Resolución N.° 5082-2024-TCE-S3

Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5082-2024-TCE-S3 Sumilla: “(…) la Directiva Nº 007-2017-OSCE/CD, “Disposiciones Aplicables a los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco”, respecto a los procedimientos a cargo de Perú Compras, establece en su numeral 8.2., que los proveedores seleccionados para ofertar en los Catálogos Electrónicos están obligados a formalizar los respectivos Acuerdos Marco, situación que supone la aceptación de todos los términos y condiciones establecidos en el procedimiento” Lima, 5 de diciembre de 2024. VISTO en sesión del 5 de diciembre de 2024, de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente N° 5496-2022.TCE, sobre el procedimiento administrativo sancionador seguido a la empresa INVERSIONES RALSAK S.A.C., por su presunta responsabilidad al haber incumplido injustificadamente con su obligación de formalizar el Acuerdo Marco IM-CE-2019-1, para su incorporación en el Catálogo Electrónico de “i) Pinturas, acabados en general y complementos ii) Cerámicos, pisos y complementos iii) Tubos, accesorios y complementos y iv) Sanitarios, accesorios y complementos”, convocado por la Central de Compras Públicas - Perú Compras; y, atendiendo a los siguientes: I. ANTECEDENTES: 1. A través de la Resolución Jefatural N° 015-2016-PERÚ COMPRAS, se estableció el 18 de marzo de 2016 como fecha de inicio de las operaciones y funciones de la Central de Compras Públicas - Perú Compras. El 01 de octubre de 2019, la Central de Compras Públicas - Perú Compras, en lo sucesivo la Entidad, convocó el Procedimiento de extensión de vigencia de los Catálogos Electrónicos del Acuerdo Marco IM-CE-2019-1 , en adelante el Procedimiento, aplicable a: 1En el expediente administrativo se consigna la denominación “Tuberías, accesorios y complementos” para el Acuerdo Marco IM-CE-2019-1. Sin embargo, de la revisión del Anexo N°01: IM-CE-2019-1, Parámetros y condiciones para la Selección de Proveedores, https://saeusceprod01.blob.core.windows.net/portalweb/acuerdos- marco/ExV_Procedimiento_seleccion_IM_CE_2019_1.pdf se pudo verificar que la denominación utilizada es “Tubos, Accesorios y Complementos”. Página 1 de 21 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5082-2024-TCE-S3 En la misma fecha, Perú Compras publicó en su portal web (www.perucompras.gob.pe), entre otros, los siguientes documentos asociados a la convocatoria: • Procedimiento Estándar para la selección de proveedores para la implementación de los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco – Tipo III. • Anexo N° 01 – Parámetros y condiciones para la selección de proveedores para el Acuerdo Marco IM-CE-2019-1, en adelante los Parámetros. Debe tenerse presenteque el Procedimientose sujetóa loestablecidoen el Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones del Estado - Ley N° 30225, aprobado mediante Decreto Supremo N° 082-2019-EF , en adelante el TUO de la Ley y su Reglamento aprobado con Decreto Supremo N° 344-2018-EF, en adelante, el Reglamento. Desde el 02 al 18 de octubre de 2019, se llevó a cabo el registro de participantes y presentacióndeofertas;asimismo,el19yel22deoctubrede2019sellevóacabo la admisión y evaluación de ofertas, respectivamente. El 23 de octubre de 2019 se publicaron los resultados de la evaluación de ofertas presentadas en el Procedimiento, en la plataforma del SEACE y en el portal web de la Central de Compras Públicas - Perú Compras. La Entidad efectuó la suscripción automática del Acuerdo Marco adjudicado el 30 de octubre de 2019, en virtud de la aceptación efectuada en la declaración jurada realizada por los postores en la fase de registro y presentación de ofertas. 2. Mediante Oficio N° 000174-2022-PERÚ COMPRAS-GG del 8 de julio de 2022, presentado en la misma fecha a través de la Mesa de Partes Virtual del OSCE, la Entidad puso en conocimiento del Tribunal de Contrataciones del Estado, en lo 2 3Recoge las modificatorias aprobadas mediante Decreto Legislativo N° 1341 y N° 1444. Obrante a folio 3 del expediente administrativo sancionador en formato PDF. Página 2 de 21 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5082-2024-TCE-S3 sucesivo el Tribunal, que la empresa INVERSIONES RALSAK S.A.C. (con R.U.C. N° 20532370371), en adelante el Adjudicatario, habría incurrido en causal de infracciónalincumplirconsuobligacióndeformalizaracuerdomarco,enelmarco del Procedimiento. 4 Es así que,adjuntóelInforme N° 000201-2022-PERÚCOMPRAS-OAJ del 6 de julio de 2022, mediante el cual la Entidad señaló lo siguiente: ▪ La Jefatura de la Central de Compras Públicas - PERÚ COMPRAS, aprobó, mediante los Memorandos 000044, 000045, 000046, 000047 y 000064- 20219-PERÚ COMPRAS-PERÚ COMPRAS, de fechas 18 de setiembre y 15 de noviembre de 2019, la propuesta efectuada por la DAM, respecto a la continuación del procedimiento de Extensión de Vigencia de los Catálogos Electrónicos asociados a los Acuerdos Marco IM-CE-2019-1 de: i) Pinturas, acabadosen general ycomplementos ii)Cerámicos, pisosycomplementos iii) Tubos, accesorios y complementos y iv) Sanitarios, accesorios y complementos; IM-CE-2019-2 de Llantas, neumáticos y accesorios; IMCE- 2019-3 de Mobiliarios en general; IM-CE-2019-4 de Equipos de aire acondicionado y accesorios; e IM-CE-2019-7 de: i) Herramientas para usos diversos y ii) Bienes para usos diversos. ▪ Asimismo, con Memorandos 000252, 000764 y 000773-2019-PERÚ COMPRASDAM, de fechas 26 de marzo, 29 de noviembre y 3 de diciembre de 2019, y Proveídos 004774, 004776, 004777, 004789, 004790 y 004983- 2019-PERÚ COMPRAS-DAM, de fechas 30 de setiembre, 1 y 11 de octubre de 2019, la DAM aprobó la documentación asociada para la extensión de la vigencia de los Catálogos Electrónicos de los Acuerdos Marco: IM-CE- 2019-1, IM-CE-2019-2, IM-CE-2019-3, IM-CE-2019-4 e IM-CE-2019-7 y sus anexos; asimismo, el Procedimiento Estándar para la Selección de Proveedores para la Implementación de los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco – Tipo III y el Procedimiento Estándar para la Selección de Proveedores para la Implementación de los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco – Tipo IV, donde se estableció en el Anexo N° 01: “Parámetros y condiciones del procedimiento para la Selección de proveedores”, las fases y el cronograma correspondiente. 4 Obrante a folios 4 al 13 del expediente administrativo sancionador en formato PDF. Página 3 de 21 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5082-2024-TCE-S3 ▪ Por medio de los documentos para la extensión de vigencia del Acuerdo Marco IM-CE-2019-1 se señalaron las consideraciones que debieron tener en cuenta los proveedores adjudicatarios de los referidos Acuerdos, para efectuar el depósito de la Garantía de Fiel Cumplimiento, precisando además que, de no efectuarse dicho depósito no podrá suscribirse el Acuerdo Marco correspondiente. ▪ La DAM señaló que, de la revisión efectuada al procedimiento para la extensión de vigencia del Acuerdo Marco IM-CE-2019-1, se advirtió que diversos proveedores adjudicatarios no cumplieron con su obligación de realizar el depósito de la garantía de fiel cumplimiento dentro del plazo establecido en las reglas, por lo que dicho incumplimiento devino en la imposibilidad de suscribir automáticamente los citados Acuerdos Marco, lo que constituye la comisión del supuesto de infracción establecido en el literal b) del sub numeral 50.1 del artículo 50 del TUO de la Ley de Contrataciones del Estado, por lo que corresponde informar al Tribunal de Contrataciones del Estado. ▪ Asimismo, la DAM señaló que la no suscripción del Acuerdo Marco IM-CE- 2019-1porpartedelosproveedoresadjudicatariosocasionólossiguientes efectos: - El primer efecto se encuentra relacionado a la determinación de los precios adjudicados como resultado de la evaluación de ofertas respectiva, para lo cual se considera todos los precios registrados de los proveedores admitidos y que como resultado se obtienen proveedores adjudicados y no adjudicados, y como consecuencia de la no suscripción del Acuerdo Marco conlleva a la limitación o no adjudicación de potenciales ofertas de los proveedores que participaron en la evaluación de ofertas, no contando con estas ofertas como ofertas vigentes dentro de la operatividad de los Catálogos Electrónicos. - El segundo efecto se relaciona al nivel de competitividad que caracteriza las contrataciones a través de la PLATAFORMA de los Catálogos Electrónicos, pues al tener mayor cantidad de proveedores se tiene mayores probabilidades que los requerimientos de las entidades sean atendidos a un precio acorde al mercado, caso contrario, puede llegar a Página 4 de 21 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5082-2024-TCE-S3 perjudicar a las entidades debido a que, al existir poca competencia de ofertas los precios del producto podrían elevarse. ▪ Siendoasí,elhechoquelosproveedoresadjudicatariosnohayancumplido con su obligación de suscribir los Acuerdos Marco, perjudicó la eficacia del método especial de contratación de los Catálogos Electrónicos que administra la Central de Compras Públicas – PERÚ COMPRAS. 3. A través del Decreto del 14 de agosto de 2024, se dispuso iniciar procedimiento administrativo sancionador contra el Adjudicatario, por su supuesta responsabilidad al haber incumplido injustificadamente con su obligación de formalizar acuerdosmarco, respectodel Procedimiento;infraccióntipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 del TUO de la Ley. Asimismo, se otorgó al Adjudicatario el plazo de diez (10) días hábiles para que cumpla con presentar sus descargos, bajo apercibimiento de resolver el procedimiento con la documentación obrante en el expediente en caso de incumplir el requerimiento. El Adjudicatario fue notificado con el inicio del procedimiento administrativo sancionador a través de la Casilla Electrónica del OSCE (bandeja de mensajes del Registro Nacional de Proveedores), conforme se muestra: 4. Mediante escrito N°1, presentado en la Mesa de Partes del Tribunal el 27 de agosto de 2024, el Adjudicatario remitió sus descargos en los siguientes términos: - La supuesta infracción establecida en la presente Ley para efectos de sanción prescribe a los tres (03) años conforme a lo señalado en el Reglamento. - Asimismo, señaló que la infracción imputada a su representada refiere a la falta de perfeccionamiento del contrato debido a un requisito especifico: el depósito de garantía; sin embargo, manifiesta que la 5 Obrante a folios 137 al 142 del expediente administrativo sancionador en formato PDF. Página 5 de 21 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5082-2024-TCE-S3 naturaleza de esta infracción es administrativa y no afecta la esencia del contrato, ni su ejecución dado que, el contrato fue perfeccionado y ejecutado con éxito por otros proveedores. - Por otro lado, señaló que, de la revisión del catálogo electrónico adjudicado, a pesar de la omisión en el depósito de garantía por parte de su representada, dicho catálogo continuó operativo y vigente, y que esté tuvo la participación de otros proveedores que cumplieron con todos los requisitos, ante dicha situación manifiesta que la falta del depósito de garantía no generó un impacto adverso significativo en la operación del catálogo ni en la Central de Compras Públicas – Perú Compras. - Al respecto, manifestó que, de la revisión del Registro de Inhabilitados para Contratar con el Estado, se aprecia que su representada no ha sido objeto de sanciones previas. 5. Por decreto del 5 de setiembre de 2024, se tuvo por apersonado al Adjudicatario y por presentados sus descargos. Asimismo, se remitió el expediente a la Tercera Sala del Tribunal para que resuelva, siendo recibido el 6 de setiembre de 2024. II. FUNDAMENTACIÓN: Norma aplicable 1. Es materia del presente procedimiento administrativo sancionador determinar si el Adjudicatario incurrió en responsabilidad administrativa por incumplir injustificadamente con su obligación de formalizar el Acuerdo Marco IM-CE-2019- 1, correspondiente a los Catálogos Electrónicos de “(i) Pinturas, acabados en general y complementos ii) Cerámicos, pisos y complementos iii) Tubos, accesorios y complementos y iv) Sanitarios, accesorios y complementos”; infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 del TUO de la Ley. Naturaleza de la infracción 2. Sobre el particular, el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 del TUO de la Ley establece como infracción la siguiente: “Artículo 50. Infracciones y sanciones administrativas Página 6 de 21 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5082-2024-TCE-S3 50.1 El Tribunal de Contrataciones del Estado sanciona a los proveedores, participantes, postores, contratistas, subcontratistas y profesionales que se desempeñan como residente o supervisor de obra, cuando corresponda, incluso en los casos a que se refiere el literal a) del artículo 5 de la presente Ley, cuando incurran en las siguientes infracciones: (…) b) Incumplir injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato o de formalizar Acuerdos Marco. (…)”. [El resaltado es agregado] De la lectura de la infracción en comentario, se aprecia que esta contiene dos supuestos de hecho distintos y tipificados como sancionables, siendo pertinente precisar que, en el presente caso, el supuesto de hecho imputado corresponde a incumplir con la obligación de formalizar Acuerdos Marco. 3. Al respecto, debe tenerse presente que, para la configuración del tipo infractor materia de análisis, debe acreditarse la existencia de los siguientes elementos constitutivos: i) que el Acuerdo Marco no se haya formalizado por el incumplimiento de la obligación por parte del proveedor adjudicado, y; ii) que dicha conducta sea injustificada. Elementos del tipo infractor: a) Incumplir con la obligación de b) Que la conducta anterior sea formalizar el Acuerdo Marco. injustificada. Base legal: Literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 del TUO de la Ley de Contrataciones del Estado – Ley N° 30225. 4. Ahora bien, para la configuración del referido tipo infractor es importante considerar la normativa aplicable al caso concreto y su materialización a partir de la omisión del proveedor adjudicado. En relación con ello, el artículo 31 del TUO de la Ley señala que las Entidades contratan, sin realizar procedimiento de selección, los bienes y servicios que se incorporen en los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco como producto de la formalización de Acuerdos Marco. Por su parte, cabe precisar que el literal b) del artículo 115 del Reglamento, prevé que la implementación de la vigencia de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Página 7 de 21 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5082-2024-TCE-S3 Marco, está sujeta areglas especiales del procedimiento cuyascondicionesdeben cumplirsepararealizarlasactuacionespreparatorias,lasreglasdelprocedimiento, las condiciones a ser aplicadas durante la ejecución contractual, entre otros aspectos a ser considerados para cada Acuerdo Marco. Así también, la Directiva Nº 007-2017-OSCE/CD, “Disposiciones Aplicables a los CatálogosElectrónicosdeAcuerdosMarco”,respectoalosprocedimientosacargo de Perú Compras, establece en su numeral 8.2., que los proveedores seleccionados para ofertar en los Catálogos Electrónicos están obligados a formalizar los respectivos Acuerdos Marco, situación que supone la aceptación de todos los términos y condiciones establecidos en el procedimiento. En ese orden de ideas, en cuanto al procedimiento de selección de proveedores, en el presente caso resultan aplicables las reglas establecidas en la Directiva N° 013-2016-PERÚ COMPRAS, “Directiva de Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco”, en cuyo literal a) del numeral 8.2.2.1 se estableció lo siguiente: “(…) Documento que contendrá las reglas del procedimiento, que incluye los plazos, requisitos, criterios de admisión yevaluación,texto del Acuerdo Marco, entre otros, y que serán aplicables como parte de la selección de los proveedores participantes en las convocatorias para la implementación de los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco. Estas reglas podrán incluir, según corresponda, que el proveedor deba acreditar experiencia,capacidadfinanciera, elcompromisodeconstituirunagarantíadefiel cumplimiento durante la vigencia del Catálogo Electrónico, el compromiso de stock mínimo, entre otras condiciones. (…)” [El resaltado es agregado] Asimismo, en cuanto a la formalización del Acuerdo de Convenio Marco, el numeral 8.2.3. de la mencionada directiva, establecía lo siguiente: “(…) Los Proveedores Adjudicatarios estarán obligados a perfeccionar los Acuerdos Marco, lo que supone la aceptación y adhesión a los términos y condiciones establecidos en los documentos asociados a la convocatoria para la implementación o extensión de vigencia, según corresponda. (…)”. [El resaltado es agregado] Página 8 de 21 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5082-2024-TCE-S3 Por su parte, se debe tener en cuenta lo señalado en la Directiva N° 007-2019- PERÚ COMPRAS, denominada “Directiva para el depósito, devolución y ejecución de la garantía de fiel cumplimiento en los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco”, aprobada con Resolución Jefatural N° 115-2019-PERÚ COMPRAS, respecto a la definición de la garantía de fiel cumplimiento: “Refiérase al depósito monetario efectuado por el proveedor adjudicatario, que tiene como propósito asegurar el cumplimiento de los términos y condiciones establecido en el Acuerdo Marco, las reglas especiales del procedimiento y/o los documentos asociados a cada Acuerdo Marco.” 5. Siendo así, corresponde a este Colegiado analizar la responsabilidad administrativa del Adjudicatario por incumplir con su obligación de formalizar el Acuerdo Marco, respecto a la infracción prevista en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 del TUO de la Ley, de acuerdo con las disposiciones normativas precitadas,debiendoprecisarsequelecorrespondealTribunaldeterminarsidicha conducta es injustificada, para lo cual le compete al postor adjudicado probar, fehacientemente, que: i) concurrieron circunstancias que le hicieron imposible física o jurídicamente la suscripción del acuerdo marco contrato con la Entidad; o, ii) no obstante haber actuado con la diligencia ordinaria, le fue imposible formalizar el Acuerdo Marco debido a factores ajenos a su voluntad. Cuestión previa: Respecto a la supuesta prescripción de la infracción imputada 6. Ahora bien, antes de emitir pronunciamiento sobre el fondo del asunto, correspondequeesteColegiadosepronuncierespectoalEscritoN°01presentado por el Adjudicatario, sobre el plazo de prescripción que habría devenido en el presente expediente administrativo sancionador. Al respecto, debe tenerse en cuenta que la prescripción es una institución jurídica en virtud de la cual el transcursodel tiempogeneraciertosefectosrespectode los derechos o facultades de las personas o en cuanto al ejercicio de la potestad punitiva de parte de la Administración Pública, la misma que tiene efectos respecto de los particulares. Así, debe señalarse que el numeral 1 del artículo 252 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N°004-2019-JUS (en adelante, TUO de la LPAG), prevé como regla general que la facultad de la autoridad administrativa para determinar la Página 9 de 21 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5082-2024-TCE-S3 existencia de infracciones administrativas prescribe en el plazo que establezcan las leyes especiales, sin perjuicio del cómputo de los plazos de prescripción respecto de las demás obligaciones que se deriven de los efectos de la comisión de la infracción. Enesesentido,setienequemediantelaprescripciónselimitalapotestadpunitiva del Estado, dado que se extingue la posibilidad de investigar un hecho materia de infracción, y con él, la responsabilidad administrativa del supuesto infractor. Ahora bien, el numeral 252.3 del artículo 252 del TUO de la LPAG establece que la autoridad declara de oficio la prescripción y da por concluido el procedimiento cuando advierte que se ha cumplido el plazo para determinar la existencia de infracciones; asimismo, dispone que los administrados pueden plantear la prescripción por vía de defensa y la autoridad debe resolverla sin más trámite que la constatación de los plazos. Corresponde, entonces, que este Colegiado verifique, tal como lo faculta la normativa aplicable,si para la infracciónmateria de la denuncia se ha configurado o no la prescripción. En atención a dichas disposiciones, corresponde, en primer lugar, verificar cuál es el plazo de prescripción que establece la Ley o su Reglamento, para lo cual es pertinenteremitirnos al numeral 50.7 delartículo50 de la Ley,en el cual se señala textualmente lo siguiente, en cuanto al cómputo de los plazos de prescripción: “(…) 50.7 Las infracciones establecidas en la presente Ley para efectos de las sanciones prescriben a los tres (3) años conforme a lo señalado en el reglamento. (…) (Énfasis agregado). Asimismo, debe tenerse en cuenta que en virtud al artículo 262 del Reglamento, la prescripción se suspenderá: a) Con la interposición de la denuncia y hasta el vencimiento del plazo con que se cuenta para emitir la resolución. Si el Tribunal no se pronuncia dentro del plazo indicado, la prescripción reanuda su curso, adicionándose el periodo transcurrido con anterioridad a la suspensión. Página 10 de 21 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5082-2024-TCE-S3 b) En los casos establecidos en el numeral 258.1 del artículo 258, durante el periodo de suspensión del procedimiento administrativo sancionador. De esta manera, la citada norma señala que el plazo prescriptorio se suspende, con la interposición de la denuncia y hasta el vencimiento del plazo con el que cuenta el Tribunal para emitir resolución.Asimismo, dispone que, si el Tribunal no se pronuncia dentro del plazo indicado, la prescripción reanuda su curso, adicionándose dicho término al periodo transcurrido con anterioridad a la suspensión. En ese escenario, a fin de realizar el cómputo del plazo de prescripción, debe tenerse presente los siguientes hechos: • Los proveedores que participaron en el Procedimiento conocieron las fechas respecto a cada etapa del mismo, y las exigencias previas para la suscripción del Acuerdo Marco. Bajo dichas consideraciones, los proveedores adjudicatarios tenían como plazo para realizar el depósito por concepto de “Garantía de Fiel Cumplimiento” hasta el 3 de diciembre de 2019. • En ese sentido, el 3 de diciembre de 2019 se inició el cómputo del plazo para que se configure la prescripción materia de análisis, la cual ocurriría, en caso de no interrumpirse, el 3 de diciembre de 2022. Mediante Oficio N° 000174-2022-PERÚ COMPRAS-GG, del 8 de julio de 2022, que adjunta el Informe N° 000201-2022-PERÚ COMPRAS – OAJ del 6 de julio de 2022, presentadosel13dejuliode2022anteelTribunal,laCentraldeComprasPúblicas – PERÚ COMPRAS, puso en conocimiento que el Adjudicatario habría incurrido en causal de infracción, al presuntamente haber incumplido injustificadamente con su obligación de formalizar acuerdos marco. De lo expuesto, habiéndose iniciado el cómputo del plazo de prescripción desde el 3 de diciembre de 2019, el vencimiento de los tres (3) años previstos en la Ley, tuvo como término el 3 de diciembre de 2022; fecha posterior a la oportunidad en la cual se efectuó la denuncia de los hechos imputados [la presentación del 6 Elartículo258.1señalaquelasinfraccionescometidasporunconsorcioduranteelprocedimientodeselecciónylaejecución del contrato, se imputan a todos los integrantes del mismo, aplicándose a cada uno de ellos la sanción que le corresponda, pueda individualizarse la responsabilidad. La carga de la prueba de la individualizaci.n corresponde al presunto infractoridad, Página 11 de 21 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5082-2024-TCE-S3 Oficio N° 000174-2022-PERÚ COMPRAS-GG, que adjunta el Informe N° 00201- 2022-PERÚ COMPRAS-OAJ, ocurrió el 13 de julio de 2022]; por lo que no ha operado la prescripción de la infracción imputada al Adjudicatario. En consecuencia, no ha operado en el presente caso el plazo de prescripción, por lo que corresponde realizar el análisis correspondiente. Configuración de la infracción i. Incumplimiento de la obligación de formalizar el Acuerdo Marco 7. En primer orden, a efectos de analizar la eventual configuración de la infracción por parte del Adjudicatario, en el presente caso, corresponde determinar el plazo con el cual contaba para formalizar el Acuerdo Marco IM-CE-2019-1, según el procedimiento, plazos y requisitos previstos en los Parámetros. Al respecto, cabe7precisar que a través del Informe N° 0000103-2022-PERÚ COMPRAS-DAM del 28 de junio de 2022, la Entidad señaló que el cronograma de convocatoria del Procedimiento es el siguiente: Fases Periodo Convocatoria 01/10/2019 Registro de participación y presentación de ofertas 02/10/2019 al 18/10/2019 Admisión 19/10/2019 Evaluación 22/10/2019 Publicación de resultados 23/10/2019 Suscripción automática de Acuerdos Marco 30/10/2019 Periodo de depósito de la garantía de fiel cumplimiento 24/10/2019 al 29/10/2019 Periodo de depósito adicional 04/11/2019 al 03/12/2019 De lo antes descrito, se tiene que todos los proveedores que participaron en el Procedimiento conocieron las fechas respecto a cada etapa del mismo, y las exigencias previas para la suscripción del Acuerdo Marco. Bajo dichas consideraciones, los proveedores adjudicatarios tenían como plazo para realizar el depósito por concepto de “Garantía de Fiel Cumplimiento” hasta el 3 de diciembre de 2019. 8. Sobre el particular, de la documentación remitida por la Entidad, se aprecia que 7Obrante a folios 14 al 28 del expediente administrativo sancionador en formato PDF. Página 12 de 21 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5082-2024-TCE-S3 en el Anexo N° 1 , denominado “Proveedores adjudicatarios que no suscribieron el Acuerdo Marco IM-CE-2019-1”, adjunto al Informe N° 000103-2022-PERÚ COMPRAS-DAM, la Dirección de Acuerdos Marco señaló, entre otros, que el Adjudicatario incumplió con su obligación de realizar el depósito de la garantía de fiel cumplimiento, generando así la no suscripción automática (formalización) del Acuerdo Marco, tal como aparece en el extracto de la parte pertinente del citado Anexo N° 1: 9. Por lo tanto, de la documentación obrante en el expediente administrativo, se ha verificado que el Adjudicatario no realizó el depósito de la “Garantía de Fiel Cumplimiento”, lo cual impidió que cumpliera con su obligación de formalizar el Acuerdo Marco IM-CE-2019-1. 10. Por las consideraciones expuestas, se aprecia que el Adjudicatario no formalizó el referido Acuerdo Marco pese a estar obligado a ello. En esa medida, este Tribunal advierte que corresponde evaluar si se ha acreditado que existió una causa justificante para dicha conducta. ii. Causa justificante para la no formalización del Acuerdo Marco. 11. Sobre el particular, el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 del TUO de la Ley dispone que incurre en responsabilidad administrativa el postor ganador de la buena pro que incumpla injustificadamente con la obligación de perfeccionar el contrato o formalizar el Acuerdo Marco. 12. En ese sentido, es pertinente resaltar que, para acreditar la existencia de una causa justificada, debe probarse fehacientemente que concurrieron circunstancias que hicieron imposible física o jurídicamente la formalización del Acuerdo Marco o que, no obstante haber actuado con la diligencia ordinaria, le fue imposible al Adjudicatario formalizar el mismo debido a factores ajenos a su voluntad. Al respecto,el Tribunal ha reconocidoenreiteradas resoluciones que, en el marco de la normativa de contrataciones del Estado, la imposibilidad física del postor adjudicado se encuentra referida a un obstáculo temporal o permanente que lo 8 Obrante a folios 29 al 31 del expediente administrativo sancionador en formato PDF. Página 13 de 21 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5082-2024-TCE-S3 inhabilite o imposibilite, irremediable e involuntariamente, a cumplir con su obligación de perfeccionar la relación contractual; mientras que la imposibilidad jurídica consiste en la afectación temporal o permanente de la capacidad jurídica delapersonanaturalojurídicaparaejercerderechosocumplirobligaciones,pues de hacerlo se produciría la contravención del marco jurídico aplicable al caso, y consecuentemente, la posible invalidez o ineficacia de los actos así realizados. 13. Bajo dicho contexto, resulta oportuno mencionar que, en ejercicio de su derecho de defensa, el Adjudicatario señaló que, de la revisión del catálogo electrónico adjudicado, a pesar de la omisión en el depósito de garantía por parte de su representada, dicho catálogo continuó operativo y vigente, y tuvo la participación de otros proveedores que cumplieron con todos los requisitos, por lo que, a su consideración, la falta del depósito de garantía no generó un impacto adverso significativo en la operación del catálogo ni en la Central de Compras Públicas – Perú Compras. Al respecto, corresponde precisar que el argumento del Adjudicatario resulta tangencial al asunto de fondo, toda vez que tenía la obligación de formalizar el Acuerdo Marco y, por ende, de cumplir con la presentación de los requisitos para dicho efecto, entre los cuales se encontraba la presentación de la garantía. Dicha disposición era de su pleno conocimiento, por lo que alegar que la operatividad del catálogo implicó que no se genere efectos negativos en la Entidad, carece de sustento, más aún si ésta ha dado cuenta de los perjuicios suscitados a partir de la actuación del Adjudicatario. 14. Cabe añadir que los argumentos del Adjudicatario sobre los criterios de graduación naturaleza de la infracción y la ausencia de antecedentes de sanción serán materia de análisis en el acápite pertinente. 15. Por lo expuesto, este Colegiado considera que el Adjudicatario ha incumplido con su obligación de formalizar la suscripción del Acuerdo Marco, no habiéndose acreditado causa justificante para dicha conducta, por lo que se determina su responsabilidad en la comisión de la infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 del TUO de la Ley. Graduación de la sanción Página 14 de 21 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5082-2024-TCE-S3 16. El literal a) del numeral 50.4 del artículo 50 del TUO de la Ley prevé que corresponde al infractor pagar una multa no menor al cinco por ciento (5%) ni mayoralquinceporciento(15%)delapropuestaeconómicaodelcontrato,yante la imposibilidad de determinar el monto de la oferta económica o del contrato se impondrá una multa de entre cinco (5) y quince (15) UIT. Enesa misma línea,el citadoliteral establece comomedida cautelar la suspensión del derecho de participar en cualquier procedimiento de selección, procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado, en tanto no sea pagada por el infractor, por un plazo no menor a tres (3) meses ni mayor a dieciocho (18) meses, la cual no se computa para el plazo de inhabilitación definitiva. 17. Ahora bien, tal como se ha detallado precedentemente, a fin de determinar el monto de la multa a imponer al Adjudicatario, resulta necesario conocer el monto de la propuesta económica o del contrato; no obstante, en el presente caso, debe tenerse enconsideraciónque, debidoalanaturaleza delamodalidaddeselección del Acuerdo Marco, éste no contempla oferta económica alguna por parte de los proveedores, dado que dicha modalidad tiene como finalidad seleccionar a los proveedores que debido a sus características deben integrar el Catálogo Electrónico de Acuerdo Marco. Sobre ello es necesario señalar que de acuerdo a lo dispuesto en el literal a) del numeral 50.4 del artículo 50 del TUO de la Ley se prevé que ante la imposibilidad de determinar el monto de la oferta económica o del contrato se impondrá una multa entre cinco (5) y quince (15) UIT; razón por la cual, corresponde imponer sanción administrativa al Adjudicatario, en aplicación del referido texto legal. 18. Sobre la base de las consideraciones expuestas, la multa a imponer no puede ser inferior a cinco (5) UIT (S/ 25,750.00) ni mayor a quince (15) UIT (S/ 77,250.00). 19. Bajo dicha premisa, corresponde imponer al Adjudicatario la sanción de multa prevista en el TUO de la Ley, para lo cual se tendrá en consideración los criterios de graduación previstos en el artículo 264 del Reglamento. Sobre el tema, cabe traer a colación lo dispuesto en el numeral 1.4 del artículo IV del Título Preliminar del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General,aprobado por el Decreto Supremo N° 004- Página 15 de 21 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5082-2024-TCE-S3 2019-JUS, respecto al principio de razonabilidad, según el cual las decisiones de la autoridadadministrativaqueimpongansancionesoestablezcanrestriccionesalos administrados deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido, criterio que también será tomado en cuenta al momento de fijar la sanción a ser impuesta. 20. En tal sentido, y a efectos de graduar la sanción a imponerse al Adjudicatario, se deben considerar los siguientes criterios: a) Naturaleza de la infracción: el Adjudicatario señaló que la infracción imputada a su representada se relaciona con la falta de perfeccionamiento del contrato debido a un requisito específico: el depósito de garantía; sin embargo, a su entender, la naturaleza de la infracción es administrativa y no afecta la esencia del contrato, ni su ejecución dado que, el contrato fue perfeccionado y ejecutado con éxito por otros proveedores. Sobre el particular, es oportuno mencionar que, desde el momento en que el Adjudicatario se registró como participante quedó obligado a cumplir con las disposiciones previstas en la normativa de contratación pública y los Parámetros establecidos para el Procedimiento, resultando una de éstas la obligación de efectuar el depósito por concepto de “Garantía de Fiel Cumplimiento” dentro del plazo establecido en el cronograma aprobado por la Entidad, lo cual constituía requisito indispensable para la formalización del referido acuerdo marco. b) Ausenciadeintencionalidaddel infractor: el Adjudicatarioteníalaobligación de formalizar el referido Acuerdo Marco, para lo cual debía efectuar el depósito por concepto de “Garantía de Fiel Cumplimiento” exigida para tal efecto. Es así que, la falta de diligencia y la ausencia de causal justificante, respecto de no realizar el referido depósito, dio lugar a que no se incorporara en los Catálogos de Acuerdo Marco, pese a haber sido adjudicado. c) La inexistencia o grado mínimo de daño causado a la Entidad: sobre este punto, el Adjudicatario señaló que, de la revisión del catálogo electrónico adjudicado, a pesar de la omisión en el depósito de garantía por parte de su representada, dicho catálogo continuó operativo y vigente, y que esté tuvo la Página 16 de 21 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5082-2024-TCE-S3 participación de otros proveedores que cumplieron con todos los requisitos, antedichasituaciónmanifiestaquelafaltadeldepósitodegarantíanogeneró un impacto adverso significativo en la operación del catálogo ni en la Central de Compras Públicas – Perú Compras. Sin embargo, sobre este aspecto, la Entidad ha informado que la no formalización del Acuerdo Marco genera efectos negativos, por cuanto el rango de las ofertas adjudicadas son el resultado de un procedimiento de evaluación y podría afectar potencialmente a otros proveedores, y además porque se afectaría el nivel de competencia en los catálogos electrónicos, pues al existir menos proveedores, el precio del producto se incrementa. En tal sentido, precisa que se perjudica la eficacia de la herramienta de los catálogos electrónicos que administra. d) El reconocimiento de la infracción cometida antes de que sea detectada: conforme a la documentación obrante en el expediente, no se advierte documento alguno por el cual el Adjudicatario haya reconocido su responsabilidad en la comisión de la infracción antes que fuera detectada. e) Antecedentes de sanción o sanciones impuestas por el Tribunal: de acuerdo a la revisión de la base de datos del Registro Nacional de Proveedores (RNP), el Adjudicatario no cuenta con antecedentes de sanción administrativa impuesta por el Tribunal, lo que coincide con lo señalado por aquél. f) Conducta procesal: el Adjudicatario se apersonó al procedimiento administrativo sancionador y presentó sus descargos. g) La adopción e implementación del modelo de prevención a que se refiere el numeral 50.10 del artículo 50 del TUO de la Ley: de la revisión de la documentación que obra en el expediente, no hay información que acredite que el Adjudicatario haya adoptado o implementado algún modelo de prevenciónconformeloestableceelnumeral50.10delartículo50delTUO de la Ley. h) Que el administrado tenga la condición de Micro y Pequeña Empresa (MYPE), y que se haya visto afectado de las actividades productivas o de Página 17 de 21 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5082-2024-TCE-S3 9 abastecimiento en tiempos de crisis sanitaria : al respecto, no obra en el expediente administrativo información que permita analizar el presente criterio. 21. Cabe mencionar que la comisión de la infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 del TUO de la Ley, cuya responsabilidad del Adjudicatario ha quedado acreditada, tuvo lugar el 3 de diciembre de 2019, fecha en la cual venció el plazo máximo para el depósito bancario de la garantía de fiel cumplimiento, con la finalidad de formalizar el Acuerdo Marco IM-CE-2019-1 para su incorporación en el Catálogo Electrónico de: “(i) Pinturas, acabados en general y complementos ii) Cerámicos, pisos y complementos iii) Tubos, accesorios y complementos y iv) Sanitarios, accesorios y complementos”. Procedimiento y efectos del pago de la multa 22. Al respecto, el procedimiento establecido en la Directiva N° 008-2019-OSCE/CD- “Lineamientos para la ejecución de la sanción de multa impuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado”, aprobada mediante Resolución N° 058-2019- OSCE/PRE, publicada el 3 de abril de 2019 en el Diario Oficial El Peruano y en el portal institucional del OSCE, es como sigue: ▪ Elproveedorsancionadodebepagarelmontoíntegrodelamultaycomunicar al OSCE dicho pago, adjuntando el comprobante original respectivo. En caso no notifique el pago al OSCE dentro de los siete (7) días hábiles siguientes de haber quedado firme la resolución sancionadora, la suspensión decretada como medida cautelar operará automáticamente. ▪ El pago se efectúa medianteDepósito en la Cuenta Corriente N° 0000-870803 del OSCE en el Banco de la Nación. ▪ La comunicación del pago se efectúa a través de la presentación del formulario denominado “Comunicación de Pago de Multa” en la mesa de partes del OSCE. El proveedor sancionado es responsable de consignar correctamente los datos que se precisan en el citado formulario. 9 Incorporado como criterio de graduación de la sanción a través de la Ley N° 31535, publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el 28 de julio de 2022. Página 18 de 21 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5082-2024-TCE-S3 ▪ La obligación de pago de la sanción de multa se extingue el día hábil siguiente de la verificación del depósito y su registro en el SITCE o del día siguiente al término del período máximo de suspensión por falta de pago previsto como medida cautelar. ▪ La condición de proveedor suspendido se genera el día siguiente al vencimiento del plazo de siete (7) días hábiles de haber quedado firme la resolución sancionadora sin que el proveedor sancionado efectúe y comunique el pago del monto íntegro de la multa, esta misma condición se genera el día siguiente a aquel en que la Unidad de Finanza de la Oficina de AdministracióndelOSCEverifiquequelacomunicacióndepagodelproveedor sancionado no ha sido efectiva. ▪ Cuando el proveedor comunique el pago de la multa con posterioridad a su suspensión, dicha suspensión se levantará automáticamente el día siguiente de haber sido registrada en el SITCE la verificación del pago. Asimismo, de no realizarse y comunicarse el pago de la multa por parte del proveedor suspendido, la suspensión se levantará automáticamente el día siguiente de haber transcurrido el plazo máximo dispuesto por la medida cautelar contenida en la resolución sancionadora firme. Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal ponente Marlon Luis Arana Orellana y la intervención de los Vocales Cecilia Berenise Ponce Cosme y Danny William Ramos Cabezudo, atendiendo a la conformación de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución N° D000103-2024- OSCE-PRE del 1 de julio de 2024, publicada el 2 del mismo mes y año en el Diario Oficial El Peruano, y en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 de la Ley, así como, los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por el Decreto Supremo N° 076-2016-EF del 7 de abril de 2016, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad: LA SALA RESUELVE: 1. SANCIONAR a la empresa INVERSIONES RALSAK S.A.C. (con R.U.C. N° 20532370371),con una multa ascendente a S/ 25,750.00 (veinticinco mil setecientos cincuenta con 00/100 soles), por su responsabilidad al haber incumplido injustificadamente con su obligación de formalizar el Acuerdo Marco IM-CE-2019-1, para suincorporaciónen el CatálogoElectrónicode “i) Página 19 de 21 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5082-2024-TCE-S3 Pinturas, acabados en general y complementos ii) Cerámicos, pisos y complementos iii) Tubos, accesorios y complementos y iv) Sanitarios, accesorios y complementos”, convocado por la Central de Compras Públicas - Perú Compras; por los fundamentos expuestos. El procedimiento para la ejecución de la multa se iniciará luego de que haya quedado firme la presente resolución por haber transcurrido el plazo de cinco (5) días hábiles sin que se haya interpuesto el recurso de reconsideración contra aquella, o porque, habiéndose presentado el recurso, este fue desestimado. 2. Disponer comomedidacautelar,lasuspensióndelaempresa INVERSIONES RALSAK S.A.C. (con R.U.C. N° 20532370371), por el plazo de tres (3) meses para participar en cualquier procedimiento de selección, procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado, en caso el infractor no cancele la multa según el procedimiento establecido en la Directiva N° 008-2019-OSCE/CD- “Lineamientos para la ejecución de la sanción de multa impuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado”. 3. Disponer que el pago de la multa impuesta se realice en la cuenta del OSCE N° 0000-870803 en el Banco de la Nación. En caso el administrado no notifique el pago al OSCE dentro de los siete (7) días hábiles siguientes de haber quedado firme la presente resolución, la suspensión decretada como medida cautelar operará automáticamente. Una vez comunicado el pago efectuado, el OSCE tiene un plazo máximo de tres (3) días hábiles para verificar la realización del depósito en la cuenta respectiva. La obligación de pago de la sanción de multa se extingue el día hábil siguiente de la verificación del depósito y su registro en el SITCE o del día siguiente al término del período máximo de suspensión por falta de pago previsto como medida cautelar. 4. Disponer que, una vez que la presente resolución haya quedado administrativamente firme, se proceda conforme a las disposiciones contempladas en la Directiva N° 008-2019-OSCE/CD - “Lineamientos para la ejecución de la sanción de multa impuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado”, aprobada mediante Resolución N° 058-2019-OSCE/PRE. 5. Disponer que, una vez que la presente resolución haya quedado administrativamente firme, la Secretaría del Tribunal de Contrataciones del Página 20 de 21 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5082-2024-TCE-S3 Estado registre la sanción en el Sistema Informático del Tribunal de Contrataciones del Estado – SITCE. Regístrese, comuníquese y publíquese. CECILIA BERENISE PONCE COSME PRESIDENTA DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE DANNY WILLIAM RAMOS CABEZUDO MARLON LUIS ARANA ORELLANA VOCAL VOCAL DOCUMENTO FIRMADO DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE DIGITALMENTE Ponce Cosme. Ramos Cabezudo. Arana Orellana. Página 21 de 21