Resolución N.° 4818-2024 -TCE-S5

Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4818-2024 -TCE-S5 Sumilla: “(…) el hecho de no haber realizado el depósito de la “Garantía de fiel cumplimiento” constituye un incumplimiento que deriva en la imposibilidad de perfeccionar el contrato, consecuentemente, se ha configurado la casual de infracción”. Lima, 27 de noviembre de 2024. VISTO en sesión de fecha 27 de noviembre de 2024 de la Quinta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente Nº 6103/2021.TCE, el procedimiento administrativo sancionador instaurado contra el proveedor FLAVIO ASCENCIO PUMACALLAHUI (con RUC N° 10423631509) por su presunta responsabilidad al Incumplir con su obligación de formalizar el Acuerdo Marco IM-CE2018-7, convocada por CENTRAL DE COMPRAS PÚBLICAS - PERÚ COMPRAS, infracción tipificada en el literalb)delnumeral50.1delartículo50delTUOdelaLeydeContratacionesdelEstado, Ley N° 30225, modificada por el Decreto Legislativo N° 1341; y, atendiendo a los siguientes: I. ANTECEDENTES: 1. A través de la Resolución Jefatural N° 015-2016 -PERÚ COMPRAS, se estableció el 18 de marzo de 2016 como fecha de inicio de las operaciones y funciones de la Central de Compras Públicas - Perú Compras. el 17 de setiembre de 2018, la Central de Compras Públicas – Perú Compras, en adelante Perú Compras, convocó el Procedimiento para la Selección de Proveedores para la Implementación de los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco IM-CE2018-7, en adelante el procedimiento, aplicable para los siguientes catálogos: - Equipos de aire acondicionado y accesorios. En la misma fecha, Perú Compras publicó en su portal web (www.perucompras.gob.pe), entre otros, los siguientes documentos asociados a la convocatoria. Del 18 de setiembre al 11 de octubre de 2018, se llevó a cabo el registro de participantes y la presentación de ofertas y, el 12 de octubre del mismo año la admisión y evaluación de ofertas. El 15 del mismo mes y año se publicaron los Página 1 de 18 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4818-2024 -TCE-S5 resultados de la evaluación de ofertas presentadas en el procedimiento, en la plataforma del SEACE y en el portal web de Perú Compras. El 26 de octubre de 2018, Perú Compras efectuó la suscripción automática de los Acuerdos Marco adjudicados, en virtud de la aceptación efectuada en la declaración jurada realizada por los mismos en la fase de registro y presentación de ofertas. Cabe precisar que el procedimiento objeto de análisis se llevó a cabo durante la vigencia de la Ley N° 30225, modificada por el Decreto Legislativo N° 1341, en adelante la Ley y su Reglamento aprobado con Decreto Supremo N° 350-2015-EF, modificado por el Decreto Supremo N° 056-2017-EF, en adelante, el Reglamento. 2. Mediante Oficio N° 000186-2021-PERÚ COMPRAS-GG del 3 de agosto de 2021, presentado en la misma fecha ante la Mesa de Partes Digital del Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, Perú Compras puso en conocimiento que el señor FLAVIO ASCENCIO PUMACALLAHUI (con RUC N° 10423631509), en adelante el Adjudicatario, habría incurrido en infracción, al incumplir con su obligación de formalizar el Acuerdo Marco IM-CE-2018-7, en adelante el Acuerdo Marco. Para el efecto,adjuntóelInforme N° 000283-2021-PERÚCOMPRAS-OAJ del22 de2 julio de 2021, en el cual se señala lo siguiente: - El procedimiento estableció las condiciones y obligaciones que asumirían los participantes al registrarse; en ese sentido, de resultar proveedores adjudicatarios, debían realizar el depósito de la Garantía de Fiel Cumplimiento, con lo cual se generaría la suscripción de manera automática, caso contrario se les tendría por desistidos de suscribir en el Acuerdo Marco. - Dicho requisito se encontraba establecido en la documentación estándar asociada, como un requisito indispensable para formalizar los Acuerdos Marco IM-CE-2018-4, IM-CE-2018-5, IM-CE-2018-6, IM- CE-2018-7 e IM-CE-2018-9. 1 2 Obrante a folios 4 al 9 del expediente administrativo.mato PDF. Página 2 de 18 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4818-2024 -TCE-S5 - Bajo dicho contexto, la Dirección de Acuerdos Marco de Perú Compras, elaboró y aprobó la documentación asociada a la convocatoria para la implementación de los Acuerdos Marco IM-CE- 2018-4, IM-CE-2018-5, IM-CE-2018-6, IM-CE-2018- 7 e IM-CE-2018-9, en los cuales se estableció las fases y cronograma correspondientes; señalándose como periodos para el depósito de la garantía de fiel cumplimiento de los Acuerdos Marco IM-CE-2018-4, IM-CE-2018-5, IM-CE2018-6, IM-CE-2018-7 del 16 al 25 de octubre de 2018, y del Acuerdos Marco IMCE-2018-9 del 13 al 26 de diciembre de 2018. 3 - Por mediodel InformeNº000187-2021-PERÚCOMPRAS-DAM del21 de julio de 2021, la Dirección de Acuerdos Marco de la Entidad, reportó que el Adjudicataria no cumplió con efectuar el depósito de la garantía de fiel cumplimiento, conforme a lo establecido en la documentación asociada y al compromiso asumido por el proveedor al momento de suscribir de forma electrónica la declaración jurada establecida en las reglas (Anexo N° 02 – Declaración jurada del proveedor). - Refiere que el no perfeccionamiento del acuerdo marco genera efectosnegativos,todavezqueelrangodelasofertasadjudicadaspor Ficha-productosedeterminaenfuncióndelosproveedoresadmitidos (promedio aritmético), lo que podría provocar que, por dichas ofertas adjudicadas que no suscribieron, se haya excluido durante la evaluación una o más ofertas puesto que se consideraron los rangos de precios adjudicados, afectándose potencialmente las ofertas de otros proveedores. Agrega que, también se afecta el nivel de competencia en la herramienta de los Catálogos Electrónicos, pues al contarse con menos proveedores los precios se elevarían. - Concluye que la Adjudicataria habría incurrido en la infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 de la Ley. 3 Obrante a folio 16 al 21 del expediente administrativo en formato PDF. Página 3 de 18 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4818-2024 -TCE-S5 4 3. Con decreto del 10 de julio de 2024 , se dispuso iniciar procedimiento administrativo sancionador contra el Adjudicatario, por su supuesta responsabilidad al incumplir con su obligación de formalizar el Acuerdo Marco; infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante la Ley N° 30225, modificada por el Decreto Legislativo N° 1341. Asimismo, se otorgó al Adjudicatario el plazo de diez (10) días hábiles para que formule sus descargos, bajo apercibimiento de resolver el procedimiento con la documentación obrante en el expediente en caso de incumplir el requerimiento. 4. Con decreto de 21 de agosto de 2024, se hizo efectivo el apercibimiento de resolver con la documentación obrante en autos, debido a que el Adjudicatario no formuló sus descargos, a pesar de encontrarse debidamente notificado con el decreto de inicio del procedimiento administrativo sancionador el 24 de julio de 5 2024 a través de la "CASILLA ELECTRÓNICA DEL OSCE” ; asimismo, se dispuso remitir el expediente a la Quinta Sala del Tribunal para que resuelva, siendo recibido el 29 de agosto del 2024 por la Vocal ponente. I. FUNDAMENTACIÓN: 1. Es materia del presente procedimiento administrativo sancionador, determinar si la Adjudicataria incurrió en responsabilidad administrativa por incumplir con su obligación de formalizar el Acuerdo Marco; infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante la Ley N° 30225, modificada por el Decreto Legislativo N° 1341. Sobre la posibilidad de aplicar el principio de retroactividad benigna. 2. Sobre el particular, es necesario tener en consideración que el numeral 5 del artículo 248 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444, en adelante el TUO de la LPAG, contempla el principio de irretroactividad, según el cual: 4 Obrante a folio 47 al 51 del expediente administrativo en formato PDF. 5 Debe tenerse presente que a partir del 27.07.2020 se ha implementado la CASILLA ELECTRONICA DEL OSCE, en virtud de procedimiento sancionador y se notifica a través de dicho mecanismo electrónico.que emite el Tribunal durante el Página 4 de 18 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4818-2024 -TCE-S5 “Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes al momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables. Las disposiciones sancionadoras producen efecto retroactivo en cuanto favorecen al presunto infractor o al infractor, tanto en lo referido a la tipificación de la infracción como a la sanción y a sus plazos de prescripción, incluso respecto de las sanciones en ejecución al entrar en vigor la nueva disposición”. En tal sentido, si bien bajo el principio de irretroactividad, como regla general, en los procedimientos administrativos sancionadores la norma aplicable es aquella vigente al momento de la comisión de la infracción; como excepción al referido principio, de existir una norma posterior, que, de manera integral, resultase más favorable para el administrado, aquella debe ser aplicada. En este punto, cabe indicar que dicho examen de norma más favorable implica realizar una valoración integral de los elementos del caso bajo análisis, tales como una tipificación que exima de responsabilidad, una sanción menos gravosa o un plazo de prescripción que impida determinar la existencia de infracciones. 3. En atención a lo expuesto, en el presente caso, si bien el procedimiento se inició por la presunta comisión de la infracción establecida en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, norma vigente al momento de ocurridos los hechos cuestionados; cabe mencionar que el 30 de enero del 2019 entró en vigor la modificación a la Ley mediante Decreto Legislativo N° 1444, así como el Decreto Supremo N° 344-2018-EF, el cual derogó el Reglamento de la Ley. Asimismo, el 13 de marzo de 2019, se publicó el Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, que consolidó las modificaciones legislativas, dispositivos que en lo sucesivo se denominarán el TUO de la Ley y el nuevo Reglamento. 4. En ese sentido, si bien el Adjudicatario no ha solicitado la aplicación del principio de retroactividad benigna; sin perjuicio de ello, este Colegiado ha analizado dicha posibilidad,en relación alTUOde la Leyyel nuevoReglamento,normativavigente a la fecha, resultando que el tipo infractor ha mantenido los mismos elementos Página 5 de 18 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4818-2024 -TCE-S5 materia de análisis (incumplir con su obligación de perfeccionar el contrato o de formalizar Acuerdos Marco), no obstante, se ha incluido un elemento adicional, ahora tipificada como “incumplir injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato (…)”. Tal como se advierte, se ha introducido el término “injustificadamente”, el cual permite que al momento de evaluar la conducta infractora materia de análisis se pueda revisar si aquella tuvo alguna causa justificante que motivó la infracción. 5. Por otra parte, se ha verificado que, en cuanto a la sanción, en el TUO de la Ley se prevé la aplicación de una multa en favor del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) y, como medida cautelar, la suspensión del derecho de participar en cualquier procedimiento de selección, procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado, en tanto no sea pagada por el infractor, por un plazo no menor a tres (3) meses ni mayor a dieciocho (18) meses, la cual además no se computa para el plazo de inhabilitación definitiva. 6. Por tanto, se ha determinado que la aplicación del TUO de la Ley resulta más beneficiosaparaeladministrado,puesexigeconsiderarunplazomínimoymáximo de la medida cautelar. Ello a diferencia de la normativa anterior en la que se precisaba que la resolución que imponga multa debe establecer como medida cautelar la suspensión del derecho de participar en cualquier procedimiento de selección, procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado, en tanto no sea pagada por el infractor. Además, que la nueva normativa contempla que debe determinarse una situación injustificada para determinar la responsabilidad por no cumplir con la obligación formalizar el acuerdo marco. Naturaleza de la infracción 7. Sobre el particular, el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 del TUO de la Ley establece como infracción lo siguiente: “Artículo 50. Infracciones y sanciones administrativas 50.1 El Tribunal de Contrataciones del Estado sanciona a los proveedores, participantes, postores, contratistas, subcontratistas y profesionales que Página 6 de 18 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4818-2024 -TCE-S5 se desempeñan como residente y supervisor de obra, cuando corresponda, incluso en los casos a que se refiere el literal a) del artículo 5 de la presente Ley, cuando incurran en las siguientes infracciones: (…) b) Incumplir injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato o de formalizar Acuerdos Marco.” [El subrayado es agregado] 8. Al respecto, debe tenerse presente que, para la configuración del tipo infractor materia de análisis, debe acreditarse la existencia de los siguientes elementos constitutivos: i) que el Acuerdo Marco no se haya formalizado por el incumplimiento de la obligación por parte del proveedor adjudicado; y ii) que dicha conducta sea injustificada. 9. Ahora bien, con relación al primer elemento constitutivo, es decir, que el Acuerdo Marco no se hayaformalizadoporel incumplimiento de laobligaciónpor parte del proveedor, es importante considerar la normativa aplicable al caso concreto y su materialización a partir de la omisión del proveedor adjudicado. 10. Al respecto, la Directiva Nº 007-2017-OSCE/CD “Disposiciones Aplicables a los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco” respecto a los procedimientos a cargo de Perú Compras,establece en su numeral 8.2.que losproveedores seleccionados para ofertar en los Catálogos Electrónicos están obligados a formalizar los respectivos Acuerdos Marco, situación que supone la aceptación de todos los términos y condiciones establecidos en el procedimiento. En ese orden de ideas, conforme se ha señalado en el acápite anterior, en el presente caso para efectos del procedimiento de selección de proveedores, resultan aplicable las reglas establecidas en la Directiva N° 013-2016-PERÚ COMPRAS “Directiva de Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco” . Al respecto, el literal a) del numeral 8.2.2.1 de la referida directiva, estableció lo siguiente: 6Véase: https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/522187/251089385654335844720200213-14458-1jhmo37.pdf Página 7 de 18 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4818-2024 -TCE-S5 “(…) Documento que contendrá las reglas del procedimiento, que incluye los plazos, requisitos, criterios de admisión y evaluación, texto del Acuerdo Marco, entre otros, y que serán aplicables como parte de la selección de los proveedores participantes en las convocatorias para la implementación de los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco. Estas reglas podrán incluir, según corresponda, que el proveedor deba acreditar experiencia, capacidad financiera, el compromiso de constituir una garantía de fiel cumplimiento durante la vigencia del Catálogo Electrónico, el compromiso de stock mínimo, entre otras condiciones. (…)”. [El resaltado es agregado] Asimismo, en cuanto a la formalización del Acuerdo de Convenio Marco, el numeral 8.2.3. de la mencionada directiva, establecía lo siguiente: “(…) Los Proveedores Adjudicatarios estarán obligados a perfeccionar los Acuerdos Marco, lo que supone la aceptación de los términos y condiciones establecidos como parte de la convocatoria para la Implementación o Extensión de Vigencia, según corresponda. (…)” [Resaltado es agregado] 11. Por otra parte, con relación al segundo elemento constitutivo del tipo infractor, es decir, que la conducta omisiva del proveedor adjudicado sea injustificada, debe descartarse que: i) concurrieron circunstancias que le hicieran imposible física o jurídicamente la formalización del Acuerdo Marco,o ii)no obstantehaber actuado con la debida diligencia, le fue imposible formalizar el mismo debido a factores externos que no responden a su voluntad. 12. Bajo dicho contexto, corresponde a este Colegiado analizar la supuesta responsabilidad administrativa de la Adjudicataria por no cumplir con su obligación de formalizar el Acuerdo Marco; infracción prevista en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 del TUO de la Ley, de acuerdo a las disposiciones normativasprecitadasque regulan laconvocatoria,debiendo precisarse que dicho Página 8 de 18 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4818-2024 -TCE-S5 análisis está destinado a verificar que la omisión del presunto infractor se haya producido, sin concurrir alguna circunstancia o motivo que justifique su conducta. Configuración de la infracción Incumplimiento de la obligación de formalizar el Acuerdo Marco 13. En primer orden, a efectos de determinar si en el presente caso se configura la infracción por parte de la Adjudicataria, corresponde verificar el plazo con el que este contaba para formalizar el Acuerdo Marco, según el procedimiento, plazos y requisitos previstos en los documentos aplicables a la incorporación objeto de análisis, conforme se indica en el INFORME N° 000283-2021-PERÚ COMPRAS-OAJ. Así, de la revisión del referido documento, se advierte que, en su Anexo I, se estableció el siguiente cronograma: Fases Duración Convocatoria 17/09/2018 Registro de participantes y Del 18/09/2018 al 11/10/2018 presentación de ofertas Admisión y evaluación 12/10/2018 Publicación de Resultados 15/10/2018 Suscripción automática de Acuerdo 26/10/2018 Marco Periodo de depósito de la garantía de Del 16/10/2018 al 25/10/2018 fiel cumplimiento 14. Como es de verse, mediante las Reglas del Método Especial de Contratación a través de los Catálogos Electrónicos del Acuerdo Marco, se especificó las consideraciones a tener en cuenta los proveedores adjudicatarios para efectuar el depósito de la Garantía de Fiel Cumplimiento; señalándose como periodo para dicho depósito del referido Acuerdo Marco del 16 al 25 de octubre de 2018, precisando además que de no efectuarse dicho deposito no podrá suscribirse el Acuerdo Marco correspondiente. Página 9 de 18 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4818-2024 -TCE-S5 En ese contexto, de la documentación remitida por Perú Compras, se aprecia que mediante Informe Nº 000187-2021-PERÚ COMPRAS-DAM del 21 de julio de 2021, la Dirección de Acuerdos Marco señaló que, la Adjudicataria no formalizó el acuerdo marco objeto de análisis, conforme a las indicaciones previstas en el numeral 3.10 “Garantía de fiel cumplimiento”, correspondiente al “Procedimiento EstándarparalaseleccióndeproveedoresparalaimplementacióndelosCatálogos Electrónicos de Acuerdos Marco - Tipo I y Tipo II”. Cabe añadir,que el numeral 3.11 “Suscripción automática de los acuerdosmarco”, establecía que Perú Compras de forma automática registraría la suscripción del acuerdomarcoconelproveedoradjudicatario,segúnlaaceptaciónconsignadapor aquel en su declaración jurada presentada en la fase de registro y presentación de ofertas. En dicho documento los proveedores declararon que “efectuaría el depósito por concepto de garantía de cumplimiento antes de la fecha de suscripción automática del Acuerdo”; lo cual evidencia que la Adjudicataria conocía de tal obligación antes de registrarse como participante ante Perú Compras. 15. Por lo tanto, de la documentación obrante en el expediente administrativo, se ha verificado que la Adjudicataria no realizó el depósito de la “Garantía de fiel cumplimiento” lo cual impidió que cumpliera con su obligación de formalizar el Acuerdo Marco, pese a estar obligada a ello. En esa medida, este Tribunal advierte que corresponde determinar si dicha omisión fue justificada. Respecto de la justificación 16. Es pertinente resaltar que, para acreditar la existencia de una causal de justificación,debe probarse fehacientemente queconcurrieron circunstanciasque hicieron imposible física o jurídicamente el perfeccionamiento contractual con la Entidad o que, no obstante haber actuado con la diligencia ordinaria, le fue imposible al Adjudicatario perfeccionar el mismo debido a factores ajenos a su voluntad. Ante ello, es preciso indicar que el Adjudicatario no ha presentado sus descargos apesardehabersidodebidamentenotificadoel24dejuliode2024 coneldecreto del 10 de julio de 2024 que dispuso iniciar procedimiento administrativo sancionador; por lo tanto, no ha aportado elemento alguno que evidencie alguna Página 10 de 18 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4818-2024 -TCE-S5 circunstancia que hiciera imposible física o jurídicamente el perfeccionamiento contractual con la Entidad. Además, debe tenerse en cuenta que, desde el momento de la convocatoria del Acuerdo Marco, el Adjudicatario tenía conocimiento del procedimiento y periodo establecido para efectuar el depósito por concepto de “Garantía de Fiel Cumplimiento”. 7 Asimismo, según el Informe Nº 000187-2021-PERÚ COMPRAS-DAM , la Adjudicataria suscribió el Anexo Nº 2 “Declaración Jurada del Proveedor”, mediante el cual declaró, entre otros aspectos, conocer, aceptar y someterse a todas las consideraciones previstas en las Reglas, así como a los términos y condiciones establecidos para la suscripción automática del Acuerdo Marco, lo cual incluía efectuar el depósito de la “Garantía de Fiel Cumplimiento”, como requisito indispensable para la formalización del mencionado acuerdo marco. 17. Bajo dichas consideraciones, no se aprecia la existencia de alguna imposibilidad física o jurídica que haya impedido al Adjudicatario cumplir con su obligación de formalizar Acuerdo Marco dentro del plazo previsto por la Entidad, conforme a los fundamentos precedentes. 18. En consecuencia, dado que se ha acreditado que el Adjudicatario no cumplió con formalizar el Acuerdo Marco, y no habiéndose verificado la existencia de alguna situación de imposibilidad jurídica o física para dicha conducta, o justificación válida,sehaacreditadolaresponsabilidadenlacomisióndelainfraccióntipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 del TUO de la Ley. Respecto de la fecha de comisión de la infracción 19. Al respecto, conforme se expresó en párrafos precedentes, para que proceda la suscripción automática del Acuerdo Marco, resultará necesario el depósito de una garantía. 7 Obrante a folio 16 al 34 del expediente administrativo en formato PDF. Página 11 de 18 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4818-2024 -TCE-S5 20. En esta línea, resulta pertinente mencionar que, el Acuerdo de Sala Plena N° 006- 2021/TCE del 11 de junio de 2021, publicado el 16 de julio de 2021 en el Diario Oficial El Peruano, concluye que la infracción consistente en incumplir injustificadamente la obligación de perfeccionar el contrato o formalizar Acuerdos Marco, se configura en el momento en que el postor adjudicado incumple con alguna de sus obligaciones que impiden el perfeccionamiento del contrato. 21. Es así que, en el presente caso, el hecho de no haber realizado el depósito de la “Garantía de fiel cumplimiento” constituye un incumplimiento que deriva en la imposibilidad de perfeccionar el contrato, consecuentemente, se ha configurado la casual de infracción en dicha oportunidad. Graduación de la sanción 22. El literal a) del numeral 50.4 del artículo 50 del TUO de la Ley prevé que corresponde al infractor pagar una multa no menor al cinco por ciento (5%) ni mayor al quince por ciento (15%)de la propuesta económica o del contrato,yante la imposibilidad de determinar el monto de la oferta económica o del contrato se impondrá una multa de entre cinco (5) y quince (15) UIT. En esa misma línea, el citado literal establece como medida cautelar la suspensión del derecho de participar en cualquier procedimiento de selección, procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado, en tanto no sea pagada por el infractor,por un plazo no menor a tres (3) meses ni mayor a dieciocho (18) meses, la cual no se computa para el plazo de inhabilitación definitiva. 23. Ahora bien, tal como se ha detallado precedentemente, a fin de determinar el monto de la multa a imponer al Adjudicatario, resulta necesario conocer el monto de la propuesta económica o del contrato; no obstante, en el presente caso, debe tenerse en consideración que, debido a la naturaleza de la modalidad de selección del Acuerdo Marco, éste no contempla oferta económica alguna por parte de los proveedores, dado que dicha modalidad tiene como finalidad seleccionar a los proveedores que debido a sus características deben integrar el Catálogo Electrónico de Acuerdo Marco. Página 12 de 18 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4818-2024 -TCE-S5 Sobre ello es necesario señalar que de acuerdo con lo dispuesto en el literal a) del numeral 50.4 del artículo 50 del TUO de la Ley se prevé que ante la imposibilidad de determinar el monto de la oferta económica o del contrato se impondrá una multa entre cinco (5) y quince (15) UIT; razón por la cual, corresponde imponer sanción administrativa al Adjudicatario, en aplicación del referido texto legal. 24. Sobre la base de las consideraciones expuestas, la multa a imponer no puede ser inferior a cinco (5) UIT (S/ 25,750.00) ni mayor a quince (15) UIT (S/ 77,250.00). 25. Bajo dicha premisa, corresponde imponer al Adjudicatario la sanción de multa prevista en el TUO de la Ley, para lo cual se tendrá en consideración los criterios de graduación previstos en el artículo 264 del Reglamento. Sobre el tema, cabe traer a colación lo dispuesto en el numeral 1.4 del artículo IV del Título Preliminar del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por el Decreto Supremo N° 004- 2019-JUS, respecto al principio de razonabilidad, según el cual las decisiones de la autoridadadministrativaqueimpongansancionesoestablezcanrestriccionesalos administrados deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido, criterio que también será tomado en cuenta al momento de fijar la sanción a ser impuesta. 26. En tal sentido, y a efectos de graduar la sanción a imponerse al Adjudicatario, se deben considerar los siguientes criterios: a) Naturaleza de la infracción: desde el momento en que el Adjudicatario se registró como participante quedó obligado a cumplir con las disposiciones previstas en la normativa de contratación pública y los ParámetrosestablecidosparaelProcedimiento,resultandounadeéstas la obligación de efectuar el depósito por concepto de “Garantía de Fiel Cumplimiento”dentrodelplazoestablecidoenelcronogramaaprobado 8Mediante Decreto Supremo Nº 309-2023-EF, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 24 de diciembre de 2022, se estableció que el valor de la UIT para el año 2024, corresponde a S/ 5,150.00 (cinco mil ciento cincuenta con 00/100 soles. Página 13 de 18 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4818-2024 -TCE-S5 por la Entidad, lo cual constituía requisito indispensable para la formalización del referido acuerdo marco. b) Ausencia de intencionalidad del infractor: de los elementos obrantes en el expediente, no es posible determinar sihubo intencionalidadde la Adjudicataria para cometer la infracción determinada. c) La inexistencia o grado mínimo de daño causado a la Entidad: sobre este aspecto, la Entidad ha informado que la no formalización del Acuerdo Marco genera efectos negativos, por cuanto el rango de las ofertas adjudicadas son el resultado de un procedimiento de evaluación y podría afectar potencialmente a otros proveedores, y además porque se afectaría el nivel de competencia en los catálogos electrónicos, pues al existir menos proveedores el precio del producto se incrementa. En tal sentido, precisa que se perjudica la eficacia de la herramienta de los catálogos electrónicos que administra. d) El reconocimiento de la infracción cometida antes de que sea detectada: conforme a la documentación obrante en el expediente, no se advierte documento alguno por el que el Adjudicatario haya reconocido su responsabilidad en la comisión de la infracción antes que fuera denunciado. e) Antecedentes de sanción o sanciones impuestas por el Tribunal: de acuerdo a la revisión de la base de datos del Registro Nacional de Proveedores (RNP), el Adjudicatario cuenta con antecedentes de sanción administrativa impuesta por el Tribunal, conforme el siguiente detalle: Inhabilitaciones INICIO FIN PERIODO RESOLUCION FEC. TIPO INHABIL. INHABIL. RESOLUCION 2150-2018- 30/11/2018 30/05/2019 6 MESES TCE-S3 22/11/2018 TEMPORAL Página 14 de 18 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4818-2024 -TCE-S5 f) Conducta procesal: el Adjudicatario no se apersonó al procedimiento administrativo sancionador ni presentó sus descargos, a pesar de haber sido debidamente notificado con el decreto de inicio de procedimiento administrativo sancionador. g) La adopción e implementación del modelo de prevención a que se refiereel numeral 50.10del artículo50delTUOdelaLey: de larevisión deladocumentaciónqueobraenelexpediente,nohayinformaciónque acredite que el Adjudicatario haya adoptado o implementado algún modelo de prevención conforme lo establece el numeral 50.10 del artículo 50 del TUO de la Ley. h) Que el administrado tenga la condición de Micro y Pequeña Empresa (MYPE), y que se haya visto afectado de las actividades productivas o 9 de abastecimiento en tiempos de crisis sanitaria : el Adjudicatario se encuentra acreditado como Microempresa en el Registro Nacional de Micro y Pequeña Empresa – REMYPE; no obstante, no obra en el expediente administrativo alguna información que permita analizar la existencia de una posible afectación a las actividades productivas o de abastecimiento del Adjudicatario, en los tiempos de crisis sanitaria. 27. Cabe mencionar que la comisión de la infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 del TUO de la Ley, cuya responsabilidad del Adjudicatario ha quedado acreditada, tuvo lugar el 25 de octubre de 2018, fecha en la cual venció el plazo máximo para el depósito bancario de la garantía de fiel cumplimiento, con la finalidad de formalizar el Acuerdo Marco IM-CE-2018-7. Procedimiento y efectos del pago de la multa 28. Al respecto, el procedimiento establecido en la Directiva N° 008-2019-OSCE/CD- “Lineamientos para la ejecución de la sanción de multa impuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado”, aprobada mediante Resolución N° 058-2019- 9CriteriodegraduaciónincorporadoporlaLeyN°31535,publicadaenelDiarioOficialElPeruanoel28dejuliode2022,quemodifica la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado. 9 podrá acceder a través del portal web institucional www.gob.pe/osce, para dicho efecto puede consultar la guía disponible en el siguiente enlace https://bit.ly/2G8XlTh Página 15 de 18 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4818-2024 -TCE-S5 OSCE/PRE, publicada el 3 de abril de 2019 en el Diario Oficial El Peruano y en el portal institucional del OSCE, es como sigue: • El proveedor sancionado debe pagar el monto íntegro de la multa y comunicar al OSCE dicho pago, adjuntando el comprobante original respectivo. En caso no notifique el pago al OSCE dentro de los siete (7) días hábiles siguientes de haber quedado firme la resolución sancionadora, la suspensión decretada como medida cautelar operará automáticamente. • ElpagoseefectúamedianteDepósitoenlaCuentaCorrienteN°0000-870803 del OSCE en el Banco de la Nación. • La comunicación del pago se efectúa a través de la presentación del formulario denominado “Comunicación de Pago de Multa” en la mesa de partes del OSCE. El proveedor sancionado es responsable de consignar correctamente los datos que se precisan en el citado formulario. • Laobligacióndepagodelasancióndemultaseextingueeldíahábilsiguiente de la verificación del depósito y su registro en el SITCE o del día siguiente al término del período máximo de suspensión por falta de pago previsto como medida cautelar. • La condición de proveedor suspendido se genera el día siguiente al vencimiento del plazo de siete (7) días hábiles de haber quedado firme la resolución sancionadora sin que el proveedor sancionado efectúe y comunique el pago del monto íntegro de la multa, esta misma condición se genera el día siguiente a aquel en que la Unidad de Finanza de la Oficina de Administración del OSCE verifique que la comunicación de pago del proveedor sancionado no ha sido efectiva • Cuando el proveedor comunique el pago de la multa con posterioridad a su suspensión, dicha suspensión se levantará automáticamente el día siguiente de haber sido registrada en el SITCE la verificación del pago Asimismo, de no realizarse y comunicarse el pago de la multa por parte del proveedor suspendido, la suspensión se levantará automáticamente el día siguiente de haber transcurrido el plazo máximo dispuesto por la medida cautelar contenida en la resolución sancionadora firme. Página 16 de 18 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4818-2024 -TCE-S5 Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la Vocal Olga Evelyn Chávez Sueldo y la intervención del Vocal Christian Cesar Chocano Davis y el Vocal Roy Nick Álvarez Chuquillanqui, atendiendo a la reconformación de la Quinta Sala del Tribunal de Contratacionesdel Estado, según lodispuestoen la Resolución N° D000103-2024-OSCE- PRE, del 1 de julio de 2024, publicada el 2 del mismo mes y año en el Diario Oficial “El Peruano”, en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 del Texto Único OrdenadodelaLeyN°30225,LeydeContratacionesdelEstado,aprobadoporelDecreto SupremoN°082-2019-EF,asícomolosartículos20y21delReglamentodeOrganización y Funciones del OSCE, aprobado por el Decreto Supremo N°076-2016-EF del 7 de abril de 2016; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad: LA SALA RESUELVE: 1. SANCIONAR al proveedor FLAVIO ASCENCIO PUMACALLAHUI (con RUC N° 10423631509), con una multa ascendente a S/ 25,750.00 (veinticinco mil setecientos cincuenta con 00/100 soles), por su responsabilidad al haber incumplido injustificadamente con su obligación de formalizar el Acuerdo Marco IM-CE-2018-7, convocado por la Central de Compras Públicas – Perú Compras; por los fundamentos expuestos. El procedimiento para la ejecución de la multa se iniciará luego de que haya quedado firme la presente resolución por haber transcurridoelplazodecinco(5)díashábilessinquesehayainterpuestoelrecurso de reconsideración contra aquella, o porque, habiéndose presentado el recurso, este fue desestimado. 2. Disponer como medida cautelar, la suspensión del proveedor FLAVIO ASCENCIO PUMACALLAHUI(conRUCN°10423631509),porelplazodecuatro(4)mesespara participar en cualquier procedimiento de selección, procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado, en caso el infractor no cancele la multa según el procedimiento establecidoenlaDirectivaN°008-2019-OSCE/CD-“Lineamientosparalaejecución de la sanción de multa impuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado”. 3. Disponer que el pago de la multa impuesta se realice en la cuenta del OSCE N° 0000-870803 en el Banco de la Nación. En caso el administrado no notifique el pagoalOSCEdentrodelossiete(7)díashábilessiguientesdehaberquedadofirme la presente resolución, la suspensión decretada como medida cautelar operará Página 17 de 18 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4818-2024 -TCE-S5 automáticamente. Una vez comunicado el pago efectuado, el OSCE tiene un plazo máximo de tres (3) días hábiles para verificar la realización del depósito en la cuenta respectiva. La obligación de pago de la sanción de multa se extingue el día hábil siguiente de la verificación del depósito y su registro en el SITCE o del día siguiente al término del período máximo de suspensión por falta de pago previsto como medida cautelar. 4. Disponer que, una vez que la presente resolución haya quedado administrativamentefirme,seprocedaconformealasdisposicionescontempladas en la Directiva N° 008-2019-OSCE/CD - “Lineamientos para la ejecución de la sanción de multa impuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado”, aprobada mediante Resolución N° 058-2019-OSCE/PRE. Regístrese, comuníquese y publíquese. CHRISTIAN CÉSAR CHOCANO DAVIS PRESIDENTE DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE OLGA EVELYN CHÁVEZ SUELDO ROY NICK ALVAREZ CHUQUILLANQUI VOCAL VOCAL DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE ss. Chocano Davis. Chávez Sueldo Álvarez Chuquillanqui Página 18 de 18