Resolución N.° 5039-2024-TCE-S5

Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº5039-2024-TCE-S5. Sumilla: “Se ha verificado la existencia de un vicio de nulidad que tieneinjerenciaenelprocedimientodeselección,porloque, este Colegiado no se encuentra habilitado para emitir pronunciamiento de fondo sobre la controversia planteada por el Impugnante, pues ello implicaría el análisis y sujeción a un requerimiento que es contrario a Ley y a los fines y objetivos de la contratación pública” Lima, 4 de diciembre de 2024. VISTO en sesión de fecha 4 de diciembre de 2024 de la Quinta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente Nº 11878/2024.TCE sobre el recurso de apelación interpuesto por la empresa A. JAIME ROJAS REPRESENTACIONES GENERALES S.A; en la ADJDUDICACIÓN SIMPLIFICADA N° 20-2024-HNCH-PRIMERA CONVOCATORIA, para la contratación bienes: “Adquisición de electrobisturí para el departamento de anestesiología y centro quirúrgico del Hospital Nacional Cayetano Heredia” y; atendiendo a los siguientes: ANTECEDENTES: 1. El 13 de setiembre de 2024, el HOSPITAL CAYETANO HEREDIA, en lo sucesivo la Entidad, convocó la ADJDUDICACIÓN SIMPLIFICADA N° 20-2024-HNCH-PRIMERA CONVOCATORIA, para la contratación bienes: “Adquisición de electrobisturí para el departamento de anestesiología y centro quirúrgico del Hospital Nacional Cayetano Heredia” con un valor estimado de S/ 340,000.00 (trescientos cuarenta mil con 00/100 soles), en lo sucesivo el procedimiento de selección. Dicho procedimiento de selección fue convocado bajo el marco normativo del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 082-2019-EF, en adelante la Ley, y su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 344-2018-EF, y sus respectivas modificatorias, en adelante el Reglamento. El 2 de octubre de 2024, se llevó a cabo la presentación electrónica de ofertas, mientras que el 16 del mismo mes y año se publicó en el SEACE el otorgamiento delabuenaproafavordelaempresaJ&GINVERSIONESPERUS.A.C.,enadelante, el Adjudicatario, en mérito a los siguientes resultados: Página 1 de 28 ETAPAS POSTOR PRECIO EVALUACIÓN ADMISIÓN OFERTADO Y ORDEN DE RESULTADO (S/) PRELACIÓN VITALTEC S.A.C. No Admitido -- -- -- -- ENDEL MEDIC S.A.C. No Admitido -- -- -- -- COVIDIEN PERU S.A. No Admitido -- -- -- -- A. JAIME ROJAS REPRESENTACIONES No Admitido -- -- -- -- GENERALES S.A. J & G INVERSIONES PERU S.A.C. Admitido 259,998.84 100.00 1 Adjudicatario 2. Mediante escrito N° 1, subsanado con escrito N° 2 presentados el 23 y 25 de octubre de 2024 ante la Mesa de Partes Virtual del Tribunal de Contrataciones del Estado,enlosucesivoelTribunal,laempresaA.JAIMEROJASREPRESENTACIONES GENERALES S.A., en adelante el Impugnante, interpuso recurso de apelación contra la no admisión de su oferta, asimismo, cuestionó la admisión de la oferta del Adjudicatario y, como consecuencia, solicitó que se le otorgue la buena pro, conforme a los siguientes argumentos: Sobre la no admisión de su oferta del postor – Incumplimiento de acreditación de especificación técnica. • Refiere que mediante la absolución de consulta/observación N° 10 y 19, se precisaron los documentos de presentación obligatoria para sustentar las especificacionestécnicas,quedandodelasiguientemanera:“sesolicitaracomo documentación de presentación obligatoria (copia simple de folleto, manuales, catálogos, broucheres y otros documentos técnicos similares emitidos por el fabricante o dueño de la marca). La especificación técnica que no puedan acreditar por dichos medios, podrán ser acreditadas por información complementaria (carta) elaborada únicamente por el fabricante o dueño de la marca hasta por un máximo de dos (2) cartas.” • Señala que sustentó la especificación técnica “E08” cuestionada por el comité con el DataSheet-Hoja Técnica del fabricante KLS MARTIN, que obra a folio 33 de su oferta. Refiere que dicho documento fue emitido por el fabricante en el cual indica que cumple con el accesorio solicitado, incluso, según explica, en el texto se puede verificar que se indicó que es reusable, tal como lo solicitaron en la especificación técnica de las bases integradas. Adiciona que presentó una Página 2 de 28 declaración jurada con el detalle de todos los accesorios de su equipo, que incluye la especificación E08. • Refiere que a fin de acreditar esta especificación el Adjudicatario, a folios 33, 34, 35 y 36 de su oferta, presentó el mismo modelo de pinza que su representada. • Manifiesta que el comité de selección no especificó el motivo que consideró para determinar la no admisión de su oferta, vulnerando su derecho a la defensa y contradicción, como los principios de transparencia y competencia, y lo establecido en el artículo 66 del Reglamento. Sobre los cuestionamientos a la oferta del Adjudicatario. • Incumplimiento de acreditación de especificación técnica: Menciona que el Adjudicatario a folio 34 al 36 de su oferta presentó en la acreditación de la especificación técnica E08, una tijera bipolar de la marca KLS MARTIN; es decir, una marca distinta al equipo principal (electrobisturí marca FOTEK modelo ONYX-A). Adiciona que el fabricante KLS MARTIN en su catálogo, a folio 36 de su oferta, señaló textualmente que debe consultarse al fabricante KLS MARTIN la compatibilidad de esta pinza con la unidad de energía solicitada. • Refiere que el Adjudicatario debió presentar un documento o carta de compatibilidad del fabricante de origen ruso que es compatible con la pinza de la marca KLS MARTIN, advirtiendo que la ausencia de ambos documentos aclaratorios de compatibilidad sería riesgosa para el paciente al usar pinzas bipolares que no son de la misma marca de la unidad de energía o en su efecto asegurar que esta marca KLS MARTIN es 100% compatible con el equipo principal. • Incumplimiento de firma y sello de representante legal: Indica que el Adjudicatario a folios 19 de su oferta, se observa que no se encuentra la firma ysellodelrepresentantelegalquesibiennosetratadeunadeclaraciónjurada; sin embargo, advierte el comité de selección debió solicitar que se subsane dicho documento. • Incumplimiento de tracción de certificados ISOS: Señala que en el numeral 5.2 del Capítulo III del Requerimiento de las bases integradas se solicitó copia del certificado de buenas prácticas de manufactura (CBPM), y para el caso de los fabricantes extranjeros se podía presentar documentos alternativos al CBPM como el certificado de cumplimiento de norma ISO/EN 13485; por lo que, refiere que al presentar el mismo, era claro que estos documentos al estar en otro idioma deben tener su respectiva traducción. Página 3 de 28 • Agregaquesibienlaabsolucióndeconsultas/observacionesN°20seestableció que solo era necesario presentar el CBPM para el bien principal, el cual indica que el Adjudicatario en su oferta presentó como documento alternativo al CBPM el certificado ISO del bien principal con su debida traducción; sin embargo, refiere que en su oferta del Adjudicatario también adjuntó el ISO de los accesorios en este caso de las pinzas que oferta del fabricante KLS MARTIN sin su correspondiente traducción. 3. ConDecretodel30deoctubrede2024,laSecretaríadelTribunaladmitióatrámite el recurso de apelación presentado en el marco del procedimiento de selección, y se corrió traslado a la Entidad, a fin de que cumpla, entre otros aspectos, con registrar en el SEACE el informe técnico legal, en el que indique su posición respecto de los hechos materia de controversia, en el plazo de tres (3) días hábiles y, además, se dispuso notificar el recurso interpuesto, a los postores distintos del Impugnante que pudieran verse afectados con la resolución que emita este Tribunal, mediante su publicación en el SEACE, y remitir a la Oficina de Administración y Finanzas la constancia de la garantía presentada por el Impugnante para su verificación y custodia. 4. Mediante escrito N° 1 presentado el 5 de noviembre de 2024, ante el Tribunal, el Adjudicatario absolvió el recurso de apelación conforme a lo siguiente: Sobre cuestionamientos al recurso de apelación. • Señala que el Impugnante no cumplió con registrar correctamente la nomenclatura del procedimiento de selección en su escrito N° 1 presentado el 23 de octubre de 2024; por lo que, solicita sea declarado no admitido de conformidad con lo establecido en el literal b) del artículo 122 del Reglamento. Sobre la no admisión de la oferta del Impugnante – Incumplimiento de acreditación de especificación técnica. • Indica que el Impugnante no cumplió con acreditar la especificación técnica E03;esdecir,conloscablesrequeridosseanmonopolares.Tambiénseñalaque no cumplió con acreditar la especificación técnica E04 (que los electrodos tamaña corto sean monopolares) y E05 (que los electrodos tamaño largo sean monopolares). Sobre los cuestionamientos a su oferta. • Incumplimiento de acreditación de especificación técnica Señala que el producto ofertado en la especificación técnica E08 trabaja con los electrobisturíes de fabricante FOTEK, tal como indica el documento de FOTEK que adjuntó al presente escrito, el cual refiere es una carta de noviembre del Página 4 de 28 2023 que emitió dicho fabricante a la consulta se realizó en otra oportunidad para participar en un procedimiento de selección. • Incumplimiento de firma y sello de representante legal Menciona que de la verificación realizada a su oferta comprobó que efectivamente le falta la firma en el folio en cuestión; sin embargo, indica que este es un error subsanable de conformidad con lo establecido en el literal b) del artículo 60 del Reglamento. • IncumplimientodetraccióndecertificadosISOS:Indicaquetambiénsetratade un error subsanable de conformidad con lo establecido en el literal d) del artículo 60 del Reglamento, y añade que se trata de un vicio no trascedente al no afectar la estructura, ni el fin del acto se puede conservar el acto de conformidad con lo establecido en el literal 14.2 del artículo 14 del TUO de la Ley N° 27444. 5. El 5 de noviembre de 2024, la Entidad registró en el SEACE, el Informe N° 873- 2024-OAJ-HNCH con el cual se pronunció sobre el recurso de apelación, conforme a lo siguiente: Sobre la no admisión de la oferta del Impugnante. • Señala que la Oficina de Servicios Generales y Mantenimiento de la Entidad informa que existió un error de tipeo en el sustento de la evaluación, ya que si bien es cierto la oferta presentada por el Impugnante no cumple con lo solicitado, esto no se debe al incumplimiento de las características E08, sino al incumplimiento de las características E03, E04 y E05. 6. Con Decreto del 7 de noviembre de 2024, se dispuso tener por apersonado al Adjudicatario, y tenerse por absuelto el recurso impugnativo. 7. Con Decreto 7 de noviembre de 2024, se dio cuenta que la Entidad registró el Informe Técnico Legal solicitado, mediante el cual debía absolver el traslado del recurso de apelación; asimismo, se dispuso la remisión del expediente a la Quinta Sala del Tribunal para que evalúe la información que obra en el mismo y, de ser el caso, dentro del término de cinco (5) días hábiles lo declare listo para resolver. 8. Mediante Decreto del 13 de noviembre de 2024, se convocó a audiencia pública para el 21 del mismo mes y año, la cual se llevó a cabo con la intervención de los representantes del Impugnante, el Adjudicatario y la Entidad. 9. Por Decreto del 21 de noviembre de 2024 se puso en conocimientos de las partes un supuesto vicio de nulidad conforme a lo siguiente: A LA ENTIDAD, AL IMPUGNANTE, Y AL ADJUDICATARIO: Página 5 de 28 Cabemencionarque,envirtudalrecursodeapelacióninterpuestoenelmarcodelprocedimiento de selección y, de la revisión de los antecedentes del expediente, se aprecia un posible vicio de nulidad, el cual se menciona a continuación: 1. En las páginas 16 y 17 de las bases estándar aplicables a la presente convocatoria se indicó lo siguiente: 2. No obstante, en la página 17 de las bases del procedimiento de selección se solicitó, entre otros, los requisitos de admisión que se detallan a continuación: 3. Este extremo de las bases fue objeto de las Observaciones N° 10 y 19: Página 6 de 28 4. La circunstancia antes descrita podría evidenciar una deficiencia en la absolución a las absoluciones antes citadas dado que sería contraria a lo establecido en las bases estándar aplicables a la presente convocatoria, pues, no habría detallado qué especificaciones técnicas debía acreditarse con la documentación sustentatoria requeridas, además, habría incorporado una exigencia restrictiva al mencionar que las especificaciones podrían acreditarse con carta elaborada únicamente por el fabricante o dueño de la marca, con la mención que ello se cumplía “hasta por un máximo de 2 cartas”. De este modo, la actuación del comité sería contraria a lo establecido en el numeral 47.3 del artículo 47 del Reglamento y a los principios de libertad de concurrencia y competencia. Cabe indicar que, precisamente en esta instancia tanto el Impugnante como el Adjudicatario cuestionaron que sus contrapartes no acreditaron las especificaciones del producto a contratar según lo requerido en las bases. 10. El 26 de noviembre de 2024 el Impugnante se pronunció sobre el traslado de nulidad para lo cual reiteró lo indicado en el Decreto del 21 de noviembre de 2024 y concluyó lo siguiente: • Corresponde que en mérito a lo dispuesto en el numeral 44.1 del artículo 44 de la ley, el tribunal de contrataciones del estado, declare la nulidad del procedimiento de selección a efectos que se retrotraiga a la etapa de convocatoria, previa reformulación de los requerimientos y las bases, a fin de que la entidad especifique en forma clara y detallada que características y/o especificaciones técnicas se van acreditar con los documentos señalados en el literal e) del numeral 2.2.1.1 del capítulo lI de la sección específica de las bases, conforme a lo establecido en las bases estandarizadas. Página 7 de 28 11. El 27 de noviembre de 2024 la Entidad se pronunció sobre el traslado de nulidad conforme a lo siguiente: • Menciona que en el numeral “6.1 las características y condiciones” del Requerimiento, las cuales, según explica van del literal A01 al F03, incorporó el extremo de las bases en cuestión de manera resaltada y sombreada. Considera que por ello queda claro las especificaciones que se debían acreditar. Adiciona que en la etapa de consultas y/u observaciones no se presentó ningún cuestionamiento sobre este extremo y que los postores presentaron su ficha técnica enumerando cada especificación de la A01 al F03. • En relación a la carta del fabricante refiere que en la indagación de mercado recibió 2 correos de dos empresas, una de ellas el Impugnante, quienes mandaron sus cotizaciones en señal de cumplimiento de las especificaciones, conlocualsecontabaconpluralidaddepostoresynoexistiórestricciónalguna. Adicionaquelasespecificacionesnosoloseacreditabanconlascartassinocon otra documentación establecida en el literal E). • Si bien se mencionó que como máximo podían presentarse 2 cartas en ningún lugardelasbasesintegradasserestringeelnúmerodecaracterísticaaacreditar por carta, con lo cual, hasta una sola carta podía acreditar la totalidad de las especificaciones. 12. Por Decreto del 28 de noviembre de 2024 se declaró el expediente listo para resolver. FUNDAMENTACIÓN: Es materia del presente análisis el recurso de apelación interpuesto por el Impugnante contra la decisión del comité de selección de no admitir su oferta y contra la admisión de la oferta del Adjudicatario, asimismo, como consecuencia de ello solicitó que se le otorgue la buena pro a su representada. A. PROCEDENCIA DEL RECURSO: 1. El artículo 41 de la Ley establece que las discrepancias que surjan entre la Entidad y los participantes o postores en un procedimiento de selección y las que surjan en los procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco, sólo pueden dar lugar a la interposición del recurso de apelación. A través de dicho recurso se pueden impugnar los actos dictados durante el desarrollo del procedimiento hasta antes del perfeccionamiento del contrato, conforme a lo que establezca el Reglamento. 2. Con relación a ello, es necesario tener presente que los medios impugnatorios en sede administrativa se encuentran sujetos a determinados controles de carácter Página 8 de 28 formal y sustancial, los cuales se establecen a efectos de determinar la admisibilidad y procedencia de un recurso, respectivamente; en el caso de la procedencia, se evalúa la concurrencia de determinados requisitos que otorgan legitimidad y validez a la pretensión planteada a través del recurso, es decir, en la procedencia inicia el análisis sustancial puesto que se hace una confrontación entre determinados aspectos de la pretensión invocada y los supuestos establecidosenlanormativaparaquedichapretensiónseaevaluadaporelórgano resolutor. En ese sentido, a efectos de verificar la procedencia del recurso de apelación, es pertinente remitirnos a las causales de improcedencia previstas en el artículo 123 del Reglamento, a fin de determinar si el presente recurso es procedente o si, por el contrario, se encuentra inmerso en alguna de las referidas causales. a) La Entidad o el Tribunal, según corresponda, carezca de competencia para resolverlo. Elartículo117delReglamentodelimitalacompetenciaparaconocerelrecursode apelación, estableciendo que es conocido y resuelto por el Tribunal cuando se trate de procedimientos de selección cuyo valor estimado o referencial sea superior a cincuenta (50) UIT y cuando se trate de procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco. También dispone que, en los procedimientos de selección según relación de ítems, incluso los derivados de un desierto, el valor estimado o referencial total del procedimiento original determina ante quién se presenta el recurso de apelación. Bajo tal premisa, dado que en el presente caso el recurso de apelación ha sido interpuesto respecto de un procedimiento de selección, cuyo valor estimado asciende a S/ 340,000.00 (trescientos cuarenta mil con 00/100 soles), resulta que dicho monto es superior al valor de 50 UIT ; por lo que este Tribunal es competente para conocerlo. b) Sea interpuesto contra alguno de los actos que no son impugnables. El artículo 118 del Reglamento ha establecido taxativamente los actos que no son impugnables, tales como: i) las actuaciones materiales relativas a la planificación de las contrataciones, ii) las actuaciones preparatorias de la Entidad convocante, destinadas a organizar la realización de procedimientos de selección, iii) los documentosdelprocedimientodeseleccióny/osuintegración,iv)lasactuaciones materiales referidas al registro de participantes, y v) las contrataciones directas. En el caso concreto, el Impugnante ha interpuesto recurso de apelación contra la decisión del comité de selección de no admitir su oferta y contra la admisión de la 1 2Unidad Impositiva Tributaria. El valor de la UIT para el año 2024 asciende a S/ 5, 150.00 Página 9 de 28 oferta del Adjudicatario, asimismo, como consecuencia de ello solicitó que se le otorguelabuenaproasurepresentada;portanto,seadviertequelosactosobjeto de cuestionamiento no se encuentran comprendidos en la relación de actos inimpugnables. c) Sea interpuesto fuera del plazo. El artículo 119 del precitado Reglamento establece que la apelación contra el otorgamiento de la buena pro o contra los actos dictados con anterioridad a ella debe interponerse dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes de haberse notificado el otorgamiento de la buena pro, mientras que en el caso de Adjudicaciones Simplificadas, Selección de Consultores Individuales y Comparación de Precios, el plazo es de cinco (5) días hábiles, siendo los plazos indicados aplicables a todo recurso de apelación. Asimismo, la apelación contra los actos dictados con posterioridad al otorgamiento de la buena pro, contra la declaración de nulidad, cancelación y declaratoria de desierto del procedimiento, debe interponerse dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes de haberse tomado conocimiento del acto que se desea impugnar y, en el caso de Adjudicaciones Simplificadas, Selección de Consultores Individuales y Comparación de Precios, el plazo es de cinco (5) días hábiles. De otro lado, el artículo 76 del Reglamento establece que, luego de la calificación de las ofertas, el comité de selección debe otorgar la buena pro, mediante su publicación en el SEACE. En aplicación a lo dispuesto en el citado artículo, el Impugnante contaba con un plazo de cinco (5) días hábiles para interponer el recurso de apelación, plazo que vencía el 23 de octubre del 2024, considerando que la no admisión de su oferta se notificó en el SEACE el 16 de octubre de 2024. Al respecto, del expediente fluye que el 23 de octubre del 2024 el Impugnante presentó su recurso de apelación ante el Tribunal, es decir, dentro de plazo estipulado en la normativa vigente. d) El que suscriba el recurso no sea el impugnante o su representante. De la revisión del recurso de apelación, se aprecia que aparece suscrito por el señor Duilio Martín Jaime Vega, en calidad de gerente general del Impugnante. e) El impugnante se encuentre impedido para participar en los procedimientos de selección y/o contratar con el Estado, conforme al artículo 11 de la Ley. Página 10 de 28 De los actuados que obran en el expediente administrativo, a la fecha, no se advierte ningún elemento a partir del cual pueda evidenciarse que los integrantes del Impugnante se encuentren inmersos en alguna causal de impedimento. f) El impugnante se encuentre incapacitado legalmente para ejercer actos civiles. De los actuados que obran en el expediente administrativo, a la fecha, no se advierte ningún elemento a partir del cual puede evidenciarse que los integrantes delImpugnanteseencuentranincapacitadoslegalmenteparaejerceractosciviles. g) El impugnante carezca de interés para obrar o de legitimidad para impugnar el acto objeto de cuestionamiento. El numeral 217.1 del artículo 217 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, en adelante TUO de la LPAG, regula la facultad de contradicción administrativa, según la cual, frente a un acto administrativo que supone viola, desconoce o lesiona un derecho o interés legítimo, procede su contradicción en la vía administrativa mediante la interposición del recurso correspondiente que, en materia de contrataciones del Estado, es el recurso de apelación. Nótese que, en el presente caso, la decisión de la Entidad, de determinarse irregular, causaría agravio al Impugnante en su interés legítimo como postor de acceder a la buena pro, puesto que la decisión del comité de selección de no admitir su oferta y otorgar la buena pro al Adjudicatario se habría realizado transgrediendo lo establecido en la Ley, el Reglamento y las bases; por tanto, cuenta con legitimidad e interés para obrar. h) Sea interpuesto por el postor ganador de la buena pro. En el caso concreto, el comité de selección declaró la no admisión de la oferta del Impugnante en el procedimiento de selección. i) No exista conexión lógica entrelos hechos expuestos en el recurso y el petitorio del mismo. El Impugnante ha interpuesto su recurso de apelación contra la decisión del comité de selección de no admitir su oferta y contra la admisión de la oferta del Adjudicatario, asimismo, como consecuencia de ello solicitó que se le otorgue la buena pro a su representada; en tal sentido, de la revisión a los fundamentos de hecho del recurso de apelación, se aprecia que éstos se encuentran orientados a sustentar sus pretensiones, no incurriéndose, en la presente causal de improcedencia. Página 11 de 28 3. En consecuencia, atendiendo a las consideraciones descritas, no se advierte la concurrencia de alguna de las causales de improcedencia previstas en el artículo 123 del Reglamento, por lo que corresponde realizar el análisis sobre los puntos controvertidos planteados. B. PRETENSIONES: De la revisión del recurso de apelación se advierte que el Impugnante solicitó a este Tribunal lo siguiente: i. Se revoque la decisión del comité de selección de no admitir su oferta en el procedimiento de selección. ii. Se determine la no admisión de la oferta del Adjudicatario en el procedimiento de selección. iii. Se le otorgue la buena pro a su representada. De otro lado, en su absolución al recurso de apelación el Adjudicatario solicitó a este Tribunal lo siguiente: i. Se determine la no admisión de la oferta del Impugnante. ii. Se ratifique la decisión del comité de otorgarle la buena pro. C. FIJACIÓN DE PUNTOS CONTROVERTIDOS: 4. Habiéndose verificado la procedencia del recurso presentado y considerando el petitorio señalado de forma precedente, corresponde efectuar su análisis de fondo, para lo cual resulta necesario fijar los puntos controvertidos del presente recurso. Al respecto, es preciso tener en consideración lo establecido en el literal b) del numeral 126.1 del artículo 126 del Reglamento, el cual establece que las partes formulan sus pretensiones y ofrecen los medios probatorios en el escrito que contiene el recurso de apelación y en el escrito de absolución de traslado del recurso de apelación presentados dentro del plazo legal, sin perjuicio de la presentación de pruebas y documentos adicionales que coadyuven a la resolución de dicho procedimiento. Cabeseñalarqueloantescitado,tienecomopremisaque,almomentodeanalizar el recurso de apelación, se garantice el derecho al debido proceso de los intervinientes, de manera que las partes tengan la posibilidad de ejercer su derecho de contradicción respecto de lo que ha sido materia de impugnación; pues lo contrario, es decir acoger cuestionamientos distintos a los presentados en el recurso de apelación o en el escrito de absolución, implicaría colocar en una situación de indefensión a la otra parte, la cual, dado los plazos perentorios con Página 12 de 28 que cuenta el Tribunal para resolver, vería conculcado su derecho a ejercer una nueva defensa. En razón de lo expuesto, este Colegiado considera pertinente hacer mención que, el Tribunal, una vez admitido el recurso de apelación, debe notificar a la Entidad y a los postores distintos al impugnante que pudieran verse afectados con la resolución del Tribunal, con el recurso de apelación y sus anexos, mediante su publicación en el SEACE. Siendo así, en el presente caso, se advierte que el 30 de octubre de 2024 el Tribunal notificó el recurso de apelación interpuesto por el Impugnante a través del SEACE, por lo que, el Adjudicatario tenía un plazo de tres (3) días para 3 absolverlo, es decir, hasta el 7 de noviembre de 2024 . De la información obrante en el expediente, se aprecia que el Adjudicatario presentó su absolución al recurso de apelación el 5 de noviembre de 2024; es decir, dentro del plazo legal otorgado. En atención a lo expuesto, los puntos controvertidos son los siguientes: • Determinar si corresponde revocar la decisión del comité de selección de no admitir la oferta del Impugnante en el procedimiento de selección. • Determinar si corresponde no admitir la oferta del Adjudicatario en el procedimiento de selección. • Determinarsicorrespondeotorgarlabuenaprodelprocedimientodeselección a favor del Impugnante. D. ANÁLISIS DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS: 5. Con el propósito de esclarecer la presente controversia, es relevante destacar que el análisis que efectúe este Tribunal debe tener como premisa que la finalidad de la normativa de contrataciones públicas no es otra que las Entidades adquieran bienes, servicios y obras en las mejores condiciones posibles, dentro de un escenario adecuado que garantice tanto la concurrencia de potenciales proveedores como la debida transparencia en el uso de los recursos públicos. 6. En adición a lo expresado, es menester destacar que el procedimiento administrativo se rige por principios que constituyen elementos que el legislador ha considerado básicos, por un lado, para encausar y delimitar la actuación de la Administración y de los administrados en todo procedimiento y por el otro, para controlar la discrecionalidad de la Administración en la interpretación de las normas aplicables, en la integración jurídica para resolver aquellos aspectos no regulados, así como para desarrollar las regulaciones administrativas 3 Cabe indicar que el 1 de noviembre fue día feriado decretado por el Gobierno. Página 13 de 28 complementarias. Abonan en este sentido, entre otros, los principios de eficacia y eficiencia, transparencia, igualdad de trato, recogidos en el artículo 2 de la Ley. En tal sentido, tomando como premisa los lineamientos antes indicados, este Colegiado se avocará al análisis de los puntos controvertidos planteados en el presente procedimiento de impugnación. PRIMER PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar si corresponde revocar la decisión del comité de selección de no admitir la oferta del Impugnante en el procedimiento de selección. 7. En principio, es importante mencionar que el comité de selección declaró la no admisión de la oferta del Impugnante en el procedimiento de selección, conforme a lo siguiente: *Extraído del folio 3 del acta publicada en el SEACE. Página 14 de 28 8. Alrespecto,elImpugnantemanifiestaquesustentólaespecificacióntécnica“E08” cuestionada por el comité con el DataSheet-Hoja Técnica del fabricante KLS MARTIN, que obra a folio 33 de su oferta. Refiere que dicho documento fue emitido por el fabricante en el cual indica que cumple con el accesorio solicitado, y que en el texto se puede verificar que se indicó que es reusable, tal como lo solicitaron en la especificación técnica de las bases integradas. Adiciona que presentó una declaración jurada con el detalle de todos los accesorios de su equipo, que incluye la especificación E08. También, indica que el comité de selección no especificó el motivo que consideró para determinar la no admisión de su oferta, vulnerando su derecho a la defensa y contradicción, como los principios de transparencia y competencia, y lo establecido en el artículo 66 del Reglamento; asimismo, señala que el Adjudicatario presentó el mismo producto que su representada. 9. De otro lado, el Adjudicatario no se pronunció sobre este extremo del recurso, pero cuestionó el cumplimiento de otras especificaciones técnicas, las E03, E04 y E05. 10. Asuturno,laEntidadindicaquelaOficinadeServiciosGeneralesyMantenimiento delaEntidadinformaqueexistióunerrordetipeoenelsustentodelaevaluación, ya que si bien es cierto la oferta presentada por el Impugnante no cumple con lo solicitado, esto no se debe al incumplimiento de las características E08, sino al incumplimiento de las características E03, E04 y E05. 11. Sobre el particular, cabe traer a colación lo señalado en las bases integradas del procedimiento de selección, pues estas constituyen las reglas a las cuales se debieron someter los participantes y/o postores, así como el comité de selección al momento de evaluar las ofertas y conducir el procedimiento. 12. En primer orden, resulta pertinente observar los requisitos de admisión estipulados en el Capítulo II de las “bases originales” de la presente convocatoria, según se cita a continuación: Página 15 de 28 *Extraído de la página 16 de las bases integradas. 13. Ahora bien, según los requisitos de admisión estipulados en el Capítulo II de las “bases integradas” del procedimiento de selección, se aprecia lo siguiente: Página 16 de 28 *Extraído de la página 16 de las bases integradas. 14. Aunado a ello, en el Capítulo III- Requerimiento de las bases integradas se encuentranlascaracterísticasycondicionesdelequipoacontratar“electrobisturí” según se cita a continuación: Página 17 de 28 *Extraído de la página 16 de las bases integradas. Página 18 de 28 *Extraído de la página 17 de las bases integradas. 15. Ahora bien, tal como se ha referido en las bases integradas este extremo del requerimiento fue materia de las observaciones N° 10 y 19, que se reproducen a continuación: Página 19 de 28 *Extraído del pliego de absolución de consultas y observaciones publicada en el SEACE. 16. Según lo citado, a fin que las ofertas sean admitidas en el procedimiento de selección debían presentar, entre otros documentos, el “Anexo Nº 3- Declaración jurada de cumplimiento de las especificaciones técnicas en el numeral 3.1. del Capítulo III de la presente sección” y además, la ficha técnica de cada bien con la información técnica complementaria que acredite el cumplimiento de las especificaciones técnicas solicitadas, tales como: folletos y/o brouchures y/o Página 20 de 28 catálogos u otros documentos técnicos similares emitidos por el fabricante o dueño de la marca. Así, se indicó que las especificaciones que no puedan acreditarse con la documentación antes citada podrían acreditarse mediante información complementaria (carta) elaborada únicamente por el fabricante o dueño de la marca hasta un máximo de dos (2) cartas. Adicionalmente, en las bases no se especificó las especificaciones técnicas que los postores debían acreditar con la presentación de la documentación complementaria solicitada, considerando que las especificaciones del bien son un totalde29,situaciónquenobridanclaridadrespectoasilaEntidadpretendíaque se acrediten todas las especificaciones, dado que en cantidad eran considerables (29),osisolosepretendíaqueseacreditenalgunasdeellas.Masaunsiseadvierte queenlaconsultadeunodelosparticipantessehacemenciónalascaracterísticas que van desde el código A01 a A07, B01 a B07 y E01 a E08, sin embargo, el comité no detalló en su respuesta si la exigencia de folletos o cartas de fabricante se refería solo a estas especificaciones o a todas las del bien requerido, con lo cual la respuesta no resulta esclarecedora en este extremo. 17. En este punto, es importante mencionar que en las páginas 16 y 17 de las Bases Estándar aplicables al procedimiento de selección, aprobadas mediante Directiva Nº 001-2019-OSCE/CD, respecto a los documentos de presentación obligatoria se estableció lo siguiente: *Extraído de las páginas 16 y 17 de las bases estándar. Página 21 de 28 18. En atención a ello, se advierte que en caso las entidades decidan que para acreditar las especificaciones técnicas solicitadas en su requerimiento no baste con presentar el “Anexo Nº 3- Declaración jurada de cumplimiento de los términos de referencia contenidos en el numeral 3.1. del Capítulo III de la presente sección”, sinoqueademássolicitendocumentaciónadicional,enestecaso,lasentidadesno solo deberán detallar el tipo de documentación que los postores deben presentar para tal fin, sino que además deben detallar con claridad las especificaciones técnicas que serán acreditadas. Aunado a ello, no se aprecia que en las bases estándar se haya habilitado a las entidades a establecer una cantidad límite de documentación a presentar, como el caso de la carta del fabricante o dueño de la marca, en la cual se estableció que solopodíanpresentarsehastados(2)cartasafindeacreditarlasespecificaciones técnicas cuando aquellas no se desprendan de la documentación detallada en el requerimiento. Esta limitación resulta restrictiva de la libre competencia y mayor concurrencia de postores, toda vez que no existe un sustento válido para limitar la presentación a solo dos cartas del fabricante, considerando que nos encontramos ante un bien que tiene veintinueve (29) especificaciones técnicas que tendría que ser acreditadas por los postores. 19. Enesalínea,caberecordarque,deacuerdoconelnumeral47.3delartículo47del Reglamento, el comité de selección elabora los documentos del procedimiento de selección a su cargo, utilizando obligatoriamente los documentos estándar que aprueba el OSCE y la información técnica y económica contenida en el expediente de contratación aprobado. 20. En dicho contexto, a través del Decreto del 21 de noviembre de 2024, se puso en conocimiento de las partes que las circunstancias antes expuestas implicarían una deficienciaenlasabsolucionesalasobservacionesantescitadas,dadoqueenellas la Entidad no habría detallado qué especificaciones técnicas debía acreditarse con la documentación sustentatoria requerida, además, se habría incorporado una exigenciarestrictivaalestablecerquesolosepodíanpresentarhastados(2)cartas del fabricante o dueño de la marca. Se precisó que la decisión del comité sería contraria a lo establecido en el numeral 47.3 del artículo 47 del Reglamento y a los principios de libertad de concurrencia y competencia y que, precisamente tanto el Impugnante y el Adjudicatario cuestionaronquesuscontrapartesnoacreditaronlasespecificacionestécnicasdel producto a contratar; por lo que, se solicitó a las partes del procedimiento que se pronuncien al respecto. Página 22 de 28 21. El Impugnante manifiesta que en mérito a lo dispuesto en el numeral 44.1 del artículo 44 de la ley, el Tribunal de Contrataciones del Estado, declare la nulidad del procedimiento de selección a efectos que se retrotraiga a la etapa de convocatoria, previa reformulación de los requerimientos y las bases, a fin de que la entidad especifique en forma clara y detallada qué características y/o especificaciones técnicas se van acreditar con los documentos señalados en el literal e) del numeral 2.2.1.1 del capítulo II de la sección específica de las bases, conforme a lo establecido en las bases estandarizadas. 22. Cabe indicar que, a la fecha de emisión de la presente resolución, el Adjudicatario no se pronunció sobre el traslado de nulidad. 23. A su turno, la Entidad indica en el numeral “6.1 las características y condiciones” del Requerimiento, las cuales, según explica van del literal A01 al F03, incorporó el extremo de las bases en cuestión de manera resaltada y sombreada. Considera queporelloquedaclarolasespecificacionesquesedebíanacreditar.Adicionaque en la etapa de consultas y/u observaciones no se presentó ningún cuestionamiento sobre este extremo y que los postores presentaron su ficha técnica enumerando cada especificación de la A01 al F03. En relación a la carta del fabricante refiere que en la indagación de mercado recibió2correosdedosempresas,unadeellaselImpugnante,quienesmandaron sus cotizaciones en señal de cumplimiento de las especificaciones, con lo cual se contaba con pluralidad de postores y no existió restricción alguna. Adiciona que las especificaciones no solo se acreditaban con las cartas si no con otra documentación establecida en el literal E). También, indica que si bien se mencionó que como máximo podían presentarse 2 cartas en ningún lugar de las bases integradas se restringe el número de característicaaacreditarporcarta,conlocual,hastaunasolacartapodíaacreditar la totalidad de las especificaciones. 24. Tal como se ha indicado, las bases estándar aprobadas por el OSCE son claras y expresas cuando establecen que si se requiere presentación adicional al “Anexo N°3”debenexpresarquédocumentaciónsedebepresentary,ademásdetallarde manera taxativa qué especificaciones técnicas se acreditan con dicha documentación, lo que no ha ocurrido en el caso en concreto, pese a que en el requerimientosehanprecisadodiversasespecificacionesdelproductoacontratar y la absolución a las consultas y observaciones no ha resultado clara en este extremo. Además, la Entidad incorporó como documentación de sustento la presentación de la carta del fabricante o dueño de la marca, indicando que podían presentarse como máximo dos (2) cartas, cuando limitar a un máximo de dos cartas resulta Página 23 de 28 restrictivodelacompetenciaynoencuentrasustentorazonablenienlanormativa de contratación pública ni en las bases estándar. 25. En este punto, la Entidad menciona que estaba claro que las especificaciones a acreditarse eran del A01 al F03 dado que en el Capítulo correspondiente al Requerimiento en donde han sido detalladas se incorporó el literal e) correspondiente a la documentación sustentatoria adicional al Anexo N° 3. También, indica que este extremo del requerimiento no fue objeto de consultas y/u observaciones y que los postores presentaron su ficha enumerando todas las especificaciones. 26. Al respecto, es de importancia mencionar que las bases estándar son claras al mencionar que el detalle de la documentación sustentatoria y de las especificaciones que se acreditan con tal documentación debían expresarse en el acápite correspondiente a los requisitos de admisión y no en el requerimiento. Aún con ello, en ningún extremo del Capítulo III se desprende el detalle de las especificacionestécnicasquedebíanacreditarseconladocumentaciónrequerida; además, el hecho que el párrafo en cuestión (el literal e) de los requisitos de admisión) haya sido incorporado luego de las especificaciones como parte del Requerimiento, no implica que los postores o que este Colegiado presuma que las especificacionesdelA1alF03debíanacreditarse,másaúnsiesunhechoquedebe ser valorado en el marco de un recurso impugnativo. Por su parte, se debe recordar que este extremo de las bases fue materia de las observaciones N° 10 y 19 antes citadas. De ello, se desprende que fue requerida para que la documentación sustente las características del A01 al E08 o de la A01 al A07, B, B01 al B07, E, E01 hasta el E08, pero el comité no brindó detalle al respecto ni mencionó en forma expresa que debían acreditarse todas las especificaciones. También, se debe precisar que el cuestionamiento formulado por las partes no versa sobre la presentación de las fichas técnicas. 27. Enrelaciónalacartadelfabricanteodeldueñodelamarca,laEntidadrefiereque según la indagación de mercado existió pluralidad de postores y que una de las empresas que participó en ese acto fue el Impugnante, contando con correos que dieron señal al cumplimiento de las especificaciones. También, indica que si bien se mencionó que como máximo podían presentarse 2 cartas en ningún lugar de las bases integradas se restringe el número de característica a acreditar por carta, conlocual,hastaunasolacartapodíaacreditarlatotalidaddelasespecificaciones. Sobreelparticular,espertinentereiterarquesehaevidenciadoqueestaexigencia no se condice con las bases estándar sino que es una regla que no encuentra sustento normativo y es contraria a los principios que rigen las contrataciones del Estado, por lo que este Colegiado no puede aplicar dicha regla en el análisis del presente recurso en el que precisamente se han fijado puntos controvertidos en Página 24 de 28 torno a tal regulación; asimismo, aquella restringe la participación de potenciales postores en el procedimiento deselección queeventualmentepodrían contarcon 3 ó más documentos para acreditar las especificaciones técnicas del producto a contratar. 28. De este modo, el requerimiento de la Entidad vulnera las bases estándar, no es claro a fin de proceder a la evaluación de las ofertas presentadas en el procedimiento de selección y además, restringe la libertad concurrencia y competencia en el procedimiento de selección, lo que indefectiblemente tiene un impacto en esta instancia, pues precisamente el Impugnante y el Adjudicatario han cuestionado que su contraparte no acreditó las especificaciones técnicas del producto a contratar según lo exigido por la Entidad. 29. Es de importancia, traer a colación los principios de libertad de concurrencia y competencia, recogidos en los literales a) y e) del artículo 2 de la Ley en los cuales se establece que “Las Entidades promueven el libre acceso y participación de proveedores en los procesos de contratación que realicen, debiendo evitarse exigencias y formalidades costosas e innecesarias. Se encuentra prohibida la adopción de prácticas que limiten o afecten la libre concurrencia de proveedores” y que “Los procesos de contratación incluyen disposiciones que permitenestablecercondicionesdecompetenciaefectivayobtenerlapropuesta más ventajosa para satisfacer el interés público que subyace a la contratación. Se encuentra prohibida la adopción de prácticas que restrinjan o afecten la competencia.” 30. Entonces,sehaverificadolaexistenciadeunviciodenulidadquetieneinjerencia en el procedimiento de selección, por lo que, este Colegiado no se encuentra habilitado para emitir pronunciamiento de fondo sobre la controversia planteada por el Impugnante, pues ello implicaría el análisis y sujeción a un requerimiento que es contrario a Ley y a los fines y objetivos de la contratación pública. 31. En tal sentido, habiéndose advertido que en el caso concreto la actuación del Comité de Selección ha afectado el procedimiento de selección, este Colegiado, en su condición de órgano de revisión, debe disponer que las absoluciones a las observaciones N° 10 y 19 se efectúen con plena observancia a las bases estándar aplicables a la presente convocatoria. 32. En este punto, resulta pertinente traer a colación que, según reiterados pronunciamientos de este Tribunal, la nulidad es una figura jurídica que tiene por objeto proporcionar a las Entidades una herramienta lícita para sanear el procedimiento de selección de cualquier irregularidad que pudiera dificultar la contratación, de modo que se logre un procedimiento transparente y con todas las garantías previstas en la normativa de la materia, a efectos que la contratación que realice se encuentre arreglada a ley y no al margen de ella. Página 25 de 28 33. Enatenciónaello,elartículo44delaLeydisponequeelTribunal,enloscasosque conozca, declara nulos los actos expedidos si advierte que los mismos han sido expedidos por un órgano incompetente, contravengan las normas legales, contengan un imposible jurídico o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normatividad aplicable, debiendo expresar en la resolución que expida la etapa a la que se retrotraerá el procedimiento, salvo supuestos de conservación del acto. Sobre el particular, el vicio incurrido en el presente caso resulta trascendente, al tratarse de bases que tienen disposiciones contrarias a las bases estándar aprobadas por el OSCE y en consecuencia a lo dispuesto en el numeral 47.3 del artículo 47 del Reglamento, conforme el análisis desarrollado precedentemente. De este modo, no se verifica que, en el presente caso, exista la posibilidad de conservar el acto viciado, hecho que determina que este Tribunal no pueda convalidar los actos emitidos en el presente procedimiento, al estar comprometida la validez y legalidad del mismo, así como porque ha dado lugar a la presente controversia, razón por la cual resulta plenamente justificable que se disponga la nulidad del procedimiento de selección y se retrotraiga hasta el momentoenquesecometióelactoviciado,aefectosqueelmismoseacorregido. 34. En adición a ello, debe señalarse que la Administración se encuentra sujeta al principio de legalidad, recogido en el numeral 1.1 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG, el cual constituye antecedente necesario para cualquier interés público de su actuación, por ello, la posibilidad de la nulidad de oficio implica una vía para la restitución de la legalidad afectada por un acto administrativo, debiendo tenerse en cuenta que las autoridades no pueden pretender sobrepasar los límites legales o actuar al margen de ella. 35. Por lo expuesto, este Colegiado concluye que, de conformidad con lo establecido en el numeral 44.1 del artículo 44 de la Ley, concordante con lo dispuesto en el literal e) del numeral 128.1 del artículo 128 del Reglamento, así como, en la causal de nulidad establecida en el numeral 1) del artículo 10 del TUO de la LPAG consistente en la contravención a las normas reglamentarias; corresponde declarar la nulidad del procedimiento de selección, debiendo retrotraerse el mismo a la etapa de absolución de consultas y/u observaciones, para lo cual cuando absuelva las observaciones N° 10 y 19 debe observar lo establecido en las bases estándar conforme a lo siguiente: i. Determinar si en el literal e) del numeral 2.2.1.1 – Documentos para la admisión de la oferta, Capítulo II, Sección Específica de las bases, se exigirá a los postores que presenten documentos distintos al “Anexo N° 3”, para acreditar el cumplimiento de las especificaciones técnicas. Página 26 de 28 ii. En caso se concluya exigir tales documentos, estos deben ser identificados con precisión en el citado literal de las bases y, además, debe señalarse clara yespecíficamente,cuálocuálesespecificacionestécnicascomprendidasenel requerimiento deben ser acreditadas con aquellos documentos. iii. No puede establecer un límite máximo de documentos de sustento (precisamente sobre la carta del fabricante o dueño de la marca) para que los postores acrediten las especificaciones requeridas dado que ello no se condice con lo establecido en las bases estándar y en la normativa de contratación pública, sino que por el contrario constituye una exigencia restrictiva. 36. En atención a lo dispuesto por el numeral 11.3 del artículo 11 del TUO de la LPAG, este Colegiado considera que debe ponerse en conocimiento del Titular de la Entidad, la presente resolución, a fin de que conozcan de los vicios advertidos y realice las acciones que correspondan conforme a sus atribuciones. 37. Considerando que, en el caso concreto, debe declararse la nulidad del procedimiento de selección, no corresponde pronunciarse sobre el presente punto controvertido. 38. En atención a lo dispuesto en el literal b) del numeral 132.2 del artículo 132 del Reglamento, y siendo que este Tribunal ha dispuesto declarar la nulidad del procedimiento de selección, corresponde disponer la devolución de la garantía otorgada por el Impugnante, por la interposición de su recurso de apelación. 39. Finalmente, en cuanto al cuestionamiento del Adjudicatario sobre la nomenclatura incorrecta del procedimiento de selección referido en el recurso de apelación, se debe precisar que de este documento y su subsanación se observa que los datos corresponden al presente procedimiento, debiendo precisarse que el hecho que en la nomenclatura se haya omitido que corresponde a la primera convocatoria, no invalida la interposición de su recurso, pues, toda la documentación presentada en el recurso se condice con lo acontecido en el procedimiento de selección. Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la Vocal ponente, Olga Evelyn Chávez Sueldo con la intervención de los Vocales Christian César Chocano Davis y Roy Nick Álvarez Chuquillanqui; atendiendo a la conformación de la Quinta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en Resolución Nº 000103- 2024-OSCE/PRE publicada el 2 de julio del 2024 y, en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 082-2019-EF, así como los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por el Decreto Supremo N° 076-2016-EF del 7 de abril de 2016; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad; Página 27 de 28 LA SALA RESUELVE: 1. Declarar la nulidad de la ADJDUDICACIÓN SIMPLIFICADA N° 20-2024-HNCH- PRIMERA CONVOCATORIA, para la contratación bienes: “Adquisición de electrobisturí para el departamento de anestesiología y centro quirúrgico del Hospital Nacional Cayetano Heredia”; por los fundamentos expuestos, debiendo retrotraerse el procedimiento de selección a la etapa de absolución de consultas y observaciones; conforme a lo señalado en la fundamentación. 2. Devolver la garantía otorgada por la empresa A. JAIME ROJAS REPRESENTACIONES GENERALES S.A., para la interposición de su recurso de apelación. 3. Remitir copia de la presente Resolución al Titular de la Entidad para que, en mérito a sus atribuciones, adopte las acciones que correspondan. 4. Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa. OLGA EVELYN CHÁVEZ SUELDO ROY NICK ÁLVAREZ CHUQUILLANQUI VOCAL VOCAL DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE CHRISTIAN CÉSAR CHOCANO DAVIS PRESIDENTE DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE ss. Chávez Sueldo. Álvarez Chuquillanqui. Chocano Davis. Página 28 de 28