsistemaentre la Central de Compras Públicas y el banco, que impedía procesar el pago sin cancelar garantías de otros catálogos ya cumplidas. Este problema, conocido por la entidad, llevó a que el 26 de julio de 2022 la empresa se inscribiera nuevamente en el mismo catálogo mediante un procedimiento de extensióndevigenciaporrenovación.Actualmente,laempresaparticipaactivamente Página 10 de 19 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5091-2024-TCE-S5 en dicho catálogo sin penalidades ni infracciones, evidenciando una contradicción en los criterios de la entidad, que permitió su reincorporación pese a la presunta infracción inicial. 16. El argumento del Adjudicatario respecto a un supuesto error del sistema entre la CentraldeComprasPúblicasyelbancocarecedesustento,yaquenoexisteevidencia de que la Entidad haya reconocido dicho error. En caso de haber ocurrido una falla sistémica, esta debió ser comunicada formalmente por la Entidad a través de su página web, lo que no ha sucedido. Por otro lado, era responsabilidad del adjudicatario cumplir con la debida diligencia para gestionar el pago de las garantías correspondientesalosotroscatálogospreviamenteadjudicados.Sufaltadeprevisión en regularizar estasobligaciones dentro delplazono puede ser atribuida atercerosni justificar el incumplimiento del depósito de la garantía para el catálogo EXT-CE-2021- 6. El hecho de que el Adjudicatario se haya inscrito nuevamente en el catálogo el 26 de julio de 2022 medianteun procedimientode extensiónde vigenciapor renovación no guardarelaciónconlapresuntainfraccióninicial.Setratadeprocedimientosdistintos con plazos y requisitos diferentes. La reincorporación al catálogo bajo un procedimiento posterior no elimina ni justifica el incumplimiento previo, ya que las condiciones para la extensión de vigencia no están vinculadas al proceso original ni a la adjudicación en el plazo establecido. Por lo tanto, no existe contradicción en los criterios de la Entidad, ya que cada procedimiento responde a su propio marco normativo y temporal. 17. Por otro lado, el Adjudicatario ha señalado que en este caso se vulneran principios fundamentales de la Contratación Pública, como el de Legalidad, ya que las autoridades deben actuar conforme a la Constitución, la ley y los fines de sus facultades, especialmente en el contexto del estado de emergencia. También se afecta el principio de Razonabilidad, al no garantizar que los procesos y contratos sean coherentes y alineados con el interés público, evidenciándose contradicciones en las decisiones de la Central de Compras Públicas. 18. Este colegiado se ha ajustado estrictamente a las reglas del Acuerdo Marco y a lo establecido en la Ley de Contrataciones del Estado. Tanto los principios de Legalidad como de Razonabilidad han sido respetados, dado que las decisiones tomadas se Página 11 de 19 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5091-2024-TCE-S5 basaron en el marco normativo vigente, con el fin de garantizar la transparencia y cumplimiento de los procesos. En este caso, las obligaciones derivadas de la adjudicación, incluido el depósito de la garantía, estaban claramente definidas en las reglas y debían cumplirse en los plazos establecidos, independientemente del contexto de emergencia, ya que existían alternativas viables para su cumplimiento. Por lo tanto, no se evidencia contradicción alguna, sino un cumplimiento riguroso de las normas aplicables. 19. Finalmente, señala que se notifique correctamente el procedimiento administrativo sancionador, en vista de una error material señalado en la sumilla del decreto del 18 de junio de 2024, pues se señala el nombre de otra empresa, cabe precisar que dicha sumilla no altera el fondo del procedimiento administrativo sancionador,puesto que, se ha cumplido con los elementos de validez del acto de la administrativo. 20. Conforme se ha desarrollado, estos argumentos aportan únicamente a justificar el no perfeccionamiento del contrato por parte del Adjudicatario que obedecería a la falta de diligencia, lo cual no cumple con ser un elemento justificante para el incumplimiento señalado, pues los hechos extraordinarios, irresistibles e imprevisibles alegados no tienen relación de causalidad con el incumplimiento de la obligacióndecontratar,queinvolucra eldepósitode la garantíadefielcumplimiento, más aún si este plazo tuvo una extensión de vigencia, alargando el plazo para el depósito de la garantía de fiel cumplimiento hasta el 25 de agosto de 2021. 21. Bajo dichas consideraciones, no se aprecia la existencia de alguna imposibilidad física o jurídica que haya impedido al Adjudicatario cumplir con su obligación de formalizar AcuerdoMarco dentro del plazo previsto por la Entidad,conforme a los fundamentos precedentes. 22. En consecuencia, habiéndose acreditado que el Adjudicatario no cumplió con formalizar el Acuerdo Marco, y no habiéndose verificado la existencia de alguna situación de imposibilidad jurídica o física para dicha conducta, se ha acreditado la responsabilidad en la comisión de la infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley. Respecto de la fecha de comisión de la infracción Página 12 de 19 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5091-2024-TCE-S5 23. Al respecto, conforme se expresó en párrafos precedentes, para que proceda la suscripción automática del Acuerdo Marco, resultará necesario el depósito de una garantía. 24. En esta línea, resulta pertinente mencionar que, el Acuerdo de Sala Plena N° 006- 2021/TCE del 11 de junio de 2021, publicado el 16 de julio de 2021 en el Diario Oficial El Peruano, concluye que la infracción consistente en incumplir injustificadamente la obligación de perfeccionar el contrato o formalizar Acuerdos Marco, se configura en el momento en que el postor adjudicado incumple con alguna de sus obligaciones que impiden el perfeccionamiento del contrato. 25. Es así que, en el presente caso, el hecho de no haber realizado el depósito de la “Garantía de fiel cumplimiento” constituye un incumplimiento que deriva en la imposibilidad de perfeccionar el contrato, consecuentemente, se ha configurado la casual de infracción en dicha oportunidad. Graduación de la sanción 26. El literal a) del numeral 50.4 del artículo 50 de la Ley prevé, como sanción para la infracción analizada, la aplicación de una multa a ser pagada a favor del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), la cual no puede ser menor del cinco por ciento (5%) ni mayor al quince por ciento (15%) de la oferta económica o del contrato, según corresponda, yque no puedeser inferior a una (1)UIT.Asimismo, se prevé que, ante la imposibilidad de determinar el monto de la oferta económica o del contrato se impondrá una multa entre cinco (5) y quince (15) UIT; y, como medida cautelar, la suspensión del derecho de participar en cualquier procedimiento de selección, procedimientos para implementar o extender la vigencia de Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado, en tanto la multa no sea pagada por el infractor, por un plazo no menor atres (3) mesesni mayor adieciocho (18) meses, la cual además no computa para el plazo de inhabilitación definitiva. Página 13 de 19 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5091-2024-TCE-S5 27. Sobre la base de las consideraciones expuestas, a fin de determinar el monto de la multa a imponer al Adjudicatario, debe tenerse en consideración que, debido a la naturalezadelamodalidaddeseleccióndelAcuerdoMarco,estenocontemplaoferta económica alguna por parte de los proveedores, dado que dicha modalidad tiene como finalidad seleccionar a los proveedores que debido a sus características deben integrar el Catálogo Electrónico de Acuerdo Marco. 28. Sobre la base de las consideraciones expuestas, la multa a imponer no puede ser inferior a cinco (5) UIT (S/ 25,750.00) ni mayor a quince (15) UIT (S/77,250.00). 29. Bajo esa premisa, corresponde imponer al Adjudicatario la sanción de multa prevista en la Ley, para lo cual deben considerarse los criterios de graduación previstos en el artículo 264 del Reglamento. Sobre el tema, cabe traer a colación lo dispuesto en el numeral 1.4 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG, respecto al principio de razonabilidad, según el cual las decisiones de la autoridad administrativa que impongan sanciones o establezcan restricciones a los administrados deben adaptarse dentro de los límites de lafacultad atribuida ymanteniendodebidaproporciónentrelosmediosa emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido, criterio que también debe tomarse en cuenta al momento de fijar la sanción. 30. En tal sentido, se deben considerar los siguientes criterios de graduación: a) Naturaleza de la infracción: desde el momento en que el Adjudicatario presentó su oferta, quedó obligado a cumplir con las disposiciones previstas en la normativa de contratación pública y las Reglas establecidas para el Acuerdo Marco, resultando una de estas la obligación de efectuar el depósito por concepto de “Garantía de fiel cumplimiento” dentro del plazo establecido en el cronograma aprobado por Perú Compras, lo cual constituía requisito indispensable para la formalización del referido acuerdo marco. 5 Mediante Decreto Supremo Nº 309-2023-EF, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 27 de diciembre de 2023, se estableció que el valor de la UIT para el año 2024, corresponde a S/ 5, 150.00 (cinco mil ciento cincuenta y 00/100 soles). Página 14 de 19 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5091-2024-TCE-S5 b) Ausencia de intencionalidad del infractor: de los elementos obrantes en el expediente, no es posible determinar si hubo intencionalidad del Adjudicatario para cometer la infracción determinada. c) LainexistenciaogradomínimodedañocausadoalaEntidad:laEntidadinformó que: i) el no perfeccionamiento del acuerdo marco conlleva a la limitación o no adjudicación de potenciales ofertas de los proveedores que participaron en la evaluación de ofertas, no contando con estas ofertas como ofertas vigentes dentrodelaoperatividaddelosCatálogosElectrónicos;yqueii) lanosuscripción de acuerdo marco afecta al nivel de competitividad que caracteriza las contrataciones a través de la plataforma de los Catálogos Electrónicos, pues al tener mayor cantidad de proveedores se tiene mayores probabilidades que los requerimientos de las entidades sean atendidos a un precio acorde al mercado, caso contrario, puede llegar a perjudicar a las entidades debido a que, al existir poca competencia de ofertas los precios del producto podrían elevarse. d) El reconocimiento de la infracción cometida antes de que sea detectada: conforme a la documentación obrante en el expediente, no se advierte documento alguno por el que el Adjudicatario haya reconocido su responsabilidad en la comisión de la infracción antes que fuera detectada. e) Antecedentes desanción o sanciones impuestaspor elTribunal: de acuerdo a la revisión de la base de datos del Registro Nacional de Proveedores (RNP), el Adjudicatario no cuenta con antecedentes de sanción administrativa impuesta por el Tribunal. f) Conducta procesal: el Adjudicatario se apersonó al presente procedimiento administrativo sancionador y presentó sus descargos. g) La adopción e implementación del modelo de prevención a que se refiere el numeral 50.7 del artículo 50 de la Ley: de la revisión de la documentación que obraenelexpediente,nohayinformaciónqueacreditequeelAdjudicatariohaya adoptado o implementado algún modelo deprevención conforme lo establece el numeral 50.10 del artículo 50 de la Ley. Página 15 de 19 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5091-2024-TCE-S5 h) La afectación delas actividades productivas odeabastecimiento en tiempos de crisis sanitarias : el Adjudicatario se encuentra acreditado como Microempresa en el Registro Nacional de Micro y Pequeña Empresa – REMYPE; no obstante, no obra en el expediente administrativo alguna información que permita analizar la existencia de una posible afectación a las actividades productivas o de abastecimiento del Adjudicatario, en los tiempos de crisis sanitaria. 31. Cabe mencionar que la comisión de la infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de ContratacionesdelEstado,aprobadaporDecretoSupremoN°082-2019-EF,porparte del Adjudicatario, cuya responsabilidad ha quedado acreditada, tuvo lugar el 25 de agosto de 2021, fecha máxima en la cual aquella debía presentar la garantía de fiel cumplimiento a fin de poder formalizar el Acuerdo Marco. Procedimiento y efectos del pago de la multa 32. Al respecto, el procedimiento establecido en la Directiva N° 008-2019-OSCE/CD - “Lineamientos para la Ejecución de la Sanción de Multa Impuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado”, aprobada mediante Resolución N° 058-2019-OSCE/PRE, publicada el 3 de abril de 2019 en el Diario Oficial El Peruano y en el portal institucional del OSCE, es como sigue: • El proveedor sancionado debe pagar el monto íntegro de la multa y comunicar al OSCE dicho pago, adjuntando el comprobante original respectivo. En caso no notifique el pago al OSCE dentro de los siete (7) días hábiles siguientes de haber quedadofirmelaresoluciónsancionadora,lasuspensióndecretadacomomedida cautelar operará automáticamente. • El pagose efectúa medianteDepósito en la Cuenta CorrienteN°0000-870803del OSCE en el Banco de la Nación. 6 Criterio de graduación incorporado por la Ley N° 31535, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 28 de julio de 2022, que modifica la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado. Página 16 de 19 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5091-2024-TCE-S5 • La comunicación del pago se efectúa a través de la presentación del formulario denominado“ComunicacióndePagodeMulta”únicamenteenlaMesadePartes Digital del OSCE . El proveedor sancionado es responsable de consignar correctamente los datos que se precisan en el citado formulario. • La obligación de pago de la sanción de multa se extingue el día hábil siguiente de la verificación del depósito y su registro en el SITCE o del día siguiente al término del período máximo de suspensión por falta de pago previsto como medida cautelar. • La condición de proveedor suspendido se genera el día siguiente al vencimiento del plazo de siete (7) días hábiles de haber quedado firme la resolución sancionadora sin que el proveedor sancionado efectúe y comunique el pago del monto íntegro de la multa, esta misma condición se genera el día siguiente a aquel en que la Unidad de Finanzas de la Oficina de Administración del OSCE verifique que la comunicación de pago del proveedor sancionado no ha sido efectiva. • Cuando el proveedor comunique el pago de la multa con posterioridad a su suspensión, dicha suspensión se levantará automáticamente el día siguiente de haber sido registrada en el SITCE la verificación del pago. Asimismo, de no realizarse y comunicarse el pago de la multa por parte del proveedor suspendido, la suspensión se levantará automáticamente el día siguientedehabertranscurridoelplazomáximodispuestoporlamedidacautelar contenida en la resolución sancionadora firme. Porestosfundamentos,deconformidadconelinforme elVocalponenteRoyNick Álvarez Chuquillanqui y la intervención del Vocal Christian Cesar Chocano Davis y la Vocal Olga Evelyn Chávez Sueldo, atendiendo a la reconformación de la Quinta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución N° D000103-2024-OSCE-PRE, del 1 de julio de 2024, publicada el 2 del mismo mes y año 7 Podrá acceder a través del portal web institucional www.gob.pe/osce, para dicho efecto puede consultar la guía disponible en el siguiente enlace https://bit.ly/2G8XlTh Página 17 de 19 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5091-2024-TCE-S5 enelDiarioOficial“ElPeruano”,enejerciciodelasfacultadesconferidasenelartículo 59 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 082-2019-EF, así como los artículos 20 y 21 del ReglamentodeOrganizaciónyFuncionesdelOSCE,aprobadoporelDecretoSupremo N°076-2016-EFdel7deabrilde2016;analizadoslosantecedentesyluegodeagotado el debate correspondiente, por unanimidad; LA SALA RESUELVE: 1. Sancionar a la empresa OFTEC S.R.L. (con R.U.C. N° 20604587035), con una multa ascendente a S/ 25,750.00 (veinticinco mil setecientos cincuenta con 00/100 soles), por su responsabilidad al haber incumplido injustificadamente con su obligación de formalizar el Acuerdo Marco EXT-CE-2021-6, convocado por la Central de Compras Públicas – Perú Compras; por los fundamentos expuestos. El procedimiento para la ejecución de la multa se iniciará luego de que haya quedado firme la presente resolución por haber transcurrido el plazo de cinco (5) días hábiles sin que se haya interpuesto el recurso de reconsideración contra aquella, o porque, habiéndose presentado el recurso, este fue desestimado. 2. Disponer como medida cautelar, la suspensión de la empresa OFTEC S.R.L. (con R.U.C. N° 20604587035), por el plazo de tres (3) meses para participar en cualquier procedimientodeselección,procedimientosparaimplementaromantenerCatálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado, en caso la infractora no cancele la multa según el procedimiento establecido en la Directiva N° 008-2019- OSCE/CD - “Lineamientos para la ejecución de la sanción de multa impuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado”. 3. Disponer que el pago de la multa impuesta se realice en la cuenta del OSCE N°0000-870803enelBancodelaNación.Encasolaadministradanonotifiqueelpago al OSCE dentro de los siete (7) días hábiles siguientes de haber quedado firme la presente resolución, la suspensión decretada como medida cautelar operará automáticamente. Una vez comunicado el pago efectuado, el OSCE tiene un plazo máximo de tres (3) días hábiles para verificar la realización del depósito en la cuenta respectiva. La obligación de pago de la sanción de multa se extingue el día hábil siguiente de la verificación del depósito y su registro en el SITCE o del día siguiente al término del período máximo de suspensión por falta de pago previsto como medida cautelar. Página 18 de 19 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5091-2024-TCE-S5 4. Disponerque,una vezque lapresenteresoluciónhayaquedadoadministrativamente firme, se proceda conforme a las disposiciones contempladas en la Directiva N° 008- 2019-OSCE/CD - “Lineamientos para la ejecución de la sanción de multa impuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado”, aprobada mediante Resolución N° 058- 2019-OSCE/PRE. 5. Disponerque,una vezque lapresente resoluciónhayaquedadoadministrativamente firme, la Secretaría del Tribunal de Contrataciones del Estado registre la sanción en el Sistema Informático del Tribunal de Contrataciones del Estado – SITCE. Regístrese, comuníquese y publíquese, OLGA EVELYN CHÁVEZ SUELDO ROY NICK ALVAREZ CHUQUILLANQUI VOCAL VOCAL DOCUMENTO FIRMADO DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE DIGITALMENTE CHRISTIAN CÉSAR CHOCANO DAVIS PRESIDENTE DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE ss. Chocano Davis. Chavez Sueldo. Álvarez Chuquillanqui. Página 19 de 19