Resolución N.° 4870-2024-TCE-S4

Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4870-2024-TCE-S4 Sumilla: “(...)enelpresentecaso,elConsorcioImpugnante,dentro de los documentos para la suscripción del contrato, presentó su contrato de consorcio con firmas legalizadas de los consorciados, designando como representante comúnalseñorRosarioGonzaloFarromequeToledo.Por lo tanto, en virtud de dicho documento y, en los términos del artículo 140 del Reglamento, la persona antes mencionada es que la representa al consorcio por designación de las partes consorciadas.” Lima, 28 de noviembre de 2024. VISTO en sesión del 28 de noviembre de 2024 de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente N° 11660/2024.TCE, sobre el recurso de apelación interpuesto por el CONSORCIO ESTADIO SAMANCO, conformado por las empresas INVERSIONES GENERALES D´PIERO E.I.R.L. y CONSTRUCTORA & SERVICIOS GENERALES LA MERCED E.I.R.L., en el marco de la Adjudicación Simplificada Nº 004- 2024-MDS/CS-1 – Primera Convocatoria, convocada por la Municipalidad Distrital de Samanco, para la “Contratación de ejecución de obra IOARR denominada: Construcción de cerco perimétrico y mesa técnica; adquisición de tribuna y/o palco reparación de tribuna y/o palco; además de otros activos en el (la) estadio municipal Héctor Justino Aponte distrito de Samanco - provincia de Santa - departamento de Ancash”; oído el informe oral y, atendiendo a lo siguiente: ANTECEDENTES 1. El 11 de julio de 2024, la Municipalidad Distrital de Samanco, en adelante la Entidad, convocó la Adjudicación Simplificada Nº 004-2024-MDS/CS-1 – Primera Convocatoria, para la “Contratación de ejecución de obra IOARR denominada: Construcción de cerco perimétrico y mesa técnica; adquisición de tribuna y/o palco reparación de tribuna y/o palco; además de otros activos en el (la) estadio municipal Héctor Justino Aponte distrito de Samanco - provincia de Santa - departamento de Ancash”, con un valor referencial de S/ 973,150.98 (novecientos setenta y tres mil ciento cincuenta con 98/100 soles), en lo sucesivo el procedimiento de selección. Elreferidoprocedimientodeselecciónfueconvocadobajoelmarconormativodel Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 082-2019-EF, en adelante la Ley, y su Reglamento, aprobado Página 1 de 22 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4870-2024-TCE-S4 por el Decreto Supremo N° 344-2018-EF y sus modificatorias, en adelante el Reglamento. 2. De acuerdo al respectivo cronograma, el 24 de julio de 2024 se realizó la presentacióndeofertas(por víaelectrónica),y;el 18desetiembredelmismo año, se notificó, a través del SEACE, el otorgamiento de la buena pro al CONSORCIO ESTADIO SAMANCO, conformado por las empresas INVERSIONES GENERALES D´PIERO E.I.R.L. y CONSTRUCTORA & SERVICIOS GENERALES LA MERCED E.I.R.L., en base a los resultados que se detallan a continuación: ETAPAS EVALUACIÓN BUENA POSTOR ADMISIÓN OFERTA PUNTAJE CALIFICACIÓN PRO OP. ECONÓMICA S/ TOTAL CONSORCIO SANTA ADMITIDO 875,835.9 105.00 1 NO CUMPLE - TERESA CONSORCIO ESTADIO 875,835.9 SAMANCO ADMITIDO 105.00 2 CUMPLE SI CONSORCIO ADMITIDO 875,835.9 105.00 3 NO CUMPLE - CONSTRUCTOR NORTE CONSORCIO INGENIERIA ADMITIDO 875,835.9 NO CUMPLE H&C 105.00 4 - GRUPO CONSTRUCTOR - ADMITIDO 875,835.9 105.00 5 CUMPLE - SD ICA GRUPO ADMITIDO 875,835.9 CUMPLE - CONTRATISTAS 105.00 6 GENERALES S.A.C. ADMITIDO CUMPLE - FIVE G & F E.I.R.L. 922,156.56 99.73 7 CONTRATISTAS ADMITIDO CUMPLE - GENERALES ASOCIADOS 923,520.27 99.58 8 GM S.A.C. ADMITIDO CUMPLE - CONSORCIO RIAL 953,687.97 96.43 9 INVERSIONES Y ADMITIDO CUMPLE - REPRESENTACIONES V&R 964,688.80 95.33 10 S.R.L. A través del Informe Legal N° 216-2024-GAJ-GHLG/MDS del 11 de octubre de 2024, registrado en el SEACE en la misma fecha, la Entidad comunicó al CONSORCIO ESTADIO SAMANCO la pérdida automática de la buena pro del procedimiento de selección otorgada a su favor. 3. Mediante Escrito N° 1 presentado el 18 de octubre de 2024, debidamente subsanado con Escrito N° 2 presentado el 22 del mismo mes y año ante la Mesa de Partes Digital del Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, el CONSORCIO ESTADIO SAMANCO, conformado por las empresas Página 2 de 22 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4870-2024-TCE-S4 INVERSIONES GENERALES D´PIERO E.I.R.L. y CONSTRUCTORA & SERVICIOS GENERALES LA MERCED E.I.R.L., en lo sucesivo el Consorcio Impugnante, interpuso recurso de apelación contra la pérdida de la buena pro otorgada a su favor, comunicada mediante el Informe Legal N° 216-2024-GAJ-GHLG/MDS del 11 de octubre de 2024, solicitando se revoque y/o declare nulo el acto que declaró la pérdida de la buena pro que se le otorgó, se disponga que la Entidad le otorgue el plazo para subsanar la formalidad u omisión advertida y se continúe con el procedimiento de perfeccionamiento del contrato; en base a los argumentos que se señalan a continuación: • La Entidad no siguió el procedimiento establecido en la normativa de contratación pública para el perfeccionamiento del contrato, respecto a la observacióndelrepresentantecomúnenelcontratodeconsorcio,puesdebió otorgarle el plazo de ley,para subsanar la observación advertida, conforme al artículo 141 del Reglamento de la ley y la Directiva N° 005-2019-OSCE/CD. • Al respecto, indica que cumplió con presentar toda la documentación para el perfeccionamiento del contrato dentro del plazo de ley, entre ellos, el ContratodeConsorcioconladesignacióndeunrepresentantecomúndistinto al señalado en la promesa formal de consorcio, suscrito por sus dos integrantes, conforme lo exige las bases integradas como requisitos para perfeccionar el contrato. • La Entidad incumple el numeral 2) del acápite 7.4.2 de la Directiva de Consorcios, pues pese a considerar que se puede modificar la información contenida en el literal b) respecto a la modificación o cambio del representante común del Consorcio, se niega a otorgarle el plazo para poder subsanar la observación o defecto advertida respecto al cambio de representante común. Al respecto, indica que el procedimiento para el perfeccionamiento de contrato previsto en el artículo 141 del Reglamento, establece que la Entidad debe otorgar un plazo al postor ganador de la buena pro, a efectos de que corrija el defecto advertido o, en todo caso, la omisión de alguno de los documentos de presentación obligatoria para la suscripción del contrato. • Teniendoencuentaelincumplimientodelartículo141delReglamento,indica que correspondería declarar nula la declaración de la pérdida de la buena pro otorgada a su favor, comunicada por la Entidad a través del Informe Legal N° Página 3 de 22 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4870-2024-TCE-S4 216-2024-GAJGHLG/MDS del 11 de octubre de 2024 y se disponga continuar con el procedimiento de ley. • Solicita que se disponga que se retrotraiga el proceso hasta el momento en que la Entidad realice la observación del representante común del contrato de consorcio que presentó su representada y se le otorgue el plazo de hasta 4 días hábiles para subsanar la formalidad u omisión advertida y se continúe con el procedimiento de perfeccionamiento del contrato. 4. A través del Decreto del 24 de octubre de 2024, se admitió a trámite el recurso de apelación interpuesto ante este Tribunal por el Impugnante y se corrió traslado a la Entidad para que, en un plazo no mayor a tres (3) días hábiles, registre en el SEACE el informe técnico legal en el cual indique expresamente su posición respecto de los fundamentos del recurso interpuesto, bajo responsabilidad y apercibimiento de resolver con la documentación obrante en el expediente y de ponerenconocimientodesuÓrganodeControlInstitucional,encasodeincumplir con el requerimiento. Asimismo, se dispuso notificar el recurso de apelación a los postores distintos del Consorcio Impugnante que pudieran verse afectados con la resolución que emita el Tribunal, a fin que en un plazo no mayor de tres (3) días hábiles absuelvan el mismo. 5. El 30 de octubre de 2024, la Entidad presentó el Informe Legal N° 232-2024-GAJ- GHLG/MDS, a través del cual expuso su posición con respecto a los argumentos del recurso de apelación, en los términos siguientes: • Corresponde declarar improcedente el recurso de apelación por haber sido interpuesto y suscrito por persona que no resulta ser el representante común del Consorcio Impugnante, en tanto no cuenta con legitimidad procesal para impugnar el acto. • La Directiva N° 05-2019-OSCE/CD contempla como requisito indispensable para la modificación del contenido de la promesa de consorcio, respecto del representantecomún,quetodoslosintegrantesdelconsorciodebensuscribir el acuerdo que dispone la modificación adoptada, el cual surtirá efectos a partir de la fecha en que se notifique por vía notarial a la entidad; situación que afirma no ha ocurrido en el caso del Consorcio Impugnante, por lo que al no haberse cumplido con la formalidad establecida en la Directiva precitada referidaacambiosomodificacionesdelrepresentantecomún,mantuvocomo Página 4 de 22 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4870-2024-TCE-S4 vigente la representación común a favor del señor Jhon Edgar Cruz Mejía, designada en la Promesa de Consorcio del Consorcio Impugnante. • Manifiesta que para efectivizar la modificación del representante común del consorcio se hace indispensable cumplir con la formalidad de notificación notarialalaEntidadcomunicandodichocambio,puesdenohaberserealizado bajo esa formalidad, el nuevo representante común no se encontraría legitimado para accionar. • Elprocedimientoestablecidoenelartículo141delReglamentosedebeseguir siempre y cuando se cuente con la intervención de persona legitimada para realizarlo, y no por un tercero que carece de eficacia legal frente a entidad, conforme lo ha prescrito el artículo 140 del Reglamento. Así, la subsanación de los documentos para perfeccionamiento de contrato opera respecto a lo presentado por el representante común del consorcio que fue puesto en conocimiento de la Entidad. 6. A través del Decreto del 4 de noviembre de 2024, se dispuso remitir el expediente a la Cuarta Sala del Tribunal para que evalúe la información y resuelva dentro del plazo legal, siendo recibido el 5 de ese mismo mes y año. 7. Con Decreto del 8 de noviembre de 2024, se convocó a audiencia pública para el 18 del mismo mes y año. 8. Mediante Escrito N° 1 presentado el 13 de noviembre de 2024, el CONSORCIO GRUPO CONSTRUCTOR SD, se apersonó al procedimiento impugnativo y absolvió el traslado del recurso de apelación. 9. Con Decreto del 18 de noviembre de 2024, se denegó la solicitud de apersonamiento del CONSORCIO GRUPO CONSTRUCTOR SD, en considerando que, de la evaluación realizada a su situación jurídica, se advierte que en el procedimiento de selección impugnado, su oferta no fue calificada para el otorgamiento de la buena pro, y no presentó recurso impugnatorio alguno, en el plazo establecido,por loque se considera que la Resoluciónque expida elTribunal no le causaría perjuicio en sus derechos o intereses legítimos. 10. El 18 de noviembrede 2024, se desarrolló la audiencia pública con la participación de los representantes designados por el Consorcio Impugnante y la Entidad. Página 5 de 22 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4870-2024-TCE-S4 11. Mediante Decreto del 18 de noviembre de 2024, se solicitó a la Entidad remitir copia legible y completa de la documentación presentada por el Consorcio Impugnante para el perfeccionamiento de contrato, en el marco del procedimiento de selección. 12. AtravésdelInformeN°0987-2024-MDS/SGASGCPpresentadoel21denoviembre de 2024, la Entidad remitió la información adicional solicitada. 13. Por Decreto del 21 de noviembre de 2024, se declaró el expediente listo para resolver. 14. Mediante Escrito presentado el 22 de noviembre de 2024, el Consorcio Impugnante presenta alegatos. FUNDAMENTACIÓN: 1. Es materia del presente análisis, el recurso de apelación interpuesto por el Consorcio Impugnante, en el marco de la Adjudicación Simplificada Nº 004-2024- MDS/CS-1–PrimeraConvocatoria,procedimientodeselecciónqueserealizóbajo la vigencia de la Ley y el Reglamento; por lo que tales normas son aplicables a la resolución del presente caso. A. Procedencia del recurso. 2. El artículo 41 de la Ley establece que las discrepancias que surjan entre la Entidad y los participantes o postores en un procedimiento de selección, y las que surjan en los procedimientos para implementar o extender la vigencia de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco, solo pueden dar lugar a la interposición del recurso de apelación. A través de dicho recurso se pueden impugnar los actos dictados durante el desarrollo del procedimiento hasta antes del perfeccionamiento del contrato, conforme a lo que establezca el Reglamento. Con relación a ello, es necesario tener presente que los medios impugnatorios en sede administrativa se encuentran sujetos a determinados controles de carácter formal y sustancial, los cuales se establecen a efectos de determinar la admisibilidad y procedencia de un recurso, respectivamente; en el caso de la procedencia, se evalúa la concurrencia de determinados requisitos que otorgan legitimidad y validez a la pretensión planteada a través del recurso. Página 6 de 22 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4870-2024-TCE-S4 En ese sentido, a efectos de verificar la procedencia del recurso de apelación, es pertinente remitirnos a las causales de improcedencia enumeradas en el artículo 123 del Reglamento, a fin de determinar si el recurso interpuesto es procedente. a) La Entidad o el Tribunal, según corresponda, carezcan de competencia para resolverlo. El numeral 117.1 del artículo 117 del Reglamento, delimita la competencia para conocer el recurso de apelación, estableciendo que es conocido y resuelto por el Tribunal, cuando se trate de procedimientos de selección cuyo valor referencial sea superior a cincuenta (50) UIT y cuando se trate de procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco. También dispone que, en los procedimientos de selección según relación de ítems, incluso los derivados de un desierto, el valor referencial total del procedimiento original determina ante quien se presenta el recurso de apelación. Asimismo, con independencia del valor estimado o valor referencial del procedimiento de selección, según corresponda, la declaración de nulidad de oficio o la cancelación del procedimiento se impugnan ante el Tribunal. Bajo la premisa normativa antes mencionada, se verifica que en el presente caso el recurso de apelación ha sido interpuesto respecto de una adjudicación simplificada, cuyo valor estimado total asciende al monto de S/ 973,150.98; por tanto, este Tribunal es competente para conocerlo. b) Sea interpuesto contra alguno de los actos que no son impugnables. El artículo 118 ha establecido taxativamente los actos que no son impugnables, tales como: i) Las actuaciones materiales relativas a la planificación de las contrataciones, ii) Las actuaciones preparatorias de la Entidad convocante, destinadas a organizar la realización de procedimientos de selección, iii) Los documentosdelprocedimientodeseleccióny/osuintegración,iv)Lasactuaciones materiales referidas al registro de participantes, y v) Las contrataciones directas. En el caso concreto,el Consorcio Impugnanteha interpuesto recursode apelación contra el acto que declara la pérdida automática de la buena pro [Informe Legal N° 216-2024-GAJ-GHLG/MDS del 11 de octubre de 2024]; por consiguiente, se advierte que el acto que es objeto del recurso no se encuentra comprendido en la lista de actos inimpugnables. c) Sea interpuesto fuera del plazo. Página 7 de 22 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4870-2024-TCE-S4 Los numerales 119.2 y 119.4 del artículo 119 del Reglamento establecen que la apelación contra los actosdictados con posterioridad alotorgamientode la buena pro, contra la declaración de nulidad, cancelación y declaratoria de desierto del procedimiento, se interpone dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes de haberse tomado conocimiento del acto que se desea impugnar. En el caso de Adjudicaciones Simplificadas, Selección de Consultores Individuales y Comparaciónde Precios,el plazo es de cinco (5) díashábiles siguientes de tomado conocimiento del acto que se desea impugnar. Considerando que el procedimiento de selección se efectuó mediante una adjudicación simplificada, el Impugnante contaba con un plazo de cinco (5) días hábiles para interponer su recurso de apelación desde haber tomado conocimiento del acto impugnado; por lo que, teniendo en cuenta que el Informe Legal N° 216-2024-GAJ-GHLG/MDS fue publicado en el SEACE el 11 de octubre de 2024, el plazo para impugnarla vencía el 18 de ese mismo mes y año. En ese sentido, revisado el expediente, se aprecia que mediante Escrito N° 1 presentado el 18 de octubre de 2024 al Tribunal, el Consorcio Impugnante interpuso recurso de apelación; por consiguiente, se verifica que éste ha sido interpuesto dentro del plazo estipulado en la normativa vigente. d) El que suscriba el recurso no sea el impugnante o su representante. De la revisióndel recurso de apelación, se apreciaque este aparece suscrito por el señor Hipólito Tume Ramírez, Titular Gerente de la empresa INVERSIONES GENERALES D´PIERO E.I.R.L., y el señor Jorge Alejandro Machuca Márquez, Titular Gerente de la empresa CONSTRUCTORA & SERVICIOS GENERALES LA MERCED E.I.R.L., empresas integrantes del Consorcio Impugnante; así como, por el señor Rosario Gonzalo Farromeque Toledo, designado como representante común del Consorcio Impugnante por los representantes legales de las empresas antes mencionadas. Sobre el particular, la Entidad ha manifestado que el señor Rosario Gonzalo FarromequeToledo no tienefacultadde representaciónpara suscribir ypresentar el recurso de apelación, pues no es el representante común del Consorcio Impugnante designado en la promesa de consorcio, por lo que el recurso de apelación correspondería ser declarado improcedente por no haber sido interpuesto y suscrito por el representante común con legitimidad procesal para impugnar. Página 8 de 22 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4870-2024-TCE-S4 Al respecto, debe señalarse que el literal d) del inciso 123.1 del artículo 123 del Reglamento dispone que el recurso de apelación es improcedente cuando quien lo suscriba no sea el impugnante o su representante. Sobre el particular, cabe recordar que en el 7.6 de la Directiva N° 05-2019- OSCE/CD, textualmente se señala lo siguiente: En el presente caso, el recurso es presentado y suscrito por los gerentes de los Consorciados. Sobre ello, cabe recordar que, conforme a lo establecido en el artículo 287 de la Ley N° 26887 - Ley General de Sociedades, el gerente por disposición legal, puede representar a la sociedad con las facultades generales y especiales de representación procesal por el sólo mérito de su nombramiento, entendiéndose por facultades generales a la realización de actos de administración. Ahora bien, según se desprende de la lectura del Certificado de vigencia de poder de la empresa INVERSIONES GENERALES D´PIERO E.I.R.L, el señor Hipólito Tume Ramírez ostenta el cargo de titular gerente. Asimismo, en el acápite referido a las facultades otorgadas por la empresa, se señala que dicha persona, entre otras, se encuentra facultado a representar legal y administrativamente a la empresa ante toda clase de persona natural o jurídica de derecho Publio o privado, nacional o extranjero, dentro y fuera del país, que comprende toda clase de autoridades políticas, administrativas, judiciales y municipales, etc., pudiendo presentar toda clases de solicitudes, recursos impugnatorios, reclamaciones, demandas y denuncias, entre otros. De igual modo, de la lectura del Certificado de vigencia de poder de la empresa CONSTRUCTORA & SERVICIOS GENERALES LA MERCED E.I.R.L., se verifica que el señor Jorge Alejandro Machuca Márquez ostenta el cargo de Titular Gerente, con Página 9 de 22 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4870-2024-TCE-S4 facultades legales en el orden administrativo y judicial, de representar a la sociedad en pleno derecho ante toda clase de autoridades públicas, administrativas,judiciales, extrajudicialesymunicipales,etc.,parapresentartoda clase de solicitudes, recursos impugnatorios, reclamaciones y demandas, entre otras. Siendo así, la suscripción del recurso de apelación por parte de los representantes legales de las empresas INVERSIONES GENERALES D´PIERO E.I.R.L. y CONSTRUCTORA & SERVICIOS GENERALES LA MERCED E.I.R.L., integrantes del Consorcio Impugnante, se enmarcan dentro de sus facultades representación legal, para representar, concretar y desarrollar su participación en consorcio. Por lo tanto, a diferencia de lo manifestado por la Entidad, se verifica que el recurso de apelación se encuentra suscrito por los representantes legales de las empresas que conforman el Consorcio Impugnante, los cuales cuentan con suficientes atribuciones de representación ante la administración pública, en el caso concreto, representar al Consorcio Impugnante en el procedimiento de selección convocado por la Entidad, y, por ende, para suscribir recurso de apelación en el marco del procedimiento de selección, en su calidad de representantes legales de los integrantes del consorcio que la conforman. Enrazóndeloexpuesto,noseconfiguraelsupuestodeimprocedenciadelrecurso contemplado en el literal d) del inciso 123.1 del artículo 123 del Reglamento. e) El impugnante se encuentre impedido para participar en los procedimientos de selección y/o contratar con el Estado, conforme al artículo 11 de la Ley. De los actuados que obran en el expediente administrativo, a la fecha, no se advierte ningún elemento a partir del cual podría inferirse que los integrantes del Consorcio Impugnantese encuentraninmersosen alguna causaldeimpedimento. f) El impugnante se encuentre incapacitado legalmente para ejercer actos civiles. De los actuados que obran en el expediente administrativo, a la fecha, no se advierte ningún elemento a partir del cual podría inferirse que los integrantes del Consorcio Impugnantese encuentranincapacitados legalmenteparaejercer actos civiles. g) El impugnante carezca de interés para obrar o de legitimidad procesal para impugnar el acto objeto de cuestionamiento. Página 10 de 22 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4870-2024-TCE-S4 El numeral 120.1 del artículo 120 del TUO de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, en adelante el TUO de la LPAG, establece la facultad de contradicción administrativa, según la cual, frente a un acto administrativo que supone viola, desconoce o lesiona un derecho o interés legítimo, procede su contradicción en la vía administrativa mediante la interposición del recurso correspondiente que en materia de contrataciones del Estado es el recurso de apelación. Nótese que, en este caso, la decisión de la Entidad de declarar la pérdida de la buena pro otorgada a favor del Consorcio Impugnante, afecta su interés de suscribir el contrato. h) Sea interpuesto por el postor ganador de la buena pro. En el caso concreto,se declaró la pérdida de la buena pro que obtuvo el Consorcio Impugnante y ese acto es el que precisamente impugna. i) No exista conexión lógica entre los hechos expuestos en el recurso y el petitorio del mismo. ElConsorcioImpugnanteha solicitadoqueserevoquey/odeclarenuloelactoque declaró la pérdida de la buena pro que se le otorgó, y se retrotraiga el procedimiento hasta la etapa de presentación de documentación para el perfeccionamiento del contrato. De la revisión de los fundamentos de hecho del recurso de apelación, se aprecia que estos se encuentran orientados a sustentar sus pretensiones, no incurriéndose, por lo tanto, en la presente causal de improcedencia. 3. En consecuencia, atendiendo a las consideraciones descritas, no se advierte la concurrencia de alguna de las causales de improcedencia previstas en el artículo 123 del Reglamento, por lo que corresponde efectuar el análisis de los asuntos de fondo planteados. B. Pretensiones: 4. De la revisión del recurso de apelación se advierte que el Consorcio Impugnante solicitó a este Tribunal lo siguiente: Página 11 de 22 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4870-2024-TCE-S4 ✓ Se declare que la Entidad no siguió el procedimiento establecido en la normativa de contratación pública para el perfeccionamiento del contrato. ✓ Se revoque o se declare nula la declaración de la pérdida de la buena pro otorgada a su favor, comunicada por la Entidad a través del Informe Legal N° 216-2024-GAJ-GHLG/MDS del 11 de octubre de 2024. ✓ Se retrotraiga el procedimiento hasta el momento en que la Entidad realice la observación a la documentación que presentó para el perfeccionamiento del contrato. C. Fijación de puntos controvertidos: 5. Habiéndose verificado la procedencia del recurso presentado y considerando el petitorio señalado precedentemente, corresponde efectuar el análisis de fondo de este, para lo cual cabe fijar los puntos controvertidos del presente procedimiento. En este sentido, es preciso tener en consideración lo establecido en el literal b del numeral 126.1 del artículo 126 del Reglamento, en virtud del cual, “las partes formulan sus pretensiones y ofrecen medios probatorios en el escrito que contiene el recurso de apelación y en el escrito de absolución de traslado del recurso de apelación, presentados dentro del plazo previsto. La determinación de puntos controvertidos se sujeta a lo expuesto por las partes en dichos escritos, sin perjuicio de la presentación de pruebas y documentos adicionales que coadyuven a la resolución de dicho procedimiento”. Asimismo, debe considerarse el literal a) del numeral 126.1 del artículo 126 del Reglamento, en virtud del cual “(…) dentro de un plazo no mayor de tres (3) días hábiles laEntidad registreenel SEACE el informe técnicolegalenel cualse indique expresamente la posición de la Entidad respecto de los fundamentos del recurso interpuesto, y el postor o postores distintos al impugnante que pudieran verse afectados con la resolución del Tribunal absuelvan el traslado del recurso” Dichaposiciónresultaconcordanteconlodispuestoenelliteralb)delartículo127 del Reglamento, en virtud del cual la resolución expedida por el Tribunal que se pronuncie sobre el recurso de apelación deberá contener,entre otra información, "la determinación de los puntos controvertidos definidos según los hechos alegados por el Impugnante en su recurso y por los demás intervinientes en el procedimiento de impugnación al absolver el traslado del recurso de apelación". Lo antes citado, tiene como premisa que, al momento de analizar el recurso de apelación, se garantice el derecho al debido proceso de los intervinientes, de maneraquelaspartestenganlaposibilidaddeejercersuderechodecontradicción Página 12 de 22 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4870-2024-TCE-S4 respecto de lo que ha sido materia de impugnación; pues lo contrario, es decir acogercuestionamientosdistintosalospresentadosoportunamenteenelrecurso de apelación o en el escrito de absolución, implicaría colocar en una situación de indefensión a la otra parte, la cual, dado los plazos perentorios con que cuenta el Tribunal para resolver, vería conculcado su derecho a ejercer una nueva defensa. En consecuencia, el único punto controvertido a esclarecer consiste en: • Determinarsicorresponderevocarodeclararnulaladeclaratoriadepérdida de la buena pro y se retrotraiga el procedimiento hasta el momento en el que la Entidad observe la documentación presentada para el perfeccionamiento del contrato. D. ANÁLISIS DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS: 6. Con el propósito de esclarecer esta controversia, es relevante destacar que el análisis que efectúe este Tribunal debe tener como premisa que la finalidad de la normativa de contrataciones públicas no es otra que las Entidades adquieran bienes, servicios y obras en las mejores condiciones posibles, dentro de un escenario adecuado que garantice tanto la concurrencia entre potenciales proveedores como la debida transparencia en el uso de los recursos públicos. 7. En adición a lo expresado, es menester destacar que el procedimiento administrativo se rige por principios, que constituyen elementos que el legislador ha considerado básicos, por un lado, para encausar y delimitar la actuación de la Administración y de los administrados en todo procedimiento y, por el otro, para controlar la discrecionalidad de la Administración en la interpretación de las normas aplicables, en la integración jurídica para resolver aquellos aspectos no regulados, así como para desarrollar las regulaciones administrativas complementarias. Abonan en este sentido, entre otros, los principios de eficacia y eficiencia, transparencia, igualdad de trato, recogidos en el artículo 2 de la Ley. 8. En tal sentido, tomando como premisa los lineamientos antes indicados, este Colegiado se avocará al análisis del punto controvertido planteado en el presente procedimiento de impugnación. ÚNICO PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar si corresponde revocar o declarar nulaladeclaratoriadepérdidadelabuenapro,yseretrotraigaelprocedimiento hasta el momento en el que la Entidad observe la documentación presentada para el perfeccionamiento del contrato. Página 13 de 22 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4870-2024-TCE-S4 9. Considerando que el acto impugnado es la pérdida de la buena pro corresponde traer a colación el documento en el cual se otorgó el sustento correspondiente (Informe Legal N° 216-2024-GAJ-GHLG/MDS del 11 de octubre de 2024): (…) Página 14 de 22 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4870-2024-TCE-S4 Página 15 de 22 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4870-2024-TCE-S4 Conforme se advierte, para la Entidad,al carecerde eficaciala actuacióndelseñor Rosario Gonzalo Farromeque Toledo, respecto a su calidad de representante común del Consorcio Impugnante, la presentación de los documentos para el perfeccionamiento del contrato derivado del procedimiento de selección se debía entender como no efectuada y, por tanto, ante dicha situación, se produjo la pérdida automática de la buena pro, sin que exista obligación de la Entidad de realizar observación previa. 10. Ante ello, el Consorcio Impugnante, a través de su recurso de apelación, sostiene que cumplió con presentar toda la documentación para el perfeccionamiento del contrato dentro del plazo de ley, entre ellos, el Contrato de Consorcio con la modificación o cambio de su representante común, con firmas legalizadas ante notario público de sus dos integrantes, y que si bien es cierto la normativa de la materia prevé que dicha modificación adoptada tiene que ser notificada a la Entidad; sin embargo, sostiene que la omisión de la formalidad de notificar a la Entidad el cambio de su representante común en que incurrió es subsanable, conforme al procedimiento previsto en el Reglamento para el perfeccionamiento del contrato. En ese sentido, considera que la Entidad debió observar la omisión incurrida y otorgarle un plazo para subsanarlo, en virtud a lo establecido en la normativa de contrataciones del Estado. Por lo tanto, señala que correspondería revocar o declarar la nulidad de la declaración de la pérdida de la buena pro otorgada a su favor,ydisponerquelaEntidadrealicelaobservaciónefectuadaysecontinúecon el procedimiento de perfeccionamiento del contrato. 11. Por su parte, la Entidad reiteró lo expuesto en su informe que sustentó la pérdida de la buena pro, precisando que el Consorcio Impugnante modificó el contenido de la promesa formal de consorcio respecto de su representante común, pues en su contrato de consorcio se consigna a una persona distinta a la señalada en su promesa de consorcio, sin cumplir con notificar notarialmente a su representada sobre dicha modificación. En ese sentido, considera que la actuación del Consorcio Impugnante contraviene la Directiva Nº 005-2019-OSCE/CD que, respecto a la modificación del representante común señalado en la promesa de consorcio, establece como requisito indispensable, la suscripción todos los integrantes del consorcio del acuerdoquedisponelamodificaciónadoptada,asícomodesunotificaciónporvía notarial a la Entidad para que surta efectos a partir de la misma; formalidad que Página 16 de 22 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4870-2024-TCE-S4 señala no ha sido cumplida por el Consorcio Impugnante y, en razón a ello, es que considera vigente la representación del representante común de Consorcio Impugnante consignado en la promesa formal de consorcio. Asimismo, refiere que corresponde seguir el procedimiento establecido en el Reglamento para el perfeccionamiento del contrato cuando interviene la persona legitimada para realizarlo y no aquella que carece de legitimidad frente a la Entidad. 12. Conocida la tesis de las partes en controversia, es importante recordar que el artículo 140 del Reglamento señala textualmente lo siguiente: “El contrato de consorcio se formaliza mediante documento privado con firmas legalizadas de cada uno de los integrantes ante Notario, designándose en dicho documento al representante común. No tiene eficacialegal frentea la Entidad contratante losactos realizados por personasdistintas al representante común. Las disposiciones aplicables a consorcios son establecidas mediante Directiva emitida por el OSCE”. (Lo resaltado es nuestro) Nótese que, en el presente caso, el Consorcio Impugnante, dentro de los documentos para la suscripción del contrato, presentó su contrato de consorcio con firmas legalizadas de los consorciados, designando como representante común al señor Rosario Gonzalo Farromeque Toledo. Por lo tanto, en virtud de dicho documento y, en los términos del artículo 140 del Reglamento, la persona antes mencionada es que la representa al consorcio por designación de las partes consorciadas. 13. Por otra parte, es importante tener en cuenta que la participación en consorcio debeobservartambiénlodispuestoenlaDirectivaNº005-2019-OSCE/CD,encuyo acápite 2 del numeral 7.4.2, señala que, respecto al contenido mínimo de la promesa del consorcio, puede ser modificado la designación del representante común,para lo cual todos los integrantes del consorcio deben suscribir el acuerdo que dispone la modificación adoptada, el cual surtirá efectos a partir de la fecha en que se notifica por vía notarial a la Entidad. En el presente caso, es justamente a través de la suscripción del contrato de consorcio, en que las partes acuerdan designar a la persona de Rosario Gonzalo Farromeque Toledo como su representante común, persona distinta a señor Jhon Edgar Cruz Mejía [consignada como representante común en la promesa de Página 17 de 22 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4870-2024-TCE-S4 consorcio]. Por lo tanto, a criterio de este Colegiado, con la suscripción del contrato de consorcio designándose a un nuevo representante común, se satisface la exigencia prevista en el acápite 2 del numeral 7.4.2 de la Directiva, respecto al acuerdo que dispone la modificación del mismo. Sin embargo, cabe tener en cuenta que, para que surta efecto esta modificación, la Directiva establece como condición que dicha modificación deba ser comunicada por conducto notarial a la Entidad. Bajo los parámetros legales antes citados, resulta claro que la modificación del representante común del consorcio no esta prohibida y, en la presente causa, dicha modificación ha sido expresada al momento de suscribirse el contrato de consorcio [donde se señala a un representante común distinto al consignado en la promesa de consorcio]. Por tanto, quien presentó los documentos para el perfeccionamiento del contrato, es la persona designada por los consorciados a través del contrato de consorcio. Por otra parte, teniendo en cuenta que la Directiva Nº 005-2019-OSCE/CD establece queparaque surta efectos la modificacióndel representante comúndel consorcio es necesario que se comunique notarialmente a la Entidad, a criterio de este Colegiado, dicha omisión por parte del Consorcio Impugnante, no puede conducir a interpretar que aquél no presentó la documentación para el perfeccionamiento del contrato, cuando si lo realizó a través del representante común consignado en el contrato de consorcio [cuyas firmas de los consorciados se encuentran debidamente legalizadas por notario público]. Por lo que, para satisfacer la exigencia formal prevista en la Directiva, correspondía a la Entidad observar la documentación presentada por el Consorcio, en el sentido que, para que surta efectos el cambio de representante común, era necesario comunicar notarialmente dicho cambio, condicionando los efectos del acto de presentación de documentos para el perfeccionamiento del contrato, al cumplimiento de lo indicado en la Directiva. Por tales consideraciones, la fundamentación expuesta por la Entidad para formalizar la pérdida automática de la buena pro otorgada al Consorcio Impugnante no resulta conforme a la normativa de contratación pública, según la interpretación expuesta a través de la presente resolución. 14. Respecto al perfeccionamiento del contrato, cabe recordar que el artículo 141 del Reglamento establece los plazos y el procedimiento para el perfeccionamiento del contrato, conforme a lo siguiente: “Artículo 141. Plazos y procedimiento para el perfeccionamiento del Contrato Página 18 de 22 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4870-2024-TCE-S4 Los plazos y el procedimiento para perfeccionar el contrato son los siguientes: a) Dentro del plazo de ocho (8) días hábiles siguientes al registro en el SEACE del consentimiento de la buena pro o de que esta haya quedadoadministrativamente firme, el postor ganador de la buena pro presenta los requisitos para perfeccionar el contrato. En un plazo que no puede exceder de los dos (2) días hábiles siguientes de presentados los documentos la Entidad suscribe el contrato o notifica la orden de compra o de servicio, según corresponda, u otorga un plazo adicional para subsanar los requisitos, el que no puede exceder de cuatro (4) días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación de la Entidad. A los dos (2) días hábiles como máximo de subsanadas las observaciones se suscribe el contrato.(…) c) Cuando no se perfeccione el contrato, por causa imputable al postor, éste pierde automáticamente la buena pro (…)”. (Énfasis agregado) La normaenreferencia indica,demanerageneralysinhacer excepciones,que,en caso haya observaciones a los documentos presentados dentro del plazo de ocho (8) días hábiles siguientes, la Entidad debe otorgar un plazo al postor ganador de la buena pro, a efectos de que corrija el defecto advertido o en todo caso la omisión de alguno de los documentos de presentación obligatoria para la suscripción del contrato. Por lo tanto, si para que surta efecto la designación del nuevo representante común designado en el contrato de consorcio se requería que este cumpla con lo indicado en el acápite 2 del numeral 7.4.2 de la Directiva, la Entidad debió efectuar dicha observación y solicitar su subsanación. 15. Atendiendo ello, en el presente caso, el 18 de setiembre de 2024, la Entidad notificó el otorgamiento de la buena pro al Consorcio Impugnante; decisión que no fue cuestionada a través del recurso de apelación. Asimismo, conforme a lo establecido en el artículo 64 del Reglamento, el 26 de setiembre de 2024 se notificó, a través del SEACE, el consentimiento de la buena proalConsorcioImpugnante;porlotanto,enatenciónalodispuestoenelartículo 141 del Reglamento, éste contaba con un plazo de ocho (8) días hábiles para presentar a la Entidad todos los requisitos previstos en las bases para el perfeccionamiento del contrato, esto es hasta el 10 de octubre de 2024. Ahora bien, conforme ha expresado la Entidad en el análisis del informe impugnado,mediantelaCartaN°001-2024-CES/RC,presentadael9deoctubrede Página 19 de 22 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4870-2024-TCE-S4 2024 en la Mesa de Partes de la Entidad (Registro N° 2588-2024-MDS), el Consorcio Impugnante presentó los documentos para el perfeccionamiento del contrato derivado del procedimiento de selección. De ese modo, conforme al procedimiento previsto en la normativa antes citada, enelplazodedos(2)díashábilessiguientesalapresentacióndelosdocumentos por parte del postor ganador, la Entidad debió suscribir el contrato u otorgar al Impugnante un plazo máximo de cuatro (4) días hábiles para subsanar los requisitos, contados desde el día siguiente de la notificación de la Entidad. En talsentido,elreferidoplazodedosdíasparaque laEntidadactúeenunouotro sentido,vencióenelcasoconcretoel11deoctubrede2024,fechalímiteparaque perfeccione el contrato derivado del procedimiento de selección o, en su defecto, para que comunique al Consorcio Impugnante algún defecto o incumplimiento en la documentación presentada para el perfeccionamiento del contrato. 16. En el presente caso, el 11 de octubre de 2024, la Entidad comunicó al Consorcio Impugnante la pérdida de la buena pro, cuando, conforme al análisis antes expuesto, lo que correspondía era observar la documentación presentada y requerir la subsanación de la misma, en el sentido que, para que surta efecto la modificación del representante común, debía satisfacerse la exigencia prevista en el acápite 2 del numeral 7.4.2 de la Directiva. 17. Por lo expuesto, se advierte que, en el presente caso, la declaración de pérdida de la buena pro, se ha producido bajo una interpretación que conlleva a una aplicación inadecuada del artículo 141 del Reglamento, toda vez que no dio oportunidad al Consorcio Impugnante para que subsane la exigencia prevista en la Directiva para que surta efecto el cambio de representante legal consignado en el contrato de consorcio presentado, pese a que el literal a) de dicho artículo dispone a otorgar al ganador de la buena pro un plazo no mayor de cuatro (4) días hábiles para que subsane el defecto u omisión advertido. 18. En esa línea, corresponde declarar fundado el recurso de apelación interpuesto, y en ese sentido, revocar la pérdida de la buena pro dispuesta a través del Informe Legal N° 216-2024-GAJ-GHLG/MDS del 11 de octubre de 2024, registrada en el SEACE en la misma fecha, y disponer que la Entidad, en un plazo no mayor de dos (2) días hábiles de publicada la presente resolución, comunique al Consorcio Impugnante las observaciones a la documentación presentada por el Consorcio Impugnante para el perfeccionamiento del contrato, a fin de que este tenga la Página 20 de 22 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4870-2024-TCE-S4 oportunidad de subsanarlas, conforme al literal a) del artículo 141 del Reglamento. Es decir, teniendo en cuenta que se continuaría el procedimiento a partir de la realización de observaciones a la documentación presentada, la Entidad debe otorgar un plazo adicional para subsanar los requisitos, el que no puede exceder de cuatro (4) días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación de la Entidad. A los dos (2)días hábiles como máximo de subsanadas lasobservaciones, de ser el caso, se suscribe el contrato. 19. Por lo expuesto, en atención de lo dispuesto en el literal a) del numeral 132.2 del artículo 132 del Reglamento, y toda vez que este Tribunal declarará FUNDADO el recurso de apelación, corresponde devolver la garantía que fuera otorgada por el Consorcio Impugnante, al interponer su recurso de apelación. Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del vocal ponente Juan Carlos Cortez Tataje, y la intervención de los vocales Annie Elizabeth Pérez Gutiérrez y Erick Joel Mendoza Merino, atendiendo a la conformación de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución N° D000103-2024- OSCE-PRE del 1 de julio de 2024 publicada el 2 del mismo mes y año en el Diario Oficial “El Peruano”, yenejercicio de lasfacultades conferidasenel artículo 59 delTexto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 082- 2019-EF, y los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo N° 076-2016-EF del 7 de abril de 2016, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad; LA SALA RESUELVE: 1. Declarar FUNDADO el recurso de apelación interpuesto por el CONSORCIO ESTADIO SAMANCO, conformado por las empresas INVERSIONES GENERALES D´PIERO E.I.R.L. y CONSTRUCTORA & SERVICIOS GENERALES LA MERCED E.I.R.L., contra la pérdida de la buena pro de la Adjudicación Simplificada Nº 004-2024- MDS/CS-1 – Primera Convocatoria, para la “Contratación de ejecución de obra IOARRdenominada: Construccióndecercoperimétricoymesatécnica;adquisición de tribuna y/o palco reparación de tribuna y/o palco; además de otros activos en el (la) estadio municipal Héctor Justino Aponte distrito de Samanco - provincia de Santa - departamento de Ancash”, conforme a los fundamentos expuestos; en consecuencia, corresponde: Página 21 de 22 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4870-2024-TCE-S4 1.1. Revocar la declaratoria de pérdida de la buena pro de la Adjudicación Simplificada Nº 004-2024-MDS/CS-1 – Primera Convocatoria, comunicada a través del Informe Legal N° 216-2024-GAJ-GHLG/MDS, emitido por la Municipalidad Distrital de Samanco. 1.2. Disponer que la Entidad comunique al Consorcio Impugnante las observaciones a la documentación presentada por el Consorcio Impugnante para el perfeccionamiento del contrato, a fin de que este tenga la oportunidad de subsanarlas y, de ser el caso, continúe con el procedimiento para el perfeccionamiento del contrato, conforme al fundamento 18 de la presente resolución. 2. Devolver la garantía presentada por el CONSORCIO ESTADIO SAMANCO, conformado por las empresas INVERSIONES GENERALES D´PIERO E.I.R.L. y CONSTRUCTORA & SERVICIOS GENERALES LA MERCED E.I.R.L., para la interposición de su recurso de apelación. 3. Dar por agotada la vía administrativa. Regístrese, comuníquese y publíquese. JUAN CARLOS CORTEZ TATAJE DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE ANNIE ELIZABETH PÉREZ GUTIÉRREZ ERICK JOEL MENDOZA MERINO DOCUMENTO FIRMADO DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE DIGITALMENTE ss. Cortez Tataje. Pérez Gutiérrez Mendoza Merino. Página 22 de 22