Resolución N.° 4896-2024 -TCE-S3

Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04896-2024 -TCE-S3 Sumilla: “(…), no es posible conservar el vicio de nulidad advertido, toda vez que la actuación de la Entidad vulneró lo dispuesto en las bases estándar, conforme aloprevistoenlosnumerales7.2y7.3delaDirectiva N° 001-2019-OSCE/CD, así como lo dispuesto en el numeral 47.3 del artículo 47 del Reglamento; y, lo dispuesto por el principio de transparencia regulado en el artículo 2 de la Ley (…)”. Lima, 28 de noviembre de 2024. VISTO en sesión de fecha 28 de noviembre de 2024 de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente Nº 10909/2024.TCE, sobre el recurso de apelación interpuesto por la empresa PROMAINGSA S.A.C., en el marco de la Adjudicación Simplificada N° 36-2024-CS-MPC-1, convocada por la Municipalidad Provincial del Cusco, para la adquisición de “Malla biaxial de polipropileno para el proyecto: Mejoramiento y ampliación de la disposición final de los residuos sólidos urbanos de la ciudad del Cusco en la localidad de Jaquira, distrito de Santiago, provincia de Cusco - Cusco”; y, atendiendo a los siguientes: I. ANTECEDENTES: 1. El 11 de setiembre de 2024, la Municipalidad Provincial del Cusco, en adelante la Entidad, convocó la Adjudicación Simplificada N° 36-2024-CS-MPC-1, para la adquisición de “Malla biaxial de polipropileno para el proyecto: Mejoramiento y ampliación de la disposición final de los residuos sólidos urbanos de la ciudad del Cusco en la localidad de Jaquira, distrito de Santiago, provincia de Cusco - Cusco”, con un valor estimado ascendente a S/ 431,310.00 (cuatrocientos treinta y un mil trescientos diez con 00/100 soles), en adelante el procedimiento de selección. Dicho procedimiento de selección fue convocado bajo el marco normativo del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 082-2019-EF, en adelante la Ley, y su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 344-2018-EF, y sus respectivas modificatorias, en adelante el Reglamento. Página 1 de 39 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04896-2024 -TCE-S3 El 24 de setiembre de 2024, se llevó a cabo la presentación de ofertas, mientras que el 2 de octubre de 2024, se publicó en el SEACE la buena pro otorgada a favor del postor FERCONSS CORPORATIVO S.A., en adelante el Adjudicatario, en mérito a los siguientes resultados: ETAPAS POSTOR ADMISIÓN PRECIO PUNTAJE PUNTAJE ORDEN DE RESULTADOS OFERTADO (S/) ECONÓMICO TOTAL PRELACIÓN FERCONSS CORPORATIVO S.A. Admitido S/ 267,300.00 100 105 1 Adjudicatario MÉTRICA INGENIERÍA, MATERIALES Y Admitido S/ 362,340.00 73.71 77.39 2 Calificado CONSTRUCCIÓN S.A.C. PROMAINGSA S.A.C. Admitido S/ 429,990.00 62.16 65.27 Calificado 3 Nota: Según acta publicada en el SEACE 2. Medianteescritos/nsubsanadoconescritos/n,presentadosel11y15deoctubre de 2024, respectivamente, ante la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, el postor PROMAINGSA S.A.C., en adelante el Impugnante, solicitó que se revoque la admisión de la oferta del Adjudicatario y del postor Métrica Ingeniería Materiales y Construcción S.A.C., se revoque el otorgamiento de la buena pro otorgada a favor del Adjudicatario y, en consecuencia,seleadjudiquelamismaasurepresentada,enbase a los siguientes argumentos: Sobre la no admisión de la oferta del Adjudicatario: • El producto ofertado por el Adjudicatario no acredita diversas características solicitadas por las bases integradas. Respecto a la “elongación última”. • “En relación a la propiedad elongación última, se requirió en bases integradas los valores de 11,1/10.8%; es decir al tratarse de una geomalla biaxial (2 direcciones: MD/TD), 11% para la dirección o el Página 2 de 39 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04896-2024 -TCE-S3 sentido MD y 10.8% en la dirección o el sentido TD, sin embargo, el postor ofertó 11/11%, (…)”. (sic) • La elongación ultima del producto ofertado por el Adjudicatario tiene 11% en la dirección MD y 11% en la dirección TD (denominado CD en su ficha técnica), por lo cual no cumplió con los valores requeridos en las bases integradas,debidoa que elproductoofertado sedeformamásde lo requerido por las bases integradas (10.8%). Respecto a la “resistencia máxima disponible para diseño a 75 años, bajo la norma técnica GRI – GG4”. • Las bases integradas requirieron los valores de 53/52.5 KN/M; sin embargo, el Adjudicatario ofertó 53KN/M en la dirección MD, haciendo alusión a la norma técnica ASTM y sin declarar el valor ofertado en la dirección TD (o en la dirección CD como lo denomina el Adjudicatario). Respecto a la “resistencia @2% elongación (MD/TD), bajo la norma técnica ASTM D 6637”. • Las bases integradas solicitaron los valores 23/22 KN/M; es decir, al tratarse de una geomalla biaxial (2 direcciones: MD/TD), 23kn/m para la dirección o el sentido MD y 22Kn/m en la dirección o el sentido TD; sin embargo, el Adjudicatario ofertó el valor de 24.5/24.5 KN/m. • Las especificaciones técnicas no contemplan valores mínimos ni máximos, pues se requiere valores puntuales. Respecto a la “resistencia @5% elongación (MD/TD) bajo la norma técnica ASTM D 6637”. • Las bases integradas solicitaron los valores 37/37 KN/M; es decir, al tratarse de una geomalla biaxial (2 direcciones: MD/TD), 37kn/m para la dirección o el sentido MD y 37Kn/m en la dirección o el sentido TD; sin embargo, el Adjudicatario ofertó 40/40 KN/m. Página 3 de 39 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04896-2024 -TCE-S3 • Las especificaciones técnicas no contemplan valores mínimos ni máximos, pues se requiere valores puntuales. Sobre la no admisión de la oferta del postor MÉTRICA INGENIERÍA, MATERIALES Y CONSTRUCCIÓN S.A.C. • El bien ofertado por el postor MÉTRICA INGENIERÍA, MATERIALES Y CONSTRUCCIÓN S.A.C. no acredita la característica técnica “presentación del rollo”. • “(…)bases integradas se harequeridounAnchode rolloconunamedida específica de 5.30M; sin embargo, de la revisión de la ficha técnica presentada poreste postor,que obraensu página 13,tenemos que éste ha ofertado un bien con una medida de ancho de rollo variable (…) es decir, el bien que este postor ofertó, y en un escenario hipotético, entregaría, podría tener un ancho de rollo; por ejemplo, de 5.20m, o de 5.25m; con lo que claramente NO cumple con el requerimiento del área usuaria (…)”. (sic) • La Resolución N° 4013-2023-TCE-S2 señala que “Toda información contenida en la oferta técnica o económica, debe ser objetiva, clara, precisa y congruente entre sí a fin de posibilitar al Comité de Selección la verificación directa de lo ofertado por los postores y, de esta forma, corroborarsilodescritoesconcordanteconlorequeridoporlaEntidad”. • Solicita se tenga en cuenta la Resolución N° 1550-2020-TCE-S1, que señala que las bases integradas de un procedimiento de selección constituyen las reglas definitivas. • La Resolución N° 235-2022-TCE-S4 señala que “(…) cada postor debe ser diligente, y presentar ofertas claras y congruentes, de modo tal que el Comité de Selección pueda advertir lo que el postor oferta, sin recurrir a interpretaciones. Así pues, toda información contenida en la oferta técnicaoeconómica,debeserobjetiva,clara,precisaycongruenteentre Página 4 de 39 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04896-2024 -TCE-S3 sí a fin de posibilitar al Comité de Selección la verificación directa de lo ofertado por los postores y, de esta forma, corroborar si lo descrito es concordante con lo requerido por la Entidad”; en ese entender, no es labor del Comité de selección interpretar el contenido de una oferta, si no efectuar una verificación directa de la misma; para lo cual, es exclusiva responsabilidad del postor su adecuada elaboración; situación que, en el caso de ambos postores cuestionados, no se ha verificado”. • La oferta del Adjudicatario y del postor Métrica Ingeniería, Materiales y Construcción S.A.C, incumplieron con acreditar el requisito de admisión requerido en el literal e) del numeral 2.2.1.1 del Capítulo II de las bases integradas. 3. Con decreto del 17 de octubre de 2024, debidamente notificado el 18 del mismo mes y año, la Secretaría del Tribunal admitió a trámite el recurso de apelación presentado en el marco del procedimiento de selección, y se corrió traslado a la Entidad, a fin de que cumpla, entre otros aspectos, con registrar en el SEACE el informetécnicolegal,enelqueindiquesuposiciónrespectodeloshechosmateria de controversia, en el plazo de tres (3) días hábiles y, además, se dispuso notificar elrecursointerpuesto,alospostoresdistintosdelImpugnantequepudieranverse afectados con la resolución que emita este Tribunal, mediante su publicación en el SEACE, remitir a la Oficina de Administración y Finanzas la constancia de transferencia interbancaria, presentado por el Impugnante para su verificación y custodia; asimismo, se dejó a consideración de la sala la solicitud de uso de la palabra formulada por el Impugnante. 4. El 23 de octubre de 2024, la Entidad registró en el SEACE el Informe N° 73-2024- MPC/GMA/SGSA/PROY-JAQUIRA-RO-HEFC, mediante el cual informó, principalmente, lo siguiente: Sobre las especificaciones técnicas: • “(…) la elongación última solo está en función de valores y no se detalla la elongación en sentido longitudinal ni transversal en los ítems de elongación última y residencia máxima disponible para 75 años”. (sic) Página 5 de 39 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04896-2024 -TCE-S3 • “En relación a las propiedades de resistencia máxima disponible para a 75 años, en las especificaciones técnicas residencia máxima disponible solo está en función de valores y no se detalla la resistencia en sentido longitudinal ni transversal.” (sic) • “Respecto a Resistencia @2% elongación (MD/TD) donde los valores de las bases integradas son 23,0/22.0 KN/M por ser una malla biaxial se tendrían los valores 23,0 KN/M en el sentido longitudinal MD y 22,0 KN/M en el sentido transversal.” (sic) • “Resistencia @5% elongación (MD/TD) elongación (MD/TD) donde los valores de las bases integradas son 37,0/37,0 KN/M y por ser una malla biaxial se tendría los valores 37,0 KN/M en el sentido longitudinal MD y 37,0 KN/M en el sentido transversal.” (sic) 5. Mediante escrito s/n, presentado el 23 de octubre de 2024 ante el Tribunal, el Adjudicatario absolvió el traslado del recurso de apelación, manifestando, principalmente, lo siguiente: Sobre los cuestionamientos formulados contra su oferta. Respecto a la “elongación última”. • “(…), las bases integradas señalan expresamente que se admite una elongación ultima en un rango de 11.1 a 10.80, por lo cual, toda oferta que contemple una elongación que se encuentre dentro de dicho rango, como es 11 cumple con la especificación (…) El Impugnante realiza una interpretación errónea y antojadiza de los valores (MD/TD) que en este parámetronoessolicitadoporeláreausuaria,porconsiderarseunasola carga de presión de la geomalla”. (sic) • Su representada cumple con lo solicitado en bases. Página 6 de 39 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04896-2024 -TCE-S3 Respecto a la “resistencia máxima disponible para diseño a 75 años, bajo la norma técnica GRI – GG4”. • El Impugnante afirma que las bases requirieron los valores de 53/52.3 KN/m en dos direcciones (MD/TD); sin embargo, las bases solo solicitaron el rango de 53.0 a 52.50 KN/m. • Su representada ofertó 53 KN/m, dentro del rango solicitado por las bases. • La norma ASTM D6637 comprende los métodos de prueba para la determinación de las propiedades de resistencia a la tracción en geomallas, la misma resistencia máxima solicitada que va a ser en función a la vida útil del diseño de la geomalla; precisa que, su representada sí hizo alusión a la GRI-GG4 en todos los factores de reducción. Respecto a la “resistencia @2% elongación (MD/TD), bajo la norma técnica ASTM D 6637”. • Las bases integradas solicitaron dos valores en ambas direcciones MD/TD y en su oferta, su representada lo presentó como MD/CD. • “(…) La resistencia a la elongación es la resistencia que va ofrecer el material a la elongación o estiramiento del mismo, ante un valor de 23kN/m que tendría la geomalla, nosotros ofertados 24.50kN/m, quiere decir que el producto ofertado es de mayor resistencia a la elongación o estiramiento, por tanto, es superior al valor solicitamos, mejorando la calidad del producto. Por tanto, cumplimos con lo solicitado en las bases". (sic) Respecto a la “resistencia @5% elongación (MD/TD) bajo la norma técnica ASTM D 6637”. Página 7 de 39 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04896-2024 -TCE-S3 • Las bases integradas solicitaron dos valores en ambas direcciones MD/TD y en su oferta, su representada lo presentó como MD/CD. • “(…) La resistencia a la elongación @5% es la resistencia que va ofrecer el material a la elongación o estiramiento del mismo, ante un valor de 37kN/m que solicitan en las especificaciones de la geomalla, nosotros ofertamos 40kN/m, quiere decir que el producto ofertado es de mayor resistenciaalaelongaciónoestiramiento,portanto,es superioralvalor solicitado, mejorando la calidad del producto. Por tanto, cumplimos con lo solicitado en las bases (…).” (sic) Cuestionamientos contra la oferta del Impugnante: La ficha técnica presentada por el Impugnante hace referencia a la marca y procedencia del bien ofertado. • A folio 16 de su oferta, el Impugnante presentó su ficha técnica en la cual no indica quién la elaboró, debido a que no hace mención al fabricante ni la marca del producto ofertado, asimismo, de la ficha RUC del Impugnante se aprecia que este no es el fabricante. • Solicita se tenga en cuenta las Resoluciones N° 2316-2009-TC-S2, N° 2525-2009-TC-S2 y N° 871-2014-TC-S4, referidas a las personas autorizadas para la elaboración de la documentación técnica. • En la absolución de la observación N° 2 del pliego de consultas y observaciones, se solicitó indicar la marca y procedencia del producto ofertado; sin embargo, Impugnante no indicó ensu oferta la marca nila procedencia del producto ofertado, además que, la ficha técnica fue elaborada por el mismo. • “Bajo la interpretación del impugnante son valores que se deben acreditar en doble sentido como son MD/TD, pero claramente las bases requierenunsolovalor,aceptandolosvaloresquesecontemplendentro de dicho rango. Y el impugnante al proponer ambos valores no cumple Página 8 de 39 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04896-2024 -TCE-S3 con acreditar lo solicitado en las bases, solo ha copiado los valores de las especificaciones técnicas (…)”. (sic). Sobre la presentación de la declaración jurada para la reposición de bienes defectuosos. • El literal 5) (de los alcances del lugar de entrega del bien) del folio 21 de las bases integradas, solicita la presentación de la declaración jurada e la oferta de la reposición de los bienes defectuosos; sin embargo, el Impugnante no presentó la citada declaración jurada como parte de su oferta. Cuestionamientos a la determinación del valor estimado. • “(…) el precio sobre valorado fue generado por el postor impugnante puesto que este empezó a inflar los precios en la cotización, tal como se puede verificar en el estudio de mercado, pues quienes cotizaron, tal como se puede verificar en el estudio de mercado, pues quienes cotizaron PROMAINGSA S.A.C., METRICA IMC SAC y DISORTE S.A.C. (…). Empresas del mismo grupo económico, lo que demuestra la concertación de precios entre ambos postores y porque ambos se presentaron al proceso coordinadamente, demostrándolo con su ficha ruc (…)”. (sic) 6. Con decreto del 25 de octubre de 2024, la Secretaría del Tribunal tuvo por apersonadoal Adjudicatario, en calidaddetercero administrado,yporabsueltoel traslado del recurso impugnativo. 7. Mediante decreto del 25 de octubre de 2024, la Secretaría del Tribunal verificó que la Entidad registró en el SEACE el Informe N° 073-2024- MPC/GMA/SGSA/PROY-JAQUIRA-RO-HEFC; asimismo, remitió el expediente a la Tercera Sala del Tribunal para que evalúe la información que obra en el mismo y, de ser el caso, dentro del término de cinco (5) días hábiles, lo declare listo para resolver. Dicho expediente fue recibido el 28 de octubre de 2024. Página 9 de 39 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04896-2024 -TCE-S3 8. Con decreto del 29 de octubre de 2024, se convocó a audiencia pública para el 5 de noviembre del mismo año. 9. Mediante escrito N° 2, presentado el 4 de noviembre de 2024 ante el Tribunal, el Adjudicatario acreditó a sus representantes para que realice el uso de la palabra en la audiencia pública programada. 10. Con escrito s/n, presentado el 4 de noviembre de 2024 ante el Tribunal, el Impugnante acreditó a sus representantes para que realice el uso de la palabra en la audiencia pública programada. 11. Mediante Oficio N° 005-2024-DOL-DGA/MPC del 31 de octubre de 2024, presentado el 4 de noviembre de 2024 ante el Tribunal, la Entidad acreditó a sus representantes para que realice el uso de la palabra en la audiencia pública programada. 12. El 5 de noviembre de 2024, se llevó a cabo la audiencia pública con asistencia de los representantes del Impugnante, del Adjudicatario y de la Entidad. 13. Con decreto del 5 de noviembre de 2024, a efectos de que la Sala cuente con mayores elementos de juicio al momento de resolver solicitó a la Entidad un informe técnico legal en el que se pronuncie sobre los cuestionamientos formulados por el Impugnante contra la oferta del Adjudicatario, sobre los cuestionamientos formulados por el Impugnante contra la empresa MÉTRICA INGENIERÍA, MATERIALES Y CONSTRUCCIÓN S.A.C. y sobre los cuestionamientos formulados por el Adjudicatario contra la oferta del Impugnante. 14. Mediante escrito s/n, presentado el 8 de noviembre de 2024 ante el Tribunal, el Impugnante reiteró los cuestionamientos formulados contra la oferta del Adjudicatario y de la empresa MÉTRICA INGENIERÍA, MATERIALES Y CONSTRUCCIÓN S.A.C., asimismo, con respecto a los cuestionamientos formulados contra su oferta señaló lo siguiente: • Lasbasesintegradasnosolicitaronquelafichatécnicaacreditelamarca y procedencia del producto ofertado. Página 10 de 39 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04896-2024 -TCE-S3 • La absolución a la observación 2 únicamente dispuso incluir las fichas técnicas como documento para la admisión de la oferta. • La ficha técnica que presentó su representada ofertó la geomalla de poliéster de refuerzo PET 106/105. • Los requisitos de admisión, calificación y factores de evaluación no solicitaron la presentación de la declaración jurada de bienes defectuosos “(…) por tanto, se encuentra inmerso en los alcances del Anexo N° 03; siendo inadmisible e incluso prohibido, pretender que los postores presentemos declaraciones juradas sin fin por cada obligación “X” en los requerimientos de las áreas usuarias, por lo que, esta observación también debe ser debe ser DESESTIMADA”. (sic) Sobre la oferta económica: • Los proveedores que participamos en el estudio de mercado también tenemos derecho de participar en el procedimiento de selección, sin que ello signifique que haya sobrevalorado el precio; asimismo, precisa que la oferta económica de su representada se ajusta al tipo de geomalla solicitada por la Entidad en estricto cumplimiento a las especificaciones técnicas y está en el marco del valor estimado, correspondiendo al valor del bien en el mercado. • La declaración respecto a que su representada y la empresa MÉTRICA INGENIERÍA, MATERIALES Y CONSTRUCCIÓN S.A.C. forman parte de un grupo económico carece de fundamento, debido a que una relación de parentesco no implica la existencia de grupo económico. • El fundamento 48 de la Resolución Nº 00999-2024-TCE-S4 señala que “Teniendoencuentaloantes indicado,nose acreditalaexistenciade un grupo económico, por el solo hecho de compartir el domicilio, o por que exista algún parentesco entre una persona natural y los directivos o socios de una determinada empresa, pues dichos elementos no evidencian por sí solos el control que alguien ejerce sobre los demás”. Página 11 de 39 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04896-2024 -TCE-S3 15. Con decreto del 11 de noviembre de 2024, se dejó a consideración de la Sala el escrito s/n presentado por el Impugnante. 16. Mediante escrito s/n, presentado el 12 de noviembre de 2024 ante el Tribunal, el Adjudicatario reiteró lo alegado en sus escritos anteriores; asimismo, presentó alegatos adicionales señalando, principalmente, lo siguiente: • La Directiva N° 001-2019-OSCE/CD y la Opinión N° 144-2016-OSCE/DTN señalan que constituye una mejora “todo aquello que agregue un valor adicional al parámetro mínimo establecido en las especificaciones técnicas o términos de referencia, según corresponda, mejorando su calidad o las condiciones de su entrega o prestación, sin generar un costo adicional a la Entidad”. • Losvaloresofertadossonunamejoraalacalidaddelproductoofertado, que no genera costo adicional a la Entidad • DiversospronunciamientosdelTribunaldelOSCEyla legislaciónvigente establecen que “Las bases constituyen las reglas del proceso de selección y es en función de ellas que se debe efectuar la calificación y evaluaciónde las propuestas, yobligaatodos lospostores y alaentidad convocante. La entidad por su parte, tiene la obligación de verificar la persona que se están obligando frente a la entidad y calificar las propuestas conforme a los criterios objetivos de evaluación detallados enlasbases,lasquedebensercongruentesconlaadquisiciónaefectuar y deben apreciarse conforme a los principios que rigen las contrataciones del Estado; y por otra parte los postores tienen la obligación de identificar claramente sus obligaciones frente a laentidad así como generar certeza sobre la identidad de las características de bien, por el cual el postor se está obligando a entregar”. • La oferta del Impugnante contiene información incongruente, debido a que mediante la Declaración Jurada (Anexo 3) asegura que cumple con todaslascaracterísticastécnicasdelosbienesestablecidosenlasbases; Página 12 de 39 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04896-2024 -TCE-S3 sin embargo, la ficha técnica de los bienes ofertados señala “cantidades no se rigen al rango de valores, y es una copia de las especificaciones técnicas de las bases, sin considerar marca y procedencia, requisito indispensable para saber que producto se está ofertando. 17. Con decreto del 12 de noviembre de 2024, a fin que la Sala cuente con mayores elementos al momento de resolver el recurso de apelación, se corrió traslado a la Entidad, al Impugnante y al Adjudicatario, por un posible vicio de nulidad, debido a que la regulación establecida para la presentación de folletos, instructivos, catálogos, entre otros, así como, la solicitud de la presentación de la declaración jurada de bienes defectuosos contravienen el principio de transparencia y lo dispuesto en lasbases estándar, conforme a lo previsto en los numerales7.2 y 7.3 de la Directiva N° 001-2019-OSCE/CD, así como lo dispuesto en el numeral 47.3 del artículo 47 del Reglamento; y, lo establecido por los artículos 2de la Ley. 18. Mediante decretodel13de noviembre de 2024,se dejóa consideración dela Sala la información presentada por el Adjudicatario con escrito s/n, presentado el 12 de noviembre de 2024 ante el Tribunal. 19. Con escrito s/n, presentado el 19 de noviembre de 2024 ante el Tribunal, el Impugnante absolvió el traslado de nulidad manifestando, principalmente, lo siguiente: • “Se ha hecho notar que el requisito de admisión del literal e), mediante el cual se requirió la presentación de documentos técnicos del bien ofertado, no habría efectuado la precisión en relación sobre cuáles aspectos de las características técnicas correspondía su acreditación, contraviniendo lo señalado en Bases estándar; sin embargo, se debe precisar que, del curso del procedimiento selectivo, así como de lo actuado en la presente apelación; si ha existido un punto que no ha sido controvertido, ha sido, justamente el relacionado a que, las fichas técnicas presentadas por los postores, tenían como finalidad la acreditación del cumplimiento de todas las características técnicas descritas en el requerimiento del área usuaria; por tanto, ello ha sido claramente entendido por las partes”. (sic) Página 13 de 39 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04896-2024 -TCE-S3 • “(…) esta acreditación debía tener en cuenta, al ser verificadas, la naturaleza del bien objeto de contratación; es decir, la acreditación del cumplimiento de los valores MD/ TD; ya que, la geomalla requerida es BIAXIAL; siendo inadmisible cualquier opinión en contrario”. (sic) • La precisión sobre las condiciones en la ejecución contractual consignada como parte de los requisitos de admisión fue efectuada por el comité de selección en atención a la observación 2; no obstante, dicho aspecto no fue punto controvertido, razón la cual no constituye vicio de nulidad. • La presentación de la declaración jurada de bienes defectuosos es clara para todas las partes involucradas en el presente procedimiento de selección excepto para el Adjudicatario, quien cuestionó la oferta de su representada por no haber presentado la citada declaración jurada; no obstante, “(…) la advertencia incorporada en Bases integradas es clara, al señalar que, sólo resultan exigibles de presentación aquéllos documentos expresamente señalados en los acápites de admisión, requisitos de calificación y factores de evaluación; lo que, en el presente caso NO se ha verificado; por tanto, dicho documento no era de presentación obligatoria; y su contenido está dentro del alcance del Anexo N° 03; por tanto, consideramos que dicho aspecto, tampoco constituye un vicio de nulidad”. (sic) • Ratifica todos los alcances de su recurso de apelación, asimismo, niega los cuestionamientos formulados contra su oferta. • Considera que no existe vicio de nulidad en el procedimiento de selección. 20. Mediante escrito s/n, presentado el 19 de noviembre de 2024 ante el Tribunal, el Adjudicatario absolvió el traslado de nulidad manifestando, principalmente, lo siguiente: Página 14 de 39 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04896-2024 -TCE-S3 • “(…)Si,bienesciertolaentidadaclaroquédocumentosedebeadjuntar, producto de la absolución de consultas “Observación N° 02”, precisando claramente la forma de acreditar el numeral e) mediante “folletos, instructivos, catálogos y efectivamente FICHA TECNICA, donde se proporcione información detallada sobre el bien ofertado. Tal igual lo solicitanlas bases estándares.Y, de especificarconclaridadqué aspecto de las características y/orequisitos funcionales serán acreditados con la documentación requerida (…)”. (sic) • El numeral 4.1 del literal 4 de las bases integradas señalan cada una de las características técnicas que serán acreditadas con la ficha técnica. • La Entidad solo hizo una precisión referencial sobre la entrega del certificado de calidad, debido a que es un documento emitido por el fabricante después de la fabricación del producto; por lo que, dicha situación no contraviene las bases estándar. • Sobre la presentación de la declaración jurada de bienes defectuosos, señala que “la Entidad, no considero a ninguno de los dos postores el cumplimiento de dicha declaración, de lo contrario la propuesta del impugnante se habría considerado “NO ADMITIDA”, lo cual no ocurrió en el presente caso, según el acta de buena pro del proceso en mención, y la omisión de dicho documento no significa nada más que un error grafo técnico”. (sic) 21. Con Informe N° 115-2024-MPC/GMA-SGSA/RO-HEFC, presentado el 19 de noviembre de 2024 ante el Tribunal, la Entidad absolvió el traslado de nulidad manifestando, principalmente, lo siguiente: • Elliterale)delasbasesintegradasindicaquesedebepresentarfolletos, instructivos, catálogos, dichas técnicas, donde se proporcione información detallada sobre el bien ofertado. Página 15 de 39 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04896-2024 -TCE-S3 • El objeto de contratación es la adquisición de 33,000.00 m2 de malla biaxial de polipropileno, conforme a las características técnicas descritas en las bases integradas del procedimiento de selección. • “En las especificaciones técnicas la elongación ultima solo está en función de valores y no se detalla la elongación en sentido longitudinal ni transversal en los ítems de elongación ultima y residencia máxima disponible para 75 años”. (sic) • La elongación última en una malla biaxial de polipropileno se refiere a la capacidadmáximadeestiramientoquepuedesoportarlamallaantes de romperse, debido a que indica la flexibilidad y resistencia del material bajo tensión. 22. Con decreto del 21 de noviembre de 2024, se declaró al expediente listo para resolver. II. FUNDAMENTACIÓN: 1. Es materia del presente análisis, el recurso de apelación interpuesto por el Impugnante, en el marco de la Adjudicación Simplificada N° 36-2024-CS-MPC-1. A. PROCEDENCIA DEL RECURSO 2. El artículo 41 de la Ley establece que las discrepancias que surjan entre la entidad y los participantes o postores en un procedimiento de selección, y las que surjan en los procedimientos para implementar o extender la vigencia de los Catálogos Electrónicos de AcuerdoMarco, solamente pueden dar lugar a la interposición del recurso de apelación. A través de dicho recurso se pueden impugnar los actos dictados durante el desarrollo del procedimiento hasta antes del perfeccionamiento del contrato, conforme a lo que establezca el Reglamento. No se pueden impugnar lascontrataciones directasy las actuaciones que establece el Reglamento. Página 16 de 39 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04896-2024 -TCE-S3 3. Con relación a ello, es necesario tener presente que los medios impugnatorios en sede administrativa se encuentran sujetos a determinados controles de carácter formal y sustancial, los cuales se establecen a efectos de determinar la admisibilidad y procedencia de un recurso, respectivamente; en el caso de la procedencia, se evalúa la concurrencia de determinados requisitos que otorgan legitimidad y validez a la pretensión planteada a través del recurso. En ese sentido, a efectos de verificar la procedencia del recurso de apelación, es pertinente remitirnos a las causales de improcedencia enumeradas en el artículo 123 del Reglamento, a fin de determinar si el recurso interpuesto es procedente. i. La entidad o el Tribunal, según corresponda, carezcan de competencia para resolverlo. El artículo117delReglamento delimita lacompetenciaparaconocer elrecurso de apelación, estableciendo que es conocido y resuelto por el Tribunal cuando se trate de procedimientos de selección cuyo valor estimado o referencial sea superior a cincuenta (50) UIT y cuando se trate de procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco. También dispone que, en los procedimientos de selección según relación de ítems, incluso los derivados de un desierto, el valor estimado o referencial total del procedimiento original determina ante quién se presenta el recurso de apelación. Bajo tal premisa normativa, dado que en el presente caso el recurso de apelación ha sido interpuesto en el marco de la Adjudicación Simplificada, cuyo valor estimado asciende al monto de S/ 431,310.00 (cuatrocientos treinta y un mil trescientos diez con 00/100 soles), resulta que dicho monto es superior a 50 UIT, por lo que este Tribunal es competente para conocerlo. ii. Sea interpuesto contra alguno de los actos no impugnables El artículo 118 del Reglamento ha establecido taxativamente los actos que no son impugnables, tales como: i) las actuaciones materiales relativas a la planificación de las contrataciones, ii) las actuaciones preparatorias de la Entidad convocante, 1La Unidad Impositiva Tributaria. Página 17 de 39 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04896-2024 -TCE-S3 destinadas a organizar la realización de procedimientos de selección, iii) los documentosdelprocedimientodeselección y/osu integración,iv)lasactuaciones materiales referidas al registro de participantes, y v) las contrataciones directas. Enelcasoconcreto,elImpugnante solicitóqueserevoquelaadmisióndelaoferta del Adjudicatario y del postor Métrica Ingeniería Materiales y Construcción S.A.C., se revoque el otorgamiento de la buena pro otorgada a favor del Adjudicatario y, en consecuencia, se le adjudique la misma a su representada; por lo que, se advierte que los actos objeto de cuestionamiento, referentes a la calificación de las ofertas y el otorgamiento de la buena pro no se encuentran comprendidos en la relación de actos inimpugnables. Sin perjuicio de lo expuesto, es preciso señalar que, con ocasión de la absolución del traslado del recurso de apelación, el Adjudicatario formuló diversos cuestionamientos a la determinación del valor estimado, pues cuestionó la indagación de mercado; sin embargo, el literal c) del artículo 118 del Reglamento establece que no son impugnables las actuaciones preparatorias de la Entidad convocante, por loquedestinadasa organizar la realización de procedimientos de selección; en ese sentido, corresponde declarar improcedente los cuestionamientos presentados por aquél contra la determinación del valor estimado. iii. Sea interpuesto fuera del plazo. El artículo 119 del precitado Reglamento establece que la apelación contra el otorgamiento de la buena pro o contra los actos dictados con anterioridad a ella debe interponerse dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes de haberse notificado el otorgamiento de la buena pro, mientras que en el caso de Adjudicaciones Simplificadas, Selección de Consultores Individuales y Comparación de Precios, el plazo es de cinco (5) días hábiles, siendo los plazos indicados aplicables a todo recurso de apelación. Asimismo, la apelación contra los actos dictados con posterioridad al otorgamiento de la buena pro, contra la declaración de nulidad, cancelación y declaratoria de desiertodel procedimiento,debeinterponerse dentro de los ocho (8) díashábiles siguientes de haberse tomado conocimiento del acto que se desea Página 18 de 39 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04896-2024 -TCE-S3 impugnar y, en el caso de Adjudicaciones Simplificadas, Selección de Consultores Individuales y Comparación de Precios, el plazo es de cinco (5) días hábiles. De otro lado, el artículo 76 del Reglamento establece que, luego de la calificación de las ofertas, el comité de selección debe otorgar la buena pro, mediante su publicaciónenelSEACE.Adicionalmente,elAcuerdodeSalaPlenaN°03-2017/TCE haprecisadoque,enelcasodelalicitaciónpública,concursopúblico,adjudicación simplificada, subasta inversa electrónica, selección de consultores individuales y comparación de precios, para contratar bienes, servicios en general y obras, el plazo para impugnar se debe computar a partir del día siguiente de la notificación de la buena pro a través del SEACE. Enesesentido,delarevisióndelSEACEseapreciaqueelotorgamientodelabuena pro del procedimiento de selección se publicó el 2 de octubre de 2024; por tanto, en aplicación de lo dispuesto en los precitados artículos y el aludido Acuerdo de Sala Plena, el Impugnante contaba con un plazo de cinco (5) días hábiles para interponer recurso de apelación, esto es, hasta el 11 de octubre de 2024 . 2 Al respecto, del expediente fluyeque, mediante escrito s/n subsanado con escrito s/n,presentados el 11 y15 de octubre de 2024,respectivamente, ante laMesa de PartesVirtualdelTribunal,elImpugnanteinterpusorecursodeapelación,esdecir, dentro del plazo estipulado en la norma vigente. iv. El que suscriba el recurso no sea el Impugnante o su representante. De la revisión del recurso de apelación interpuesto, se aprecia que este aparece suscrito por el señor Juan Fernando Arias Oblitas, en calidad de gerente general del Impugnante. v. El Impugnante se encuentre impedido para participar en los procedimientos de selección y/o contratar con el Estado, conforme al artículo 11 de la Ley. De los actuados que obran en el expediente administrativo, a la fecha, no se advierte ningún elemento a partir del cual pueda evidenciarse que el Impugnante se encuentre inmerso en alguna causal de impedimento. 2 Cabe precisar que, el 7 y 8 de octubre de 2024 .ueron feriados Página 19 de 39 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04896-2024 -TCE-S3 vi. El impugnante se encuentre incapacitado legalmente para ejercer actos civiles. De los actuados que obran en el expediente administrativo, a la fecha, no se advierte ningún elemento a partir del cual puede evidenciarse que el Impugnante se encuentre incapacitado legalmente para ejercer actos civiles. vii. El impugnante carezca de interés para obrar o de legitimidad procesal para impugnar el acto objeto de cuestionamiento. El numeral 217.1 del artículo 217 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, en adelante TUO de la LPAG, establece la facultad de contradicción administrativa, según la cual, frente a un acto administrativo que supone viola, desconoce o lesiona un derecho o interés legítimo, procede su contradicción en la vía administrativa mediante la interposición del recurso correspondiente que, en materia de contrataciones del Estado, es el recurso de apelación. En tal caso, de determinarse irregular la decisión de la Entidad, causaría agravio al Impugnante en su interés legítimo como postor de acceder a la buena pro,puesto que, el otorgamiento de la buena pro a favor del Adjudicatario se habría realizado transgrediendo lo establecido en la Ley, el Reglamento y las bases; por lo tanto, este cuenta con interés para obrar. Enesesentido,elImpugnantecuentaconinterésparaobrarylegitimidadprocesal para cuestionar la buena pro otorgada. viii. Sea interpuesto por el postor ganador de la buena pro. En el caso concreto, la oferta del Impugnante ocupó el tercer lugar en el orden de prelación y fue calificada. ix. Noexistaconexiónlógica entrelos hechos expuestos enel recursoy el petitoriodel mismo. Como se aprecia de lo reseñado, el Impugnante solicitó que se revoque la Página 20 de 39 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04896-2024 -TCE-S3 admisión de las ofertas del Adjudicatario y del postor Métrica Ingeniería Materiales y Construcción S.A.C., se revoque el otorgamiento de la buena pro otorgada a favor del Adjudicatario y, en consecuencia, se le adjudique la misma a su representada; en ese sentido, de la revisión a los fundamentos de hecho del recurso de apelación, se aprecia que estos se encuentran orientados a sustentar sus pretensiones, no incurriéndose en la presente causal de improcedencia. 4. En consecuencia, atendiendo a las consideraciones descritas, no se advierte la concurrencia de alguna de las causales de improcedencia previstas en el artículo 123 del Reglamento, por lo que corresponde realizar el análisis sobre los puntos controvertidos planteados. B. PRETENSIONES: De la revisión del recurso de apelación se advierte que el Impugnante solicitó a este Tribunal, lo siguiente: i. Se revoque la admisión de la oferta del Adjudicatario. ii. Se revoque la admisión de la oferta del postor Métrica Ingeniería Materiales y Construcción S.A.C. iii. Se revoque la buena pro otorgada al Adjudicatario. iv. Se le otorgue la buena pro. C. FIJACION DE PUNTOS CONTROVERTIDOS 5. Habiéndose verificado la procedencia del recurso presentado y considerando el petitorio señalado de forma precedente, corresponde efectuar el análisis de fondo, para lo cual resulta necesario fijar los puntos controvertidos del presente recurso. Al respecto, es preciso tener en consideración lo previsto en el literal b) del numeral 126.1 del artículo 126 del Reglamento, en virtud del cual “las partes formulan sus pretensiones y ofrecen los medios probatorios en el escrito que contiene el recurso de apelación o al absolver traslado, según corresponda, presentados dentro del plazo previsto. La determinación de puntos controvertidos se sujeta a lo expuesto por las partes en dichos escritos, sin perjuicio de la Página 21 de 39 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04896-2024 -TCE-S3 presentación de pruebas y documentos adicionales que coadyuven a la resolución de dicho procedimiento”. Cabe señalar que la norma antes citada tiene como premisa que, al momento de analizar el recurso de apelación, se garantice el derecho al debido procedimiento de los intervinientes, de modo que las partes tengan la posibilidad de ejercer su derecho de contradicción respecto de lo que ha sido materia de impugnación; pues, lo contrario, es decir, acoger cuestionamientos distintos a los presentados en el recurso de apelación o en el escrito de absolución, implicaría colocar en una situación de indefensión a la otra parte, la cual, dado los plazos perentorios con que cuenta el Tribunal para resolver, vería conculcado su derecho a ejercer una nueva defensa. En consecuencia, solo pueden ser materia de análisis los puntos controvertidos que se originen en los argumentos expuestos en el recurso de apelación y en la absolución de aquel. Asimismo, debe considerarse el literal a) del numeral 126.1 del artículo 126 del Reglamento, según el cual “al admitir el recurso, el Tribunal notifica a través del SEACE el recurso de apelación y sus anexos, a efectos que, dentro de un plazo no mayorde tres(3) días hábiles,(…)el postor opostoresdistintos alimpugnante que pudieran verse afectados con la resolución del Tribunal absuelvan el traslado del recurso.” (el subrayado es agregado) Dichas disposiciones resultan concordantes con lo dispuesto en el literal b) del artículo 127 del Reglamento, en virtud del cual la resolución expedida por el Tribunal que se pronuncie sobre el recurso de apelación deberá contener, entre otra información, “la determinación de los puntos controvertidos definidos según loshechosalegadosporelimpugnanteensurecursoyporlosdemásintervinientes en el procedimiento de impugnación al absolver oportunamente el traslado del recurso de apelación”. Ahora bien, conforme al numeral 126.2 del artículo 126 del Reglamento, “todos los actos que emita el Tribunal en el trámite del recurso de apelación se notifican a las partes a través del SEACE o del Sistema Informático del Tribunal”. 6. En estepunto,cabeseñalar que elrecursode apelación fuenotificado alaEntidad y a los demás postores el 18 de octubre de 2024 a través del SEACE, razón por la Página 22 de 39 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04896-2024 -TCE-S3 cual los postores que pudieran verse afectados con la decisión del Tribunal tenían un plazo de tres (3) días para absolverlo, es decir, hasta el 23 de octubre de 2024. 7. Al respecto, de la revisión del expediente administrativo, se advierte que, medianteescritos/n,presentadoel23deoctubrede2024,antelaMesadePartes del Tribunal, el Adjudicatario se apersonó y absolvió el traslado del recurso de apelación, formulando cuestionamiento contra la oferta del Impugnante dentro del plazo legal establecido; en mérito a ello, a fin de determinar los puntos controvertidos, es preciso indicar que serán considerados por este Tribunal, los cuestionamientos formulados por el Impugnante y el Adjudicatario. Cabe mencionar que cualquier otro cuestionamiento formulado en un escrito posterior a la presentación del recurso o su absolución, no podrá formar parte de los puntos controvertidos por los cuales se pronunciará este Tribunal, conforme a las disposiciones normativas antes citadas. 8. Por lo tanto, en el marco de lo indicado, los puntos controvertidos a esclarecer son: i. Determinar si corresponde revocar la admisión de la oferta del Adjudicatario, debido a que no acreditó lascaracterísticas requeridas por las especificaciones técnicas, conforme a lo solicitado en el literal e) del numeral 2.2.1.1. de las bases integradas. ii. Determinar si corresponde revocar la admisión de la oferta del MÉTRICA INGENIERÍA, MATERIALES Y CONSTRUCCIÓN S.A.C., debido a que no acreditó las características requeridas por las especificaciones técnicas, conforme a lo solicitado en el literal e) del numeral 2.2.1.1. de las bases integradas. iii. Determinar si la ficha técnica presentada por el Impugnante debía hacer referencia a la marca y procedencia del bien ofertado. iv. Determinar si el Impugnante presentó la declaración jurada para la reposición de bienes defectuosos. v. Determinar si corresponde otorgar la buena pro del procedimiento de Página 23 de 39 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04896-2024 -TCE-S3 selección a favor del Impugnante. D. ANÁLISIS DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS: 9. Con el propósito de dilucidar la presente controversia, es relevante destacar que el análisis que efectúe este Tribunal debe tener como premisa que la finalidad de la normativa de contrataciones públicas no es otra que las Entidades adquieran bienes, servicios y obras en las mejores condiciones posibles, dentro de un escenario adecuado que garantice tanto la concurrencia entre potenciales proveedores como la debida transparencia en el uso de los recursos públicos. 10. En adición a lo expresado, es menester destacar que el procedimiento administrativo se rige por principios que constituyen elementos que el legislador ha considerado básicos, por un lado, para encausar y delimitar la actuación de la Administración y de los administrados en todo procedimiento y, por el otro, para controlar la discrecionalidad de la Administración en la interpretación de las normas aplicables, en la integración jurídica para resolver aquellos aspectos no regulados, así como para desarrollar las regulaciones administrativas complementarias. Abonan en este sentido, entre otros, los principios de eficacia y eficiencia, transparencia, igualdad de trato, recogidos en el artículo 2 de la Ley. CUESTIÓN PREVIA: Sobre el presunto vicio de nulidad en el procedimiento de selección. 11. Deformapreviaalaemisióndepronunciamientosobrelospuntoscontrovertidos, y considerando las facultades de este Tribunal , con decreto del 12 de noviembre de 2024, se corrió traslado al Adjudicatario, al Impugnante y a la Entidad sobre la existenciadeunposibleviciodenulidad,aefectosdequelascitadaspartesemitan pronunciamiento, conforme se aprecia a continuación: “(…) 3 “ Artículo 128. Alcances de la resolución (…) 128.2. Cuando el Tribunal o la Entidad advierta de oficio posibles vicios de nulidad del procedimiento de selección, corre traslado a las partesy a la Entidad, según corresponda, para que se pronuncien en un plazo máximo de cinco (5) días hábiles”. Página 24 de 39 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04896-2024 -TCE-S3 1. Sobre la presentación de folletos, o instructivos o catálogos o similares del bien ofertado: En atención al cuestionamiento formulado por el Impugnante en su recurso de apelación, se procedió a revisar las bases del procedimiento de selección, advirtiéndose que en el literal e) del numeral 2.2 del Capítulo II de la Sección Específica de las bases integradas, se ha requerido como documento para la admisión de la oferta, lo siguiente: “(…) 2.2. CONTENIDO DE LAS OFERTAS La oferta contendrá, además de un índice de documentos, la siguiente documentación: 2.2.1. Documentación de presentación obligatoria 2.2.1.1. Documentos para la admisión de la oferta (….) (…).” Nótese que, la Entidad requirió la presentación de folletos, instructivos, catálogos o similares en los cuales se proporcione información detallada sobre el bien ofertado; asimismo, detalló que las fichas son documentos que describen las especificaciones y características técnicas del producto; precisando que la información proporcionada sea clara, precisa y verificable para cumplir con los requisitos del proceso en cuestión. Sobre el particular, las bases estándar de adjudicación simplificada para la contratación de bienes, señala lo siguiente: Página 25 de 39 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04896-2024 -TCE-S3 Como se puede advertir, si bien las bases estándar han establecido la posibilidad de que la Entidad solicite a los postores la presentación de documentación adicional al Anexo N° 3, tales como autorizaciones del producto, folletos, instructivos, catálogos o similares, dichas bases también señalan, de forma expresa, que la Entidad debe especificar con claridad qué aspecto de las características y/o requisitos funcionales serán acreditados con la documentación requerida. Asimismo, en el literal e) se ha hecho la precisión de que, al momento de la entrega del producto, el proveedor deberá de presentar el certificado de calidad original emitido por el fabricante, donde se indique que el cien por ciento del producto entregado corresponde a la misma fabrica del producto ofertado por el postor; no obstante, no corresponde que dicha precisión sea efectuada en el extremo que regula lo referente a la presentación de los Página 26 de 39 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04896-2024 -TCE-S3 documentos para la admisión de la oferta, pues, se aprecia que dicha obligación debe ser ejecutada durante la ejecución del contrato. En este contexto, lo contemplado en las bases integradas podría evidenciar una trasgresión al principio de transparencia, según el cual las Entidades proporcionaninformaciónclaraycoherenteconelfindequetodaslasetapas de la contratación sean comprendidas por los proveedores, garantizando la libertad de concurrencia, yque la contratación se desarrollebajo condiciones de igualdad de trato, objetividad e imparcialidad. Cabe recordar que dicho principio se encuentra contemplado en el artículo 2 de la Ley de Contrataciones del Estado. Asimismo, cabe precisar que el numeral 47.3 del artículo 47 del Reglamento establece que “el comité de selección o el órgano encargado de las contrataciones, según corresponda, elabora los documentos del procedimiento de selección a su cargo, utilizando obligatoriamente los documentos estándar que aprueba el OSCE y la información técnica y económica contenida en el expediente de contratación aprobado. Los documentos del procedimiento de selección no deben incluir certificaciones que constituyan barreras de acceso para contratar con el Estado”. Aunadoaello,cabeindicarque,segúnelnumeral7.2“Contenidodelasbases estándar”, Directiva N° 001-2019-OSCE/CD BASES Y SOLICITUD DE EXPRESIÓN DE INTERÉS ESTÁNDAR PARA LOS PROCEDIMIENTOS DE SELECCIÓN A CONVOCAR EN EL MARCO DE LA LEY N° 30225, “(…) en el texto de las Bases y Solicitudes de Expresión de Interés Estándar se ha incluido espacios a ser completados por cada Entidad, de acuerdo al objeto de la convocatoria, a su naturaleza y complejidad, y a las particulares condiciones que se hayan requerido para su contratación. (…) Además, la sección específica contiene los requisitos de calificación, los factores de evaluación a determinar, la forma deacreditación, así como lametodología de asignación de puntaje. (…) Adicionalmente, en el texto de las Bases y Solicitudes de Expresión de Interés Estándar se han incorporado notas denominadas “Importante” y notas al pie que brindan información acerca de aspectos que deben ser considerados en el momento de emplear dichos documentos (…)”. Asimismo, el numeral 7.3 “De la obligatoriedad” de la citada Directiva, se ha establecido que, respecto de la sección específica de las bases, dicha sección “(…) debe ser modificada mediante la incorporación de la información que corresponde a la contratación en particular,según las instrucciones previstas en dicha sección (…)”. Página 27 de 39 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04896-2024 -TCE-S3 En ese sentido, en el presente caso, tenemos que la Entidad solicitó de forma general que se acrediten todas las características previstas en las especificaciones técnicas, lo que contravendría lo establecido por las bases estándar; asimismo, consignó obligaciones que deben ser reguladas como parte de la ejecución del contrato, situaciones que contravendrían lo dispuesto en las bases estándar, conforme a lo previsto en los numeral 7.2 y 7.3delaDirectivaN°001-2019-OSCE/CD,asícomolodispuestoenelnumeral 47.3 del artículo 47 del Reglamento; y, lo establecido por los artículos 2de la Ley. 2. Sobre la presentación de la declaración jurada: Conmotivodelaabsoluciónaltrasladodenulidad,elAdjudicatariocuestionó la oferta del Impugnante, debido a que no presentó la Declaración Jurada sobre la reposición de bienes defectuosos. Al respecto, de la revisión de las bases integradas, se aprecia que en el numeral 5 del requerimiento, establece lo siguiente: Como se puede apreciar, la Entidad solicitó la presentación de la declaración juradadebienesdefectuososcomopartedelaoferta;sinembargo,elacápite denominado “Advertencia” consignado en el Capítulo II de la Sección Especifica de las bases estándar de la adjudicación simplificada para la adquisición de bienes, establece lo siguiente: Página 28 de 39 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04896-2024 -TCE-S3 Como se puede apreciar, las bases estándar establecen de forma clara que solo se puede exigir al postor la presentación de documentos que hayan sido considerados en los acápites referentes a los “Documentos para la admisión de la oferta”, “Requisitos de calificación” y “Factores de evaluación. En ese sentido, el hecho de que la Entidad haya regulado la presentación de la citada declaración jurada como parte de la oferta contravendría lo dispuesto por el principio de transparencia, debido a que los postores no tendrían claro si tal declaración jurada debe formar o no parte de su oferta. En este contexto, lo contemplado en las bases integradas podría evidenciar una trasgresión al principio de transparencia, según el cual las Entidades proporcionaninformaciónclaraycoherenteconelfindequetodaslasetapas de la contratación sean comprendidas por los proveedores, garantizando la libertad de concurrencia, yque la contratación se desarrollebajo condiciones de igualdad de trato, objetividad e imparcialidad. Cabe recordar que dicho principio se encuentra contemplado en el artículo 2 de la Ley de Contrataciones del Estado. (…).” 12. Como se puede apreciar, el procedimiento de selección contiene vicio de nulidad, debido a que se contravino lo establecido en las bases estándar, conforme a lo previstoenlosnumerales7.2y7.3delaDirectivaN°001-2019-OSCE/CD,asícomo lo dispuesto en el numeral 47.3 del artículo47 delReglamento; y, lo dispuesto por el principio de transparencia regulado en el artículo 2 de la Ley de Contrataciones del Estado, conforme al siguiente detalle: ✓ Al respecto, conforme a lo señalado en el decreto de traslado de nulidad, las bases estándar establecen de forma clara la posibilidad de que las Entidades soliciten la presentación de documentación adicional al Anexo N° 3, tales como autorizaciones del producto, folletos, instructivos, catálogos o similares, a efectos de acreditar las características solicitadas en las especificaciones técnicas; no obstante, Página 29 de 39 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04896-2024 -TCE-S3 dichas bases también señalan, de forma expresa, que la Entidad debe especificar con claridad qué aspecto de lascaracterísticas y/o requisitos funcionales serán acreditados con la documentación requerida. ✓ Por lo tanto, cabe resaltar que no basta con indicar de manera general que se solicita la presentación de folletos, instructivos, catálogos o similares, a efectos de acreditar las características técnicas, sino que se debe detallar qué aspecto de las características y/o requisitos funcionales serán acreditados. ✓ Ahora bien, en el presente caso, el literal e) del numeral 2.2.1.1 del Capítulo II de la Sección Especifica de las bases administrativas solicitó la presentación de “folletos o instructivos o catálogos o similares del bien ofertado”. ✓ Asimismo,delarevisióndelpliegoabsolutorio,seapreciaquemediante la observación 2, el postor CALLAPIÑA HUAMANI JAVIER solicitó lo siguiente: que se aclare el extremo referido a “similares”, si estaría incluido la presentación de fichas técnicas, si era necesario acompañar declaración jurada de marca y procedencia emitida por el fabricante de los bienes o si la marca y procedencia se podría incluir en los documentos solicitados en el literal e); ante la observación formulada, el comité de selección decidió acoger parcialmente e indicó que en las bases integradas se debe consignar la siguiente precisión: “(…) EN LAS BASES INTGERADAS se refiere a documentos que proporcionen información detallada sobre el bien ofertado. Esto incluye folletos, instructivos, catálogos y, efectivamente, fichas técnicas. Las fichas técnicas son documentos que describen las especificaciones y características técnicas del producto. esta residencia debe de indicar que la información proporcionada sea clara, precisa y verificable para cumplir con los requisitos del proceso encuestión.Elproveedordeberápresentaralmomentode laentregadelproducto,elcertificadodecalidadoriginalesemitidos por el fabricante donde indique que el cien por ciento del producto entregadocorrespondealamismafábricadelproductoofertadoen la propuesta del postor”. (sic) Página 30 de 39 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04896-2024 -TCE-S3 ✓ Como se puede apreciar, mediante la absolución de la citada observación, el comité de selección señaló que los folletos, instructivos, catálogos y las fichas técnicas deben proporcionar información clara y detallada del bien ofertado; es decir, en vez de precisar cuáles son las características y/o requisitos funcionales que debían ser acreditados con la citada documentación, el comité señaló de manera general que tales documentos deben contener información clara y detallada del bien ofertado a efectos de cumplir con los requisitos del proceso en cuestión; no obstante, tampoco señaló cuáles son esos requisitos que deben ser acreditados. Asimismo, al absolver dicha observación, el comité de selección también sepronunció sobre lapresentacióndel certificadode calidadal momento de la entrega del producto. ✓ Es así que, con motivo de la integración de las bases, con respecto a la solicitud de presentación de folletos, instructivos, catálogos, el comité de selección trasladó lo absuelto en la observación 2, conforme se aprecia a continuación: ✓ Como se puede apreciar, las bases integradas lejos de ajustarse a las directrices establecidas por las bases estándar, solicitó la presentación de documentación adicional al Anexo N° 3 sin precisar qué aspecto de las características y/o requisitos funcionales serían acreditados con la documentación requerida; asimismo, incorporó la presentación del certificado de calidad emitido por el fabricante; no obstante, de la lectura, se aprecia que dicha regulación debió ser considerada para la ejecución contractual, mas no como un requisito para la admisión de la oferta. Página 31 de 39 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04896-2024 -TCE-S3 ✓ En ese sentido, se evidencia de forma clara y concreta que la regulación establecida en las bases integradas para la presentación de la documentación adicional al Anexo N° 3 (presentación de folletos, instructivos, catálogos, etc.) contraviene las bases estándar, conforme a lo previsto en los numerales 7.2 y 7.3 de la Directiva N° 001-2019- OSCE/CD, así como lo dispuesto en el numeral 47.3 del artículo 47 del Reglamento. ✓ Aunado a ello setiene que, mediante el numeral5del requerimiento, la Entidad solicitó la presentación de la declaración jurada de bienes defectuosos como parte de la oferta; sin embargo, cabe recalcar que, el acápite denominado “Advertencia” consignado en el Capítulo II de la Sección Especifica de las bases estándar de la adjudicación simplificada paralaadquisicióndebienes,establecequeúnicamentesepuedeexigir al postor la presentación de documentos que hayan sido considerados en los acápites referentes a los “Documentos para la admisión de la oferta”, “Requisitos de calificación” y “Factores de evaluación”; en ese sentido, si la Entidad consideraba pertinente solicitar dicha declaración jurada como parte de la oferta, debió evaluar si correspondía ser solicitada para la admisión, calificación o evaluación de la oferta, según corresponda. ✓ Enesesentido,elhechodequelaEntidadhayareguladolapresentación de la citada declaración jurada como parte de la oferta contraviene lo dispuesto por el principio de transparencia, debido a que los postores no tendrían claro si tal declaración jurada debe formar o no parte de su oferta. ✓ Tal es así que, el Adjudicatario está cuestionando la oferta del Impugnante, señalando que no presentó la citada declaración jurada como parte de su oferta. 13. Ahora bien, en razón del traslado de nulidad, el Impugnante señaló lo siguiente: • “Se ha hecho notar que el requisito de admisión del literal e), mediante el cual se requirió la presentación de documentos técnicos del bien Página 32 de 39 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04896-2024 -TCE-S3 ofertado, no habría efectuado la precisión en relación sobre cuáles aspectos de las características técnicas correspondía su acreditación, contraviniendo lo señalado en Bases estándar; sin embargo, se debe precisar que, del curso del procedimiento selectivo, así como de lo actuado en la presente apelación; si ha existido un punto que no ha sido controvertido, ha sido, justamente el relacionado a que, las fichas técnicas presentadas por los postores, tenían como finalidad la acreditación del cumplimiento de todas las características técnicas descritas en el requerimiento del área usuaria; por tanto, ello ha sido claramente entendido por las partes”. (sic) • “(…) esta acreditación debía tener en cuenta, al ser verificadas, la naturaleza del bien objeto de contratación; es decir, la acreditación del cumplimiento de los valores MD/ TD; ya que, la geomalla requerida es BIAXIAL; siendo inadmisible cualquier opinión en contrario”. (sic) • La precisión sobre las condiciones en la ejecución contractual consignada como parte de los requisitos de admisión fue efectuada por el comité de selección en atención a la observación 2; no obstante, dicho aspecto no fue punto controvertido, razón la cual no constituye vicio de nulidad. • La presentación de la declaración jurada de bienes defectuosos es clara para todas las partes involucradas en el procedimiento de selección, excepto para el Adjudicatario, quien cuestionó la oferta de su representada por no haber presentado la citada declaración jurada; no obstante, “(…) la advertencia incorporada en Bases integradas es clara, al señalar que, sólo resultan exigibles de presentación aquéllos documentos expresamente señalados en los acápites de admisión, requisitos de calificación y factores de evaluación; lo que, en el presente caso NO se ha verificado; por tanto, dicho documento no era de presentación obligatoria; y su contenido está dentro del alcance del Anexo N° 03; por tanto, consideramos que dicho aspecto, tampoco constituye un vicio de nulidad”. (sic) • Ratifica todos los alcances de su recurso de apelación, asimismo, niega los cuestionamientos formulados contra su oferta. Página 33 de 39 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04896-2024 -TCE-S3 • Considera que no existe vicio de nulidad en el procedimiento de selección. 14. Sobreelparticular, corresponde señalar,enprimer lugar,que lasbases integradas constituyen las reglas definitivas del procedimiento de selección a las cuales se someten, entre otros, los postores (al momento de elaborar sus ofertas, entre otras actuaciones) y el comité de selección al momento de revisar las ofertas y conducir el procedimiento; en ese sentido, tales bases deben contener reglas claras a fin de evitar interpretaciones, las cuales conllevan a la generación de controversias. Ahora bien, en el presente caso, el cuestionamiento del Impugnante está relacionado a que determinadas características que obran en la ficha técnica del producto ofertado por el Adjudicatario y por el postor MÉTRICA INGENIERÍA, MATERIALESYCONSTRUCCIÓNS.A.C.nosecondicenconlorequeridoenlasbases integradas, razón por la cual, a su consideración, tales ofertas no debieron ser admitidas. En ese sentido, a efectos de que el Tribunal emita pronunciamiento sobre los citados cuestionamientos, correspondía que se verifique la regulación establecida por las bases integradas con respecto a la acreditación de las características técnicascomorequisitoparaaadmisióndelaoferta,advirtiéndoselosviciosantes señalados. En ese sentido, el Impugnante no puede pretender que este Colegiado emita pronunciamiento aplicando una regulación que contraviene lo establecido en las bases estándar, conforme a lo previsto en los numerales 7.2 y 7.3 de la Directiva N° 001-2019-OSCE/CD, así como lo dispuesto en el numeral 47.3 del artículo 47 del Reglamento, lo que constituye una afectación al principio de legalidad, recogidoporelnumeral1.1delartículoIVdelTítuloPreliminardelTUOdelaLPAG. Con respecto a la regulación establecida para presentación de la declaración jurada de bienes defectuosos, contrariamente a lo señalado por el Impugnante, si dicha regulación fuese clara para todos los postores, el Adjudicatario no hubiera cuestionado la oferta del Impugnante bajo el argumento de que este no presentó tal declaración jurada como parte de su oferta, conforme a lo establecido en el Página 34 de 39 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04896-2024 -TCE-S3 numeral 5 del requerimiento; el citado hecho demuestra que la regulación establecida en las bases contravienen el principio de transparencia. 15. De otro lado, en atención al traslado de nulidad, el Adjudicatario manifestó lo siguiente: • “(…)Si,bienesciertolaentidadaclaroquédocumentosedebeadjuntar, producto de la absolución de consultas “Observación N° 02”, precisando claramente la forma de acreditar el numeral e) mediante “folletos, instructivos, catálogos y efectivamente FICHA TECNICA, donde se proporcione información detallada sobre el bien ofertado. Tal igual lo solicitanlas bases estándares.Y, de especificarconclaridadqué aspecto de las características y/orequisitos funcionales serán acreditados con la documentación requerida (…)”. (sic) • El numeral 4.1 del literal 4 de las bases integradas señalan cada una de las características técnicas que serán acreditadas con la ficha técnica. • La Entidad solo hizo una precisión referencial sobre la entrega del certificado de calidad, debido a que es un documento emitido por el fabricante después de la fabricación del producto; por lo que, dicha situación no contraviene las bases estándar. • Sobre la presentación de la declaración jurada de bienes defectuosos, señala que “la Entidad, no considero a ninguno de los dos postores el cumplimiento de dicha declaración, de lo contrario la propuesta del impugnante se habría considerado “NO ADMITIDA”, lo cual no ocurrió en el presente caso, según el acta de buena pro del proceso en mención, y la omisión de dicho documento no significa nada más que un error grafo técnico”. (sic) 16. Al respecto, cabe señalar que, contrariamente a lo indicado por el Adjudicatario, la absolución de la observación 2 no precisa qué aspecto de las características y/o requisitos funcionales serán acreditados con la documentación requerida, pues solo señala que tales documentos deben proporcionar información detallada sobre el bien ofertado, y que la información proporcionada sea clara, precisa y verificable para cumplir con los requisitos del proceso en cuestión. Página 35 de 39 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04896-2024 -TCE-S3 Situación que contraviene a lo dispuesto por las bases estándar. Con respecto a la presentación de la declaración jurada de bienes defectuosos, el Adjudicatario no puede pretender que esta instancia convalide el citado vicio de nulidad bajo el argumento de que el comité no verificó la presentación de tal requisito, más aún teniendo en cuenta que dicha presentación es motivo de controversia en esta instancia. 17. A su turno, en razón del traslado de nulidad, la Entidad manifestó lo siguiente: • Elliterale)delasbasesintegradasindicaquesedebepresentarfolletos, instructivos, catálogos, dichas técnicas, donde se proporcione información detallada sobre el bien ofertado. • El objeto de contratación es la adquisición de 33,000.00 m2 de malla biaxial de polipropileno, conforme a las características técnicas descritas en las bases integradas del procedimiento de selección. • “En las especificaciones técnicas la elongación última solo está en función de valores y no se detalla la elongación en sentido longitudinal ni transversal en los ítems de elongación ultima y residencia máxima disponible para 75 años”. (sic) • La elongación última en una malla biaxial de polipropileno se refiere a la capacidadmáximadeestiramientoquepuedesoportarlamallaantes de romperse, debido a que indica la flexibilidad y resistencia del material bajo tensión. 18. Como se puede apreciar, la Entidad no emitió pronunciamiento respecto a los viciosdenulidadadvertidos,pues,únicamente,selimitóaseñalarenquéconsistía el objeto de contratación, así como, explicar en qué consistía la “elongación última”. TalsituacióndeberáserpuestaenconocimientodelTitulardelaEntidad,aefectos de que tome las acciones que corresponda. Página 36 de 39 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04896-2024 -TCE-S3 19. Enestecontexto,estaSalaconcluyeque,enelpresentecaso,noexisteposibilidad de conservar el acto viciado, hecho que determina que este Tribunal no pueda convalidar los actos emitidos en el presente procedimiento, al estar comprometida la validez y legalidad del mismo, razón por la cual resulta plenamentejustificablequesedispongalanulidaddelprocedimientodeselección yse retrotraiga hastaelmomentoenquese cometióel acto viciado,a efectos que la Entidad pueda regular de forma adecuada la presentación de documentación adicional al Anexo N° 3 para la acreditación de las especificaciones técnicas del bien solicitado (con la precisión de las características a acreditar), así como, determinar en qué momento se debe presentar la declaración jurada de bienes defectuosos. 20. En consecuencia, no es posible conservar el vicio de nulidad advertido, toda vez que la actuación de la Entidad vulneró lo dispuesto en las bases estándar, conforme a lo previsto en los numerales 7.2 y 7.3 de la Directiva N° 001-2019- OSCE/CD,asícomolodispuestoenelnumeral47.3delartículo47delReglamento; y, lo dispuesto por el principio de transparencia regulado en el artículo 2 de la Ley. 21. Por las consideraciones expuestas, en atención a la potestad otorgada a este Tribunal en el artículo 44 de la Ley, yen concordancia con lo dispuesto en el literal e) del numeral 128.1 del artículo 128 del Reglamento, corresponde declarar la nulidad de oficio del procedimiento de selección y retrotraerlo hasta su convocatoria, a efectos que la Entidad pueda regular de forma adecuada la presentación de documentación adicional al Anexo N° 3 para la acreditación de las especificaciones técnicas del bien solicitado (con la precisión de las características a acreditar), así como, determinar en qué momento se debe presentar la declaración jurada de bienes defectuosos. 22. Considerando que el procedimiento de selección se retrotraerá hasta su convocatoria, carece de objeto emitir pronunciamiento sobre los puntos controvertidos. 23. En atención a lo dispuesto en el numeral 44.3 del artículo 44 de la Ley, este Colegiado considera que debe ponerse en conocimiento del Titular de la Entidad ydesuÓrganodeControlInstitucional lapresenteResolución,afinqueconozcan el vicio advertido y realicen las acciones que correspondan conforme a sus atribuciones, así como para que exhorte a las áreas que intervengan en el Página 37 de 39 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04896-2024 -TCE-S3 procedimiento de selección, que actúen de conformidad con lo establecido en la normativa de contratación pública, a fin de evitar futuras nulidades que, en el supuesto de presentarse, no coadyuvarían a la satisfacción oportuna de los intereses del Estado. 24. En atención a lo dispuesto en el literal b) del numeral 132.2 del artículo 132 del Reglamento, y siendo que este Tribunal ha dispuesto declarar la nulidad del procedimiento de selección, corresponde disponer la devolución de la garantía otorgada por el Impugnante, por la interposición de su recurso de apelación. Porestosfundamentos,deconformidadconelinformedelaVocalponenteCecilia BerenisePonce Cosmeyla intervencióndelosVocales MarlonLuisAranaOrellanayRoy Nick Álvarez Chuquillanqui, en reemplazo del Vocal Danny William Ramos Cabezudo segúnRoldeTurnosdeVocalesvigente,atendiendoalaconformacióndelaTerceraSala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución N°D000103- 2024-OSCE-PRE del 1 de julio de 2024, publicada el 2 del mismo mes y año en el Diario Oficial El Peruano, y en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 de la Ley,así como, los artículos 20 y21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por el Decreto Supremo N°076-2016-EF del 7 de abril de 2016, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad; LA SALA RESUELVE: 1. Declarar la nulidad de la Adjudicación Simplificada N° 36-2024-CS-MPC-1, convocada por la Municipalidad Provincial del Cusco, para la contratación de “Malla biaxial de polipropileno para el proyecto: Mejoramiento y ampliación de la disposición final de los residuos sólidos urbanos de la ciudad del Cusco en la localidad de Jaquira, distrito de Santiago, provincia de Cusco - Cusco”, disponiendo retrotraerlo hasta la convocatoria, conforme a los fundamentos expuestos en la presente resolución. 2. Devolver la garantía otorgada por la empresa PROMAINGSA S.A.C., para la interposición de su recurso de apelación. 3. Remitir copia de la presente Resolución al Titular de la Entidad y al Órgano de ControlInstitucionalpara que en méritoa susatribucionesadopte lasaccionesque Página 38 de 39 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04896-2024 -TCE-S3 correspondan, de acuerdo con lo señalado en los fundamentos 18 y 23. 4. Declarar que la presente resolución agota la vía administrativa. Regístrese, comuníquese y publíquese. CECILIA BERENISE PONCE COSME PRESIDENTA DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE ROY NICK ÁLVAREZ CHUQUILLANQUI MARLON LUIS ARANA ORELLANA VOCAL VOCAL DOCUMENTO FIRMADO DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE DIGITALMENTE ss. Ponce Cosme Álvarez Chuquillanqui. Arana Orella.a Página 39 de 39