Resolución N.° 4769-2024-TCE-S1

Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04769-2024-TCE-S1 Sumilla: “(…) debe señalarse que para que la infracción imputada se configure, es menester que la Entidad, efectivamente, haya resuelto el Contrato conforme al procedimiento de resolución contractual establecido en la normativa respectiva”. Lima, 25 de noviembre de 2024. VISTO en sesión del 25 de noviembre de 2024 de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente N° 3664/2016.TCE, sobre el procedimiento administrativo sancionador contra las empresas DYACONS SOCIEDAD ANONIMA CERRADA, INCORP INGENIERIA Y CONSTRUCCION SOCIEDAD ANONIMA CERRADA y SIGMA SA CONTRATISTAS GENERALES al CONSORCIO SANTO TOMÁS, por su supuesta responsabilidad al haber ocasionado la resolución del Contrato N° 0161-2013-GRA-SEDE CENTRAL-UPL, derivado de la licitación pública N° Proy. 002-GRA/OIM-2013 (concurso oferta), para la “Elaboración del Expediente Técnico y Ejecución del Proyecto de Inversión Pública: Mejoramiento de la Prestación de Servicios Educativos del Nivel Inicial, Primaria, Secundaria y Alternativa de la LE. San Ramón, Distrito de Ayacucho, Huamanga – Ayacucho”, convocada por el Gobierno Regional de Ayacucho; y, atendiendo a los siguientes: I. ANTECEDENTES: 1. De acuerdo a la información publicada en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado – SEACE, el 30 de setiembre de 2013, el Gobierno Regional de Ayacucho, en adelante la Entidad, convocó la licitación pública N° Proy. 002-GRA/OIM-2013 (concurso oferta), para la “Elaboración del Expediente Técnico y Ejecución del Proyecto de Inversión Pública: Mejoramiento de la Prestación de Servicios Educativos del Nivel Inicial, Primaria, Secundaria y Alternativa de la LE. San Ramón, Distrito de Ayacucho, Huamanga – Ayacucho”, con un valor referencial ascendente a S/ 33’589,142.00 (treinta y tres millones quinientos ochenta y nueve mil ciento cuarenta y dos con 00/100 soles), en adelante el procedimiento de selección. Dicho procedimiento de selección fue convocado estando vigente la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por el Decreto Legislativo N° 1017, modificada mediante la Ley N° 29873, en adelante la Ley, y su Reglamento, aprobado por el Página 1 de 31 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04769-2024-TCE-S1 Decreto Supremo N° 184-2008-EF, modificado por los Decretos Supremos Nos. 021- 2009-EF, 154-2010-EF, 046-2011-EF, 138- 2012-EF, 116-2013-EF, 080-2014-EF y 261- 2011-EF, en adelante el Reglamento. Según el cronograma del procedimiento de selección, el 7 de octubre de 2013, se llevó a cabo el acto de presentación de ofertas y, el 5 de noviembre de 2013, se adjudicó la buena pro al CONSORCIO SANTO TOMÁS integrado por las empresas DYACONS SOCIEDAD ANONIMA CERRADA, INCORP INGENIERIA Y CONSTRUCCION SOCIEDAD ANONIMA CERRADA y SIGMA SA CONTRATISTAS GENERALES, en lo sucesivo el Consorcio, por el monto de su oferta económica ascendente al valor referencial. El 19 de noviembre de 2013, la Entidad y el Consorcio suscribieron el Contrato N° 1 0161-2013-GRA-SEDE CENTRAL-UPL , en lo sucesivo el Contrato. 2. Mediante Formato de Derivación de Trámite con Registro N° 23058, y Oficio N° 870- 2 2016-GRA/GR-GG-SG , presentado el 29 de diciembre de 2016, en la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado, en lo sucesivo el Tribunal, la Entidad puso en conocimiento que el Consorcio incurrió en la infracción consistente en dar lugar a la resolución del contrato, por causa atribuible a su parte. 3. Con Decreto del 23 de enero de 2017 , de manera previa al inicio del procedimiento administrativo sancionador, se requirió a la Entidad que remita un informe técnico legal sobre la procedencia y presunta responsabilidad de los integrantes del Consorcio, al haber ocasionado la resolución del Contrato. Para tal efecto, se le otorgó el plazo de diez (10) días hábiles, bajo responsabilidad y apercibimiento de resolver el procedimiento con la documentación obrante en autos y de comunicar a su Órgano de Control Institucional en el supuesto caso que incumpliese con atender el requerimiento. 4. Con Decreto del 23 de marzo de 2017 , se dejó sin efecto el decreto del 23 de enero de 2017, en el extremo que dispone que se resolverá con la documentación que 1Documento obrante a folio 18 al 23 del expediente administrativo. 2Documento obrante a folio 2 a 4 del expediente administrativo. 3Documento obrante a folio 6 y 7 del expediente administrativo. Dicho decreto fue notificado a la Entidad el 18 de febrero de 2017, conforme consta a folios 36 y 37 del referido expediente. 4Documento obrante a folio 38 y 39 del expediente administrativo. Página 2 de 31 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04769-2024-TCE-S1 obra en autos, reiterándose, por única vez, a la Entidad, un plazo adicional de cinco (5) días hábiles a fin que cumpla con remitir un informe técnico legal sobre la procedencia y presunta responsabilidad de los integrantes del Consorcio; bajo responsabilidad y apercibimiento de resolver con la documentación obrante en autos y de poner en conocimiento del Órgano de Control Institucional en el supuesto que se incumpla con el requerimiento. 5. Mediante el “Formulario de solicitud de aplicación de sanción” , presentado el 16 de marzo de 2017 ante la Mesa de Partes del Tribunal, la Entidad comunicó que los integrantes del Consorcio habrían incurrido en la infracción tipificada en el literal e) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, precisando lo siguiente: 5.1 El 23 de marzo de 2016, mediante Resolución Ejecutiva Regional N° 258-2016 GRA/GR, se resolvió el Contrato por incumplimiento de las obligaciones esenciales del Consorcio. 5.2 El 20 de abril de 2016 se suscribió el Acta de Conciliación N° 008-2016- CCEJATENEA con el Consorcio, arribando a seis acuerdos conciliatorios dentro de los cuales, se encontraba dejar sin efecto la Resolución Ejecutiva Regional N° 258-2016-GRA/GR, ratificando así la plena vigencia del Contrato. Posteriormente, el 2 de junio de 2016 se suscribió el Acta de Conciliación N° 48-2016/CCH, por el cual se modificaron los acuerdos conciliatorios. 5.3 De acuerdo a ello, se suscribieron dos actas de conciliación frente a controversias relacionadas con la culminación de la obra; sin embargo, pese a ello, el Consorcio incumplió con sus obligaciones, lo que conllevó a que acumule el monto máximo de la penalidad por mora en la ejecución del Contrato. 5.4 El 23 de noviembre de 2016, mediante Resolución Gerencial General Regional N° 265-2016-GRA/GR-GG , la Entidad resolvió el Contrato. 7 6. Con Decreto del 3 de mayo de 2017 , se dispuso iniciar procedimiento administrativo sancionador contra los integrantes del Consorcio, por su presunta 5Documento obrante a folio 42 y 43 del expediente administrativo. 6Documento obrante a folio 102 a 108 del expediente administrativo. Página 3 de 31 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04769-2024-TCE-S1 responsabilidad al haber ocasionado que la Entidad resuelva el contrato derivado del proceso de selección; infracción tipificada en el literal e) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado. En tal sentido, se otorgó a los integrantes del Consorcio el plazo de diez (10) días hábiles para que formulen sus descargos, bajo apercibimiento de resolver con la documentación obrante en autos. 7. Mediante Oficio N° 777-2017-GRA/GG-ORADM-OAPF , presentado el 16 de junio de 2017 ante la Oficina Desconcentrada del OSCE ubicada en la ciudad de Ayacucho, ingresado el 19 de junio de 2017 ante la Mesa de Partes del Tribunal, la Entidad comunicó que la controversia derivada de la resolución del Contrato fue sometida a arbitraje, para ello remitió copia simple del Acta de Instalación de Tribunal Arbitral Ad-Hoc y de la Demanda Arbitral. 8. Mediante el Formulario de Trámite y/o Impulso de Expediente Administrativo y Escrito N° 1, presentados el 20 de junio de 2017 ante el Tribunal, la empresa Dyacons Sociedad Anónima Cerrada se apersonó al procedimiento sancionador y presentó sus descargos en los siguientes términos: i) Sostuvo que su representada no es responsable de la resolución del Contrato, ello se sustenta en el Acuerdo Conciliatorio N° 008-2016- CCOATENEA del 20 de abril de 2016, ratificado con el Acta de Conciliación N° 48-2016/CCH del 2 de junio de 2016, mediante los cuales el Consorcio se comprometió a concluir la obra. ii) La causal de resolución del contrato por acumulación máxima de la penalidad se dio por un supuesto incumplimiento en la ejecución de la obra por parte del Consorcio [dentro del plazo al que se habría comprometido en los acuerdos conciliatorios], lo que originó penalidades. Al respecto, si bien el Consorcio se comprometió a ejecutarla en un determinado plazo, también es 7Documento obrante a folio 44 y 45 del expediente administrativo. La Entidad fue notificada el 6 de junio de 2017, mediante Cédula de Notificación N° 30912/2017.TCE. Las empresas Sigma S.A. Contratistas Generales fue notificada mediante Cédula de Notificación N° 30913/2017.TCE; la empresa Incorp Ingeniería y Construcción S.A.C. fue notificada mediante Cédula de Notificación N° 30914/2017.TCE, y la empresa Dyacons S.A.C. fue notificada mediante Cédula de Notificación N° 30915/2017.TCE., todas el 6 de junio de 2017, conforme consta a folios 1485 a 1491 del expediente 8dministrativo. Documento obrante a folio 1493 del expediente administrativo. Página 4 de 31 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04769-2024-TCE-S1 cierto que por ciertas contingencias no pudo culminar en dicho plazo y, por ello, solicitó, en su oportunidad una ampliación de plazo a la Entidad, la cual fue declarada improcedente. iii) Niega que el Consorcio haya demostrado desinterés por acelerar los trabajos y que existió un nulo avance físico de la obra, pues aquel cumplió con ejecutar la obra conforme a lo acordado, y precisó que la improcedencia de su solicitud de ampliación de plazo dio lugar a la resolución. iv) Por ello, considerando que su representada no dio lugar a la resolución del Contrato, la supuesta infracción no le es atribuible. 9. Mediante el Escrito presentado el 20 de junio de 2017 ante el Tribunal, las empresas Sigma SA Contratistas Generales e Incorp Ingeniería y Construcción Sociedad Anónima Cerrada presentaron sus descargos, solicitando la suspensión del procedimiento administrativo sancionador debido a que se encuentra en trámite un arbitraje con la Entidad, para ello adjuntaron el Acta de Conciliación y Determinación de Puntos Controvertidos del 25 de abril de 2017, en la cual se da cuenta que mediante Escrito de demanda acumulada del 13 de febrero de 2017, se solicitó fijar como punto controvertido: "Determinar si corresponde o no, declarar la ineficacia y/o invalidez de la Resolución de Gerencia General Regional N° 265-2016- GR4-GR-GG, que declara la resolución pardal del Contrato N° 161-2013-GRA-SEDE- CENTRAL-UPL, por acumulación máxima de la penalidad". 10. Mediante el Escrito N° 2, presentado el 27 de junio de 2017 ante el Tribunal, la empresa Dyacons Sociedad Anónima Cerrada, señaló que, en caso se determinase la configuración de la infracción imputada, correspondía individualizar las responsabilidades de los integrantes del Consorcio, en atención a lo siguiente: i) Señala que, conforme a la Promesa Formal de Consorcio, su representada se obligó a la elaboración del expediente técnico, asignándose para ello un porcentaje de participación del 100%, mientras que las empresas Ingeniería Corporativa Contratistas Generales S.A.C. y Sigma SA Contratistas Generales, cada una se obligó con un 50% de participación, en la ejecución de obra. ii) En este sentido, considerando que el presente procedimiento administrativo sancionador se ha iniciado por haber ocasionado que la Entidad resuelva el Contrato, debido al incumplimiento de obligaciones esenciales en la ejecución de la obra, lo que posteriormente, dio lugar a la causal de Página 5 de 31 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04769-2024-TCE-S1 acumulación del monto máximo de la penalidad por mora, según sostiene la infracción materia de análisis no le sería imputable. 11. Con decreto del 6 de julio de 2017, se tuvo por apersonadas a las empresas Dyacons Sociedad Anónima Cerrada, Sigma SA Contratistas Generales e Incorp Ingeniería y Construcción Sociedad Anónima Cerrada al procedimiento sancionador, y por presentados sus descargos, remitiéndose el expediente a la Primera Sala del Tribunal para que resuelva, siendo recibido el 12 de ese mismo mes y año. 12. Por decreto del 10 de julio de 2017 se dispuso tener presente el Oficio N° 777-2017- GRA/GG ORADM del 16 de junio de 2017, remitido por la Entidad e incorporarse al expediente con conocimiento de las partes. 13. Por Decreto del 27 de setiembre de 2017, se requirió lo siguiente: “(…) AL TRIBUNAL ARBITRAL (CONFORMADO POR LOS SEÑORES ELIO OTINIANO SÁNCHEZ, EDWIN AUGUSTO GIRALDO MACHADO Y LUIS ÁLVARO ZUÑIGA LEÓN): En el marco del proceso arbitral seguido entre el Consorcio Santo Tomás y el Gobierno Regional de Ayacucho, por la Ampliación de Plazo N° 13 [por la causal de atrasos y/o paralizaciones por causas no atribuibles al contratista] en el marco del Contrato N° 161-2013-GRA-SEDE CENTRAL-UPL, derivado de la Licitación Pública N° Proy. 002-GRA/OIM-2013 (Concurso Oferta) para la “Elaboración del Expediente Técnico y Ejecución del Proyecto de Inversión Pública: Mejoramiento de la Prestación de Servicios Educativos del Nivel Inicial, Primaria, Secundaria y Alternativa de la I.E. San Ramón, Distrito de Ayacucho, Huamanga – Ayacucho”, se requiere información adicional: Al respecto, considerando que del Acta de Instalación de Tribunal Ad Hoc del 21 de octubre de 2016 (cuya copia se adjunta), realizada ante la Dirección de Arbitraje del OSCE, no se advierte que las pretensiones formuladas por el Consorcio Santo Tomás se encuentren referidas a la resolución del Contrato N° 161-20163-GRA-SEDE CENTRAL-UPL, no obstante, del Acta de Audiencia de Conciliación y Determinación de Puntos Controvertidos del 19 de enero de 2017 (cuya copia se adjunta), se hace referencia a la demanda acumulada del 13 de febrero de 2017 en donde se solicita incluir como una pretensión, la resolución del referido contrato. En este sentido, se requiere lo siguiente: i. Informe si es materia del proceso arbitral a su cargo [Expediente I673-2016], la pretensión referida a la resolución del Contrato N° 161-20163-GRA-SEDE CENTRAL-UPL, derivado de la Licitación Pública N° Proy. 002-GRA/OIM-2013 (Concurso Oferta), o de ser el caso, si aquella fue acumulada a las pretensiones establecidas en el Acta de Instalación de Tribunal Arbitral de fecha 21 de octubre de 2016. Página 6 de 31 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04769-2024-TCE-S1 ii. Remita copia de los escritos de demanda acumulada del 19 de enero y 13 de febrero de 2017, presentados por el Consorcio Santo Tomás, así como copia del escrito de reconvención planteado por la Entidad el 3 de diciembre de 2016, precisando la fecha en que fueron presentados. iii. Informe el estado actual del referido proceso arbitral. (…) A LA ENTIDAD (GOBIERNO REGIONAL DE AYACUCHO): En el marco del proceso arbitral seguido entre el Consorcio Santo Tomás y el Gobierno Regional de Ayacucho, por la Ampliación de Plazo N° 13 [por la causal de atrasos y/o paralizaciones por causas no atribuibles al contratista] en el marco del Contrato N° 161-2013-GRA-SEDE CENTRAL-UPL, derivado de la Licitación Pública N° Proy. 002-GRA/OIM-2013 (Concurso Oferta) para la “Elaboración del Expediente Técnico y Ejecución del Proyecto de Inversión Pública: Mejoramiento de la Prestación de Servicios Educativos del Nivel Inicial, Primaria, Secundaria y Alternativa de la I.E. San Ramón, Distrito de Ayacucho, Huamanga – Ayacucho”, se requiere información adicional: Al respecto, considerando que del Acta de Instalación de Tribunal Ad Hoc del 21 de octubre de 2016 (cuya copia se adjunta), realizada ante la Dirección de Arbitraje del OSCE, no se advierte que las pretensiones formuladas por el Consorcio Santo Tomás se encuentren referidas a la resolución del Contrato N° 161-20163-GRA-SEDE CENTRAL-UPL, no obstante, del Acta de Audiencia de Conciliación y Determinación de Puntos Controvertidos del 19 de enero de 2017 (cuya copia se adjunta), se hace referencia a la demanda acumulada del 13 de febrero de 2017 en donde se solicita incluir como una pretensión, la resolución del referido contrato. En este sentido, se requiere lo siguiente: i. Informe si es materia del proceso arbitral [Expediente I673-2016], la pretensión referida a la resolución del Contrato N° 161-20163-GRA-SEDE CENTRAL-UPL, derivado de la Licitación Pública N° Proy. 002-GRA/OIM-2013 (Concurso Oferta), o de ser el caso, si aquella fue acumulada a las pretensiones establecidas en el Acta de Instalación de Tribunal Arbitral de fecha 21 de octubre de 2016, en cuyo caso deberá remitir la documentación sustentatoria, precisando la fecha en que esta acumulación habría sido solicitada. ii. Indique si la controversia referida a la resolución del Contrato N° 161-20163-GRA-SEDE CENTRAL-UPL fue derivada a la sede arbitral [Expediente I673-2016], debiendo remitir copia de ello, precisando la fecha en que se realizó dicha comunicación. iii. Remita copia de los escritos de demanda acumulada del 19 de enero y 13 de febrero de 2017, presentados por el Consorcio Santo Tomás, así como copia del escrito de reconvención planteado por la Entidad el 3 de diciembre de 2016, precisando la fecha en que fueron presentados. Página 7 de 31 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04769-2024-TCE-S1 iv. Informe el estado actual del referido proceso arbitral. (…) AL CONSORCIO SANTO TOMÁS (INTEGRADO POR LAS EMPRESAS SIGMA S.A. CONTRATISTAS GENERALES, INCORP INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN S.A.C. Y DYACONS S.A.C.): En el marco del proceso arbitral seguido entre el Consorcio Santo Tomás y el Gobierno Regional de Ayacucho, por la Ampliación de Plazo N° 13 [por la causal de atrasos y/o paralizaciones por causas no atribuibles al contratista] en el marco del Contrato N° 161-2013-GRA-SEDE CENTRAL-UPL, derivado de la Licitación Pública N° Proy. 002-GRA/OIM-2013 (Concurso Oferta) para la “Elaboración del Expediente Técnico y Ejecución del Proyecto de Inversión Pública: Mejoramiento de la Prestación de Servicios Educativos del Nivel Inicial, Primaria, Secundaria y Alternativa de la I.E. San Ramón, Distrito de Ayacucho, Huamanga – Ayacucho”, se requiere información adicional: Al respecto, considerando que del Acta de Instalación de Tribunal Ad Hoc del 21 de octubre de 2016 (cuya copia se adjunta), realizada ante la Dirección de Arbitraje del OSCE, no se advierte que las pretensiones formuladas por el Consorcio Santo Tomás se encuentren referidas a la resolución del Contrato N° 161-20163-GRA-SEDE CENTRAL-UPL, no obstante, del Acta de Audiencia de Conciliación y Determinación de Puntos Controvertidos del 19 de enero de 2017 (cuya copia se adjunta), se hace referencia a la demanda acumulada del 13 de febrero de 2017 en donde se solicita incluir como una pretensión, la resolución del referido contrato. En este sentido, se requiere lo siguiente: i. Informe si es materia del proceso arbitral [Expediente I673-2016], la pretensión referida a la resolución del Contrato N° 161-20163-GRA-SEDE CENTRAL-UPL, derivado de la Licitación Pública N° Proy. 002-GRA/OIM-2013 (Concurso Oferta), o de ser el caso, si aquella fue acumulada a las pretensiones establecidas en el Acta de Instalación de Tribunal Arbitral de fecha 21 de octubre de 2016, en cuyo caso deberá remitir la documentación sustentatoria, precisando la fecha en que esta acumulación habría sido solicitada. ii. Remita copia de los escritos de demanda acumulada del 19 de enero y 13 de febrero de 2017, presentados por el Consorcio Santo Tomás, así como copia del escrito de reconvención planteado por la Entidad el 3 de diciembre de 2016, precisando la fecha en que fueron presentados. iii. Informe el estado actual del referido proceso arbitral. (…)”. 14. Mediante escrito presentado el 3 de octubre de 2017 ante el Tribunal, la empresa Incorp Ingeniería y Construcción Sociedad Anónima Cerrada remitió la información solicitada por Decreto del 27 de setiembre del mismo año, señalando lo siguiente: Página 8 de 31 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04769-2024-TCE-S1 i) El 1 de diciembre de 2016, se solicitó la acumulación de pretensiones, en el cual se plantea como pretensión principal: “Que el Tribunal declare la ineficacia y/o invalidez de la Resolución de Gerencia General Regional N° 0265-2016-61Z4/GR-GG de fecha 23 de noviembre de 2016, en el extremo que declara la resolución parcial del Contrato N° 0161-2013-GRA-SEDE CENTRAL-UPL, por causas imputables a nuestra representada, por acumulación de máxima penalidad”, y como pretensión subordinada a ésta solicita "que el Tribunal declare la resolución total del Contrato N° 0161- 2013-GRA-SEDE CENTRAL-UPL, sin responsabilidad de las partes. ii) Mediante Resolución N° 5 del 23 de enero de 2017, el Tribunal admitió a trámite la acumulación de pretensiones presentada por el Consorcio [el 1 de diciembre de 2016], y en este sentido, mediante escrito N° 10 del 13 de febrero de 2017, el Consorcio cumplió el mandato conferido en la Resolución N° 5 y sustentó la acumulación de pretensiones. iii) Mediante Resolución N° 7 del 15 de febrero de 2017, el Tribunal Arbitral corrió traslado a la Entidad con el escrito “sustento acumulación de pretensiones contenidas en su escrito N° 4”. iv) El 7 de abril de 2017 se convocó Audiencia de Conciliación y Determinación de Puntos Controvertidos, la cual se llevó a cabo el 25 de abril de 2017, en donde se fijaron como puntos controvertidos las pretensiones acumuladas por el Consorcio. 15. Mediante escrito presentado el 5 de octubre de 2017 ante el Tribunal, la empresa Sigma SA Contratistas Generales remitió la información solicitada reiterando lo indicado por la empresa Incorp Ingeniería y Construcción Sociedad Anónima Cerrada. 16. Mediante Oficio N° 1007-2017-GRA/GR-PRRA-P, presentado el 10 de octubre de 2017, la Entidad atendió el pedido de información, remitiendo el Informe Legal N° 52-2017-MFP/CONSULTORÍA, en el cual informó que entre los puntos controvertidos materia del proceso arbitral se encuentra, lo relacionado a determinar si corresponde o no declarar la ineficacia o invalidez de la Resolución de Gerencia General Regional N° 0265-2016-GRA/GR-GG, del 23 de noviembre de 2016, en el extremo que declara la resolución parcial del contrato, por causa imputable al Consorcio, por acumulación máxima de penalidad. Página 9 de 31 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04769-2024-TCE-S1 17. A través del Acuerdo N° 0024-2017-TCE-S1 , del 12 de octubre de 2017, se dispuso suspender el procedimiento administrativo sancionador seguido contra los integrantes del Consorcio, hasta que el Tribunal Arbitral, la Entidad o los integrantes del Consorcio, informen el resultado definitivo del proceso arbitral. 10 18. Por Decreto del 23 de setiembre de 2020 , se requirió a la Entidad, a las empresas integrantes del Consorcio, al señor Elio Otiniano Sánchez (presidente del Tribunal Arbitral), y al señor Edwin Augusto Giraldo Machado (Árbitro) y al señor Luis Álvaro Zúñiga León (Árbitro), cumplan con informar el estado situacional del proceso arbitral signado con el Expediente N° I673- 2016. 19. A través del escrito s/n , presentado el 7 de diciembre de 2020, la empresa Sigma SA Contratistas Generales informó que el proceso arbitral se encontraba en etapa probatoria. 12 20. Mediante escrito s/n , presentado el 15 de enero de 2021, el señor Elio Otiniano Sánchez, presidente del Tribunal Arbitral, informó que el proceso arbitral se encontraba con fecha para audiencia de sustentación de pericia técnica. 21. Mediante escrito s/n , presentado el 15 de enero de 2021, el señor Luis Álvaro Zúñiga León (Árbitro), informó que el proceso arbitral se encontraba con fecha para audiencia de sustentación de pericia técnica. 22. Con Decreto del 18 de enero de 2021 , se tomó conocimiento lo informado por la empresa Sigma SA Contratistas Generales; y, se dispuso que una vez que se expida la resolución que pone fin al proceso arbitral, se ponga está en conocimiento del Tribunal. 9Documento obrante a folio 1975 al 1984 del expediente administrativo. 10Documento obrante a folio 1995 y 1997 del expediente administrativo. 11Documento obrante a folio 2008 del expediente administrativo. 12Documento obrante a folio 2024 a 2026 del expediente administrativo. 13Documento obrante a folio 2028 a 2031 del expediente administrativo. 14Documento obrante a folio 2021 del expediente administrativo. Página 10 de 31 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04769-2024-TCE-S1 23. Mediante escrito s/n , presentado el 19 de enero de 2021, el señor Edwin Augusto Giraldo Machado (Árbitro), informó que el proceso arbitral se encontraba en etapa probatoria. 16 24. Con Decreto del 1 de marzo de 2021 , se tomó conocimiento de lo informado por el señor Elio Otiniano Sánchez, presidente del Tribunal Arbitral y los Árbitros Luis Álvaro Zúñiga León y Edwin Augusto Giraldo Machado; y, se dispuso que una vez que se expida la resolución que ponga fin al proceso arbitral se ponga está en conocimiento del Tribunal. 17 25. Por Decreto del 11 de setiembre de 2023 , se requirió a la Entidad, a las empresas integrantes del Consorcio, al señor Elio Otiniano Sánchez (presidente del Tribunal Arbitral), al señor Edwin Augusto Giraldo Machado (Árbitro) y al señor Luis Álvaro Zúñiga León (Árbitro), cumplan con informar el estado situacional del proceso arbitral signado con el Expediente N° I673- 2016 y 006-2021-CAAL. 18 26. Por Decreto del 21 de mayo de 2024 , se volvió a requerir a la Entidad, a las empresas integrantes del Consorcio, al señor Elio Otiniano Sánchez (presidente del Tribunal Arbitral), y al señor Edwin Augusto Giraldo Machado (Árbitro) y al señor Luis Álvaro Zúñiga León (Árbitro), cumplan con informar el estado situacional del proceso arbitral signado con el Expediente N° I673- 2016. 19 27. A través del Memorando N° D000283-2024-OSCE-DAR , presentado el 11 de junio de 2024, la Dirección de Arbitraje del Osce informó que en el Banco de Laudos y del reporte de laudos registrados en el SEACE, se encuentra registrado el Laudo Arbitral de fecha 20 de octubre de 2023 en el marco de un arbitraje Ad Hoc, entre el Gobierno Regional de Ayacucho Sede Central y las empresas Dyacons Sociedad Anónima Cerrada, Incorp Ingeniería y Construcción Sociedad Anónima Cerrada y Sigma SA Contratistas Generales, integrantes del Consorcio Santo Tomás, por la resolución del Contrato N° 0161-2013-GRA-SEDE CENTRAL-UPL del 19 de noviembre de 2013. 15Documento obrante a folio 2033 del expediente administrativo. 16Documento obrante a folio 2035 del expediente administrativo. 17Documento obrante a folio 2037 y 2038 del expediente administrativo. 18Documento obrante a folio 2076 y 2077 del expediente administrativo. 19Documento obrante a folio 2101 del expediente administrativo. Página 11 de 31 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04769-2024-TCE-S1 28. Mediante Decreto del 25 de junio de 2024, se dispuso poner el presente expediente a disposición de la Primera Sala del Tribunal, siendo recibido por el Vocal ponente en la misma fecha. 29. Con Decreto del 17 de julio de 2024, en virtud de la Resolución Nº 000103-2024- OSCE/PRE, del 2 de ese mismo mes y año, que formalizó el Acuerdo del Consejo Directivo que aprueba la reconformación de las Salas del Tribunal, se remitió el expediente a la Primera Sala para que resuelva, siendo recibido por la vocal ponente el 17 de ese mismo mes y año. 30. Con Decreto del 16 de agosto de 2024, se programó audiencia pública para el 22 de ese mismo mes y año. 31. El 22 de agosto de 2024, se declaró frustrada la audiencia pública programada, debido a la inasistencia de las partes. II. FUNDAMENTACIÓN: 1. El presente procedimiento administrativo sancionador, tiene por objeto determinar si los integrantes del Consorcio incurrieron en responsabilidad administrativa, al haber ocasionado que la Entidad resuelva el Contrato, lo cual habría acontecido el 24 de noviembre de 2016; dando lugar a la comisión de la infracción tipificada en el literal e) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225, normativa vigente al momento de suscitarse los hechos imputados. Sobre la posibilidad de aplicar el principio de retroactividad benigna. 2. En primer orden, ante los frecuentes cambios normativos producidos en la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, es necesario evaluar si, en el presente caso, es de aplicación lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 248 del TUO de la LPAG, en virtud del cual: “Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes al momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables. Página 12 de 31 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04769-2024-TCE-S1 Las disposiciones sancionadoras producen efecto retroactivo en cuanto favorecen al presunto infractor o al infractor, tanto en lo referido a la tipificación de la infracción como a la sanción y a sus plazos de prescripción, incluso respecto de las sanciones en ejecución al entrar en vigor la nueva disposición”. (Subrayado es agregado) En ese sentido, si bien bajo el principio de irretroactividad, como regla general, en los procedimientos administrativos sancionadores la norma aplicable es aquella vigente al momento de la comisión de la infracción; también se admite la aplicación de una norma posterior, si esta resultase más favorable para el administrado. En este punto, cabe indicar que el examen de norma más favorable implica realizar una valoración integral de los elementos del caso bajo análisis, tales como una tipificación que exima de responsabilidad, una sanción menos gravosa o un plazo de prescripción que impida determinar la existencia de infracciones. 3. En atención de lo expuesto, en el presente caso, si bien el procedimiento se inició por la presunta comisión de la infracción establecida en el literal e) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley N° 30225, norma vigente al momento de ocurridos los hechos cuestionados, cabe mencionar que el 13 de marzo de 2019, se publicó en el Diario Oficial “El Peruano”, el Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 082-2019-EF, el cual consolida las modificaciones incorporadas en la Ley N° 30224, a través de los Decretos Legislativos N° 1341 y 1444; y, el 30 de enero de 2019, entró en vigencia el Decreto Supremo N° 344-2018-EF, que derogó el Reglamento de la Ley N° 30225. En el presente caso, en lo sucesivo, a dichas normas se les denominará el TUO de la Ley y el nuevo Reglamento, respectivamente, siendo preciso verificar si la aplicación de la referida normativa resulta más beneficiosa a los administrados, atendiendo al principio de retroactividad benigna. 4. En este contexto, de la revisión efectuada por este Colegiado, no se aprecia que las normas vigentes, a la fecha, contemplen cambios (en comparación con las normas vigentes a la fecha de ocurrida la conducta imputada) respecto del supuesto de hecho tipificado como infracción, ni respecto de la sanción y el plazo de prescripción. Página 13 de 31 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04769-2024-TCE-S1 5. En consecuencia, este Colegiado considera que, en el caso concreto, la normativa vigente no resulta más favorable para los integrantes del Consorcio; por lo que no corresponde la aplicación del principio de retroactividad benigna, correspondiendo analizar la supuesta responsabilidad del consorcio con la norma vigente al momento de ocurrido el hecho cuestionado. Normativa aplicable 6. Conforme ha sido mencionado, el presente procedimiento administrativo sancionador está referido a la presunta responsabilidad de los integrantes del Consorcio, al haber ocasionado que la Entidad resuelva el Contrato, debido a la acumulación del monto máximo de penalidad por mora. 7. Téngase presente que, en el caso concreto, el procedimiento de selección se convocó el 30 de setiembre de 2013, cuando estaba vigente la Ley y su Reglamento. En tal sentido, a efectos de determinar si se siguió el procedimiento de resolución contractual y si se emplearon adecuadamente los medios de solución de controversias establecidas en el contrato, es de aplicación dicha normativa. 8. Por otro lado, debe tenerse presente que el numeral 5 del artículo 248 del TUO de la LPAG, establece que la potestad sancionadora de todas las Entidades se rige por las disposiciones sancionadoras vigentes al momento en que se cometió la infracción, salvo que las posteriores resulten más favorables al administrado. 9. En tal sentido, el análisis sobre la responsabilidad administrativa de los integrantes del Consorcio debe efectuarse teniendo en consideración también la Ley N° 30225, y su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 350-2015-EF, en adelante el Reglamento de la Ley N° 30225, por ser las normas vigentes al momento en que se produjeron los hechos imputados como infracción administrativa (la resolución del Contrato por parte de la Entidad fue notificada al Consorcio el 24 de noviembre de 2016). Naturaleza de la infracción 10. En el presente caso, la infracción que se imputa a los integrantes del Consorcio, está Página 14 de 31 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04769-2024-TCE-S1 tipificada en el literal e) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley N° 30225, el cual dispone que: “El Tribunal de Contrataciones del Estado sanciona a los proveedores, participantes, postores y/o contratistas (…) cuando incurran en las siguientes infracciones: (…) e) Ocasionar que la Entidad resuelva el contrato, siempre que dicha resolución haya quedado consentida o firme en vía conciliatoria o arbitral”. Por tanto, para que se configure la infracción imputada, este Colegiado requiere verificar la concurrencia de dos requisitos: i) Debe acreditarse que el contrato, orden de compra u orden de servicio, fuente de obligaciones, haya sido resuelto por causal atribuible al Contratista, de conformidad con la normativa aplicable al caso concreto. ii) Debe verificarse que dicha decisión haya quedado consentida o firme en vía conciliatoria o arbitral, ya sea por no haberse iniciado la conciliación o arbitraje, haberlo hecho extemporáneamente o, en el marco de dichos mecanismos, se haya confirmado la decisión de la Entidad de resolver el Contrato. 11. Con relación a ello, para efectos del primer requisito, tenemos que el literal c) del artículo 40 de la Ley disponía que, en caso de incumplimiento por parte del Contratista de alguna de sus obligaciones, que haya sido previamente observado por la Entidad, y no haya sido materia de subsanación, esta última podía resolver el contrato en forma total o parcial, mediante la remisión por la vía notarial del documento en el que se manifieste esta decisión y el motivo que la justifica. Por su parte, el artículo 168 del Reglamento señalaba que la Entidad podía resolver el contrato en los casos que el Contratista: (i) incumpla injustificadamente obligaciones contractuales, legales o reglamentarias a su cargo, pese a haber sido requerido para ello, (ii) haya llegado a acumular el monto máximo de la penalidad por mora o el monto máximo por otras penalidades, en la ejecución de la prestación a su cargo, o (iii) paralice o reduzca injustificadamente la ejecución de la prestación, pese a haber sido requerido para corregir tal situación. Página 15 de 31 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04769-2024-TCE-S1 Aunado a ello, el artículo 169 del Reglamento establecía que, si alguna de las partes faltara al cumplimiento de sus obligaciones, la parte perjudicada debe requerirla mediante carta notarial, para que las ejecute en un plazo no mayor a cinco (5) días, bajo apercibimiento de resolver el contrato, plazo que dependiendo del monto contractual y de la complejidad, envergadura o sofisticación de la contratación puede ser mayor, pero en ningún caso superior a quince (15) días. Asimismo, en caso de ejecución de obras se otorga necesariamente un plazo de quince (15) días. Adicionalmente establecía que, si vencido dicho plazo el incumplimiento continúa, la parte perjudicada puede resolver el contrato en forma total o parcial, mediante carta notarial, quedando resuelto el contrato de pleno derecho a partir de recibida dicha comunicación. Además, establecía que no será necesario efectuar requerimiento previo cuando la resolución del contrato se deba a la acumulación del monto máximo de penalidad por mora o por otras penalidades o cuando la situación de incumplimiento no pueda ser revertida, en cuyo caso bastará con comunicar al contratista, mediante carta notarial, la decisión de resolver el contrato. De la lectura de las disposiciones reseñadas y, conforme a los criterios utilizados por el Tribunal en anteriores oportunidades, para que la infracción imputada se configure, es menester que la Entidad, efectivamente, haya resuelto el Contrato conforme al procedimiento descrito. De esta manera, aún en los casos en los que se hayan generado incumplimientos contractuales, si la Entidad no ha resuelto el contrato con observancia de las normas citadas y el debido procedimiento, la conducta no podrá ser pasible de sanción, asumiendo la Entidad exclusiva responsabilidad respecto de tal situación. 12. Por su parte, en cuanto al segundo requisito, el tipo infractor señala que un elemento necesario para determinar responsabilidad administrativa es verificar que la decisión de resolver el contrato haya quedado consentida, por no haberse iniciado oportunamente los procedimientos de solución de controversias conforme a lo previsto en la Ley y su Reglamento o, en su defecto, si adquirió la condición de firme, al confirmarse la decisión de resolver el contrato. Página 16 de 31 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04769-2024-TCE-S1 Así, en principio, resulta necesario verificar si la decisión de resolver el Contrato, por parte de la Entidad, ha quedado consentida por no haber iniciado, el Consorcio, dentro del plazo legal establecido para tal efecto, los mecanismos de solución de controversias; es decir, la conciliación y/o arbitraje. En virtud de ello, aun cuando en fecha posterior a dicho plazo se inicien tales mecanismos, para efectos del procedimiento administrativo sancionador, la decisión de resolver el contrato ya habrá quedado consentida, por no haberse empleado los mecanismos antes descritos dentro del plazo legal. Como mayor sustento, debe señalarse que el Tribunal, en el Acuerdo de Sala Plena N° 002-2022/TCE publicado en el Diario Oficial El Peruano el 7 de mayo de 2022, estableció lo siguiente “(…) 6. En el procedimiento administrativo sancionador no corresponde evaluar la decisión de la Entidad de resolver el contrato, constituyendo un elemento necesario para determinar responsabilidad administrativa, verificar que esa decisión ha quedado consentida por no haberse iniciado los medios de solución de controversias, o que, habiéndose sometido a estos, haya quedado firme, conforme a lo previsto en la Ley y su Reglamento (…)”. Finalmente, solo en caso de que se hayan activado oportunamente los mecanismos de solución de controversias antes descritos, corresponde verificar si la decisión de resolver el contrato ha adquirido firmeza. Configuración de la infracción Sobre el procedimiento formal de resolución contractual 13. Conforme a lo expuesto, en primer lugar, corresponde determinar si la Entidad observó el debido procedimiento para la resolución del Contrato, en tanto que su cumplimiento constituye requisito necesario e indispensable para que este Tribunal pueda considerar configurada la infracción que se imputa. 14. Al respecto, fluye de los antecedentes administrativos que, mediante Resolución Gerencial General Regional N° 0265-2016-GRA/GR-GG , del 23 de noviembre de 2026, la Entidad dispuso resolver parcialmente el Contrato suscrito con el Consorcio, 20Documento obrante a folio 102 a 108 del expediente administrativo. Página 17 de 31 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04769-2024-TCE-S1 debido a la acumulación del monto máximo de penalidad por mora. Dicha resolución administrativa fue notificada al Consorcio mediante Carta N° 312775 21 del 23 de noviembre de 2026, diligenciada notarialmente el 24 de ese mismo mes y año por el notario Manuel Noya De La Piedra. 15. Al respecto, es menester precisar que la carta notarial antes aludida ha sido válidamente diligenciada por vía notarial y al domicilio contractual del Consorcio 22 señalado en el Contrato , esto es: en Jr. Henri Rousseau N° 237 – San Borja - Lima. 16. Conforme a lo expuesto, se aprecia que la Entidad ha seguido adecuadamente el procedimiento previsto en la normativa para la resolución del Contrato, pues la misma se produjo por la acumulación del monto máximo de penalidad, causal que no exige de un requerimiento previo por parte de la Entidad, conforme a lo establecido en el artículo 169 del Reglamento. 17. En ese sentido, habiéndose verificado el cumplimiento del procedimiento de resolución contractual, corresponde ahora determinar si dicha decisión quedó consentida o firme en la vía conciliatoria o arbitral. Sobre el consentimiento de la resolución contractual 18. El artículo 52 de la Ley establecía que las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato se resuelven mediante conciliación o arbitraje, según el acuerdo de las partes. 19. Asimismo, el acotado artículo de la Ley disponía que en aquellos casos en los que la materia en controversia se refiera a nulidad del contrato, resolución de contrato, entre otros, se debía iniciar el respectivo procedimiento dentro del plazo de quince (15) días hábiles conforme a lo señalado en el Reglamento. 20. En tal sentido, de dicha norma se desprende que constituye un elemento necesario para determinar responsabilidad administrativa, verificar que la decisión de la 21Documento obrante a folio 100 y 101 del expediente administrativo. 22Documento obrante a folios 18 al 23 del expediente administrativo. Página 18 de 31 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04769-2024-TCE-S1 Entidad de resolver el contrato haya quedado consentida por no haberse iniciado oportunamente los procedimientos de solución de controversias, conforme a lo previsto en la ley y su Reglamento. Asimismo, debe tenerse presente también que el artículo 170 del Reglamento señalaba que, cualquier controversia relacionada con la resolución del contrato, podía ser sometida por la parte interesada a conciliación y/o arbitraje dentro de los quince (15) días hábiles siguientes de comunicada la resolución. Vencido ese plazo sin que se haya iniciado alguno de estos procedimientos, se entendía que la resolución del contrato quedó consentida. Por su parte, debe señalarse que en el tercer párrafo del artículo 215 del Reglamento se establecía que, si las partes optaron por el procedimiento de conciliación de manera previa al arbitraje, éste debía iniciarse dentro de un plazo de caducidad de quince (15) días hábiles siguientes de emitirse el acta de no acuerdo total o parcial. 21. Sobre el particular, resulta relevante reseñar el criterio adoptado en el Acuerdo de Sala Plena N° 002-2022/TCE del 7 de mayo de 2022 donde se señala, entre otros, lo siguiente: ● (…) Las entidades están obligadas a cumplir con el procedimiento de resolución contractual. La inobservancia del referido procedimiento por parte de la Entidad, implica la exención de responsabilidad del contratista, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa de los funcionarios. ● En el procedimiento sancionador no corresponde evaluar la decisión de la Entidad de resolver el contrato, constituyendo un elemento necesario para determinar responsabilidad administrativa, verificar que esa decisión ha quedado consentida, por no haberse iniciado los procedimientos de solución de controversias conforme a lo previsto en la Ley y su Reglamento. 22. En mérito de lo expuesto, cabe reiterar que, en el procedimiento administrativo sancionador, no corresponde al Tribunal verificar si la decisión de la Entidad de resolver el contrato se encuentra justificada y/o se ajusta a los hechos suscitados en la ejecución contractual; toda vez, que tales aspectos deben ser evaluados en el Página 19 de 31 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04769-2024-TCE-S1 marco de una conciliación o arbitraje. 23. En atención a ello, se debe tener en cuenta que el consentimiento de la resolución del Contrato por parte del Consorcio constituye una consecuencia que deriva de su exclusiva responsabilidad. 24. Considerando lo expuesto, en el presente caso, se aprecia que la resolución del Contrato fue notificada al Consorcio el 24 de noviembre de 2016; en ese sentido, aquel contaba con plazo de quince (15) días hábiles siguientes para solicitar que se someta la misma a conciliación o arbitraje, plazo que venció el 16 de diciembre de 2016. 25. Ahora bien, en virtud de la documentación obrante en autos, se aprecia que mediante Escrito N° 4 del 30 de noviembre de 2016, recibido el 1 de diciembre de 2016 por el Tribunal Arbitral, el Consorcio solicitó la acumulación de pretensiones al arbitraje que ya se encontraba en trámite, dentro de las cuales, solicitó que se declare la ineficacia y/o invalidez de la Resolución de Gerencia General Regional N° 0265-2016-GRA/GR-GG, del 23 de noviembre de 2016, en el extremo que declara la resolución parcial del Contrato derivado del proceso de selección. Nótese que dicha petición se realizó dentro del plazo señalado en el artículo 52 de la Ley, esto es, dentro de los 15 días hábiles siguientes a la resolución del Contrato efectuada por la Entidad. Cabe precisar que, de forma previa a la resolución contractual, el Consorcio había sometido a arbitraje la controversia referida a la invalidez y/o ineficacia de la Resolución directoral regional N° 0157-2016-GRA/GR-GG-ORADM de fecha 2 de agosto de 2016, mediante la cual la Entidad resolvió declarar improcedente la solicitud de ampliación de plazo formulada por el Consorcio. Es preciso agregar que, las empresas Sigma SA Contratistas Generales e Incorp Ingeniería y Construcción Sociedad Anónima Cerrada, integrantes del Consorcio, solicitaron que se suspenda el presente procedimiento administrativo sancionador, para lo cual adjuntaron copia del Acta de Instalación de Tribunal Arbitral Ad Hoc del 21 de octubre de 2016, así como del Acta de Audiencia de Conciliación y Determinación de Puntos Controvertidos del 25 de abril de 2017. Página 20 de 31 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04769-2024-TCE-S1 Por esta razón, mediante Acuerdo N° 0024-2017-TCE-S1 , del 12 de octubre de 2017, se dispuso suspender el procedimiento administrativo sancionador seguido contra los integrantes del Consorcio, hasta que el Tribunal Arbitral, la Entidad o los integrantes del Consorcio, informen el resultado definitivo del proceso arbitral. 26. Ahora bien, de la revisión efectuada en el SEACE, se aprecia que el 25 de octubre de 2023 se registró el Laudo Arbitral de Derecho contenido en la Resolución N° 85 del 24 20 de octubre de 2023 , en el cual el Tribunal Arbitral resolvió lo siguiente: “(…) B.1.- DE LA ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES DEL 01 DE DICIEMBRE DE 2016 7. Mediante escrito de fecha 01 de diciembre de 2016 EL CONTRATISTA solicita la acumulación de pretensiones, las cuales fueron admitidas mediante Resolución Nº 05, de fecha 23 de enero de 2017 y sobre las cuales se formuló desistimiento de conformidad con la Resolución Nº 45. PRETENSIONES SUBSISTENTES: Pretensión Primera: Que, el Tribunal declare la ineficacia y/o invalidez de la Resolución de Gerencia General Regional N° 0259-2016-GRA/GR-GG, de fecha 11 de noviembre de 2016, en el extremo que declara improcedente nuestra solicitud de ampliación de plazo N° 15. Pretensión Segunda: Que, el Tribunal declare la aprobación de nuestra solicitud de ampliación de plazo N° 15, por 130 días calendario, con el reconocimiento y pago a favor de nuestra representada de los mayores gastos generales variables más los intereses respectivos hasta su fecha efectiva de pago. Pretensión Tercera: Que, el Tribunal declare la ineficacia y/o invalidez de la Resolución de Gerencia General Regional N° 0265-2016-GRA/GR-GG, de fecha 23 de noviembre de 2016, en el extremo que declara la resolución parcial del contrato N° 161-2013-GRA SEDE CENTRAL-UPL, por causal imputable a nuestra representada, por acumulación de máxima penalidad. 23Documento obrante a folio 1975 al 1984 del expediente administrativo. 24Documento obrante a folio 2263 al 2351 del expediente administrativo. Página 21 de 31 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04769-2024-TCE-S1 (…) LAUDA: (…) PRIMERO: DECLARAR INFUNDADA la Primera Pretensión acumulada con fecha 01 de diciembre de 2016. SEGUNDO: DECLARAR INFUNDADA la Segunda Pretensión acumulada con fecha 01 de diciembre de 2016. TERCERO: DECLARAR INFUNDADA la Tercera Pretensión acumulada con fecha 01 de diciembre de 2016. CUARTO: DECLARAR INFUNDADA la Primera Pretensión de la Reconvención de Demanda. (…)”. 27. Estando a las consideraciones expuestas, se advierte que el Tribunal Arbitral, mediante laudo arbitral del 20 de octubre de 2023, declaró infundada la pretensión del Consorcio referida a que se declare la ineficacia y/o invalidez de la Resolución de Gerencia General Regional N° 0265-2016-GRA/GR-GG, de fecha 23 de noviembre de 2016, por la cual la Entidad decidió declarar la resolución parcial del Contrato. 28. Asimismo, cabe reiterar que, el 25 de octubre de 2023, se notificó a través del SEACE el laudo arbitral de derecho del 20 de ese mismo mes y año. A continuación, se muestra la imagen obtenida del SEACE, donde se advierte la referida notificación: Página 22 de 31 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04769-2024-TCE-S1 29. En este punto, es menester precisar que, en virtud del artículo 59 del Decreto Legislativo 1071, Decreto Legislativo que norma el Arbitraje, el laudo es la decisión definitiva emitida por los árbitros respecto de todo o parte de la disputa sometida a su conocimiento. Aunado a ello, según el indicado artículo, en concordancia con lo previsto en el artículo 231 del Reglamento, el laudo es definitivo e inapelable, tiene el valor de cosa juzgada y se ejecuta como una sentencia. 30. En consecuencia, por las consideraciones expuestas y, habiendo la Entidad seguido el procedimiento para la resolución del Contrato, acto este último que quedó firme en vía arbitral, se ha acreditado la responsabilidad de los integrantes del Consorcio en la comisión de la infracción tipificada en el literal e) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley N° 30225, razón por la cual corresponde imponerles sanción administrativa, previa graduación de la misma. 25 El Tribunal Constitucional en la sentencia recaída sobre el EXP. N° 00574-2011-PA/TC, con relación a la cosa juzgada, señaló lo siguiente: “(…) el contenido de las resoluciones que hayan adquirido tal condición no puede ser dejado sin efecto ni modificado, sea por actos de otros poderes públicos, de terceros o, incluso, de los mismos órganos jurisdiccionales que resolvieron el caso en el que se dictó”. Página 23 de 31 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04769-2024-TCE-S1 Respecto a la posibilidad de individualización de la responsabilidad 31. Ahora bien, cabe indicar que, con ocasión de sus descargos la empresa Dyacons Sociedad Anónima Cerrada ha solicitado individualizar la responsabilidad entre los integrantes del Consorcio, pues su representada solo se obligó a la elaboración del expediente técnico, por lo que la infracción no le seria imputable. 32. Sobre el particular, conviene precisar que de conformidad con el numeral 220.1 del artículo 220 del Reglamento de la Ley N° 30225, la infracción cometida por un consorcio durante el procedimiento de selección y en la ejecución del contrato, se imputan a todos sus integrantes de manera solidaria, salvo que, por la naturaleza de la infracción, la promesa formal o contrato de consorcio, o el contrato celebrado con la Entidad pueda individualizarse la responsabilidad. La carga de la prueba de la individualización corresponde al presunto infractor. 33. En ese sentido, a efectos de determinar la sanción a imponerse en virtud de los hechos reseñados, en el presente caso, corresponde dilucidar, de forma previa, si es posible imputar a una de las partes del consorcio la responsabilidad por los hechos expuestos. La imposibilidad de individualizar dicha responsabilidad determinaría que todos los miembros del consorcio asuman las consecuencias derivadas de las infracciones cometidas. 34. Al respecto, cabe indicar que la infracción imputada en el procedimiento de selección se encuentra establecida en el literal e) del artículo 50 de la Ley N° 30225. Por lo tanto, en el presente caso, no es posible individualizar la responsabilidad en virtud del criterio naturaleza de la infracción la cual resulta aplicable a las infracciones contenidas en los literales c), i) y k) del artículo 50 de la Ley N° 30225. 35. Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el artículo 220 del Reglamento de la Ley N° 30225, cabe tener en cuenta la individualización de la responsabilidad 26 administrativa en mérito a la Promesa Formal de Consorcio , presentado en el procedimiento de selección, en el cual se consignaron las siguientes obligaciones de los consorciados. 26Documento obrante a folio 226 y 227 del expediente administrativo. Página 24 de 31 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04769-2024-TCE-S1 36. De la revisión de la promesa formal de consorcio, se aprecia que la empresa DYACONS SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA, tuvo como única obligación, la elaboración del expediente técnico de la obra (100% de participación); mientras que las empresas INCORP INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA y SIGMA SA CONTRATISTAS GENERALES tuvieron a su cargo la ejecución de la obra (50% de participación cada una). Página 25 de 31 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04769-2024-TCE-S1 37. En ese sentido, teniendo en cuenta que la infracción imputada está referida a haber ocasionado la resolución del Contrato, se aprecia que dicha resolución estuvo motivada en la existencia de retrasos durante la ejecución de la obra y no durante la elaboración del expediente técnico, lo cual conllevó a que la entidad resuelva el contrato por acumulación del monto máximo de penalidad por mora, por lo que, en el presente caso, corresponde que solo las empresas que tuvieron a su cargo la ejecución de obra, es decir, las empresas INCORP INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA y SIGMA SA CONTRATISTAS GENERALES sean sancionadas por la infracción referida a ocasionar que la Entidad resuelva el Contrato, eximiendo de responsabilidad a la consorciada Dyacons Sociedad Anónima Cerrada, por cuanto, según la referida promesa formal de consorcio, era responsabilidad, de las primeras de las indicadas, cumplir oportunamente con la ejecución de la obra. Graduación de la sanción 38. El literal b) del numeral 50.2 del artículo 50 de la Ley N° 30225, ha previsto como sanción aplicable para la infracción materia de análisis, una inhabilitación temporal no menor de tres (3) meses ni mayor de treinta y seis (36) meses. 39. Asimismo, téngase presente que de conformidad con el principio de razonabilidad previsto en el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG, las sanciones no deben ser desproporcionadas y deben guardar relación con la conducta a reprimir, atendiendo a la necesidad que los proveedores no deben verse privados de su derecho de proveer al Estado más allá de lo estrictamente necesario para satisfacer los fines de la sanción, criterio que será tomado en cuenta al momento de fijar la sanción a ser impuesta a las empresas SIGMA SA CONTRATISTAS GENERALES e INCORP INGENIERIA Y CONSTRUCCION SOCIEDAD ANONIMA CERRADA integrantes del Consorcio. 40. En ese sentido, corresponde determinar la sanción a imponer conforme a los criterios previstos en el artículo 264 del nuevo Reglamento tal como se expone a continuación: a) Naturaleza de la infracción: desde el momento en que un proveedor asume un compromiso contractual frente a la Entidad, queda obligado a cumplir Página 26 de 31 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04769-2024-TCE-S1 cabalmente con lo ofrecido, dado que un incumplimiento suyo puede generar un perjuicio al Estado, vinculado a la normal prestación de los servicios al ciudadano que debe garantizarse y, al cumplimiento de los fines públicos asociados a la contratación. b) Ausencia de intencionalidad del infractor: de la documentación obrante en autos, no es posible determinar si hubo premeditación por parte de las empresas SIGMA SA CONTRATISTAS GENERALES e INCORP INGENIERIA Y CONSTRUCCION SOCIEDAD ANONIMA CERRADA integrantes del Consorcio, en la comisión de la infracción atribuida; no obstante, se evidencia su falta de diligencia al no haber cumplido con el término de la obra en los plazos pactados. c) La inexistencia o grado mínimo de daño causado a la Entidad: el incumplimiento de las obligaciones contenidas en el Contrato, por parte de las empresas SIGMA SA CONTRATISTAS GENERALES e INCORP INGENIERIA Y CONSTRUCCION SOCIEDAD ANONIMA CERRADA integrantes del Consorcio, ocasionó que la Entidad deba resolverlo, afectando los intereses de aquella, así como la finalidad pública que se esperaba alcanzar; esto es, contar con la obra “Mejoramiento de la Prestación de Servicios Educativos del Nivel Inicial, Primaria, Secundaria y Alternativa de la LE. San Ramón, Distrito de Ayacucho, Huamanga – Ayacucho”. d) Reconocimiento de la infracción cometida antes que sea detectada: debe tenerse en cuenta que, conforme a la documentación obrante en el expediente, no se advierte documento alguno por el cual las empresas SIGMA SA CONTRATISTAS GENERALES e INCORP INGENIERIA Y CONSTRUCCION SOCIEDAD ANONIMA CERRADA integrantes del Consorcio, hayan reconocido su responsabilidad en la comisión de la infracción antes de que fuera detectada. e) Antecedentes de sanción o sanciones impuestas por el Tribunal: en lo que atañe a dicho criterio, de conformidad con el Registro Nacional de Proveedores (RNP), se aprecia que, a la fecha de emisión del presente pronunciamiento, las empresas SIGMA SA CONTRATISTAS GENERALES e INCORP INGENIERIA Y CONSTRUCCION SOCIEDAD ANONIMA CERRADA Página 27 de 31 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04769-2024-TCE-S1 integrantes del Consorcio, registran la siguiente información: ❖ La empresa SIGMA SA CONTRATISTAS GENERALES con R.U.C. N° 20110614609, cuenta con antecedentes de haber sido sancionado por el Tribunal, según el siguiente detalle: Inhabilitaciones INICIO FIN PERIODO RESOLUCION FEC. OBSERVACION TIPO INHABIL. INHABIL. RESOLUCION 1051-2014- 14/05/2014 14/02/2015 9 MESES TC-S4 13/05/2014 TEMPORAL ❖ La empresa INCORP INGENIERIA Y CONSTRUCCION SOCIEDAD ANONIMA CERRADA con R.U.C. N° 20503379521, cuenta con antecedentes de haber sido sancionado por el Tribunal, según el siguiente detalle: Inhabilitaciones INICIO FIN FEC. INHABIL. INHABIL. PERIODO RESOLUCION RESOLUCION OBSERVACION TIPO 21/07/2016 21/01/2017 6 MESES 1607-2016- 13/07/2016 MULTA TCE-S1 2718-2022- 08/09/2022 08/02/2023 5 MESES TCE-S2 26/08/2022 TEMPORAL f) Conducta procesal: las empresas SIGMA SA CONTRATISTAS GENERALES e INCORP INGENIERIA Y CONSTRUCCION SOCIEDAD ANONIMA CERRADA integrantes del Consorcio se apersonaron al procedimiento sancionador y presentaron sus descargos. g) La adopción e implementación del modelo de prevención a que se refiere el numeral 50.10 del artículo 50 de la Ley: debe tenerse en cuenta que no obra en el presente expediente, información que acredite que las empresas SIGMA SA CONTRATISTAS GENERALES e INCORP INGENIERIA Y CONSTRUCCION SOCIEDAD ANONIMA CERRADA integrantes del Consorcio hayan adoptado o implementado algún modelo de prevención debidamente Página 28 de 31 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04769-2024-TCE-S1 certificado, adecuado a su naturaleza, riesgos, necesidades y características de la contratación estatal, consistente en medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir actos indebidos y conflictos de interés o para reducir significativamente el riesgo de la comisión de la infracción como la determinada en la presente resolución. h) En el caso de MYPES, la afectación de las actividades productivas o de abastecimiento en tiempos de crisis sanitarias : De la revisión de la base de datos del Registro Nacional de la Micro y Pequeña Empresa, se aprecia que la empresa Sigma SA Contratistas Generales no se encuentra acreditada como micro o pequeña; por su parte, la empresa Incorp Ingeniería y Construcción Sociedad Anónima Cerrada se encuentra acreditada como pequeña empresa, sin embargo, de la revisión de la documentación obrante en el expediente administrativo, no se evidencian elementos que permitan conocer objetivamente que las actividades productivas de la persona fuera afectada como consecuencia de una crisis sanitaria. 41. Por último, es del caso mencionar que la comisión de la infracción tipificada en el literal e) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley N° 30225, por parte de las empresas SIGMA SA CONTRATISTAS GENERALES e INCORP INGENIERIA Y CONSTRUCCION SOCIEDAD ANONIMA CERRADA integrantes del Consorcio cuya responsabilidad ha quedado acreditada, tuvo lugar el 24 de noviembre de 2016, fecha en la que se les comunicó la resolución del Contrato. Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la vocal Marisabel Jáuregui Iriarte, y con la intervención de los vocales Lupe Mariella Merino De La Torre y Víctor Manuel Villanueva Sandoval, atendiendo a la conformación dispuesta en la Resolución N° D000103-2024-OSCE-PRE del 1 de julio de 2024, y considerando lo dispuesto en el Acuerdo de Sala Plena N° 001-005-2024/OSCE-CD de la misma fecha, y en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 50 y 59 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 082-2019-EF, y los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, 2Criterio de graduación incorporado por la Ley N° 31535, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 28 de julio de 2022, que modifica la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, así como en el Decreto Supremo N° 308-2022-EF - Decreto Supremo que modifica el Reglamento de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 344-2018-EF, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 23 de diciembre de 2022. Página 29 de 31 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04769-2024-TCE-S1 aprobado por Decreto Supremo N° 076-2016-EF del 7 de abril de 2016, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad; LA SALA RESUELVE: 1. SANCIONAR a la empresa SIGMA SA CONTRATISTAS GENERALES con R.U.C. N° 20110614609, con inhabilitación temporal por el periodo de nueve (9) meses, en sus derechos de participar en procedimientos de selección, procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado, por su responsabilidad al haber ocasionado la resolución del Contrato N° 0161-2013-GRA-SEDE CENTRAL-UPL, del 19 de noviembre de 2013, en el marco de la licitación pública N° Proy. 002-GRA/OIM-2013 (concurso oferta), para la “Elaboración del Expediente Técnico y Ejecución del Proyecto de Inversión Pública: Mejoramiento de la Prestación de Servicios Educativos del Nivel Inicial, Primaria, Secundaria y Alternativa de la LE. San Ramón, Distrito de Ayacucho, Huamanga – Ayacucho”, convocada por el Gobierno Regional de Ayacucho; infracción tipificada en el literal e) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley N° 30225; por los fundamentos expuestos, la cual entrará en vigencia a partir del sexto día hábil siguiente de notificada la presente resolución. 2. SANCIONAR a la empresa INCORP INGENIERIA Y CONSTRUCCION SOCIEDAD ANONIMA CERRADA con R.U.C. N° 20503379521, con inhabilitación temporal por el periodo de diez (10) meses, en sus derechos de participar en procedimientos de selección, procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado, por su responsabilidad al haber ocasionado la resolución del Contrato N° 0161-2013-GRA-SEDE CENTRAL-UPL, del 19 de noviembre de 2013, en el marco de la licitación pública N° Proy. 002-GRA/OIM- 2013 (concurso oferta), para la “Elaboración del Expediente Técnico y Ejecución del Proyecto de Inversión Pública: Mejoramiento de la Prestación de Servicios Educativos del Nivel Inicial, Primaria, Secundaria y Alternativa de la LE. San Ramón, Distrito de Ayacucho, Huamanga – Ayacucho”, convocada por el Gobierno Regional de Ayacucho; infracción tipificada en el literal e) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley N° 30225; por los fundamentos expuestos, la cual entrará en vigencia a partir del sexto día hábil siguiente de notificada la presente resolución. 3. Declarar NO HA LUGAR a la imposición de sanción contra la empresa DYACONS Página 30 de 31 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04769-2024-TCE-S1 SOCIEDAD ANONIMA CERRADA con R.U.C. N° 20515429833, por su presunta responsabilidad al haber ocasionado la resolución del Contrato N° 0161-2013-GRA- SEDE CENTRAL-UPL, del 19 de noviembre de 2013, en el marco de la licitación pública N° Proy. 002-GRA/OIM-2013 (concurso oferta), para la “Elaboración del Expediente Técnico y Ejecución del Proyecto de Inversión Pública: Mejoramiento de la Prestación de Servicios Educativos del Nivel Inicial, Primaria, Secundaria y Alternativa de la LE. San Ramón, Distrito de Ayacucho, Huamanga – Ayacucho”, convocada por el Gobierno Regional de Ayacucho; por los fundamentos expuestos. 4. Disponer que, una vez que la presente resolución haya quedado administrativamente firme, la Secretaría del Tribunal registre la sanción en el módulo informático correspondiente. Regístrese, comuníquese y publíquese. MARISABEL JÁUREGUI LUPE MARIELLA IRIARTE MERINO DE LA TORRE VOCAL VOCAL DOCUMENTO FIRMADO DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE DIGITALMENTE VÍCTOR MANUEL VILLANUEVA SANDOVAL PRESIDENTE DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE ss. Villanueva Sandoval. Jáuregui Iriarte. Merino De La Torre. Página 31 de 31