Resolución N.° 4795-2024-TCE-S2

Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4795-2024-TCE-S2 Sumilla: “(…) la nulidad es una figura jurídica que tiene por objeto proporcionar a las Entidades, en el ámbito de la contratación pública, una herramientalícita para sanear el procedimiento de selección de cualquier irregularidadque pudiera viciar la contratación, de modo que se logre un proceso transparente y con todas las garantías previstas en la normativa de contrataciones. (...)” Lima, 26 de noviembre de 2024 VISTO ensesióndel 26 de noviembre de 2024 de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado el Expediente N° 11592/2024.TCE, sobre el recurso de apelacióninterpuestoporelpostorCONSORCIOMIBARRIO,integradoporlasempresas GROBER CONTRATISTAS GENERALES S.A.C. e IBIZA LATIN CORPORATION S.A.C., en el marco de la Adjudicación Simplificada N° 004-2024-EMAPA HUARAL-CS (Primera Convocatoria), convocada por Emapa Huaral S.A; y, atendiendo a lo siguiente: I. ANTECEDENTES 1. Según la ficha del Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado - SEACE, el 11 de setiembre de 2024, Emapa Huaral S.A., en lo sucesivo la Entidad, convocó la Adjudicación Simplificada N° 004-2024-EMAPA HUARAL-CS (Primera Convocatoria), para la contratación de la ejecución de la obra: “Mejoramiento del servicio de agua potable urbano en la sectorización de áreas operativas criticas (sectores N° 01 y 04) de Emapa Huaral S.A., distrito de Huaral de la provincia de Huaral del departamento de Lima - con código único de inversiones N° 2628024”, con un valor referencial de S/ 1’666,688.79 (un millón seiscientos sesenta y seis mil seiscientos ochenta y ocho con 79/100 soles), en adelante el procedimiento de selección. Elreferidoprocedimientodeselecciónfueconvocadobajoelmarco normativodel Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el DecretoSupremo N° 082-2019-EF, en adelante la Ley, y suReglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 344-2018-EF y sus modificatorias, en adelante el Reglamento. De acuerdo al respectivo cronograma, el 11 de octubre de 2024, se realizó la presentación de ofertas (por vía electrónica); y el 14 del mismo mes y año, se Página 1 de 25 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4795-2024-TCE-S2 notificó, a través del SEACE, el otorgamiento de la buena pro a favor del postor CONSORCIO SAN SEBASTIÁN, integradoporlas empresas INVERSIONES SA& SOL E.I.R.L. y SOSAGER S.R.L., en adelante el Consorcio Adjudicatario, conforme al siguiente detalle: ETAPAS EVALUACIÓN Y CALIFICACIÓN BUENA POSTOR ADMISIÓN PRO OFERTA PUNTAJE OP. CALIFICACIÓN ECONÓMICA S/ TOTAL CONSORCIO VICTORIA ADMITIDO 1’500,019.92 105 1 DESCALIFICADO - SAN JOSÉ ADMITIDO 1’500,019.92 105 2 DESCALIFICADO - CONSORCIO SAN SEBASTIÁN ADMITIDO 1’500,019.92 105 3 CALIFICADO SÍ CONSORCIO M Y G ADMITIDO 1’500,019.92 105 4 DESCALIFICADO - CONSORCIO MI BARRIO ADMITIDO 1’591,677.99 98.95 5 DESCALIFICADO - CONSORCIO ANTARES ADMITIDO 1’666,688.79 94.50 6 DESCALIFICADO Según el “Acta de apertura de sobres, evaluación de las ofertas y calificación”, registrada enel SEACEel 14de octubre de 2024, el comité de seleccióndescalificó la oferta del postor CONSORCIO MI BARRIO, integrado por las empresas GROBER CONTRATISTAS GENERALES S.A.C. e IBIZA LATIN CORPORATION S.A.C., por el siguiente motivo: 2. Mediante formulario “Interposición de recurso impugnativo” y el Escrito N° 1 presentadosel18de octubre de 2024,subsanado el22delmismomesyaño, ante la Mesa de Partes Digital del Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, el postor CONSORCIO MI BARRIO, integrado por las empresas Página 2 de 25 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4795-2024-TCE-S2 GROBER CONTRATISTAS GENERALES S.A.C. e IBIZA LATIN CORPORATION S.A.C., en lo sucesivo el Consorcio Impugnante, interpuso recurso de apelación solicitandose revoque la descalificaciónde su oferta, se revoque la calificaciónde la oferta del Consorcio Adjudicatario, se revoque el otorgamiento de la buena pro y se otorgue la misma a favor de su representada, en atención a los argumentos que se exponen: Respecto a la descalificación de su oferta • Señala que, los requisitos de calificación por “Equipamiento estratégico”, “plantel profesional clave” y “calificación del plantel profesional clave”, se acreditan para la suscripción del contrato, y no en la etapa de calificación de ofertas,conformea lodispuestoenlasbasesintegradasenconcordanciacon las bases estándar aplicables al procedimientodeseleccióny el numeral 49.3 del artículo 49 y el y el literal e) del numeral 139.1 del artículo 139 del Reglamento . • Enese sentido, refiere que el comité de selección actuóen contravención de los principios de libertad de concurrencia y competencia al haber descalificadosuoferta,sinmotivoalguno;porloquesolicitasereviertadicha decisión y se tenga por calificada su oferta. Cuestionamientos a la oferta del Consorcio Adjudicatario Experiencia N° 1 [Contrato N° 010-2018/MDPL] • Señala que, en la cláusula tercera del Contrato N° 010-2018/MDPL suscrito entre la empresa SOSAGERS.R.L. y la MunicipalidadDistrital de PuebloLibre, se indica que el monto contractual original total por la ejecución de la obra, es de S/518,758.64, mientras que en la Resoluciónde Gerencia Municipal N° 070-2019-MDPL, que dispone la liquidación de la obra, se consigna como presupuesto de ejecución el importe de S/ 520,576.55. • Conforme a lo anterior, señala que, tras la revisión del acta de recepción de obra y la Resolución de Gerencia Municipal N° 070-2019-MDPL de fecha 01 de julio del 2019, que aprueba la liquidación del Contrato de Obra N° 010- 2018/MDPL, se verifica que el monto que implicó la ejecución de la obra fue superior al monto inicialmente contratado, ello como consecuencia de un adicional y un deductivo. Página 3 de 25 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4795-2024-TCE-S2 • En consecuencia, sostiene que el Consorcio Adjudicatario debió adjuntas las adendas o documento (adicionales) que incidieron en el monto original contratado; por lo que dicho postor presentó documentación incompleta para acredita dicha experiencia. Por tanto, no es posible identificar la fuente de la modificación del monto contractual y menos establecer una correspondencia entre el monto del contrato y el monto consignado en el documento que presenta para acreditarla culminaciónde la obra y el monto ejecutado. Experiencia N° 6 [Contrato N° 66-2022-MDI/GM] • Refiereque,enlacláusulaTerceradelContratoN° 66-2022/MDI/GMsuscrito con la Municipalidad Distrital de Independencia, se indica que el monto contractual original total por la prestación de servicio, asciende a S/ 1’860,828.53, mientras que de la Resolución Gerencial N° 685-2023-MDI- GDUyR/G [obtenida del SEACE], se consigna como monto final del contrato de obra la suma de S/ 1,942,072.66. • Agrega que, en dicha resolución, se precia que los metrados ejecutados se cumplieron al 99.69 % y no al 100 % como correspondía. En tal sentido, se entendería que la obra no fue concluida el 100% o en su totalidad como la contratación lo exigía. • Enesesentido,indicaqueelactaderecepcióndeobray ResoluciónGerencial N° 685-2023-MDI-GDUyR/G, evidencian que que el monto que finalmente implicó la prestación del servicio fue superior al monto inicialmente contratado, ello como consecuencia de adendas, penalidades, adicional u otro acuerdo. • Por tanto, sostiene que el Consorcio Adjudicatario debió adjuntas las adendas o documento (adicionales) que incidieron en el monto original contratado; por lo que dicho postor presentó documentación incompleta para acredita dicha experiencia. Por tanto, no es posible identificar la fuente de la modificación del monto contractual y menos establecer una correspondencia entre el monto del contrato y el monto consignado en el documento que presenta para acreditarla culminaciónde la obra y el monto ejecutado. Página 4 de 25 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4795-2024-TCE-S2 • Asimismo, refiere que el Contrato N° 66-2022/MDI/GM, el cual tiene como objeto “Creación del servicio de desagüe en el caserío Cantu, del distrito de Independencia – Provincia de Huaraz – Departamento de Ancash”, no se encuentra conforme con la definición de obras similares establecido en las bases integradas: “Obras de Saneamiento: Que contengan Creación y/o Instalación y/o Reparación y/o Construcción y/o Reconstrucción y/o Remodelación y/o Recuperación y/o Mejoramiento y/o Adecuación y/o Sustitución y/o Implementación y/o Ampliación y/o Rehabilitación, o la combinación de alguno de los términos anteriores, de sistemas de agua potable, que incluyan obras primarias o la combinación con obras secundarias”. • Por lo expuesto, concluye que el Consorcio Adjudicatario no cumplió con acreditar el requisito de calificación por “Experiencia del postor en la especialidad”, establecido en las bases integradas. 3. A través del Decreto del 24 de octubre de 2024, se admitióa trámite el recurso de apelación interpuesto por el Consorcio Impugnante y se corrió traslado a la Entidadpara que,enunplazonomayoratres(3)díashábiles,registreenelSEACE el informe técnico legal en el cual indique expresamente su posición respecto de los fundamentos del recurso interpuesto, bajo responsabilidad y apercibimiento de resolver con la documentación obrante en el expediente y de poner en conocimiento de su Órgano de Control Institucional, en caso de incumplir con el requerimiento. Asimismo, se dispuso notificar el recurso de apelación a los postores distintos del Consorcio Impugnante que pudieran verse afectados con la resolución que emita el Tribunal, a fin que en un plazo no mayor de tres (3) días hábiles absuelvan el mismo. 4. El 30 de octubre de 2024, la Entidad registró en el SEACE el Informe Técnico S/N, a través del cual expuso su posición respecto a los fundamentos del recurso de apelación, conforme al siguiente detalle: • Refiere que las bases integradas establecen textualmente que el equipamiento estratégico y el plantel profesional clave deberán ser considerados en la presentación de ofertas para la validación de las características de la ejecución de obra. Página 5 de 25 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4795-2024-TCE-S2 • En tal medida, sostiene que el Consorcio Impugnante confunde la presentación de dichos requisitos de calificación en la oferta, con la acreditación de los mismos en la etapa de suscripción del contrato. • Agrega que, en la etapa de calificación, se define qué profesionales van a ejecutar la obra, mientras que, en la etapa de suscripción del contrato, se presentan los respectivos títulos, currículums, certificados, constancias y toda la documentación que acredite que el profesional propuesto cumple la calificación ofertada. 5. Mediante Decreto del 31 de octubre de 2024, se dejó constancia que la Entidad registró en el SEACE Informe Técnico s/n; asimismo, se dispuso remitir el expediente a la Segunda Sala del Tribunal para que evalúe la información y resuelva el caso dentro del plazo legal, siendo recibido por el vocal ponente el 4 de noviembre del mismo año. 6. Por medio del Decreto del 5 de noviembre de 2024, se programó audiencia para el 11 del mismo mes y año, precisándose que la misma se realizaría de manera virtual a través de la plataforma Google Meet. 7. Con Carta N° 253-2024-EMAPA HUARAL S.A/GG presentada el 11 de noviembre de 2024 en la Mesa de Partes Digital del Tribunal, la Entidad acreditó a su representante para el uso de la palabra en la audiencia programada. 8. A través del Escrito N° 2 presentado el 11 de noviembre de 2024 en la Mesa de Partes Digital del Tribunal, la Entidad remitió información complementaria, para mejor resolver. 9. El 11 de noviembre de 2024, se llevó a cabo la audiencia programada con la participación de los representantes designados por el Consorcio Impugnante y la Entidad. 10. Mediante Decreto del 11 de noviembre de 2024, se solicitó al Consorcio Impugnante, al Consorcio Adjudicatario y a la Entidad, pronunciarse respecto a posibles vicios de nulidad en el procedimiento de selección, en los siguientes términos: Página 6 de 25 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4795-2024-TCE-S2 “(…) 1. Al respecto, en el numeral 3.2 “Requisitos de Calificación” del Capítulo III de lasecciónespecíficadelasbasesestándardeAdjudicaciónSimplificadapara la ejecución de obras, respecto al equipamiento estratégico y formación académica del personal clave, se establece lo siguiente: De lo anterior, se desprende que el postor ganador de la buena pro, debe acreditarelequipamientoestratégicoylaformaciónacadémicadelpersonal clave, para la suscripción del contrato, de conformidad con el numeral 49.3 del artículo 49 y el literal e) del numeral 139.1 del artículo 139 del Reglamento 2. De otro lado, en el mismo numeral y sección de las bases integradas del Página 7 de 25 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4795-2024-TCE-S2 procedimiento de selección, se establece que el equipamiento estratégico y laformaciónacadémicadelpersonalclave,deberánserconsideradosporlos postores en la presentación de ofertas; a saber: Página 8 de 25 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4795-2024-TCE-S2 3. Como se observa, la Entidad ha especificado en lasbases integradas que los requisitos de calificación relativos al equipamiento estratégico y a la formación académica deberán presentarse junto con la oferta para la validacióndelascaracterísticastécnicasdelaobra,apesarde que las bases estándar aplicables al procedimiento de selección establecen que dichos requisitosdebenpresentarseyacreditarseenelmomentodelasuscripción del contrato. En ese sentido, se observa que la Entidad ha incorporado en las bases integradas reglas que no guardan uniformidad con las bases estándar; generando disposiciones confusas y contradictorias que afectan los principios de transparencia y competencia. 4. Enesesentido,loseñaladoanteriormente,revelaríaquelasbasesintegradas contravendrían a las bases estándar aplicables; lo cual, implicaría una contravención al numeral 47.3 del artículo 47 del Reglamento, donde se indica que el comité de selección o el órgano encargado de las contrataciones, según corresponda, elabora los documentos del procedimiento de selección a su cargo, utilizando obligatoriamente los documentos estándar que aprueba el OSCE; así como los principios de transparencia y competencia previstos en los literales c) y e) del artículo 2 del del TUO de la Ley 30225. Cabe precisar que, los hechos expuestos, Página 9 de 25 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4795-2024-TCE-S2 tendríanincidenciaenlacontroversiaqueesmateriadelpresenterecursode apelación. (…)” 11. Pormediodel Decreto del 13de noviembre de 2024, se dejóa consideraciónde la Sala el Escrito N° 2 de la Entidad. 12. Mediante Escrito N° 3 presentado el 18 de noviembre de 2024 en la Mesa de Partes Digital del Tribunal, el Consorcio Impugnante manifestó que los vicios advertidos por el Tribunal en el procedimiento de selección resultan intrascendentes; por lo que son pasibles de conservación. 13. A través del Decreto del 20 de noviembre de 2024, se declaró el expediente listo para resolver. II. FUNDAMENTACIÓN: Es materia del presente análisis, el recurso de apelación interpuesto por el Consorcio Impugnante, en el marco de la Adjudicación Simplificada N° 004-2024- EMAPA HUARAL-CS (Primera Convocatoria), convocada estandoenvigencia la Ley y el Reglamento; por tanto, tales normas son aplicables a la resolución del presente caso. A. PROCEDENCIA DEL RECURSO: 1. El artículo 41 de la Ley establece que las discrepancias que surjan entre la Entidad y los participantes o postores en un procedimiento de selección, solo pueden dar lugar a la interposición del recurso de apelación. A través de dicho recurso se puedenimpugnarlos actos dictados durante el desarrollodel proceso hasta antes del perfeccionamiento del contrato, conforme establezca el Reglamento. 2. Con relación a ello, es necesario tener presente que los medios impugnatorios en sede administrativa están sujetos a determinados controles de carácter formal y sustancial, los cuales se establecen a efectos de determinar la admisibilidad y procedencia de un recurso, respectivamente; en el caso de la procedencia, se evalúa la concurrencia de determinados requisitos que otorgan legitimidad y validez a la pretensión planteada a través del recurso, es decir, en la procedencia se inicia el análisis sustancial puesto que se hace una confrontación entre determinados aspectos de la pretensión invocada y los supuestos establecidos en Página 10 de 25 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4795-2024-TCE-S2 la normativa para que dicha pretensión sea evaluada por el órgano resolutor. En ese sentido, a efectos de verificar la procedencia del recurso de apelación, es pertinente remitirnos a las causales de improcedencia previstas en el artículo 123 del Reglamento, a fin de determinar si el presente recurso es procedente, o, por el contrario, está inmerso en alguna de las referidas causales. a) La Entidad o el Tribunal, según corresponda, carezcan de competencia para resolverlo. 3. El artículo 117 del Reglamento, delimita la competencia para conocer el recurso de apelación, estableciendo que dicho recurso es conocido y resuelto por el Tribunal, cuando se trate de procedimientos de selección cuyo valor estimado o referencial sea superior a cincuenta (50) UIT , o se trate de procedimientos para implementar o extender Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco. Asimismo, en el citado artículo 117 del Reglamento se señala que, en los procedimientos de selección según relación de ítems, incluso los derivados de un desierto, el valor estimado o referencial total del procedimiento original determina ante quién se presenta el recurso de apelación. Bajo tal premisa normativa, dado que en el presente caso el recurso de apelación ha sido interpuesto en el marco de una adjudicación simplificada, cuyo valor referencial asciende a S/ 1’666,688.79 (un millón seiscientos sesenta y seis mil seiscientosochentayochocon79/100soles),resultaquedichomontoessuperior a 50 UIT, por lo que este Tribunal es competente para conocerlo. b) Haya sido interpuesto contra alguno de los actos que no son impugnables. 4. El artículo118 del Reglamento, ha establecidotaxativamente los actos que noson impugnables, tales como: i) las actuaciones materiales relativas a la planificación de las contrataciones, ii) las actuaciones preparatorias de la Entidad convocante, destinadas a organizar la realización de procedimientos de selección, iii) los documentos delprocedimientodeseleccióny/osuintegración, iv)lasactuaciones materiales referidas al registro de participantes, y v) las contrataciones directas. Enel casoconcreto, el ConsorcioImpugnante ha interpuestorecursode apelación contra su descalificación y contra la calificación y el otorgamiento de la buena pro a favor del Consorcio Adjudicatario; por consiguiente, se advierte que los actos 1 Unidad Impositiva Tributaria. Página 11 de 25 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4795-2024-TCE-S2 que son objeto de apelación no se encuentran comprendidos en la lista de actos inimpugnables. c) Haya sido interpuesto fuera del plazo. 5. El artículo 119 del precitado Reglamento establece que la apelación contra el otorgamiento de la buena pro o contra los actos dictados con anterioridad a ella debe interponerse dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes de haberse notificado el otorgamiento de la buena pro, mientras que en el caso de Adjudicaciones Simplificadas, Selección de Consultores Individuales y Comparación de Precios, el plazo es de cinco (5) días hábiles, siendo los plazos indicadosaplicablesatodorecursodeapelación.Asimismo,enelcasodeSubastas Inversas Electrónicas, el plazopara la interposicióndel recurso es de cinco (5) días hábiles, salvo que su valor estimado o referencial corresponda al de una licitación pública o concurso público, en cuyo caso el plazo es de ocho (8) días hábiles. De otro lado, la apelación contra los actos dictados con posterioridad al otorgamiento de la buena pro, contra la declaración de nulidad, cancelación y declaratoria de desierto del procedimiento, de conformidad con lo contemplado endicho artículo, debe interponerse dentro de los ocho(8) días hábiles siguientes de haberse tomado conocimientodel acto que se desea impugnary, enel casode Adjudicaciones Simplificadas, Selección de Consultores Individuales y Comparación de Precios, el plazo es de cinco (5) días hábiles. Asimismo, el artículo 76 del Reglamento, ensu numeral 76.3 establece que, luego de la calificación de las ofertas, el Comité de Selección debe otorgar la buena pro, mediante supublicaciónenel SEACE. Adicionalmente, elAcuerdode Sala Plena N° 03-2017/TCEhaprecisadoque,enelcasodelalicitaciónpública,concursopúblico, adjudicación simplificada, subasta inversa electrónica, selección de consultores individuales y comparación de precios, para contratar bienes, servicios engeneral y obras, el plazo para impugnar se debe computar a partir del día siguiente de la notificación de la buena pro a través del SEACE. En concordancia con ello, el artículo 58 del Reglamento establece que todos los actos que se realicen a través del SEACE durante los procedimientos de selección, incluidos los realizados por el OSCE en el ejercicio de sus funciones, se entienden notificados el mismo día de su publicación; asimismo, dicha norma precisa que la notificación en el SEACE prevalece sobre cualquier medio que haya sido utilizado adicionalmente, siendo responsabilidad de quienes intervienen en el procedimiento el permanente seguimiento de éste a través del SEACE. Página 12 de 25 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4795-2024-TCE-S2 Enesesentido,delarevisióndelSEACEseapreciaqueelotorgamientodelabuena pro del procedimiento de selección fue notificado el 14 de octubre de 2024; por tanto, enaplicaciónde lo dispuestoenlos precitados artículos y el citadoAcuerdo de Sala Plena, el Consorcio Impugnante contaba con un plazo de cinco (5) días hábiles para interponer el recurso de apelación, esto es, hasta el 21 del mismo mes y año. Ahora bien, revisadoelexpediente,se aprecia quemediante escritopresentadoel 18 de octubre de 2024, debidamente subsanado el 22 del mismo mes y año, en la Mesa de Partes Digital del Tribunal, el ConsorcioImpugnante interpusosurecurso de apelación;por consiguiente, se verifica que éste ha sidointerpuestodentro del plazo estipulado en la normativa vigente. d) El que suscriba el recurso no sea el impugnante o su representante. 6. De la revisión al recurso de apelación, se aprecia que éste aparece suscrito por el representante común del Consorcio Impugnante, la señora Kattia Hypatia Chamorro Yllaconza. e) El impugnante se encuentre impedido para participar en los procedimientos de selección y/o contratar con el Estado, conforme al artículo 11 de la Ley. 7. Delosactuadosque obranenelexpedienteadministrativo,alafechadelpresente pronunciamiento,nose advierteningúnelementoapartirdelcual podríainferirse que los integrantes del Consorcio Impugnante se encuentran inmersos en alguna causal de impedimento. f) El impugnante se encuentre incapacitado legalmente para ejercer actos civiles. 8. De los actuados que obran en el expediente administrativo, a la fecha, no se advierte ningún elemento a partir del cual podría inferirse que los integrantes del ConsorcioImpugnante seencuentranincapacitadoslegalmenteparaejerceractos civiles. g) El impugnante carezca de interés para obrar o de legitimidad procesal para impugnar el acto objeto de cuestionamiento. 9. El numeral 217.1 del artículo 217 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Página 13 de 25 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4795-2024-TCE-S2 Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, modificado por Leyes N° 31465 y N° 31603, en adelante el TUO de la LPAG, establece la facultad de contradicción administrativa, según la cual, frente a un actoadministrativoque supone viola, desconoce olesiona un derecho o interés legítimo, procede su contradicción en la vía administrativa mediante la interposición del recurso correspondiente que en materia de contrataciones del Estado es el recurso de apelación. Adicionalmente enel numeral 123.2del artículo123del Reglamentose estableció que el recurso de apelación es declarado improcedente por falta de interés para obrar, entre otros casos, si el postor cuya oferta no ha sido admitida o ha sido descalificada, según corresponda, impugna la adjudicación de la buena pro, sin cuestionar la no admisión o descalificación de su oferta y no haya revertido su condición de no admitido o descalificación. Por lo expuesto, se tiene que el Consorcio Impugnante cuenta con interés para obrar, respecto a la decisión del comité de selección de descalificar su oferta y de otorgar la buena pro al Consorcio Adjudicatario. En tanto que su legitimidad procesal para impugnar el otorgamiento de la buena pro, está supeditada a que revierta su condición de descalificado. h) Sea interpuesto por el postor ganador de la buena pro. 10. En el caso concreto, el Consorcio Impugnante no fue el ganador de la buena pro del procedimiento de selección. i) No exista conexión lógica entre los hechos expuestos en el recurso y el petitorio del mismo. 11. El Consorcio Impugnante ha interpuesto recurso de apelación solicitando que: (i) serevoquela descalificacióndesuoferta, (ii)serevoquelacalificacióndelaoferta del ConsorcioAdjudicatario, (iii) se revoque el otorgamientode la buena proy (iv) se otorgue la buena pro del procedimiento de selección a favor de su representada. Enesesentido,delarevisiónalosfundamentosde hechodelrecursodeapelación, se aprecia que estos están orientados a sustentar sus pretensiones, no incurriéndose en la presente causal de improcedencia. 12. Portanto,luegodehaberefectuadoelexamendelossupuestosdeimprocedencia Página 14 de 25 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4795-2024-TCE-S2 previstos en el artículo 123 del Reglamento, sin que se hubiera advertido la ocurrencia de alguno estos, este Colegiado encuentra que corresponde proceder al análisis de los asuntos de fondo cuya procedencia ha sido determinada. B. PRETENSIONES: 13. El Consorcio Impugnante solicita a este Tribunal lo siguiente: • Se revoque la descalificación de su oferta. • Se revoque la calificación de la oferta del Consorcio Adjudicatario. • Se revoque la buena pro otorgada al Consorcio Adjudicatario. • Se otorgue la buena pro del procedimiento de selección a favor de su representada. C. FIJACIÓN DE PUNTOS CONTROVERTIDOS: 14. Habiéndose verificado la procedencia del recurso presentado y considerando el petitorio señalado de forma precedente, corresponde efectuar el análisis de fondo, para lo cual resulta necesario fijar los puntos controvertidos del presente recurso. Al respecto, es preciso tener en consideración lo establecido en el literal b) del numeral 126.1 del artículo 126 y literal b) del artículo 127 del Reglamento, que establecen que la determinación de los puntos controvertidos se sujeta a lo expuesto por las partes en elescrito quecontiene elrecurso deapelación y en el escritodeabsolucióndetrasladodedichorecurso,presentadosdentrodelplazo previsto, sin perjuicio de la presentación de pruebas y documentos adicionales que coadyuven a la resolución de dicho procedimiento. Cabeseñalarqueloantescitado,tienecomopremisaque,almomentodeanalizar el recurso de apelación, se garantice el derecho al debido proceso de los intervinientes, de manera que las partes tengan la posibilidad de ejercer su derecho de contradicción respecto de lo que ha sido materia de impugnación; pueslocontrario,esdecir,acogercuestionamientosdistintosalospresentadosen el recurso de apelación o en el escrito de absolución, implicaría colocar en una situación de indefensión a la otra parte, la cual, dado los plazos perentorios con que cuenta el Tribunal para resolver, vería conculcado su derecho a ejercer una nueva defensa. Página 15 de 25 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4795-2024-TCE-S2 15. Así, debe tenerse en cuenta que los demás intervinientes del presente procedimiento de selección, fueron notificados de forma electrónica con el recurso de apelaciónel 25 de octubre de 2024, segúnse aprecia de la información obtenida del SEACE , razón por la cual contaban con tres (3) días hábiles para absolver el traslado del citado recurso, esto es, hasta el 30 del mismo mes y año. En el presente caso, no ha ocurrido dicha situación; por lo que a efectos de establecer los puntos controvertidos únicamente debe tomarse en cuenta lo manifestado por el Consorcio Impugnante en su recurso de apelación. 16. Enelmarcodeloindicado,esteColegiadoconsideraquelospuntoscontrovertidos a dilucidar son los siguientes: ➢ Determinar si corresponde revocar la descalificación de la oferta del Consorcio Impugnante, y si, como consecuencia de ello, debe tenerse por calificada la misma y revocarse el otorgamiento de la buena pro al Consorcio Adjudicatario. ➢ Determinar si corresponde revocar la calificación de la oferta del Consorcio Adjudicatario,ysi,comoconsecuenciadeello,debetenersepordescalificada la misma y revocarse la buena pro otorgada a su favor. ➢ Determinar si corresponde otorgar la buena pro del procedimiento de selección a favor del Consorcio Impugnante. D. ANÁLISIS DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS: 17. Con el propósito de dilucidar esta controversia, es relevante destacar que el análisis que efectúe este Tribunal debe tener como premisa que la finalidad de la normativa de contrataciones públicas no es otra que las Entidades adquieran bienes, servicios y obras en las mejores condiciones posibles, dentro de un escenario adecuado que garantice tanto la concurrencia entre potenciales proveedores como la debida transparencia en el uso de los recursos públicos. 18. En adición a lo expresado, es menester destacar que el procedimiento administrativo se rige por principios, que constituyen elementos que el legislador ha considerado básicos, por un lado, para encausar y delimitar la actuación de la Administración y de los administrados en todo procedimiento y, por el otro, para controlar la discrecionalidad de la Administración en la interpretación de las 2 De acuerdo al literal a) del numeral 126.1 del artículo 126 del Reglamento. Página 16 de 25 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4795-2024-TCE-S2 normas aplicables, en la integración jurídica para resolver aquellos aspectos no regulados, así como para desarrollar las regulaciones administrativas complementarias. Abonanen este sentido, entre otros, los principios de eficacia y eficiencia, transparencia, igualdad de trato, recogidos en el artículo 2 de la Ley. En tal sentido, tomando como premisa los lineamientos antes indicados, este Colegiado se avocará al análisis de los puntos controvertidos planteados en el presente procedimiento de impugnación. PRIMER PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar si corresponde revocar la descalificación de la ofertadelConsorcio Impugnante, y si, como consecuenciade ello, debe tenerse por calificada la misma y revocarse el otorgamiento de la buena pro al Consorcio Adjudicatario. 19. Según el “Acta de apertura de sobres, evaluación de las ofertas y calificación”, registrada enel SEACEel 14de octubre de 2024, el comité de seleccióndescalificó la oferta del Consorcio Impugnante, argumentando que, no acreditó el equipamientoestratégiconi la formaciónacadémica del plantel profesional clave. 20. Frente a dicha decisión el Consorcio Impugnante, señaló que los requisitos de calificación por “Equipamiento estratégico” y “calificación del plantel profesional clave”,seacreditanparalasuscripcióndelcontrato,ynoenlaetapadecalificación de ofertas, conforme a lo dispuesto en las bases integradas en concordancia con las bases estándar aplicables al procedimiento de selección y el numeral 49.3 del artículo 49 y el y el literal e) del numeral 139.1 del artículo 139 del Reglamento. Por tanto, concluye que el comité de selección actuó en contravención de los principios de libertad de concurrencia y competencia al haber descalificado su oferta, sin motivo alguno. 21. El Consorcio Adjudicatario no remitió argumentos; por lo que no existen elementos que valorar. 22. Por su parte, la Entidad, señaló que las bases integradas establecen textualmente que el equipamiento estratégico y el plantel profesional clave deberán ser considerados enla presentaciónde ofertas para lavalidaciónde las características de la ejecución de obra. Ental medida,sostiene que el ConsorcioImpugnante confunde la presentaciónde dichos requisitos de calificación en la oferta, con la acreditación de los mismos en Página 17 de 25 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4795-2024-TCE-S2 la etapa de suscripción del contrato. 23. Al respecto, a efectos de realizar el análisis respectivo, es importante traer a colación lo señalado en las bases integradas del procedimiento de selección, pues estas constituyen las reglas definitivas a las cuales se debieron someter los participantes y/opostores, así comoel comité de selecciónal momentode revisar las ofertas. Así, en el literal A.1 y A.2 del numeral 3.2 del Capítulo III de la sección específica de las bases integradas, en cuanto al requisito de calificación por “Equipamiento estratégico” y “Formación académica del plantea profesional clave”, se establece lo siguiente: Página 18 de 25 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4795-2024-TCE-S2 De las disposiciones administrativas citadas, se desprende que, por un lado, el equipamiento estratégico y la formación académica del plantel profesional clave debenseracreditados al momentode la suscripcióndel contrato;y, por otrolado, dichos requisitos deben incluirse en la presentación de ofertas para validar las características técnicas asociadas a la ejecución de la obra. 24. Sin embargo, el numeral 3.2 “Requisitos de Calificación” del Capítulo III de la sección específica de las bases estándar de la Adjudicación Simplificada para la ejecución de obras, respecto al equipamiento estratégico y formación académica del personal clave, establece que estos requisitos son acreditados para la suscripción del contrato, de conformidad con el numeral 49.3 del artículo 49 y el literal e) del numeral 139.1 del artículo 139 del Reglamento, tal como se aprecia de la siguiente imagen: Página 19 de 25 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4795-2024-TCE-S2 25. Como se observa, la Entidad ha especificado en las bases integradas que los requisitos de calificaciónrelativos al “equipamientoestratégico” y a la “formación académica” deberán presentarse junto con la oferta para la validación de las características técnicas de la obra, a pesar de que las bases estándar aplicables al procedimiento deselección establecen que dichos requisitos deben presentarse y acreditarse en la etapa de la suscripción del contrato, de conformidad con el numeral 49.3 del artículo 49 y el literal e) del numeral 139.1 del artículo 139 del Reglamento. 26. En ese sentido, se observa que la Entidad ha incorporado en las bases integradas reglas que no guardan uniformidad con las bases estándar; generando disposiciones confusas y contradictorias que afectan los principios de transparencia y competencia. Página 20 de 25 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4795-2024-TCE-S2 27. En ese contexto, se corrió traslado a la Entidad, al Consorcio Impugnante y al Consorcio Adjudicatario, concediéndoles un plazo de cinco (5) días hábiles para que, de considerarlo, emitan pronunciamiento sobre una posible contravención a los principios de transparencia y competencia recogidos en los literales c) y e) del artículo 2 de la Ley y el numeral 47.3 del artículo 47 del Reglamento. 28. En este punto, el Consorcio Impugnante sostuvo que los vicios advertidos por el Tribunalenelprocedimientodeselecciónresultanintrascendentes;porloqueson pasibles de conservación. 29. La Entidad y el Consorcio Adjudicatario no absolvieron el traslado de presuntos vicios de nulidad. 30. Ahora bien, es importante precisar que, de acuerdo con el numeral 49.3 del artículo 49 del Reglamento, en el los procedimiento de selección para la contratacióndeobras,comoeselpresentecaso,lacapacidadtécnicayprofesional es verificada por el órgano encargado de las contrataciones en la etapa de la suscripción del contrato. En esa misma línea, el literal e) del numeral 139.1 del artículo 139 del referido cuerpo normativoestablece que, para perfeccionarel contrato, el postor ganador delabuenapropresenta,ademásdelosdocumentosprevistosenlosdocumentos del procedimientode selección, aquellos que acreditenel requisitode calificación referidos a la capacidad técnica y profesional. 31. En ese sentido, considerando que las bases entandar aplicables al procedimiento de selección establecen que los requisitos de calificación por “Equipamiento estratégico” y “Formación académica del plantel profesional clave”, deben ser acreditados para la suscripcióndel contrato, enconformidadcon las disposiciones normativascitadasenelpárrafoanterior,correspondíaqueelcomitédeselección elabore sus bases en estricto cumplimiento de las bases estándar; sin embargo, comosehaexpuestoenlíneasprecedentes,dichoórganoincumplióestemandato al incorporar reglas que no se ajustan a la normativa de contratación pública. Con relación a lo anterior, el numeral 47.3 del artículo 47 del Reglamento, establece de forma clara y explicita que el comité de selección o el órgano encargadode las contrataciones, segúncorresponda, elabora los documentos del procedimiento de selección a su cargo, utilizando obligatoriamente los documentos estándar que aprueba el OSCE. Página 21 de 25 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4795-2024-TCE-S2 32. Estando a los argumentos expuesto, este Tribunal determina que las bases integradas no guardan conformidad con las bases estándar aplicables al procedimientode selección,loqueconstituyeuna vulneraciónal numeral 47.3del artículo 47 del Reglamento y los principios de transparencia y competencia previstos en los literales c) y e) del artículo 2 de la Ley. 33. Cabe precisar que, de acuerdo literal b) del artículo 8 y los numerales 16.1 y 16.2 del artículo 16 de la Ley, así como el numeral 29.1 del artículo 29 del Reglamento, el área usuaria es la encargada de formular los requisitos de calificación, las especificaciones técnicas y los términos de referencia para la contratación, asegurando que sean objetivos, claros y estén alineados con la finalidad pública de la contratación. En el caso en concreto, se observa que el vicio advertido en los requisitos de calificación por “Equipamiento estratégico” y “Formación académica del plantel profesional clave”, se encuentran en el acápite de requisitos de calificación de las bases integradas y no en el requerimiento del área usuaria. Por lo que el comité de selección debió establecer dichos requisitos de conformidad con dicho requerimiento. 34. En este punto, cabe traer a colación, el artículo 44 de La Ley, el cual dispone que el Tribunal, en los casos que conozca, declara nulos los actos emitidos si advierte que los mismos han sido expedidos por un órgano incompetente, contravengan las normas legales, contengan un imposible jurídico o prescindan de las normas esencialesdelprocedimientoodelaformaprescritaporlanormatividadaplicable, debiendo expresar en la resolución que expida la etapa a la que se retrotraerá el procedimiento. Sobre el particular, es necesario precisar que la nulidad es una figura jurídica que tiene por objeto proporcionar a las Entidades, en el ámbito de la contratación pública, una herramienta lícita para sanear el procedimiento de selección de cualquier irregularidad que pudiera viciar la contratación, de modo que se logre un proceso transparente y con todas las garantías previstas en la normativa de contrataciones. Eso implica que la anulación del acto administrativo puede encontrarse motivada enla propia acción, positivauomisiva, de la Administración o en la de otros participantes del procedimiento, siempre que dicha actuación afecte la decisión final tomada por la administración. En ese sentido, el legislador establece los supuestos de "gravedad máxima a los Página 22 de 25 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4795-2024-TCE-S2 que no alcanza la cobertura de interés público y a los que, en consecuencia, aplica la sanción máxima de nulidad absoluta que, de este modo, queda convertida en algo excepcional”. Ello obedece a que, en principio, todos los actos administrativos se presumen válidos y, por tanto, para declarar su nulidad, es necesario que concurran las causales expresamente previstas por el legislador y al declarar dicha nulidad, se apliquen ciertas garantías tanto para el procedimiento en el que se declara la nulidad como para el administrado afectado con el acto. 35. Enesa línea,enelpresentecaso,losviciosincurridosresultantrascendentes,toda vez que se ha vulnerado el numeral 47.3 del artículo 47 del Reglamento y los principios de transparencia y competencia previstos en los literales c) y e) del artículo 2 de la Ley. Debetenerseencuenta que,de conformidadconlodispuestoenelartículo10del TUO de la LPAG, la contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias son causales de nulidad de los actos administrativos, los mismos que no son conservables . En ese sentido, no se verifica que, en el presente caso, exista la posibilidad de conservar el acto viciado, hecho que determina que este Tribunal no pueda convalidar los actos emitidos en el presente procedimiento, al estar comprometida la validez y legalidad del mismo, desestimándose de esta manera el argumento de conservación del acto formulado por el Consorcio Impugnante. 36. Por lo tanto, al amparo de lo establecido en el literal e) del numeral 128.1 del artículo 128 del Reglamento y conforme a lo dispuesto en el artículo 44 de la Ley (enconcordancia con el artículo 10 del TUO de la LPAG), al haberse verificadoque el vicio en el que se ha incurrido afecta sustancialmente la validez del procedimiento de selección; corresponde declarar de oficio la nulidad del procedimiento de selección y retrotraerlo hasta la etapa de su convocatoria, previa reformulación del requerimiento y bases, a efectos que se corrijan los vicios advertidos en la presente resolución. Cabe precisar que, el contenido del requerimiento del área usuaria debe ser el mismo que aquel detallada enlas bases, a efectosde garantizar la congruencia de la información y resguardar los principios de transparencia y competencia. 3Cabeseñalar que, deconformidad con lo dispuesto en el inicio 2 del citado artículo, en concordancia con el artículo 14 dela LPAG, solo serán conservables cuando el vicio del acto administrativo, por el incumplimiento a sus elementos de validez, no sea trascendente (negrita agregada). Página 23 de 25 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4795-2024-TCE-S2 37. Bajo tal contexto, considerando que el procedimiento de selección se retrotraerá a la etapa de su convocatoria (previa reformulación de las bases) y que, de considerarlopertinente, los postores presentaránnuevamente sus ofertas, carece de objeto analizar los puntos controvertidos fijados. En consecuencia, debe revocarse el otorgamiento de la buena pro al Consorcio Adjudicatario. 38. En tal sentido, en atención a lo dispuesto en el literal b) del numeral 132.2 del artículo 132 del Reglamento, y toda vez que este Tribunal declarará de oficio la nulidaddel procedimientode selecciónsinpronunciamientosobre el petitoriodel Impugnante, corresponde disponer la devolución de la garantía otorgada por aquél, para la interposición de su recurso de apelación. 39. Finalmente, enatencióna lodispuestoporel numeral 11.3del artículo11del TUO de la LPAG, este Colegiado considera que debe ponerse la presente resolución en conocimiento del Titular de la Entidad y de su Órgano de Control Institucional, a fin de que conozcan de los vicios advertidos y adopten las medidas del caso conforme a sus facultades. Porestos fundamentos, de conformidadcon el informe del vocal ponente Cristian Joe Cabrera Gil, y la intervención de los vocales Steven Aníbal Flores Olivera y Daniel AlexisNazaziPazWinchez,atendiendoalaconformacióndelaSegundaSaladelTribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución N° D000103-2024- OSCE-PRE del 1 de julio de 2024, publicada el 2 del mismo mes y año en el diario oficial El Peruano, y en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 082- 2019-EF, y los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobadopor DecretoSupremo N° 076-2016-EF del 7 de abril de 2016, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad; LA SALA RESUELVE: 1. Declarar de oficio la NULIDAD de la Adjudicación Simplificada N° 004-2024- EMAPA HUARAL-CS (Primera Convocatoria), convocada por Emapa Huaral S.A., paralacontratacióndelaejecucióndelaobra: “Mejoramientodelserviciodeagua potable urbano en la sectorización de áreas operativas criticas (sectores N° 01 y 04) de Emapa Huaral S.A., distrito de Huaral de la provincia de Huaral del departamento de Lima - con código único de inversiones N° 2628024”, y Página 24 de 25 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4795-2024-TCE-S2 retrotraerlo hasta la etapa de su convocatoria, previa reformulación del requerimiento y bases, conforme a los fundamentos expuestos. 2. DEVOLVER la garantía presentada por el postor CONSORCIO MI BARRIO, integrado por las empresas GROBER CONTRATISTAS GENERALES S.A.C. e IBIZA LATIN CORPORATION S.A.C. para la interposición de su recurso de apelación, por los fundamentos expuestos. 3. PONER la presente resolución en conocimiento del Titular de la Entidad y de su Órgano de Control Institucional, a fin de que se realicen las acciones de su competencia, conforme a lo señalado en el Fundamento 39. 4. Dar por agotada la vía administrativa. Regístrese, comuníquese y publíquese. STEVEN ANÍBAL FLORES OLIVERA DANIEL ALEXIS NAZAZI PAZ WINCHEZ VOCAL VOCAL DOCUMENTO FIRMADO DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE DIGITALMENTE CRISTIAN JOE CABRERA GIL PRESIDENTE DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE ss. Cabrera Gil. Flores Olivera. Paz Winchez. Página 25 de 25