Resolución N.° 4806-2024-TCE-S5

Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4806-2024-TCE-S5 Sumilla: (…) existe mérito para imponer sanción administrativa contra los integrantes del Consorcio, por no haber cumplidoconsuobligaciónde perfeccionarel contrato en el marco del procedimiento de selección; infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley. Lima, 26 de noviembre de 2024. VISTOensesióndefecha26denoviembrede2024delaQuintaSaladelTribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente N° 5323/2022.TCE, el procedimiento administrativo sancionador instaurado contra la empresas MEYAN S.A. SUCURSAL DEL PERÚ y D&H CONTRATISTAS GENERALES S.A.C., por su supuesta responsabilidad al haber incumplido injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato, en el marco del Concurso Público N° 0043-2020-MTC/20 convocado por el PROYECTO ESPECIAL DE INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE NACIONAL - PROVIAS NACIONAL; y, atendiendo a los siguientes: I. ANTECEDENTES: 1. El 21 de diciembre de 2020, el PROYECTO ESPECIAL DE INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE NACIONAL - PROVIAS NACIONAL, en adelante la Entidad, convocó el Concurso Público N° 0043-2020-MTC/20, para la “CONTRATACIÓN DE SERVICIO DE RECICLADO Y RECAPEO DEL CORREDOR VIAL: SAN CLEMENTE - HUAYTARÁ - AYACUCHO; TRAMO: LOS LIBERTADORES KM 143+000 - OCCOLLO KM 264+000”, con un valor estimado de S/ 117,079,164.07 (ciento diecisiete millones setenta y nuevemilcientosesentaycuatrocon07/100soles),enadelanteelprocedimiento de selección. Dicho procedimiento de selección fue convocado al amparo de lo dispuesto en el Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 082-2019-EF, en adelante la Ley, y su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 344-2018-EF, en adelante el Reglamento. El 8 de febrero de 2021 se llevó a cabo la presentación electrónica de ofertas, y el 16 del mismo mes y año se adjudicó la buena pro al CONSORCIO VIAL LOS LIBERTADORES, integrado por las empresas MEYAN S.A. SUCURSAL DEL PERÚ (con R.U.C. N° 20601143021) y D&H CONTRATISTAS GENERALES S.A.C. (con RUC Página 1 de 25 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4806-2024-TCE-S5 Nº 20432569803), en adelante el Consorcio,porel monto de su oferta económica ascendente a S/ 93,663,331.26 (noventa y tres millones seiscientos sesenta y tres mil trescientos treinta y uno con 26/100 soles). El 3 de marzo de 2021 se publicó el consentimiento de la buena pro en el SEACE. El 25 de marzo de 2021 se publicó en el SEACE el Oficio N° 127-2021- MTCEE/30.2.1. , e Informe N° 109-2021-MTC/20.2.1.2 , a través de los cuales, la EntidadcomunicóalConsorcio lapérdidadelabuenapropornohabersubsanado la documentación observada para la suscripción del contrato. El 25 de marzo de 2021 se publicó en el SEACE el otorgamiento de la buena pro al CONSORCIO HUAYTARA, postor que ocupó el segundo lugar en el orden de prelación. 2. Mediante Oficio N° 518-2022-MTC/20.2 y formulario de aplicación de sanción - Entidad , presentados el 12 de julio de 2022 en la Mesa de Partes del Tribunal, la Entidad denunció al Consorcio por haber incurrido en causal de infracción; asimismo, adjuntó el Informe N° 1192-2022-MTC/20.3 del 6 de julio de 2022 4 mediante el cual manifestó lo siguiente: • A través de la Carta N° 002-2021-CVLL-RL-CJG (Expediente N° E-038725- 2021/SEDCEN) en fecha 15 de marzo de 2021, el Consorcio presentó los requisitos para el perfeccionamiento del contrato correspondiente al procedimiento de selección. • A través del Oficio N° 114-2021-MTC/20.2.1 de fecha 17 de marzo de 2021, el Jefe del Área de Logística comunicó al Consorcio, las observaciones formuladaspor la Subdirección de Conservación,en calidadde área usuaria, y las observaciones realizadas por el Área de Logística, respecto de la documentación presentada para la suscripción del contrato, otorgándoleun plazo de cuatro (4) días hábiles para que subsane las observaciones indicadas en el documento. 1 2 Obrante a folio 3252 del expediente administrativo. 3 Obrante a folio 3244 del expediente administrativo. 4 Obrante a folio 3 y 6 del expediente administrativo, respectivamente. Obrante a folio 17 del expediente administrativo. 5 Obrante a folio 2501 del expediente administrativo. 6 Obrante a folio 2649 del expediente administrativo. Página 2 de 25 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4806-2024-TCE-S5 • El 23 de marzo de 2021, mediante la Carta N° 006-2021-CVLL-RL-CJG 7 (Expediente N° E- 42774- 2021/SEDCEN) el Consorcio presentó documentación para el levantamiento de las observaciones efectuadas por la Entidad, no obstante, respecto a la observación efectuada sobre la presentación de la Carta Fianza como Garantía deFiel Cumplimiento, señala que no corresponde la presentación de la Carta Fianza; reiterando acogerse al beneficio de la retención del diez por ciento (10%) del monto del contrato original, en calidad de garantía de fiel cumplimiento del contrato a suscribirse, adjuntando como sustento la Carta N° 005-2021-CVLL-RL-CJG . 8 • Mediante Oficio N° 127-2021-MTC/20.2.1 de fecha 25 de marzode 2021 ,el 9 Jefe del Área de Logística, remite al Consorcio, el Informe N° 109-2021- 10 MTC/20.2.1.2 elaborado por el Coordinador de Ejecución Contractual (e), dedichaÁrea,señalandoque,alnohabersepodidoperfeccionarelcontrato derivado del procedimiento de selección, por causa imputable al Consorcio, de conformidad con lo dispuesto en el literal c) del artículo 141 del Reglamento, ha perdido automáticamente la buena pro del procedimiento de selección, siendo los hechos descritos de exclusiva responsabilidad del Consorcio. 3. Con decreto del 24 de julio de 2024, 11 se dispuso iniciar el procedimiento administrativo sancionador contra los integrantes del Consorcio, por su supuesta responsabilidad al haber incumplido injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato tipificado en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley. En tal sentido, se otorgó a los integrantes del Consorcio el plazo de diez (10) días hábiles para que formulen sus descargos, bajo apercibimiento de resolver con la documentación obrante en autos. 7 Obrante a folio 2654 del expediente administrativo. 8 Obrante a folio 2666 del expediente administrativo. 9 Obrante a folio 3252 del expediente administrativo. 10 Obrante a folio 3244 del expediente administrativo. 11 Obrante a folio 3775 del expediente administrativo. Página 3 de 25 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4806-2024-TCE-S5 4. Mediante Escrito N° 1 presentado el 12 de agosto de 2024 en la Mesa de Partes del Tribunal, la empresa MEYAN S.A. SUCURSAL DEL PERÚ, integrante del Consorcio, presentó sus descargos indicando lo siguiente: • Dentro de las observaciones realizadas mediante el Oficio N°114-2021- MTC/20.2.1 se consignó que esta corresponde puntualmente a la presentación de la carta fianza de fiel cumplimiento; como puede verse de la Carta N° 006-2021/CVLL del 23 de marzo del 2021, se realizó la subsanación correspondiente la cual suscribió el representante legal del Consorcio, yde la cual se advierte que no se presentó la carta fianza de fiel cumplimiento,muyporelcontrariosesolicitólarealizacióndelaretención del 10% como garantía de fiel cumplimiento. • Debe tenerse presente que, de conformidad con el contrato de consorcio del15demarzodel2021,lasobligacionesde cadaunodelos consorciados se encuentran debidamente identificadas e individualizadas, así es de verse que el consorciadoD&H CONTRATISTAS GENERALES S.A.C. tiene a su cargo aportar las cartas fianzas, asumiendo exclusivamente la responsabilidad frente al incumplimiento de las obligaciones a su cargo, como puede verse del numeral 2 de la cláusula séptima, de igual forma tiene la obligación de la presentación de la documentación para el perfeccionamiento del contrato. • Con relación a todo lo antes indicado, debe tenerse presente que las obligacionesdelosconsorciadossonexclusivasyporendecadaunoasume las consecuencias del incumplimiento de las mismas, por lo que de la misma cláusula citada en el párrafo anterior puede verse las obligaciones a cargo de mi representada, y no se visualiza ninguna obligación vinculada con la gestión, obtención y presentación de la carta fianza de fiel cumplimiento ni ninguna otra vinculada a la presentación de la documentación para formalizar el contrato. • El artículo 258 del Reglamento, establece como regla general que la responsabilidad de las infracciones cometidas por un consorcio son aplicables a cada uno de los consorciados, definiendo que la excepción a la regla sería poder individualizar la responsabilidad, para lo cual deberá 12 Obrante a folio 3766 del expediente administrativo. Página 4 de 25 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4806-2024-TCE-S5 tenerse en cuenta lo normado en el artículo 258.2 del mismo cuerpo de leyes, que precisa que se deberá tener en cuenta los criterios de: a) la naturaleza de la infracción, b) promesa formaldeconsorcio, c) contrato de consorcio; y d) Contrato suscrito con la entidad. Sobre el particular podemos ver que en el presente caso tenemos claro que el criterio denominado a) Naturaleza de la infracción, aplica en el presente caso pues la obligación de aportar la carta fianza se encuentra debidamente establecida como una obligación a cargo del consorciado D&H CONTRATISTAS GENERALES S.A.C. como puede acreditarse de la lectura del contrato de consorcio en el numeral 2 de la cláusula séptima. Asítambién,elcriteriodec)contratodeconsorcio,esaplicablealpresente caso considerando que el contrato de consorcio establece de forma clara y expresa las obligaciones de cada uno de los consorciados antes de la comisión de la infracción. • En la misma línea de las normas antes citadas, debe tenerse en cuenta el Acuerdo de Sala Plena N°05-2017/TCE, publicado el 29 de septiembre del 2017 en el diario Oficial El Peruano, aprueba el criterio interpretación a través del cual se precisa que es posible individualizar la responsabilidad sobre una infracción cometidapor uno de los consorciados con lafinalidad únicamente que éste sea el que asuma la responsabilidad de la conducta infractora y posteriormente asuma individualmente la responsabilidad y sanción que acarree el comportamiento infractor. • Precisa que su representada ha participado como parte del Consorcio, no obstante, la pérdida de la buena pro obedece única y exclusivamente a la conducta desplegada por el consorciado D&H CONTRATISTAS GENERALES S.A.C. encontrándose debidamente individualizada la obligacióna sucargo la misma que consta en el contrato de consorcio, razón por la cual debe individualizarse la responsabilidad respecto de la infracción que se le imputa a su representada. 5. Condecretodel22deagostode2024setuvoporapersonadaalaempresaMEYAN S.A. SUCURSAL DEL PERÚ, integrante del Consorcio, y por presentados sus descargos; por otro lado, al no haber cumplió la empresa D&H CONTRATISTAS GENERALES S.A.C. con presentar sus descargos pese haber sido debidamente notificada el 25 de julio de 2024, a través de la Casilla Electrónica del OSCE Página 5 de 25 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4806-2024-TCE-S5 (bandeja de mensajes del Registro Nacional de Proveedores), conforme a lo establecido en el numeral 267.3 del artículo 267 del RLCE y el numeral 7.1.2 de la Directiva N° 008-2020-OSCE/CD; se hizo efectivo el apercibimiento de resolver el presenteprocedimientocon ladocumentaciónobranteen autos, respectoa dicha empresa. Asimismo,seremitióelexpedientealaQuintaSaladelTribunalparaqueresuelva, lo cual se hizo efectivo el 26 de agosto de 2024. II. FUNDAMENTACIÓN: 9. Es materia del presente procedimiento administrativo sancionador, determinar si los integrantes del Consorcio incurrieron en responsabilidad administrativa por haber incumplido injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato; infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley. Naturaleza de la infracción 10. Sobre el particular, en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, se estableceque se impondrá sanción administrativa,entre otros,a los proveedores, participantes,postoresy/ocontratistas,cuandoincumplaninjustificadamentecon su obligación de perfeccionar el contrato o de formalizar Acuerdos Marco. De esta manera, se aprecia que la norma contiene dos supuestos de hecho distintos y tipificados como sancionables, siendo pertinente precisar, a fin de realizar el análisis respectivo, que en el presente caso el supuesto de hecho corresponde al incumplimiento injustificado de la obligación de perfeccionar el contrato. 11. Ahora bien, la infracción contemplada en la normativa precitada establece, como supuesto de hecho indispensable para su configuración, que el postor no perfeccione el contrato pese a haber obtenido la buena pro del respectivo procedimiento de selección. 12. En relación con ello, cabe señalar que, con el otorgamiento de la buena pro, se genera el derecho del postor ganador del procedimiento de selección de perfeccionar el contrato con la Entidad. Sin embargo, dicho perfeccionamiento, Página 6 de 25 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4806-2024-TCE-S5 además de un derecho, constituye una obligación del postor, quien, como participante del procedimiento de selección, asume el compromiso de mantener su oferta hasta el respectivo perfeccionamiento del contrato, lo cual involucra su obligación, no solo de perfeccionar el acuerdo a través de la suscripción del documento contractual o la recepción de la orden de compra o de servicios, sino también la de presentar la totalidad de los requisitos requeridos en las bases para ello. En tal sentido, de conformidad con lo establecido en el numeral 136.1 del artículo 136 del Reglamento, “una vez que la buena pro ha quedado consentida, o administrativamente firme, tanto la Entidad como el o los postores ganadores, están obligados a contratar”. Por otra parte, el numeral 136.3 del referido artículo señala que en caso de que el o los postores ganadores de la buena pro se nieguen a suscribir el contrato, son pasibles de sanción, salvo imposibilidad física o jurídica sobrevenida al otorgamiento de la buena pro que no le sea atribuible, declarado por el Tribunal. Cabe señalar que, para que se perfeccione el contrato, es condición necesaria que el postor ganador de la buena pro presente todos los documentos exigidos en las bases dentro del plazo legal establecido, debiéndose tener en cuenta que de no cumplir con dicha obligación, solo se le podrá eximir de responsabilidad cuando el Tribunal advierta la existencia de imposibilidad física o jurídica sobrevenida al otorgamiento de la buena pro. 13. Debetenerse presente que, previamente a la publicación del Decreto Supremo N° 234-2022-EF,conformealanormativaaplicablealcasodeautos,elprocedimiento para perfeccionar el contrato se encontraba previsto en el literal a) del artículo 141delReglamento,elcualdisponíaque,dentrodelplazodeocho (8)díashábiles siguientes al registro en el SEACE del consentimiento de la buena pro o de que ésta haya quedado administrativamente firme, el postor ganador de la buena pro debepresentarlosrequisitosparaperfeccionarelcontrato.Asimismo,enunplazo que no puede exceder de los dos (2) días hábiles siguientes de presentados los documentos, la Entidad debe suscribir el contrato o notificar la orden de compra o de servicio, según corresponda, u otorgar un plazo adicional para subsanar los requisitos, plazo que no puede exceder de cuatro (4) días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación de la Entidad. A los dos (2) días hábiles como máximo de subsanadas las observaciones, las partes deben suscribir el contrato. Página 7 de 25 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4806-2024-TCE-S5 Asimismo, el literal c) del citado artículo refería que cuando no se perfeccione el contrato por causa imputable al postor, éste pierde automáticamente la buena pro. En tal supuesto, el órgano encargado de las contrataciones, en un plazo máximodetres(3)díashábiles,requierealpostorqueocupóelsegundolugarque presente los documentos para perfeccionar el contrato en el plazo previsto en el literal a); si este postor no perfecciona el contrato, se declara desierto el procedimiento de selección. 14. Por otra parte, debe tenerse presente que el numeral 64.1 del artículo 64 del Reglamento, establece para el caso de adjudicación simplificada, que cuando se hayan presentado dos (2) o más ofertas, el consentimiento de la buena pro se produce a los cinco (5) días hábiles de la notificación de su otorgamiento, sin que los postores hayan ejercido el derecho de interponer el recurso de apelación. Asimismo, en el numeral 64.3 del referido artículo señala que en caso se haya presentado una sola oferta, el consentimiento de la buena pro se producirá el mismo día de la notificación de su otorgamiento y, en el numeral 64.4 del mismo, que el consentimiento de la buena pro debe ser publicado en el SEACE al día siguiente de producido. De otro lado, el artículo 63 del Reglamento, señala que el otorgamiento de la buena pro se publica y se entiende notificado a través del SEACE, el mismo día de su realización, bajo responsabilidad del comité de selección u órgano encargado de las contrataciones, debiendo incluir el acta de otorgamiento de la buena pro y el cuadro comparativo, detallando los resultados de la calificación y evaluación Configuración de la infracción Incumplimiento de obligación de perfeccionar el contrato 15. Bajo tales premisas normativas, corresponde determinar el plazo con el que contaba el Consorcio para presentar todos los requisitos para perfeccionar el contrato, de acuerdo con lo establecido en el numeral 2.3 del Capítulo II (del procedimiento de selección) de la Sección Específica de las bases integradas. 16. Al respecto, se tiene que el otorgamiento de la buena pro fue registrado el 16 de febrero de 2021 en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado – SEACE. Página 8 de 25 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4806-2024-TCE-S5 Asimismo, el registro del consentimiento de la buena pro se realizó el 3 de marzo de 2021. En ese sentido, de conformidad con lo establecido en el en el literal a) del artículo 141del Reglamento, elAdjudicatariocontabaconocho (8)díashábiles apartirdel registro en el SEACE del consentimiento de la buena pro para presentar la documentación necesaria para el perfeccionamiento del contrato; esto es, hasta el 15 de marzo de 2021. De acuerdo con lo manifestado por la Entidad, el 15 de marzo de 2021, mediante Carta N° 002-2021-CVLL-RL-CJG 13 (Expediente N° E-038725-2021/SEDCEN), el Consorcio presentó la documentación para el perfeccionamiento del contrato, la misma que fue observada. En ese sentido, mediante Oficio N° 114-2021-MTC/20.2.1 del 17 de marzo de 2021 , notificado en la misma fecha, se otorgó al Consorcio un plazo adicional de cuatro (4) días hábiles, para la subsanación respectiva, plazo que vencía el 23 de marzo de 2021. 15 El23demarzode2021,mediantelaCartaN°006-2021-CVLL-RL-CJG (Expediente N° E- 42774- 2021/SEDCEN), el Consorcio remitió a la Entidad la subsanación de los documentos para el perfeccionamiento del contrato. El 25 de marzo de 2021 se publicó en el SEACE el Oficio N° 127-2021-MTC/20.2.1 de fecha 25 de marzo de 2021 , por el cual el Jefe del Área de Logística remite al 17 Consorcio el Informe N° 109-2021-MTC/20.2.1.2 elaborado por el Coordinador de Ejecución Contractual (e), de dicha Área, señalando que, al no haberse podido perfeccionar el contrato derivado del procedimiento de selección, por causa imputablealConsorcio,deconformidadconlodispuestoenelliteralc)delartículo 141delReglamento,haperdidoautomáticamentelabuenaprodelprocedimiento de selección, siendo los hechos descritos de exclusiva responsabilidad del Consorcio. 13 Obrante a folio 2501 del expediente administrativo. 14 Obrante a folio 2649 del expediente administrativo. 15 Obrante a folio 2654 del expediente administrativo. 16 Obrante a folio 3252 del expediente administrativo. 17 Obrante a folio 3244 del expediente administrativo. Página 9 de 25 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4806-2024-TCE-S5 17. Cabe advertir que dicho informe identificó que el Consorcio, mediante Carta N° 006-2021-CVLL-RL-CJG (Expediente N° E– 042774 – 2021/SEDCEN) presentó la documentación con la cual pretendía subsanar las observaciones comunicadas, adjuntando, entre otros documentos, la Carta N° 005-2021-CVLL-RL-CJG, a través de la cual señaló que no corresponde la presentación de la Carta Fianza como garantía de fiel cumplimiento del contrato; amparándose en lo dispuesto en el artículo 149 del Reglamento, reiterando acogerse al beneficio de la retención del diez por ciento (10%) del monto del contrato original, en calidad de garantía de fiel cumplimiento del contrato. Alrespecto,conrelaciónaloseñaladoporelConsorcioatravésdelaCartaN°005- 2021-CVLLRL- CJG, sostuvo que el servicio materia de análisis, de acuerdo a las condiciones establecidas en los términos de referencia, no corresponde a un contrato periódico de prestación de servicios en general, contrato de consultoría en general, ni tampoco de un contrato de ejecución y consultoría de obra, por lo que, aun aplicando el numeral 149.4 del artículo 1493 del Reglamento, no correspondería presentar como Garantía de Fiel Cumplimiento la solicitud de retencióndeldiezporciento(10%)delmontodelcontratooriginal;enesesentido, lo señalado por el Consorcio, respecto al beneficio de la retención del diez por ciento (10%) del monto del contrato original, en calidad de Garantía de fiel cumplimiento, desnaturaliza la figura de retención establecida en el Reglamento y contraviene lo dispuesto en las bases integradas. Sin perjuicio de ello, en el supuesto que la presente contratación sea una contratación periódica de prestación de servicio en general, corresponde indicar que,elnumeral149.5delartículo149delReglamento,estableceque,laretención se efectúa durante la primera mitad del número total de pagos a realizarse, de forma prorrateada en cada pago, con cargo a ser devuelto a la finalización del mismo. Ahora bien, señala que, en la presente contratación, conforme a lo establecido en la bases integradas del procedimiento de selección, si bien se sabe que la contracción tendría un plazo determinado, respecto del cual resulta posible calcular el número de pagos a realizarse, teniendo en consideración la periodicidad de estos, cada pago sería variable, mientras que la figura legal de retención ordena realizar la misma en forma prorrateada y no en forma proporcional a cada uno de los pagos, toda vez que, puede resultar el monto de la Página 10 de 25 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4806-2024-TCE-S5 retención igual o menor al monto ejecutado en el periodo sujeto a pago; en consecuencia en el caso que el Consorcio haya considerado que la presente contratación sea una contratación periódica de prestación de servicio en general, resultaría razonable que la Entidad haya exigido para la prestación del presente servicio como garantía del fiel cumplimiento una carta fianza. En consecuencia, el Consorcio debió presentar, como parte de la documentación para el perfeccionamiento del contrato, entre otros, la carta fianza, según se encontraba establecido en las bases integradas, no resultándole aplicable la retencióndel10%delcontrato, como garantíadefiel cumplimiento,todavezque, su aplicación resultaría incompatible con la normativa de Contrataciones del Estado y las bases integradas, puesto que, se ha establecido claramente la presentación de la Carta Fianza como requisito para suscribir contrato. 18. En ese sentido, ha quedado acreditado que el Consorcio no perfeccionó el contratocorrespondientealprocedimientodeselección.Alrespecto,corresponde indicar que, según el artículo 141 del Reglamento, cuando no se perfeccione el contrato por causa imputable al postor, conforme al procedimiento descrito en dicho artículo, este pierde automáticamente la buena pro. 19. Entalsentido,correspondeaestaSalaavocarseaverificarodescartarlaexistencia del segundo elemento para la configuración de la infracción imputada a los integrantes del Consorcio; es decir, si existió una causa de justificación para el incumplimiento de la obligación de contratar, lo cual será materia del siguiente punto de análisis. Causa de justificación para el incumplimiento de obligación de perfeccionar el contrato 20. Es pertinente resaltar que corresponde a este Tribunal determinar, en función de los elementos que obren en el expediente administrativo, si concurrieron circunstancias que hicieron imposible física o jurídicamente la suscripción del contrato con la Entidad o que, no obstante haber actuado con la diligencia ordinaria,lefueimposiblesuscribirelcontratorespectivodebidoafactoresajenos a su voluntad por haber mediado caso fortuito o fuerza mayor o causa atribuible a la propia Entidad. 21. Sobre el particular, el Tribunal ha reconocido en reiteradas resoluciones que, en el marco de la normativa de contrataciones del Estado, la imposibilidad física del Página 11 de 25 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4806-2024-TCE-S5 postor adjudicado se encuentra referida a un obstáculo temporal o permanente que lo inhabilite o imposibilite, irremediable e involuntariamente, a cumplir con su obligación de perfeccionar la relación contractual; mientras que la imposibilidad jurídica consiste en la afectación temporal o permanente de la capacidad jurídica de la persona natural o jurídica para ejercer derechos o cumplir obligaciones, pues de hacerlo se produciría la contravención del marco jurídico aplicablealcaso,yconsecuentemente,la posibleinvalidezoineficaciadelosactos así realizados. 22. Es pertinente resaltar que corresponde a este Tribunal determinar si se ha configurado la conducta típica establecida en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, esto es, incumplir con la obligación de perfeccionar el contrato, mientras que corresponde a los integrantes del Consorcio probar fehacientemente que concurrieron circunstanciasque resultaba imposible física o jurídicamente la suscripción del contrato con la Entidad o que, no obstante haber actuadoconladiligenciaordinaria,lefueimposiblesuscribirelcontratorespectivo debido a factores ajenos a su voluntad por haber mediado caso fortuito o fuerza mayor o causa atribuible a la propia Entidad. 23. Cabe señalar que, si bien la empresa MEYAN S.A.SUCURSAL DEL PERÚ, integrante del Consorcio, presentó sus descargos, sus argumentos están relacionados a la individualizaciónderesponsabilidad,lo cualseráanalizadoenelsiguienteacápite. 24. En ese sentido, de la información obrante en el presente expediente no se cuenta con elementos probatorios suficientes que evidencien alguna imposibilidad física o jurídica no atribuible a los integrantes del Consorcio, que haya impedido perfeccionar el contrato dentro del plazo establecido en la norma de contratación pública, razón por la cual debe entenderse que se ha configurado la causal imputada. 20. Por consiguiente, existe mérito para imponer sanción administrativa contra los integrantes del Consorcio, por no haber cumplido con su obligación de perfeccionar el contrato en el marco del procedimiento de selección; infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley. Sobre la posibilidad de individualizar la responsabilidad por la infracción detectada Página 12 de 25 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4806-2024-TCE-S5 25. En principio, cabe recordar que, como regla, la normativa ha establecido que la responsabilidad de un consorcio durante su participación en un procedimiento de selección, es solidaria; así, conforme a lo previsto en el artículo 258 del Reglamento, las infracciones cometidas por un consorcio durante el procedimiento de selección y la ejecución del contrato, se imputan a todos los integrantes del mismo, aplicándose a cada uno de ellos la sanción que le corresponda, salvo que, por la naturaleza de la infracción, la promesa formal, contratodeconsorcio,oel contratosuscritoporla Entidad,pueda individualizarse la responsabilidad; en tal caso, el referido artículo establece que la carga de la prueba de la individualización corresponde al presunto infractor. 26. Sobre el particular, la empresa MEYAN S.A. SUCURSAL DEL PERÚ, integrante del Consorcio, señaló que, de conformidad con el contrato de consorcio del 15 de marzo del 2021, las obligaciones de cada uno de los consorciados se encuentran debidamente identificadas e individualizadas, así es de verse que el consorciado D&H CONTRATISTAS GENERALES S.A.C. tiene a su cargo aportar las cartas fianzas, asumiendo exclusivamente la responsabilidad frente al incumplimiento de las obligaciones a su cargo,de igual forma tiene la obligación de la presentación de la documentación para el perfeccionamiento del contrato. Sobre el particular alega que en el presente caso esclaro que el criterio denominado a) Naturaleza de la infracción, aplica en el presente caso pues la obligación de aportar la carta fianza se encuentra debidamente establecida como una obligación a cargo del consorciado D&H CONTRATISTAS GENERALES S.A.C. como puede acreditarse de la lectura del contrato de consorcio en el numeral 2 de la cláusula séptima. Así también, el criterio de c) contrato de consorcio, es aplicablealpresente caso considerando queel contratodeconsorcio establecede forma clara y expresa lasobligaciones de cada uno de los consorciados antes de la comisión de la infracción. Agrega que la pérdida de la buena pro obedece única y exclusivamente a la conducta desplegada por el consorciado D&H CONTRATISTAS GENERALES S.A.C. encontrándosedebidamenteindividualizadala obligacióna sucargola misma que consta en el contrato de consorcio, razón por la cual debe individualizarse la responsabilidad respecto de la infracción que se le imputa a su representada. Página 13 de 25 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4806-2024-TCE-S5 27. Respecto a lo anterior, y de la documentación obrante en autos y la registrada en el SEACE, se advierte el Anexo N° 5 – PROMESA DE CONSORCIO del 27 de enero de 2021, en el cual los integrantes del Consorcio establecieron lo siguiente: 28. Atendiendo a la literalidad del contenido del Anexo N° 5 - Promesa de Consorcio de análisis, se puede identificar que la empresa D&H CONTRATISTAS GENERALES S.A.C., integrante del Consorcio, era el “Responsable de realizar el armado del expediente y el trámite de presentación de los documentos de requisito para perfeccionary suscribirelcontratodel servicio”,incluyendoserel“Responsable de aportar la Garantía de Fiel Cumplimiento para perfeccionar el contrato de servicio (CARTA FIANZA)”, lo que permite establecer que solo uno de los integrantes del Consorcio fue el responsable de la presentación de la carta fianza; en tal sentido, considerando que, en el presente caso, el Consorcio perdió la buena pro porque no cumplió con subsanar la carta fianza de fiel cumplimento para el Página 14 de 25 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4806-2024-TCE-S5 perfeccionamiento del contrato dentro del plazo otorgado, la responsabilidad administrativa puede ser individualizada. Asimismo, obra en el expediente administrativo el Contrato de Consorcio , no8 obstante, cabe precisarque lasobligaciones indicadas en la promesa de consorcio coinciden con aquellas establecidas en el contrato de consorcio. 29. Por lo expuesto, en esteColegiado concluyeque la responsabilidad administrativa por la comisión de la infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, debe ser imputada exclusivamente en la empresa D&H CONTRATISTAS GENERALES S.A.C., integrante del Consorcio, en consecuencia, corresponde imponer sanción, previa graduación de la misma. 30. En ese sentido, corresponde declarar no ha lugar a la imposición de sanción en contra de la empresa MEYAN S.A. SUCURSAL DEL PERÚ, integrante del Consorcio. Graduación de la sanción 21. El literal a) del numeral 50.4 del artículo 50 de la Ley prevé, como sanción para la infracciónanalizada,laaplicacióndeunamultaaserpagadaafavordelOrganismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), la cual no puede ser menor del cinco por ciento (5%) ni mayor al quince por ciento (15%) de la oferta económica o del contrato, según corresponda, y que no puede ser inferior a una (1) UIT. Asimismo, se prevé que, ante la imposibilidad de determinar el monto de la ofertaeconómicao delcontrato se impondráuna multa entrecinco (5)yquince (15) UIT; y, como medida cautelar, la suspensión del derecho de participar en cualquier procedimiento de selección, procedimientos para implementar o extender la vigencia de Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado, en tanto la multa no sea pagada por el infractor, por un plazo no menor a tres (3) meses ni mayor a dieciocho (18) meses, la cual además no computa para el plazo de inhabilitación definitiva. 22. En ese entendido, considerando que el monto ofertado por el Consorcio ascendió a S/ 93,663,331.26, la multa a imponer debería encontrarse en el rango de cinco por ciento (5%) a quince por ciento (15%) del mismo, es decir, no menos de S/ 4,683,166.563 ni más de S/ 14,049,499.689. 18 Obrante a folio 2704 del expediente administrativo. Página 15 de 25 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4806-2024-TCE-S5 23. En torno a ello, resulta importante traer a colación el principio de razonabilidad consagrado en el numeral 1.4 del artículo IV del Título Preliminar y el numeral 3 del artículo 246 del TUO de la LPAG, por medio del cual las decisiones de la autoridad administrativa cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido, criterio que también debe tomarse en cuenta al momento de fijar la sanción. 24. En tal sentido, se deben considerar los siguientes criterios de graduación: a) Naturaleza de la infracción: la infracción cometida afecta la expectativa de la Entidad de perfeccionar un contrato con el proveedor ganador de la buena pro y, de esta forma, satisfacer sus necesidades y, consecuentemente, el interés público; actuación que supone, además, un incumplimiento al compromisoasumidodeperfeccionarelcontratoderivadodelprocedimiento deselecciónporpartedelConsorcio,enelplazoestablecidoenelartículo141 del Reglamento. b) Ausencia de intencionalidad del infractor: de los elementos obrantes en el expediente, no es posible determinar si hubo intencionalidad de la empresa D&H CONTRATISTAS GENERALES S.A.C., integrante del Consorcio, para cometer la infracción determinada. c) La inexistencia o grado mínimo de daño causado a la Entidad: el no perfeccionamientodelcontratogeneraefectosnegativos,debidoalademora en la satisfacción de la necesidad de la Entidad. d) El reconocimiento de la infracción cometida antes de que sea detectada: conforme a la documentación obrante en el expediente, no se advierte documento alguno por el que la empresa D&H CONTRATISTAS GENERALES S.A.C., integrante del Consorcio, haya reconocido su responsabilidad en la comisión de la infracción antes que fuera detectada. e) Antecedentes de sanción o sanciones impuestas por el Tribunal: de acuerdo con la base de datos del Registro Nacional de Proveedores (RNP), se tiene la Página 16 de 25 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4806-2024-TCE-S5 empresaD&HCONTRATISTASGENERALESS.A.C.(conRUCNº20432569803), cuenta con los siguientes antecedentes de sanción administrativa impuesta por el Tribunal: Inhabilitaciones INICIO INHABIL. FIN INHABIL. PERIODO RESOLUCIÓN FEC. RESOLUCIÓN TIPO 06/04/2022 06/10/2022 6 MESES 915-2022-TCE-S1 18/03/2022 MULTA f) Conducta procesal: la empresa D&H CONTRATISTAS GENERALES S.A.C., integrante del Consorcio, no se apersonó al presente procedimiento administrativo sancionador, ni presentó sus descargos. g) La adopción e implementación del modelo de prevención: de la revisión de ladocumentaciónqueobraenelexpediente,nohayinformaciónqueacredite el presente criterio de graduación. h) Laafectacióndelasactividadesproductivasodeabastecimientoentiempos de crisis sanitarias : de la revisión de la documentación obrante en el expediente no hay información que acredite el presente criterio de graduación. 31. Cabe mencionar que la comisión de la infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, por parte de la empresa D&H CONTRATISTAS GENERALES S.A.C., integrante del Consorcio, cuya responsabilidad ha quedado acreditada, tuvo lugar el23 demarzode2021,fecha en la cualvenció elplazoqueteníaparapresentarlasubsanaciónde latotalidaddelosdocumentos observados por la Entidad para el perfeccionamiento del contrato. Procedimiento y efectos del pago de la multa 32. Al respecto, de conformidad con el procedimiento establecido en la Directiva N° 008-2019-OSCE/CD - “Lineamientos para la Ejecución de la Sanción de Multa impuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado”, aprobada mediante 19 del Estado, a fin de incorporar la causal de afectación de actividades productivas o de abastecimiento por crisis sanitarias, aplicable a las micro y pequeñas empresas (Mype). Fue publicada en el Diario Oficial El Peruano, el 28 de julio de 2022. Página 17 de 25 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4806-2024-TCE-S5 Resolución N° 058-2019-OSCE/PRE, publicada el 3 de abril de 2019 en el Diario Oficial El Peruano y en el portal institucional del OSCE: • Elproveedorsancionadodebepagarelmontoíntegrodelamultaycomunicar al OSCE dicho pago, adjuntando el comprobante original respectivo. En caso no notifique el pago al OSCE dentro de los siete (7) días hábiles siguientes de haber quedado firme la resolución sancionadora, la suspensión decretada como medida cautelar operará automáticamente. • El pago se efectúa mediante Depósito en la Cuenta CorrienteN° 0000-870803 del OSCE en el Banco de la Nación. • La comunicación del pago se efectúa a través de la presentación del formulario denominado “Comunicación de Pago de Multa” únicamente en la Mesa de Partes de la sede central del OSCE o en cualquiera de sus Oficinas Desconcentradas. El proveedor sancionado es responsable de consignar correctamente los datos que se precisan en el citado formulario. • La obligación de pago dela sanción de multa se extingue el día hábil siguiente de la verificación del depósito y su registro en el SITCE o del día siguiente al término del período máximo de suspensión, por falta de pago, previsto como medida cautelar. • La condición de proveedor suspendido se genera el día siguiente al vencimiento del plazo de siete (7) días hábiles de haber quedado firme la resolución sancionadora sin que el proveedor sancionado efectúe y comunique el pago del monto íntegro de la multa, esta misma condición se genera el día siguiente a aquel en que la Unidad de Finanzas de la Oficina de AdministracióndelOSCEverifiquequelacomunicacióndepagodelproveedor sancionado no ha sido efectiva. • Cuando el proveedor comunique el pago de la multa con posterioridad a su suspensión, dicha suspensión se levantará automáticamente el día siguiente de haber sido registrada en el SITCE la verificación del pago. Asimismo, de no realizarse y comunicarse el pago de la multa por parte del proveedor suspendido, la suspensión se levantará automáticamente el día siguiente de haber transcurrido el plazo máximo dispuesto como medida cautelar contenida en la resolución sancionadora firme. Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Christian Cesar Chocano Davis y la intervención de la Vocal Olga Evelyn Chávez Sueldo y del Vocal Roy Nick Álvarez Chuquillanqui, atendiendo a la reconformación de la Quinta Sala del Página 18 de 25 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4806-2024-TCE-S5 Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la ResoluciónN° D000103- 2024-OSCE-PRE, del 1 de julio de 2024, publicada el 2 del mismo mes y año en el Diario Oficial “El Peruano”, en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 del Texto Único Ordenado de la Ley N°30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 082-2019-EF, así como los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por el Decreto Supremo N°076-2016-EF del 7 de abril de 2016; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por mayoría; LA SALA RESUELVE: 1. SANCIONAR a la empresa D&H CONTRATISTAS GENERALES S.A.C. (con RUC Nº 20432569803), con una multa ascendente a S/ 4,683,166.57 (cuatro millones seiscientos ochenta y tres mil ciento sesenta y seis con 57/100 soles), por su responsabilidad al haber incumplido injustificadamente con su obligación de perfeccionarelcontrato,enelmarcodelConcursoPúblicoN°0043-2020-MTC/20, convocada por el PROYECTO ESPECIAL DE INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE NACIONAL - PROVIAS NACIONAL; por los fundamentos expuestos. El procedimientoparalaejecucióndelamultaseiniciaráluegodequehayaquedado firme la presente resolución por haber transcurrido el plazo de cinco (5) días hábiles sin que se haya interpuesto el recurso de reconsideración contra aquella, o porque, habiéndose presentado el recurso, este fue desestimado. 2. Disponer como medida cautelar, la suspensión de la empresa D&H CONTRATISTAS GENERALES S.A.C. (con RUC N° 20432569803), por el plazo de cuatro (4) meses para participar en cualquier procedimiento de selección, procedimientos para implementar o extender la vigencia de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado, en caso que el infractor no cancele la multa según el procedimiento establecido en la Directiva N° 008-2019-OSCE/CD - “Lineamientos para la ejecución de multa impuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado”. 3. NO HA LUGAR a la imposición de sanción contra la empresa MEYAN S.A. SUCURSAL DEL PERÚ (con R.U.C. N° 20601143021), por su supuesta responsabilidad al haber incumplido injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato, en el marco el Concurso Público N° 0043-2020-MTC/20, convocada por el PROYECTO ESPECIAL DE INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE - PROVIAS NACIONAL; por los fundamentos expuestos. Página 19 de 25 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4806-2024-TCE-S5 4. Disponer que el pago de la multa impuesta se realice en la cuenta del OSCE N° 0000-870803 del Banco de la Nación. En caso que el administrado no notifique el pago al OSCE dentro de los siete (7) días hábiles siguientes de haber quedado firme la presente resolución, la suspensión decretada como medida cautelar operará automáticamente. Una vez comunicado el pago efectuado, el OSCE tiene un plazo máximo de tres (3) días hábiles para verificar la realización del depósito en la cuenta respectiva. La obligación de pagar la multa se extingue al día hábil siguiente de verificado el depósito respectivo al OSCE o al día siguiente de transcurrido el plazo de suspensión, por falta de pago, previsto como medida cautelar. 5. Disponer que, una vez que la presente resolución haya quedado administrativamentefirme,laSecretaríadelTribunaldeContratacionesdelEstado registre la sanción en el Sistema Informático del Tribunal de Contrataciones del Estado – SITCE. OLGA EVELYN CHÁVEZ SUELDO ROY NICK ÁLVAREZ CHUQUILLANQUI VOCAL VOCAL DOCUMENTO FIRMADO DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE DIGITALMENTE VOTO EN DISCORDIA DEL VOCAL CHRISTIAN CÉSAR CHOCANO DAVIS El Vocal que suscribe el presente voto manifiesta respetuosamente su desacuerdo con ladecisiónadoptadaenmayoríaapartirdelfundamento 9);porloque,procedeaemitir el presente voto, bajo los siguientes fundamentos. (…) 9. En ese sentido, ha quedado acreditado que el Consorcio no perfeccionó el contratocorrespondientealprocedimientodeselección.Alrespecto,corresponde indicar que, según el artículo 141 del Reglamento, cuando no se perfeccione el Página 20 de 25 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4806-2024-TCE-S5 contrato por causa imputable al postor, conforme al procedimiento descrito en dicho artículo, este pierde automáticamente la buena pro. 10. Entalsentido,correspondeaestaSalaavocarseaverificarodescartarlaexistencia del segundo elemento para la configuración de la infracción imputada a los integrantes del Consorcio; es decir, si existió una causa de justificación para el incumplimiento de la obligación de contratar, lo cual será materia del siguiente punto de análisis. Causa de justificación para el incumplimiento de obligación de perfeccionar el contrato 11. Es pertinente resaltar que corresponde a este Tribunal determinar, en función de los elementos que obren en el expediente administrativo, si concurrieron circunstancias que hicieron imposible física o jurídicamente la suscripción del contrato con la Entidad o que, no obstante haber actuado con la diligencia ordinaria,lefueimposiblesuscribirelcontratorespectivodebidoafactoresajenos a su voluntad por haber mediado caso fortuito o fuerza mayor o causa atribuible a la propia Entidad. 12. Sobre el particular, el Tribunal ha reconocido en reiteradas resoluciones que, en el marco de la normativa de contrataciones del Estado, la imposibilidad física del postor adjudicado se encuentra referida a un obstáculo temporal o permanente que lo inhabilite o imposibilite, irremediable e involuntariamente, a cumplir con su obligación de perfeccionar la relación contractual; mientras que la imposibilidad jurídica consiste en la afectación temporal o permanente de la capacidad jurídica de la persona natural o jurídica para ejercer derechos o cumplir obligaciones, pues de hacerlo se produciría la contravención del marco jurídico aplicablealcaso,yconsecuentemente,laposibleinvalidezoineficaciadelosactos así realizados. 13. Es pertinente resaltar que corresponde a este Tribunal determinar si se ha configurado la conducta típica establecida en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, esto es, incumplir con la obligación de perfeccionar el contrato, mientras que corresponde a los integrantes del Consorcio probar fehacientemente que concurrieron circunstanciasque resultaba imposible física o jurídicamente la suscripción del contrato con la Entidad o que, no obstante haber actuadoconladiligenciaordinaria,lefueimposiblesuscribirelcontratorespectivo Página 21 de 25 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4806-2024-TCE-S5 debido a factores ajenos a su voluntad por haber mediado caso fortuito o fuerza mayor o causa atribuible a la propia Entidad. 14. Cabe advertir que, de acuerdo con lo señalado por la Entidad, el servicio materia de análisis, de acuerdo a las condiciones establecidas en los términos de referencia, no corresponde a un contrato periódico de prestación de servicios en general, contrato de consultoría en general, ni tampoco de un contrato de ejecución y consultoría de obra, por lo que, aun aplicando el numeral 149.4 del artículo 1493 del Reglamento, no correspondería presentar como Garantía de Fiel Cumplimiento la solicitud de retención del diez por ciento (10%) del monto del contrato original. Adicionalmente, señala que, en el supuesto que la presente contratación sea una contratación periódica de prestación de servicio en general, corresponde indicar que,elnumeral149.5delartículo149delReglamento,estableceque,laretención se efectúa durante la primera mitad del número total de pagos a realizarse, de forma prorrateada en cada pago, con cargo a ser devuelto a su finalización. No obstante, si bien se sabe que la contracción tendría un plazo determinado, respectodelcualresultaposiblecalcularelnúmerodepagosarealizarse,teniendo en consideración la periodicidad de estos, cada pago sería variable, mientras que la figura legal de retención ordena realizar la misma en forma prorrateada yno en formaproporcionalacadaunodelospagos,todavezque,puederesultarelmonto de la retención igual o menor al monto ejecutado en el periodo sujeto a pago; en consecuencia en el caso que el Consorcio haya considerado que la presente contratación sea una contratación periódica de prestación de servicio en general, resultaría razonable que la Entidad haya exigido para la prestación del presente servicio como garantía del fiel cumplimiento una carta fianza. 15. Cabe señalar que, si bien la empresa MEYAN S.A.SUCURSAL DEL PERÚ, integrante del Consorcio, presentó sus descargos, sus argumentos están relacionados a la individualización de responsabilidad. 16. Ahora bien, contrariamente a lo señalado por la Entidad, cabe precisar que, de acuerdocon la OpiniónN° 130-2015/DTN,aplicable alpresentecaso,entantoque la normativa específica sobre el aspecto controvertido se mantiene en los mismos términos, lo relevante para que proceda la retención es que la obligación de pago delaEntidadseaperiódica,esdecirqueexista“pluralidaddepagosparciales”,por Página 22 de 25 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4806-2024-TCE-S5 lo que sí procedía la retención en el presente caso, tal como se evidencia a continuación: “Como se aprecia, para que se pueda garantizar el fiel cumplimiento del contrato a través de la retención, la Entidad debe verificar que su contraparte es una MYPE y que el contrato es uno periódico de suministro de bienes o de prestación de servicios, debiéndose efectuar el análisis de la periodicidad del contrato respecto de la obligación a cargo de la Entidad , 20 esto es, el pago de la contraprestación . 21 En este punto, resulta de especial valor citar a Manuel De La Puente Y 22 Lavalle cuando señala que “(…) el contrato es de ejecución periódica, llamado también de tracto sucesivo, cuando la obligación contractual da lugar a varias prestaciones instantáneas del mismo carácter (generalmente de hacer, pero que puede ser también de dar) que deben ejecutarse periódicamente -de un modo fraccionado con una cierta distantia temporis una de la otra- durante la vigencia del contrato (…)”. En consecuencia, para que la retención resulte procedente, la obligación de pagoacargodelaEntidaddebeserdeejecuciónperiódicay-portanto-debe 23 dar lugar a una pluralidad de pagos parciales .” 20 Es importante precisar que los contratos celebrados en el marco de la normativa de contrataciones del Estado tienen por objeto crear una relación jurídica entre la Entidad y el postor ganador de la Buena Pro, en la que, por un lado, se encuentra la obligación del proveedor de entregar o suministrar un bien, prestar un servicio o ejecutar una obra y, por el otro, la obligación de pagar la contraprestación correspondiente por parte de la Entidad. 21Al respecto, se aprecia que en lo concerniente a los contratos de obra, el sexto párrafo del artículo 39 de la Ley establece que, la retención será procedente cuando el pago a favor del contratista considere, al menos, dos (2) valorizacionesperiódicas en funcióndelavance deobra;como seadvierte, la normativa decontratacionesdelEstado exige que lo periódico sea la ejecución de la obligación de pago a cargo de la Entidad. 22DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en general, Tomo I, Lima: Palestra Editores S.R.L., segunda edición, 2003, pág. 184. 23 Según De la Puente y Lavalle, las prestaciones parciales están referidas a las diversas prestaciones que los contratistas deberán realizar de forma continuada en el tiempo durante el trámite de la ejecución de un contrato de ejecución periódica, precisando que en este tipo de contratos el contratista deberá efectuar las mismas prestaciones repetidamente en el tiempo, mientras la obligación se encuentre vigente. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en general, Tomo I, Lima: Palestra Editores S.R.L., segunda edición, 2003, pág. 184. Página 23 de 25 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4806-2024-TCE-S5 En esa medida, tal como ha señalado la Entidad, en el presente caso, existían pagos periódicos, por lo que no se advierte un incumplimiento injustificado del Consorcio, corresponde declarar no ha lugar a la imposición de sanción. Cabe precisar que, a efectos de efectuar la retención, se debe realizar de manera prorrateada en la primera mitad de pagos periódicos, ello al margen si el pago a cargo de la Entidad variase en cada periodo. 17. En este punto, debe tenerse en cuenta que, para establecer la responsabilidad de unadministrado,sedebecontarcontodaslaspruebassuficientesparadeterminar de forma indubitable la comisión de la infracción y la responsabilidad en el supuesto de hecho, que produzca convicción suficiente más allá de la duda razonable, y se logre desvirtuar la presunción de veracidad que lo protege. Ello significa que en caso de duda sobre la responsabilidad administrativa de los integrantesdelConsorcio,deberáprevalecerelprincipioindubioproreo,aplicable también al derecho administrativo sancionador, por el cual según OSSA 24 ARBELÁEZ : “Cuando la prueba, válidamente ingresada al expediente administrativo, se torna insuficiente y el operador jurídico no puede eliminar su cortedad, llegando a la conclusión de que no hay elementos de juicio serios e indispensables para predicar la autoridad de la infracción en el investigado, entra en acción el in dubio pro reo”. 18. En consecuencia, no existiendo elementos de convicción suficientes para determinar que los integrantes del Consorcio incumplieron de manera injustificadaconperfeccionarelcontrato,nocorrespondeatribuirresponsabilidad administrativa a los integrantes del Consorcio, por la comisión de la infracción administrativa tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley. CONCLUSIONES: Por los fundamentos expuestos, el Vocal ponente es de la opinión que corresponde: 1. Declarar NO HA LUGAR a la imposición de sanción contra la empresa D&H CONTRATISTAS GENERALES S.A.C. (con RUC Nº 20432569803), por su supuesta responsabilidad al haber incumplido injustificadamente con su obligación de 24 OSSA ARBELÁEZ, Jaime. Derecho Administrativo Sancionador. Editorial Legis. Segunda Edición 2009. p 253. Página 24 de 25 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4806-2024-TCE-S5 perfeccionar el contrato, en el marco el Concurso Público N° 0043-2020-MTC/20, convocada por el PROYECTO ESPECIAL DE INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE - PROVIAS NACIONAL; por los fundamentos expuestos. 2. Declarar NO HA LUGAR a la imposición de sanción contra la empresa MEYAN S.A. SUCURSAL DEL PERÚ (con R.U.C. N° 20601143021), por su supuesta responsabilidad al haber incumplido injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato, en el marco el Concurso Público N° 0043-2020-MTC/20, convocada por el PROYECTO ESPECIAL DE INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE - PROVIAS NACIONAL; por los fundamentos expuestos. Salvo mejor parecer, CHRISTIAN CÉSAR CHOCANO DAVIS DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE ss. Chocano Davis. Página 25 de 25