Resolución N.° 4951-2024-TCE-S3

Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4951-2024-TCE-S3 Sumilla: “(…) debe tenerse presente que el procedimiento para perfeccionar el contrato está previsto en el artículo 141 del Reglamento, el cual dispone que, dentro del plazo de ocho (8) días hábiles siguientes al registro en el SEACE del consentimiento de la buena pro o de que esta haya quedado administrativamente firme, el postor ganador de la buena pro presenta los requisitos para perfeccionar el contrato”. Lima, 29 de noviembre de 2024. VISTO en sesión de fecha 29 de noviembre de 2024 de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente N° 10141/2023.TCE, el procedimiento administrativo sancionador instaurado contra las empresas ICS HOLDING S.A. [antes INTERNATIONAL CONSULTING SOLUTION S.A.], DFC CONSULTORES Y CONTRATISTAS GENERALES E.I.R.L. y COSTA INGENIERÍA Y CONTRUCCIÓN S.A.C., integrantes del CONSORCIO CONCEPCIÓN, por su presunta responsabilidad al haber incumplido con su obligación de perfeccionar el contrato derivado del Concurso Público N° 25-2022- MTC/20 - Primera Convocatoria, efectuada por el PROYECTO ESPECIAL DE INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE NACIONAL (PROVIAS NACIONAL); y, atendiendo a los siguientes: I. ANTECEDENTES: 1. Según la información obrante en el SEACE, el 11 de mayo de 2023, el PROYECTO ESPECIAL DE INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE NACIONAL (PROVIAS NACIONAL), en adelante la Entidad, convocó el Concurso Público N° 0016-2023- MTC/20, para la contratación del servicio de reciclado y estabilizado de la carretera:"EMP.PE-3S(CONCEPCIÓN)–COMAS–DV.ANDAMARCA”,conunvalor referencial total de S/51,685,972.00 (cincuenta y un millones seiscientos ochenta y cinco mil novecientos setenta y dos con 58/100 soles), en adelante el procedimiento de selección. Dicho procedimiento fue convocado bajo la vigencia del Texto Único Ordenado de laLeyN°30225,LeydeContratacionesdelEstado,aprobadoporDecretoSupremo N° 082-2019-EF, modificado por las Leyes N° 314331 y N° 31535, en adelante la Ley, y su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 344-2018-EF, modificado por los Decretos Supremos N° 377-2019-EF , N° 168-2020- EF ,N° 250- 2020-EF , N° 162-2021-EF, N° 234-2022-EF , N° 308-2022-EF y N° 167-2023-EF, en adelante el Reglamento. Página 1 de 37 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4951-2024-TCE-S3 El4deagostode2023,sellevóacaboelactodepresentacióndeofertas,mientras que el 17 del mismo mes y año se publicó en el SEACE la adjudicación de la buena pro a favor del CONSORCIO CONCEPCIÓN, conformado por las empresas ICS HOLDING S.A. [antes INTERNATIONAL CONSULTING SOLUTION S.A.], DFC CONSULTORES Y CONTRATISTAS GENERALES E.I.R.L. y COSTA INGENIERÍA Y CONTRUCCIÓN S.A.C., en adelante el Consorcio Adjudicatario, por el monto de su oferta económica ascendente a S/ 41’348,777.60 (cuarenta y un millones trescientos cuarenta y ocho mil setecientos setenta y siete con 60/100 soles); sin embargo,medianteOficioN°2467-2023-MTC/20.2.1del25desetiembrede2023, registrado en el SEACE en la misma fecha, se declaró la pérdida de la buena pro otorgada a su favor. 1 2. Mediante Oficio N° 969-2023-MTC/20.2 del 13 de octubre de 2023, presentado en la misma fecha ante la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado, en lo sucesivo el Tribunal, la Entidad puso en conocimiento que el Consorcio Adjudicatario habría incurrido en infracción, al no haber perfeccionado el contrato derivado del procedimiento de selección. Para sustentar lo señalado, adjuntó, entre otros, el Informe N° 1624-2024- MTC/20.3 del 27 de mayo de 2024, así como el Informe Técnico N° 233-2024- MTC/20.2.1 del 6 de octubre de 2023, en los cuales detalló, principalmente, lo siguiente: - El 17 de agosto de 2023, el comité de selección adjudicó la buena pro del procedimiento de selección al Consorcio Adjudicatario, cuyo consentimiento fue registrado en el SEACE el 31 de agosto de 2023. - El 12 de setiembre de 2023 el Consorcio Adjudicatario presentó la Carta N° 001-2023-CC , mediante la cual presentó los documentos para el perfeccionamiento del contrato. 1Obrante a folio 2 del archivo PDF adjunto al decreto de inicio 2Obrante a folios 4 al 11 del archivo PDF adjunto al decreto de inicio. 3Obrante a folios 12 al 36 del archivo PDF adjunto al decreto de inicio. 4Obrante a folio 3315 del archivo PDF adjunto al decreto de inicio. Página 2 de 37 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4951-2024-TCE-S3 - El 14 de setiembre de 2023, a través del Oficio N° 2364-2023-MTC/20.2.1 , 5 6 remitido vía correo electrónico , la Entidad le otorgó al Consorcio Adjudicatario el plazo de cuatro (4) días hábiles para subsanar las observaciones efectuadas a la documentación antes mencionada, por lo que el plazo otorgado venció el 21 de setiembre de 2023. - Precisó que el Consorcio Adjudicatario recién remitió su acuse de recibo el 20 de setiembre de 2023 . 7 - El 19 de setiembre de 2023, el Consorcio Adjudicatario presentó la Carta 8 N° 006-2023/CC , a través de la cual reiteró su solicitud de retención como garantía de fiel cumplimiento. - El20desetiembrede2023,medianteelOficioN°2448-2023-MTC/20.2.1 , 9 10 remitido vía correo electrónico , le indicó al Consorcio Adjudicatario que no resultabaaplicablelaretenciónsolicitadae indicó que correspondeque cumpla con la subsanación dentro del plazo otorgado. - El 22 de setiembre de 2023, al día siguiente de vencido el plazo otorgado, 11 verificó con la Oficina de Gestión Documental y Atención al Ciudadano que entre el 18 y 21 de setiembre de 2023 el Consorcio Adjudicatario no cumplió presentar la documentación para la subsanación solicitada, únicamente ingresó la Carta N° 006-2023/CC. - En atención a ello, mediante el Oficio N° 2467-2023-MTC/20.2.1 del 25 12 de setiembre de 2023 declaró la pérdida de la buena pro. - El Consorcio Adjudicatario incurrió en la infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley. 5 6Obrante a folios 3402 al 3414 del archivo PDF adjunto al decreto de inicio. 7Obrante a folio 3470 del archivo PDF adjunto al decreto de inicio. 8Obrante a folio 3468 del archivo PDF adjunto al decreto de inicio. 9Obrante a folios 3482 al 3485 al archivo PDF adjunto al decreto de inicio. 10brante a folios 3478 al 3480 del archivo PDF adjunto al decreto de inicio. 11Adjuntó el Memorándum N° 938-2023-MTC/20.2.4 del 22 de setiembre de 2024, obrante a folio 3464 del archivo PDF adjunto al decreto de inicio. 12Obrante a folios 3438 al 3439 del archivo PDF adjunto al decreto de inicio. Página 3 de 37 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4951-2024-TCE-S3 3. Con decreto del 19 de julio de 2024 se dispuso iniciar procedimiento administrativo sancionador contra el Consorcio Adjudicatario, por su supuesta responsabilidad al incumplir con su obligación de perfeccionar el contrato, infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Supremo N° 082- 2019-EF. En virtud de ello, se otorgó al Consorcio Adjudicatario el plazo de diez (10) días hábiles para que formule sus descargos, bajo apercibimiento de resolver el procedimiento con la documentación obrante en el expediente. 4. Con decreto del 21 de agosto de 2024, la Secretaría del Tribunal dejó constancia sobre la notificación del decreto de inicio a las empresas ICS HOLDING S.A. [antes INTERNATIONAL CONSULTING SOLUTION S.A.], DFC CONSULTORES Y CONTRATISTASGENERALESE.I.R.L. yCOSTAINGENIERÍAYCONTRUCCIÓN S.A.C., integrantes del Consorcio Adjudicatario, remitido a la "CASILLA ELECTRÓNICA DEL OSCE" con fecha 19 de julio de 2024 , conforme a lo establecido en el numeral 267.3 del artículo 267 del RLCE y el numeral 7.1.2 de la Directiva N° 008-2020- OSCE/CD. Asimismo, se dejó constancia que las empresas ICS HOLDING S.A. [antes INTERNATIONAL CONSULTING SOLUTION S.A.], DFC CONSULTORES Y CONTRATISTASGENERALESE.I.R.L. yCOSTAINGENIERÍAYCONTRUCCIÓN S.A.C., integrantes del Consorcio Adjudicatario, no se apersonaron ni cumplieron con presentar sus descargos e hizo efectivo el apercibimiento decretado en su contra; y, dispuso remitir el expediente a la Tercera Sala para que resuelva, el cual fue recibido el 29 de agosto del 2024 por el vocal ponente. 5. A través del decreto del 7 de noviembre de 2024 se incorporó al presente expedientecopiadelaofertapresentadaporelConsorcioAdjudicatarioregistrada en el SEACE. II. FUNDAMENTACIÓN: 1. Es materia del presente procedimiento administrativo sancionador determinar la 1Debe tenerse presente que a partir del 27.07.2020 se ha implementado la CASILLA ELECTRONICA DEL OSCE, en virtud de la cual se notifica, entre otros, el inicio del procedimiento sancionador, acto que emite el Tribunal durante el procedimiento sancionador y se notifica a través de dicho mecanismo electrónico. Página 4 de 37 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4951-2024-TCE-S3 responsabilidad del Consorcio Adjudicatario por incumplir injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato, infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, normativa vigente al momento en que ocurrieron los hechos imputados. Naturaleza de la infracción 2. Sobre el particular, el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley establece como infracción lo siguiente: “Artículo 50. Infracciones y sanciones administrativas 50.1 El Tribunal de Contrataciones del Estado sanciona a los proveedores, participantes,postoresy/ocontratistasyenloscasosaqueserefiereelliteral a) del artículo 5 de la presente Ley, cuando incurran en las siguientes infracciones: (…) b) Incumplir injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato o de formalizar Acuerdos Marco.” [El subrayado es agregado] 3. Tal como se puede apreciar, la infracción en comentario regula dos supuestos de hecho distintos y tipificados como sancionables: i) Incumplir injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato; y, ii) Incumplir injustificadamente con su obligación de formalizar Acuerdos Marco. 4. Enesalínea,seapreciaqueseimpondrásanciónadministrativaalosproveedores, participantes, postores, contratistas, subcontratistas y profesionales que se desempeñan como residente o supervisor de obra, cuando corresponda, que incumplan con su obligación de perfeccionar el contrato o de formalizar Acuerdos Marco. 5. En ese sentido, es pertinente precisar, a fin de realizar el análisis respectivo que, en el presente caso, el supuesto de hecho imputado corresponde a incumplir injustificadamente con la obligación de perfeccionar el contrato. Página 5 de 37 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4951-2024-TCE-S3 6. Al respecto, debe tenerse presente que, para la configuración del tipo infractor materia de análisis, debe acreditarse la existencia de los siguientes elementos constitutivos: i) que el contrato no se haya formalizado por el incumplimiento de la obligación por parte del proveedor adjudicado; y, ii) que dicha conducta sea injustificada. 7. En relación al primer elemento constitutivo, cabe destacar que el no perfeccionamiento del contrato no solo se genera por la omisión de firmar el documento que lo contiene, sino que también se configura con la no realización de los actos que preceden al perfeccionamiento del mismo, como es la no presentación de los documentos exigidos en las bases integradas, toda vez que estoconstituyeunrequisitoindispensableparaconcretaryviabilizarlasuscripción de aquél. Por tanto, una vez consentida la buena pro de un procedimiento de selección, por disposición de la normativa, todo adjudicatario tiene la obligación de cumplir con presentar la documentación exigida para la suscripción de aquel, pues lo contrario, al materializar el incumplimiento de su obligación, puede generarle la aplicación de las sanciones correspondientes, salvo situaciones de excepción debidamente justificadas. 8. Al respecto, el numeral 136.1 del artículo 136 del Reglamento establece que “Una vez que la buena pro ha quedado consentida o administrativamente firme, tanto la Entidad como el o los postores ganadores, están obligados a contratar”. 9. Por su parte, el numeral 136.3 de dicho artículo dispone que “En caso que el o los postoresganadoresde la buenaprose nieguenasuscribirel contrato,sonpasibles de sanción, salvo imposibilidad física o jurídica sobrevenida al otorgamiento de la buena pro que no le sea atribuible, declarada por el Tribunal”. 10. En relación con ello, debe tenerse presente que el procedimiento para perfeccionar el contrato está previsto en el artículo 141 del Reglamento, el cual dispone que, dentro del plazo de ocho (8) días hábiles siguientes al registro en el SEACE del consentimiento de la buena pro o de que esta haya quedado administrativamente firme, el postor ganador de la buena pro presenta los requisitos para perfeccionar el contrato. En un plazo que no puede exceder de los dos (2) días hábiles siguientes de presentados los documentos la Entidad suscribe el contrato o notifica la orden de compra o de servicio, según corresponda, u otorga un plazo adicional para subsanar los requisitos, el que no puede exceder de cuatro (4) días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación de la Página 6 de 37 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4951-2024-TCE-S3 Entidad. A los dos (2) días hábiles como máximo de subsanadas las observaciones se suscribe el contrato. Por su parte, el numeral 141.3 del artículo 141 del Reglamento establece que, cuando no se perfeccione el contrato, por causa imputable al postor, éste pierde automáticamente la buena pro. Las referidas disposiciones, obligan al postor beneficiado con la buena pro, a presentar la documentación requerida en las Bases, a fin de viabilizar la suscripción del contrato, siendo, en estricto, su responsabilidad garantizar que la documentación se encuentre conforme a lo dispuesto en tales Bases y de acuerdo a las exigencias establecidaspor lasnormas antes glosadas. 11. En ese sentido, el no perfeccionamiento del contrato no solo se genera con la omisión de firmar el documento que lo contiene, sino también con la no realización de los actos que preceden a su perfeccionamiento, como es la no presentación de los requisitos exigidos en las bases, toda vez que esto último constituyeunrequisitoindispensableparaconcretaryviabilizarsususcripción.Por tanto, una vez consentida la buena pro de un procedimiento de selección, por disposición de la normativa en contrataciones, todo adjudicatario tiene la obligación de cumplir con presentar la documentación exigida para la suscripción del contrato, pues lo contrario puede generarle la aplicación de la sanción correspondiente. 12. En esteorden de ideas,para el cómputodel plazopara la suscripción delcontrato, cabe traer a colación lo dispuesto en el artículo 63 del Reglamento, en virtud del cual el otorgamiento de la buena pro se publica y se entiende notificado a través del SEACE, el mismo día de su realización, bajo responsabilidad del comité de selección u órgano encargado de las contrataciones, debiendo incluir el acta de otorgamiento de la buena pro y el cuadro comparativo, detallando los resultados de la calificación y evaluación. 13. Asimismo, el artículo 64 del Reglamento señala que, cuando se hayan presentado dos (2) o más ofertas, el consentimiento de la buena pro se produce a los ocho (8) días hábiles siguientes a la notificación de su otorgamiento, sin que los postores hayan ejercido el derecho de interponer el recurso de apelación. 14. Por su parte, en el caso de Adjudicaciones Simplificadas, Selección de Consultores Individuales y Comparación de Precios, el plazo es de cinco (5) días hábiles. En el Página 7 de 37 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4951-2024-TCE-S3 caso de SubastaInversaElectrónica,el consentimientodelabuenaproseproduce aloscinco(5)díashábilesdelanotificacióndesuotorgamiento,salvoquesuvalor estimado corresponda al de una Licitación Pública o Concurso Público, en cuyo caso se produce a los ocho (8) días hábiles de la notificación de dicho otorgamiento. 15. Conforme a lo expuesto, la normativa de contratación pública ha previsto el procedimiento para el perfeccionamiento del contrato, al cual deben sujetarse tanto la Entidad como el postor adjudicado, toda vez que dicho procedimiento constituye una garantía para los derechos y obligaciones de ambas partes. 16. Por otro lado, en relación al segundo elemento constitutivo del tipo infractor, es decir, que la conducta omisiva del postor adjudicado sea injustificada, es pertinente resaltarque corresponde al Tribunal determinar siseha configuradoel primer elemento de la conducta típica establecida en el literal b)del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, mientras que corresponde al postor adjudicado probar, fehacientemente, que: i) concurrieron circunstancias que le hicieron imposible física o jurídicamente la suscripción del contrato con la Entidad; o, ii) no obstante haber actuado con la diligencia ordinaria, le fue imposible suscribir el contrato respectivo debido a factores ajenos a su voluntad. 17. Bajo dicho contexto, corresponde a este Colegiado analizar la supuesta responsabilidad administrativa del Consorcio Adjudicatario por no cumplir con su obligación de perfeccionar el contrato; infracción prevista en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, de acuerdo a las disposiciones normativas precitadas que regulan la convocatoria, debiendo precisarse que dicho análisis está destinadoa verificar quela omisióndel presunto infractor se hayaproducido, sin concurrir alguna circunstancia o motivo que justifique su conducta, conforme lo señala el artículo 114 del Reglamento. Configuración de la infracción Incumplimiento de la obligación de suscribir contrato 18. En ese orden de ideas, y a efectos de analizar la eventual configuración de la infracciónporpartedel ConsorcioAdjudicatario,enelpresente caso,corresponde determinar el plazo con el que aquél contaba para perfeccionar el contrato derivado del procedimiento de selección, en el cual debía presentar la totalidad Página 8 de 37 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4951-2024-TCE-S3 de la documentación prevista en las bases; y, de ser el caso, la Entidad solicitar la subsanacióndeladocumentaciónpresentadayelproveedorganadorsubsanarlas observaciones formuladas por aquella, en el plazo otorgado. 19. De la información registrada en el SEACE, así como la información remitida por la Entidad, se aprecia que el 17 de agosto de 2023 la Entidad adjudicó la buena pro del procedimiento de selección a favor del Consorcio Adjudicatario. 20. Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el numeral 141.1 del artículo 141 del Reglamento,el Adjudicatario contaba conocho (8)díashábiles apartir del registro en el SEACE del consentimiento de la buena pro (31 de agosto de 2023) para presentar la documentación necesaria para el perfeccionamiento del contrato; esto es, hasta el 12 de setiembre de 2023. 21. Al respecto, de la documentación obrante en autos, se verifica que mediante la Carta N° 001-2023-CC , presentada el 12 de setiembre de 2023 ante la Entidad, el Consorcio Adjudicatario remitió, dentro del plazo legal de ocho (8) días hábiles, los documentos para la formalización de la relación contractual. Asimismo, se advierte que, dentro de dicha documentación, el Consorcio Adjudicatario adjuntó 15 la Carta N° 002-2023-CC , mediante el cual solicitó la retención del 10% en lugar de la garantía de fiel cumplimiento. A continuación, se reproducen dichos documentos: 1Obrante a folio 3313 del archivo PDF adjunto al decreto de inicio. 1Obrante a folio 3318 del archivo PDF adjunto a decreto de inicio. Página 9 de 37 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4951-2024-TCE-S3 22. Sin embargo, a través del Oficio N° 2364-2023-MTC/20.2.1 del 14 de setiembre de 2023, enviado por correo electrónico en la misma fecha, esto es, dentro del plazo legal, la Entidad notificó al Consorcio Adjudicatario las observaciones efectuadas a la documentación presentada para el perfeccionamiento del contrato, otorgándole un plazo de cuatro (4) días hábiles para la subsanación correspondiente. Sin embargo, ante la falta de acuse de recibo por parte del Consorcio Adjudicatario, la Entidad procedió a efectuar la notificación del citado oficio al domicilio que éste consignó en su promesa de consorcio, el cual fue recibidoel 15 de setiembre de 2023 ,por loque elplazootorgadohabría vencido el21desetiembrede2023,paramayordetallesereproducendichosdocumentos: 1Obrante a folios 3402 al 3415 del archivo PDF adjunto al decreto de inicio. 18brante a folio 3470 del archivo PDF adjunto al decreto de inicio. Obrante a folio 3502 del archivo PDF adjunto al decreto de inicio. Página 10 de 37 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4951-2024-TCE-S3 Página 11 de 37 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4951-2024-TCE-S3 (…) Página 12 de 37 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4951-2024-TCE-S3 23. Cabe señalar que la Entidad precisó que el Consorcio Adjudicatario recién remitió el acuse de recibo el 20 de setiembre de 2023. Sin embargo, mediante la Carta N° 006-2023/CC del 19 de setiembre de 2023, presentada en la misma fecha ante la Entidad, esto es dentro del plazo otorgado y con anterioridad al acuse de recibo (lo que denota que tuvo conocimiento en su oportunidad de las observaciones formuladas por la Entidad), el Consorcio Adjudicatario reiteró su solicitud de retención como garantía de fiel cumplimiento, conforme se reproduce a continuación: 19 Obrante a folios 3482 al 3485 del archivo PDF adjunto al decreto de inicio. Página 13 de 37 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4951-2024-TCE-S3 24. Nótese que, en dicha comunicación, el Consorcio Adjudicatario únicamente se pronunció sobre una de las observaciones efectuadas por la Entidad a la documentación presentada para el perfeccionamiento del Contrato. 25. En respuesta a ello, mediante el Oficio N° 2448-2023-MTC/20.2.1 20del 20 de setiembrede 2023,remitido víacorreoelectrónico enla mismafecha,la Entidad nuevamentelecomunicóalConsorcioAdjudicatarioque,paraelcasoenconcreto, no resultaba aplicable la retención solicitada, ya que el servicio objeto del procedimiento de selección no consistía en un contrato de ejecución periódica, por lo que no se cumplían con los presupuestos establecidos en el numeral 149.4 del artículo 149 del Reglamento. En ese sentido, la Entidad le indicó al Consorcio Adjudicatario cumpla con la subsanación de la documentación para la suscripción del contrato, en el plazo otorgado, tal como se grafica a continuación: 2Obrante a folios 3478 al 3480 del archivo PDF adjunto al decreto de inicio. 2Obrante a folio 3476 del archivo PDF adjunto al decreto de inicio. Página 14 de 37 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4951-2024-TCE-S3 26. No obstante, de acuerdo con lo informado por la Entidad, al verificar que el Consorcio Adjudicatario no cumplió con subsanar las observaciones formuladas, Página 15 de 37 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4951-2024-TCE-S3 22 mediante el Oficio N° 2467-2023-MTC/20.2.1 del 25 de setiembre de 2023, le comunicó la pérdida de la buena pro otorgada a su favor, por causal imputable a este y, en consecuencia, declaró el desierto del procedimiento de selección, tal como se grafica a continuación: 23 27. Al respecto, mediante Informe Técnico N° 233-2023-MTC/20.2.1 del 6 de octubre de 2023, con respecto al cómputo del plazo para la subsanación de las observaciones y a la subsanación de estas, la Entidad informó lo siguiente: “1.7El14.09.2023,seemitióelOficioN°2364-2023-MTC/20.2.1,atravésdelacualLogística informa al CONSORCIO CONCEPCIÓN que la documentación presentada para el perfeccionamiento del contrato; el cual fue remitido en esa misma fecha a los correos electrónicos que el proveedor indicó en el Anexo N° 1 de su oferta 23brante a folios 3438 al 3439 del archivo PDF adjunto al decreto de inicio. Obrante a folios 12 al 36 del archivo PDF adjunto al decreto de incio.. Página 16 de 37 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4951-2024-TCE-S3 (dfcconsultores@hotmail.com, icssa.gerencia@gmail.com, info@cinco.pe y licitaciones@cinco.pe). 1.8 El 15.09.2023, al no contarse con acuse de recibo de la comunicación electrónica, se procedió con la notificación del referido Oficio a la dirección señalada por el CONSORCIO CONCEPCIÓN (Av. Circunvalación del Club Golf de los Incas N° 154, Oficina N° 902, Edificio Capital Golf, Santiago de Surco – Lima – Lima), siendo éste recibido en dicha fecha por Alexia Medina a las 17:34 horas. 1.9 El 19.09.2023, el CONSORCIO CONCEPCIÓN presentó ante la Entidad la Carta N° 006- 2023/CC (Expediente E-081002-2023), en la que, en vez de presentar la subsanación a las observacionesquesele formularon, reiterósusolicitudde retencióncomogarantía de fiel cumplimiento, puesto que considera que la posición de la Entidad en el Memorándum N° 7392-2023-MTC/20.13.1 es errónea, en tanto refiere que el servicio es de ejecución periódica. 1.10 El 20.09.2023, se remitió por correo electrónico al CONSORCIO CONCEPCIÓN la respuestaasureiterativo,indicándoseenelOficioN°2448-2023-MTC/20.2.1,quenoresulta aplicable la retención como garantía de fiel cumplimiento y que el procedimiento para el perfeccionamiento del contrato establecido en el artículo 141 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado no contempla que la subsanación se encuentre supeditada a la atención de requerimientos o consultas previas que se realicen a la Entidad, por lo que corresponde que la subsanación se realice dentro del plazo otorgado por esta. 1.11 El 22.09.2023, Logística remitió a la Oficina de Gestión Documental y Atención al Ciudadano el Memorándum N° 4442-2023-MTC/20.2.1, solicitando que se precise si el CONSORCIO CONCEPCIÓN presentó durante el periodo del 18.09.2023 al 21.09.2023 la documentación solicitada como subsanación para el perfeccionamiento del contrato.” 1.12 En esa misma fecha, la Oficina de Gestión Documental y Atención al Ciudadano, mediante el Memorándum N°938-2023-MTC/20.2.4 respondió a Logística precisando que el 19.09.2023 el CONSORCIO CONCEPCIÓN presentó únicamente el documento que dio origenalExpedienteN°E-081002-2023(estoes,lacartamediantelacualreiterósusolicitud de que se aplique la retención del 10% como garantía de fiel cumplimiento).” 28. Como se puede apreciar, la Entidad informó que el 14 de setiembre de 2023, mediante correo electrónico comunicó al Consorcio Adjudicatario las observaciones formuladas a la documentación presentada para la suscripción del contrato; sin embargo, al no recibir acuse de recibo de este, procedió a su notificación física el 15 de setiembre de 2023. De esta forma, el 19 del mismo mes y año, el Consorcio Adjudicatario remitió la Carta N° 006-2023/CC , en la cual se pronunció sobre una de las observaciones formuladas por la Entidad; por lo que, 24 Obrante a folios 3482 al 3485 del archivo PDF adjunto al decreto de inicio. Página 17 de 37 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4951-2024-TCE-S3 el acuse de recibo efectuado tardíamente por aquel (20 de setiembre de 2019) no podría ser considerado para el cómputo de los plazos. En ese sentido, el Consorcio Adjudicatario tenía como máximo para cumplir con la subsanación de los requisitos para el perfeccionamiento del contrato hasta el 21 de setiembre de 2023. No obstante, mediante Memorándum N° 938-2023-MTC/20.2.4 25 del 22 de setiembre de 2024 la Oficina de Gestión Documental y Atención al Ciudadano informó que no se encontró ninguna documentación referida a la subsanación de observacionesparaelperfeccionamientodelreferidocontrato,duranteelperiodo del 18 al 21 de setiembre de 2023, únicamente, presentó la Carta N° 006- 2023/CC del19desetiembrede2023,enlacual,comosegraficóenlospárrafos anteriores, reiteró su solicitud de retención en lugar de la garantía de fiel cumplimiento,sinmanifestarserespectoalasotrasobservacionesformuladaspor la Entidad. 27 29. Ahora bien, de la lectura del Informe N° 1069-2023-MTC/20.2.1 del 25 de setiembre de 2023, la Entidad detalló las observaciones efectuadas al Consorcio Adjudicatario, en las que se advierte lo siguiente: Observaciones de Logística: ✓ Garantía de fiel cumplimiento. ✓ Contrato de consorcio con firmas legalizadas ante Notario de cada uno de los integrantes. ✓ Código de cuenta interbancario (CCI) ✓ Copia del DNI de unos de los representantes legales del Consorcio Adjudicatario. Observaciones de la subdirección de Conservación: ✓ Estructura de costos y formatos del 1 al 6 (6 observaciones). 2Obrante a folio 3464 del archivo PDF adjunto al decreto de inicio 2Obrante a folios 3482 al 3485 del archivo PDF adjunto al decreto de inicio. 2Obrante a folios 3440 al 3462 del archivo PDF adjunto al decreto de inicio. Página 18 de 37 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4951-2024-TCE-S3 30. Alrespecto,cabeseñalarque,elnumeral2.3delCapítuloIIdelaSecciónEspecifica de las bases integradas, solicitaron como requisitos para el perfeccionamiento del contrato, lo siguiente: a) Garantía de fiel cumplimiento del contrato b) Garantía de fiel cumplimiento por prestaciones accesorias, de ser el caso. c) Contrato de consorcio con firmas legalizadas ante Notario de cada uno de los integrantes de ser el caso. d) Código de cuenta interbancaria (CCI) o, en el caso de proveedores no domiciliados, el número de su cuenta y la entidad bancarias en el exterior. e) Copia de la vigencia del poder del representante legal de la empresa que acredite que cuenta con facultades para perfeccionar el contrato, cuando corresponda. f) Copia de DNI del postor en caso de persona natural, o de su representante legal en caso de persona jurídica. g) Domicilio para efectos de la notificación durante la ejecución del contrato. h) Autorización de notificación de la decisión de la Entidad sobre la solicitud de ampliación de plazo mediante medios electrónicos de comunicación 9. (Anexo Nº 12) i) Estructura de costos - Formatos N° 01, N° 02, Nº 03, Nº 04, Nº 05 y Nº 06, sustentados con sus respectivos análisis de precios unitarios, de conformidad con lo señalado en el Sub Capítulo III, numeral 3.24 Formatos para la Suscripción del Contrato, de los Términos de referencia. j) Correo electrónico para efectos de notificación durante la ejecución contractual. k) De corresponder,documentación conla Apostillade la HayaoLegalización Consular de los documentos emitidos fuera de Perú que fueron presentados como parte de su oferta y de los presentados para el perfeccionamiento del contrato. No obstante, en caso el postor presente en su oferta documentos apostillados (pudiendo ser copia de los documentos apostillados), no será necesaria la presentación de estos para la suscripción del contrato. l) De corresponder, la respectiva traducción por traductor público juramentado o traductor colegiado certificado de los documentos presentados para perfeccionar el contrato que no figuren en idioma español. Página 19 de 37 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4951-2024-TCE-S3 31. Así, de la revisión del expediente se aprecia que, mediante Carta N° 001-2023- CC , presentada el 12 de setiembre de 2023 ante la Entidad, el Consorcio Adjudicatario presentó los siguientes documentos: ➢ Carta N° 002-2023-CC solicitando la retención del 10% como medio alternativo por concepto de garantía de fiel cumplimiento . 29 30 ➢ Contrato de consorcio . ➢ Carta s/n del 11 de setiembre de 2023 . 31 32 ➢ Certificado de vigencia de poder de las empresas consorciadas ➢ Copia del documento nacional de identidad de los representantes 33 legales del Consorcio Adjudicatario . ➢ Domicilio para efectos de la notificación del contrato . 34 ➢ Anexo N° 12 – Autorización de notificación de la decisión de la Entidad sobre la solicitud de ampliación de plazo mediante medios electrónicos de comunicación . 35 ➢ Estructura de costos . 36 ➢ Formatos del 1 al 7 de la estructura del valor referencial 37 ➢ Correo electrónico para efectos de notificación durante la ejecución contractual . 38 32. Al respecto, ante lasobservaciones realizadaspor la Entidad, mediante la Carta N° 39 006-2023/CC del 19 de setiembre de 2023, el Consorcio Adjudicatario, respecto a la subsanación de la garantía de fiel cumplimiento, reiteró su solicitud de retención del monto 10% del contrato. Cabe precisar que la Entidad en el Oficio 2364-2023-MTC/20.2.1 del 14 de setiembre, comunicó al Consorcio Adjudicatario que ello no era amparable por lo siguiente: “El Consorcio solicitó la retención del 10%, en atención de lo dispuesto en la sección "Importante" de la página 17 de las bases integradas del 28 29Obrante a folio 3315 del archivo PDF adjunto al decreto de inicio. 30Obrante a folio 3318 del del archivo PDF adjunto al decreto de inicio. 31Obrante a folios 3322 al 3329 del archivo PDF adjunto al decreto de inicio. 32Obrante a folio 3331 del archivo PDF adjunto al decreto de inicio. 33Obrante a folio 3334 al 3351 del archivo PDF adjunto al decreto de inicio. Obrante a folio 3353 al 3356 del archivo PDF adjunto al decreto de inicio. 34Obrante a folio 3358 del archivo PDF adjunto al decreto de inicio. 35Obrante a folio 3360 del archivo PDF adjunto al decreto de inicio. 36Obrante a folios 3362 al 3391 del archivo PDF adjunto al decreto de inicio. 37Obrante a folios 3362 al 3368 del archivo PDF adjunto al decreto de inicio. 38Obrante a folio 3393 del archivo PDF adjunto al decreto de inicio. 39Obrante a folios 3482 al 3485 del archivo PDF adjunto al decreto de inicio. Página 20 de 37 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4951-2024-TCE-S3 procedimiento de selección; sin tener en consideración que dicha disposición resulta aplicable para contratos periódicos de servicios, según el artículo 149 del Reglamento (que se menciona en la sección señalada). Al respecto, se ha realizado la consulta a la Subdirección de Conservación, en su condición de área usuaria y formuladora del requerimiento, la cual, a través del Memorándum N° 7392-2023- MTC/20.13.1,indicóque el objeto de contratación esde ejecuciónúnica(esdecir, no consiste en un servicio de ejecución periódica).” [el resaltado es agregado] Asimismo, a través del Oficio N° 2448-2023-MTC/20.2.1 del 20 de setiembre de 2023, ante la persistencia del Consorcio Adjudicatario, la Entidad rechazó nuevamente su solicitud indicando lo siguiente: “(…) Por su parte, en las Opiniones 103-2019/DTN y N° 047-2020/DTN, se considera que, si bien un contrato de ejecución única se da cuando se ejecuta en solo un acto que agota su finalidad, en el marzo de los contratos regulados por la normativa de Contrataciones del Estado, cabe la posibilidad de que un contrato de ejecución única se ejecute a través de entregas parciales; las cuales no alterarán la naturaleza del contrato, pues la finalidad del contrato sólo será lograda en la medida en que se entregue el prestación final. Como se puede apreciar, las principales diferencias entre un contrato de ejecución periódica y única consisten en que en el primero se realizarán prestaciones instantáneas del mismo carácter que deben ejecutarse periódicamente para satisfacer necesidades periódicas, mientras que el segundo puede ejecutarse en entregas parciales, pero su finalidad recién se va dar cuando todas las prestaciones estén conformes y sin observaciones. Así, en el presente caso, se advierte que, enel numeral 1.7 “Alcance delservicio a contratar” de los términos de referencia del servicio, se ha considerado que éste se ejecutará en dos (2) fases, siendo la primera el Diseño Ejecutivo del Programa de Trabajo (DEPT) y la segunda consiste en la Implementación del Diseño Ejecutivo del Programa de Trabajo; de lo cual se desprende que no se cumple con la característica que tiene un contrato de ejecución periódica de realizarse “prestaciones instantáneas del mismo carácter”. Enesesentido,dadoquenosecumpleconlacondicióndequelasprestacionesinstantáneas sean del mismo carácter, el servicio objeto del presente procedimiento de selección no consiste en un contrato de ejecución periódica; por lo que no resulta aplicable la retención como garantía de fiel cumplimiento”. 33. Así,cabetraeracolación,nuevamente,loseñaladoenlasbasesdelprocedimiento de selección, pues en dicho documento se estableció una nota importante, en el acápite correspondiente a los requisitos para la suscripción del contrato, entre los cuales uno de ellos versa sobre la retención como concepto de garantía, el cual tiene el siguiente tenor: Página 21 de 37 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4951-2024-TCE-S3 Tal como se aprecia, la citada nota determinó que es posible que los postores que obtengan la categoría de MYPE otorguen como garantía de fiel cumplimiento el diez por ciento (10%) del monto del contrato, el cual es retenido por la Entidad durante la primera mitad del número total de pagos a realizarse, de forma prorrateada en cada pago, con cargo a ser devuelto a la finalización del mismo, conforme lo establece el numeral 149.4 del artículo 149 y el numeral 151.2 del artículo 151 del Reglamento. Cabe recalcar que se hace la precisión de que dicho método es únicamente aplicable a los contratos periódicos de prestación de servicios. 34. En este punto, cabe precisar que existen contratos de ejecución única y de ejecución periódica, por tanto, a fin de definir cuando nos encontramos ante cada uno de ellos, cabe traer a colación lo señalado en las Opiniones N° 103-2019/DTN y 61-2019/DTN, en las cuales se establece lo siguiente: Opinión N° 103-2019/DTN “(…) En ese marco de ideas, corresponde señalar que, desde la perspectiva de la ejecución de los contratos, estos se dividen en contratos de “ejecución única” y contratos “de duración”; así, MESSINEO señala que un contrato será de “ejecución única”, cuando se ejecuta en un solo Página 22 de 37 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4951-2024-TCE-S3 acto que agota su finalidad; en tanto que será “de duración” cuando su ejecución se distribuye en el tiempo para alcanzar el fin requerido por las partes. Respecto de los contratos “de duración”, estos se sub dividen en contratos de “ejecución continuada” y contratos de “ejecución periódica”. Los contratos de ejecución continuada implican la ejecución de las prestaciones durante un periodo de tiempo sin interrupción (por ejemplo, el arrendamiento o el contrato de supervisión de obra). El contrato de ejecución periódica es aquel en el cual existen varias prestaciones parciales las cuales son ejecutadas en diversas fechas futuras con intervalos de tiempo entre cada una de ellas. Ahora bien, para culminar con el presente apartado, debe indicarse que MESSINEO excluye del alcance de los contratos “de duración” a aquellos contratos que tengan por contenido la prestación de un resultado futuro, pues, aun cuando en estos casos es necesario que la actividad del contratista se dilate durante cierto periodo de tiempo para producir el resultado requerido, la ejecución seguirá siendo instantánea (…)”. (El resaltado es agregado). Opinión N° 61-2019/DTN “(…) Ahora bien, teniendo clara la distinción entre un contrato de ejecución única y aquellos de ejecución periódica, es pertinente anotar que, en el marco de los contratos regulados por la normativadeContratacionesdelEstado,cabelaposibilidaddequeuncontratodeejecución única se ejecute a través de entregas parciales. Por ejemplo, cabe la posibilidad de que la entidad, con la finalidad de asegurar la ejecución oportuna de un contrato de consultoría de obra consistente en la elaboración de un expediente técnico, contemple que el contratista deberá entregar en determinadas fechas establecidas de antemano (en las bases) cada uno de los componentes que conforman el Expediente Técnico. En tal supuesto, la circunstancia de que se hubiesen contemplado tales entregas parciales no altera la naturaleza del contrato, es decir, no cambia el hecho de que tal contrato de elaboración de expediente técnico sea un contrato de ejecución única, pues la finalidad del contrato solo será lograda en la medida en que se entregue el documento final, esto es, el expediente técnico de obra (…)”. 35. Como se desprende de las opiniones antes reseñadas, el contrato de ejecución periódica es aquel que conlleva realizar una misma prestación de forma reiterada a través del tiempo hasta el término del contrato; mientras un contrato de duración de ejecución única puede ejecutarse a través de entregasparciales, pues debido a su naturaleza, contienen un resultado futuro en los cuales se requiere que la actividad realizada por el contratista se dilate en el tiempo para producir el resultado esperado. Página 23 de 37 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4951-2024-TCE-S3 22. En el caso en concreto, se tiene que el servicio objeto de la contratación es la contratación del servicio de reciclado y estabilizado de la carretera: "EMP. PE-3S (CONCEPCIÓN) – COMAS – DV. ANDAMARCA”, el cual tiene como finalidad, mejorar y asegurar una adecuada transitabilidad y seguridad para el transporte de pasajeros y carga en la ruta nacional PE-24A , siendo este la razón última de la contratación, el cual si bien se desarrolla durante un periodo de tiempo determinado (270 días calendarios), la finalidad del contrato se logrará en la medida que el contratista culmine el servicio de reciclado y estabilizado de la carretera; por tanto, se advierte que nos encontramos con un contrato de ejecución única con pagos parciales (fase I: entrega del diseño ejecutivo del programa de trabajo, y fase II: valorizaciones e informes mensuales). Por tanto, se desprende que, debido a la naturaleza de la contratación, no era factiblepresentar una solicitud de retencióndel 10% del monto del contrato como garantía de fiel cumplimiento, siendo exigible la presentación de una garantía de fiel cumplimiento. 36. Aunado a ello, este Colegiado verificó que, además de la garantía de fiel cumplimiento,el Consorcio Adjudicatario nocumplió conpresentar el contratode consorcio con las firmas legalizadas de sus integrantes. Asimismo, en la Carta s/n del 11 de setiembre de 2023, pese a lo detallado en dicho no documento, no consignó su número de cuenta interbancario, solo el detalle del nombre del Banco y el tipo de moneda. Porotrolado,seapreciaque,conformealoinformadoporlaEntidad,elConsorcio Adjudicatario no adjuntó copia del DNI de uno de sus representantes legales, la señora Clara AngélicaVásquez Hummel,pese a haberla acreditado para que actúe en su representación en el contrato de consorcio. Adicionalmente, con respecto a las observaciones que efectuó la Entidad a la estructura de costos, el Consorcio Adjudicatario no presentó documento alguno para responder a tales observaciones. 37. En ese sentido, en el supuesto negado que la observación de la Entidad a la solicitud de retención de la garantía no fuera idónea, lo cierto es que el Consorcio 40 Conforme a lo establecido en los Términos de Referencia adjuntos a las bases integradas. Página 24 de 37 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4951-2024-TCE-S3 Adjudicatario no subsanó diversas observaciones, lo que determinó la pérdida de la buena pro. 38. Por tanto, en el presente caso, ha quedado corroborado que el Consorcio Adjudicatario no cumplió con su obligación de perfeccionar el contrato, toda vez que no subsanó la totalidad de las observaciones formuladas a la documentación presentada para la formalización de la relación contractual. 39. En este punto, conviene recalcar que la infracción imputada el Consorcio Adjudicatario se configura, salvo imposibilidad física o jurídica sobrevenida al otorgamiento de la buena pro que no le sea atribuible. Respecto de la justificación 40. Es pertinente resaltar que, para acreditar la existencia de una causal de justificación,debeprobarsefehacientementequeconcurrieroncircunstanciasque hicieron imposible física o jurídicamente el perfeccionamiento contractual con la Entidad o que, no obstante haber actuado con la diligencia ordinaria, le fue imposible al Consorcio Adjudicatario perfeccionar el mismo debido a factores ajenos a su voluntad. 41. En este punto, es preciso indicar que el Tribunal ha reconocido en reiteradas resoluciones que la justificación de la conducta infractora imputada está referida a la acreditación de la imposibilidad física o jurídica para el cumplimiento de la obligación. La imposibilidad física del postor adjudicado se encuentra referida a unobstáculotemporalopermanentequeloinhabiliteoimposibilite,irremediable e involuntariamente, a cumplir con su obligación de perfeccionar la relación contractual; mientras que la imposibilidad jurídica consiste en la afectación temporal o permanente de la capacidad jurídica de la persona natural o jurídica para ejercer derechos o cumplir obligaciones, pues de hacerlo se produciría la contravencióndelmarcojurídicoaplicablealcaso,yconsecuentemente,laposible invalidez o ineficacia de los actos así realizados. 42. Ante ello, es preciso indicar que las empresas integrantes del Consorcio Adjudicatario no han presentado sus descargos, a pesar de haber sido debidamente notificadas el 19 de julio de 2024, a través de la Casilla Electrónica del OSCE, con el decreto que dispuso iniciar procedimiento administrativo sancionador; por tanto, no han aportado elemento alguno que evidencie alguna Página 25 de 37 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4951-2024-TCE-S3 circunstancia que hiciera imposible física o jurídicamente el perfeccionamiento contractual con la Entidad. 43. Enconsecuencia,debetenerseencuentaquemedianteelAnexoN°2, presentado como parte de su oferta , el Consorcio Adjudicatario se comprometió, entre otros, a perfeccionar el contrato de resultar favorecido con la buena pro; en ese sentido, es de exclusiva responsabilidad del Consorcio Adjudicatario efectuar los trámites que correspondan para la obtención y presentación de los documentos para la suscripción del contrato dentro del plazo legal establecido, así como para la subsanación de las observaciones formuladas a los documentos presentados para la suscripción del contrato. Esoportunomencionarque,delarevisióndelSEACE,noseaprecialapresentación de recurso de apelación respecto a la pérdida de la buena pro del procedimiento de selección. 44. En consecuencia, habiéndose acreditado que el Consorcio Adjudicatario no cumplió con el formalizar el contrato derivado del procedimiento de selección, y no habiéndose verificado la existencia de alguna situación de imposibilidad jurídica o física para dicha conducta, se ha acreditado la responsabilidad en la comisión de la infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley. Respecto de la fecha de comisión de la infracción 45. Al respecto, conforme se expresó en párrafos precedentes, para que proceda la suscripción del contrato, resultaba necesario que el Adjudicatario presente los documentos exigidos en las bases para tal fin. 46. En esta línea, resulta pertinente mencionar que, el Acuerdo de Sala Plena N° 006- 2021/TCE del 11 de junio de 2021, publicado el 16 de julio de 2021 en el Diario Oficial El Peruano, concluye que la infracción consistente en incumplir injustificadamente laobligación de perfeccionarelcontratooformalizarAcuerdos Marco, se configura en el momento en que el postor adjudicado incumple con alguna de sus obligaciones que impiden el perfeccionamiento del contrato. 41 Incorporada a través del decreto del 7 de noviembre de 2024. Página 26 de 37 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4951-2024-TCE-S3 47. Es así que, en el presente caso, el hecho de no haber presentado la totalidad de los documentos para el perfeccionamiento del contrato hasta el 21 de setiembre de 2023, fecha en la que venció el plazo otorgado para la subsanación de las observaciones, constituye un incumplimiento que deriva en la imposibilidad de perfeccionar el contrato; consecuentemente, se ha configurado la causal de infracción en dicha oportunidad. Sobre la posibilidad de individualizar la responsabilidad por la comisión de la infracción 48. Al respecto, cabe recordar que, como regla, la normativa ha establecido que la responsabilidad de un consorcio durante su participación en el procedimiento de selección, es solidaria; así, conforme a lo previsto en el artículo 258 del Reglamento, las infracciones cometidas por un consorcio durante el procedimiento de selección y la ejecución del contrato, se imputan a todos los integrantes del mismo, aplicándose a cada uno de ellos la sanción que le corresponda, salvo que, por la naturaleza de la infracción, la promesa formal, contratodeconsorcio,oel contrato suscritopor la Entidad,puedaindividualizarse la responsabilidad. La carga de la prueba de la individualización corresponde al presunto infractor. 49. Con relación a la naturaleza de la infracción, se tiene que este criterio solo puede invocarse ante el incumplimiento de una obligación de carácter personal por cada uno de los integrantes del consorcio, en el caso de las infracciones previstasen los literalesc),i)yk)delnumeral50.1del artículo50dela Ley.Portanto,nose podría aplicar el criterio de naturaleza de la infracción al presente caso. 50. Considerandoloexpuesto,correspondeaesteColegiadoevaluar,alamparodelas disposiciones legales, la posibilidad de individualización de la responsabilidad administrativa, para lo cual se procederá a verificar la documentación obrante en el expediente. 51. Al respecto, obra en el expediente el Anexo N° 5 – Promesa de Consorcio del 4 de juliode2023 ,enelcuallosintegrantesdelConsorcioAdjudicatarioestablecieron sus obligaciones de la siguiente manera: 42 Adjunto como parte de la oferta del Consorcio Adjudicatario, incorporada con decreto del 7 de noviembre de 2024. Página 27 de 37 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4951-2024-TCE-S3 52. Nótese que, el Anexo N° 5 – Promesa de Consorcio establece que el consorciado DFC CONSULTORES Y CONTRATISTAS GENERALES E.I.R.L. asumió la responsabilidad del perfeccionamiento del contrato; mientras que el consorciado COSTAINGENIERÍAYCONTRUCCIÓNS.A.C.eraelresponsabledelapresentación de las cartas fianzas de fiel cumplimiento y adelanto directo. 43 En ese mismo sentido, Contrato de Consorcio del 12 de setiembre del 2023 43 Obrante a folios 3322 al 3329 del archivo PDF adjunto al decreto de inicio. Página 28 de 37 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4951-2024-TCE-S3 contempló las obligaciones de los integrantes del Consorcio Adjudicatario, conforme se advierte a continuación: En consecuencia, si bien la obligación genérica de la empresa DFC CONSULTORES Y CONTRATISTAS GENERALES E.I.R.L. era ser responsable del perfeccionamiento del contrato, lo cierto es que la empresa COSTA INGENIERÍA Y CONTRUCCIÓN S.A.C. tenía la obligación específica de presentar la carta fianza de fiel cumplimiento,tambiénrelacionadaalasuscripcióndelcontrato;porloqueambos contaban con obligaciones relacionadas a tal actividad. Cabe recordar que, conforme se ha señalado en los párrafos precedentes, el numeral2.3 del Capítulo II de la Sección Especifica de lasbases integradas,solicitó para el perfeccionamiento del contrato, entre otros, la presentación de la carta fianza de fiel cumplimiento, el contrato de consorcio, el código de cuenta interbancario, documentos que no fueron presentados por el Consorcio Adjudicatario; asimismo, el citado consorcio no levantó las observaciones formuladas a la estructura de costos y a los formatos del 1 al 6 de la estructura de costos. Página 29 de 37 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4951-2024-TCE-S3 Cabe mencionar que, respecto a la empresa ICS HOLDING S.A. [antes INTERNATIONAL CONSULTING SOLUTION S.A.], aquella asumió responsabilidad relativa a “la experiencia del postor en la especialidad”, sin embargo, no hubo observaciónalguna departede la Entidadrespecto de dicha documentación,toda vezqueaquellanoformópartedelosrequisitosparaperfeccionarelcontrato.Por tanto, corresponde eximir a laempresaICSHOLDING S.A.[antes INTERNATIONAL CONSULTING SOLUTION S.A.] como responsable de la comisión de la infracción imputada. 53. Por tanto, de la promesa formal y contrato de consorcio, se evidencian elementos que permiten individualizar la responsabilidad por la comisión de la infracción detectada, en dos de los integrantes del Consorcio Adjudicatario, por lo que corresponde que las empresas DFC CONSULTORES Y CONTRATISTAS GENERALES E.I.R.L. y COSTA INGENIERÍA Y CONTRUCCIÓN S.A.C. asuman la responsabilidad por la comisión de la infracción. Graduación de la sanción 54. El literal a) del numeral 50.4 del artículo 50 de la Ley prevé, como sanción para la infracciónanalizada,laaplicacióndeunamultaaserpagadaafavordelOrganismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), la cual no puede ser menor del cinco por ciento (5%) ni mayor al quince por ciento (15%) de la oferta económica o del contrato, según corresponda, y que no puede ser inferior a una (1) UIT. Asimismo, se prevé que, ante la imposibilidad de determinar el monto de la oferta económica odelcontrato se impondráuna multaentre cinco (5)yquince (15) UIT; y, como medida cautelar, la suspensión del derecho de participar en cualquier procedimiento de selección, procedimientos para implementar o extender la vigencia de Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado, en tanto la multa no sea pagada por el infractor, por un plazo no menor a tres (3) meses ni mayor a dieciocho (18) meses, la cual además no computa para el plazo de inhabilitación definitiva. 55. Sobre la base de las consideraciones expuestas, se aprecia que el monto ofertado porelConsorcioAdjudicatarioasciendeaS/41’348,777.60(cuarentayunmillones trescientos cuarenta y ocho mil setecientos setenta y siete con 60/100 soles) en relación al procedimiento de selección. Página 30 de 37 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4951-2024-TCE-S3 56. En ese sentido, la multa a imponer no puede ser inferior al cinco por ciento (5%) de dicho monto (S/ 2,067,438.88) ni mayor al quince por ciento (15%) del mismo (S/ 6,202,316.64). 57. Bajo esa premisa, corresponde imponer a las empresas DFC CONSULTORES Y CONTRATISTAS GENERALES E.I.R.L. y COSTA INGENIERÍA Y CONTRUCCIÓN S.A.C., integrantesdelConsorcioAdjudicatariolasancióndemultaprevistaenlaLey,para lo cual deben considerarse los criterios de graduación previstos en el artículo 264 del Reglamento. Sobre el tema, cabe traer a colación lo dispuesto en el numeral 1.4 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG, respecto al principio de razonabilidad, según el cual las decisiones de la autoridad administrativa que impongan sanciones o establezcanrestricciones a los administradosdeben adaptarsedentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido, criterio que también debe tomarse en cuenta al momento de fijar la sanción. 58. En tal sentido, se deben considerar los siguientes criterios de graduación: a) Naturaleza de la infracción: desde el momento en que las empresas integrantes del Consorcio Adjudicatario presentaron su oferta, quedó obligado a cumplir con las disposiciones previstas en la normativa de contrataciónpúblicayenlasbases,resultandounadeestasladeperfeccionar la relación contractual derivada del procedimiento de selección, en el plazo establecido en el artículo 141 del Reglamento. b) Ausencia de intencionalidad del infractor: de los elementos obrantes en el expediente, no esposible determinar sihubo intencionalidadde lasempresas DFC CONSULTORES Y CONTRATISTAS GENERALES E.I.R.L. y COSTA INGENIERÍA Y CONTRUCCIÓN S.A.C. para cometer la infracción determinada. c) La inexistencia o grado mínimo de daño causado a la Entidad: mediante el Informe Técnico N° 233-2024-MTC/20.2.1 44 del 6 de octubre de 2023, la oficina de logística señaló: “(…) 3.17. Cabe indicar que, la pérdida de la buena 44 Obrante a folios 12 al 36 del archivo PDF adjunto al decreto de inicio. Página 31 de 37 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4951-2024-TCE-S3 pro del CONSORCIO CONCEPCIÓN y consecuente declaratoria de desierto ha ocasionado que la Entidad hasta la fecha no pueda contratar el Servicio de reciclado y estabilizado de la carretera: Emp. PE-3S (Concepción) – Comas – Dv. Andamarca; generando, como daño a la Entidad, el retraso en el inicio del servicio en cuestión y la oportuna atención de la población para la cual se encuentra destinada dicha contratación”. d) El reconocimiento de la infracción cometida antes de que sea detectada: conforme a la documentación obrante en el expediente, no se advierte documento alguno por el cual las empresas DFC CONSULTORES Y CONTRATISTAS GENERALES E.I.R.L. y COSTA INGENIERÍA Y CONTRUCCIÓN S.A.C. hayan reconocido su responsabilidad en la comisión de la infracción antes que fuera detectada. e) Antecedentes de sanción o sanciones impuestas por el Tribunal: de acuerdo con la revisión de la base de datos del Registro Nacional de Proveedores (RNP), se advierte que, la empresa DFC CONSULTORES Y CONTRATISTAS GENERALES E.I.R.L. (con RUC N° 20601667461) cuenta con antecedentes de sanciones administrativas impuestas por el Tribunal, conforme al siguiente detalle: Inhabilitaciones INICIO FIN INHABIL. PERIODORESOLUCION FEC. RESOLUCION OBSERVACION TIPO INHABIL. 09/04/2024 09/08/2024 4 MESES 964-2024-TCE-S1 19/03/2024 MULTA 22/11/2024 22/05/2025 6 MESES 4313-2024-TCE-S331/10/2024 MULTA 27/11/2024 27/05/2025 6 MESES 4595-2024-TCE-S418/11/2024 TEMPORAL Asimismo, de la base de datos del Registro Nacional de Proveedores (RNP), se advierte que, la empresa COSTA INGENIERÍA Y CONTRUCCIÓN S.A.C. (con RUC N° 20602937934) cuenta con un antecedente de sanción administrativa impuesta por el Tribunal, conforme al siguiente detalle: Inhabilitaciones INICIO FIN INHABIL. PERIODORESOLUCION FEC. RESOLUCION OBSERVACION TIPO INHABIL. 20/03/2024 20/06/2027 39 MESES 853-2024-TCE-S212/03/2024 TEMPORAL f) Conducta procesal: las empresas DFC CONSULTORES Y CONTRATISTAS Página 32 de 37 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4951-2024-TCE-S3 GENERALES E.I.R.L. y COSTA INGENIERÍA Y CONTRUCCIÓN S.A.C. no se apersonaron al presente procedimiento administrativo sancionador ni presentaron sus descargos. g) La adopción e implementación del modelo de prevención a que se refiere el numeral 50.10 del artículo 50 de la Ley: no se aprecia información alguna en el expediente que permita advertir que las empresas DFC CONSULTORES Y CONTRATISTAS GENERALES E.I.R.L. y COSTA INGENIERÍA Y CONTRUCCIÓN S.A.C. implementaron algún modelo de prevención. h) Laafectacióndelasactividadesproductivasodeabastecimientoentiempos de crisis sanitarias : de la revisión de la documentación obrante en el expediente, si bien se verificó que las empresas DFC CONSULTORES Y CONTRATISTAS GENERALES E.I.R.L. y COSTA INGENIERÍA Y CONTRUCCIÓN S.A.C. se encuentran acreditadas como microempresas en el REMYPE, de la revisión de los antecedentes administrativos, no se aprecia que acrediten el presente criterio de graduación. 59. Cabe mencionar que la comisión de la infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, por parte de las empresas DFC CONSULTORES Y CONTRATISTAS GENERALES E.I.R.L. y COSTA INGENIERÍA Y CONTRUCCIÓN S.A.C., integrantes del Consorcio Adjudicatario, cuya responsabilidad ha quedado acreditada, tuvo lugar el 21 de setiembre de 2023 (fecha en la que venció el plazo para subsanar las observaciones formuladas por la Entidad alosdocumentospresentadosparaelperfeccionamientodelcontrato). Procedimiento y efectos del pago de la multa 60. Al respecto, el procedimiento establecido en la Directiva N° 008-2019-OSCE/CD - “Lineamientos para la Ejecución de la Sanción de Multa Impuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado”, aprobada mediante Resolución N° 058-2019- OSCE/PRE, publicada el 3 de abril de 2019 en el Diario Oficial El Peruano y en el portal institucional del OSCE, es como sigue: 4Criterio de graduación incorporado mediante la Ley N°31535, que modificó la Ley N° 30225, Ley que modifica la Ley 30225, Ley de Contrataciones del Estado, a fin de incorporar la causal de afectación de actividades productivas o de abastecimiento por crisis sanitarias, aplicable a las micro y pequeñas empresas (MYPE); publicada en el Diario Oficial El Peruano, el 28 de julio de 2022. Página 33 de 37 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4951-2024-TCE-S3 • Elproveedorsancionadodebepagarelmontoíntegrodelamultaycomunicar al OSCE dicho pago, adjuntando el comprobante original respectivo. En caso no notifique el pago al OSCE dentro de los siete (7) días hábiles siguientes de haber quedado firme la resolución sancionadora, la suspensión decretada como medida cautelar operará automáticamente. • El pago se efectúa mediante Depósito en la Cuenta Corriente N° 0000-870803 del OSCE en el Banco de la Nación. • La comunicación del pago se efectúa a través de la presentación del formulario denominado “Comunicación de Pago de Multa” únicamente en la MesadePartesDigitaldelOSCE .Elproveedor sancionadoes responsablede consignar correctamente los datos que se precisan en el citado formulario. • La obligación de pago de la sanción de multa se extingue el día hábil siguiente de la verificación del depósito y su registro en el SITCE o del día siguiente al término del período máximo de suspensión por falta de pago previsto como medida cautelar. • La condición de proveedor suspendido se genera el día siguiente al vencimiento del plazo de siete (7) días hábiles de haber quedado firme la resolución sancionadora sin que el proveedor sancionado efectúe y comunique el pago del monto íntegro de la multa, esta misma condición se genera el día siguiente a aquel en que la Unidad de Finanzas de la Oficina de AdministracióndelOSCEverifiquequelacomunicacióndepagodelproveedor sancionado no ha sido efectiva. • Cuando el proveedor comunique el pago de la multa con posterioridad a su suspensión, dicha suspensión se levantará automáticamente el día siguiente de haber sido registrada en el SITCE la verificación del pago. Asimismo, de no realizarse y comunicarse el pago de la multa por parte del proveedor suspendido, la suspensión se levantará automáticamente el día siguiente de haber transcurrido el plazo máximo dispuesto por la medida cautelar contenida en la resolución sancionadora firme. 4Podrá acceder a través del portal web institucional www.gob.pe/osce, para dicho efecto puede consultar la guía disponible en el siguiente enlace https://bit.ly/2G8XlTh Página 34 de 37 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4951-2024-TCE-S3 Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal ponente Danny William Ramos Cabezudo y la intervención de los Vocales Cecilia Berenise Ponce Cosme y Marlon Luis Arana Orellana, atendiendo a la conformación de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la ResoluciónN° D000103- 2024-OSCE-PRE del 1 de julio de 2024, publicada el 2 del mismo mes y año en el Diario Oficial El Peruano, y en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 de la Ley, así como, los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por el Decreto Supremo N° 076-2016-EF del 7 de abril de 2016, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad: LA SALA RESUELVE: 1. DeclararNOHALUGARalaimposicióndesancióncontralaempresaICSHOLDING S.A. (con RUC N° 20600548558) [antes INTERNATIONAL CONSULTING SOLUTION S.A.], por su presunta responsabilidad al haber incumplido con su obligación de perfeccionar el contrato derivado del Concurso Público N° 0016-2023-MTC/20, convocado por el PROYECTO ESPECIAL DE INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE NACIONAL (PROVIAS NACIONAL); infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, por los fundamentos expuestos. 2. Sancionar a la empresa DFC CONSULTORES Y CONTRATISTAS GENERALES E.I.R.L. (con RUC N° 20601667461), con una multa ascendente a S/ 2,894,414.43 (dos millones ochocientos noventa y cuatro mil cuatrocientos catorce con 43/100 soles), por su responsabilidad al haber incumplido con su obligación de perfeccionar el contrato derivado del Concurso Público N° 0016-2023-MTC/20, convocado por el PROYECTO ESPECIAL DE INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE NACIONAL (PROVIAS NACIONAL); infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, por los fundamentos expuestos. El procedimiento para la ejecución de la multa se iniciará luego de que haya quedado firme la presente resolución por haber transcurrido el plazo de cinco (5) días hábiles sin que se haya interpuesto el recurso de reconsideración contra aquella, o porque, habiéndose presentado el recurso, este fue desestimado. 3. Disponer como medida cautelar la suspensión de la empresa DFC CONSULTORES Y CONTRATISTAS GENERALES E.I.R.L. (con RUC N° 20601667461) por el plazo de seis (6) meses para participar en cualquier procedimiento de selección, procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo MarcoydecontratarconelEstado,encasolainfractoranocancelelamultasegún Página 35 de 37 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4951-2024-TCE-S3 el procedimiento establecido en la Directiva N° 008-2019-OSCE/CD - “Lineamientos para la ejecución de la sanción de multa impuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado”. 4. Sancionar a la empresa COSTA INGENIERÍA Y CONTRUCCIÓN S.A.C. (con RUC N° 20602937934), con una multa ascendente a S/ 2´480,926.65 (dos millones cuatro cientos ochenta mil novecientos veintiséis con 65/100 soles), por su responsabilidad al haber incumplido con su obligación de perfeccionar el contrato derivado del Concurso Público N° 0016-2023-MTC/20, convocado por el PROYECTOESPECIALDEINFRAESTRUCTURADETRANSPORTENACIONAL(PROVIAS NACIONAL); infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, por los fundamentos expuestos. El procedimiento para la ejecución de la multa se iniciará luego de que haya quedado firme la presente resolución por haber transcurrido el plazo de cinco (5) días hábiles sin que se haya interpuesto el recurso de reconsideración contra aquella, o porque, habiéndose presentado el recurso, este fue desestimado. 5. Disponer como medida cautelar la suspensión de la empresa COSTA INGENIERÍA YCONTRUCCIÓNS.A.C.(conRUCN°20602937934)porelplazodecinco(5)meses para participar en cualquier procedimiento de selección, procedimientos para implementaro mantenerCatálogos Electrónicosde Acuerdo Marco yde contratar con el Estado, en caso la infractora no cancele la multa según el procedimiento establecidoenlaDirectivaN°008-2019-OSCE/CD-“Lineamientosparalaejecución de la sanción de multa impuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado”. 6. Disponer que el pago de la multa impuesta se realice en la cuenta del OSCE N° 0000-870803 en el Banco de la Nación. En caso la administrada no notifique el pagoalOSCEdentrodelossiete(7)díashábilessiguientesdehaberquedadofirme la presente resolución, la suspensión decretada como medida cautelar operará automáticamente. Una vez comunicado el pago efectuado, el OSCE tiene un plazo máximo de tres (3) días hábiles para verificar la realización del depósito en la cuenta respectiva. La obligación de pago de la sanción de multa se extingue el día hábil siguiente de la verificación del depósito y su registro en el SITCE o del día siguiente al término del período máximo de suspensión por falta de pago previsto como medida cautelar. 7. Disponer que, una vez que la presente resolución haya quedado administrativamente firme, se proceda conforme a las disposiciones Página 36 de 37 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4951-2024-TCE-S3 contempladas en la Directiva N° 008-2019-OSCE/CD - “Lineamientos para la ejecución de la sanción de multa impuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado”, aprobada mediante Resolución N° 058-2019-OSCE/PRE. 8. Disponer que, una vez que la presente resolución haya quedado administrativamente firme la Secretaríadel Tribunal de Contrataciones del Estado debe registrar la sanción en el Sistema Informático del Tribunal de Contrataciones del Estado – SITCE. Regístrese, comuníquese y publíquese. CECILIA BERENISE PONCE COSME PRESIDENTA DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE DANNY WILLIAM RAMOS CABEZUDO MARLON LUIS ARANA ORELLANA VOCAL VOCAL DOCUMENTO FIRMADO DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE DIGITALMENTE ss. Ponce Cosme. Ramos Cabezudo. Arana Orellana. Página 37 de 37