Resolución N.° 4737-2024-TCE-S3

Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4737-2024-TCE-S3 Sumilla: “(…) al haber operado en el presente caso el plazo de prescripción, carece de objeto emitir pronunciamiento respecto de la responsabilidad del Proveedor por su presunta responsabilidad al haber contratado con el Estado, estando impedido para ello y, por tanto, corresponde declarar no ha lugar a la imposición de sanción (…)”. Lima, 22 de noviembre de 2024 VISTO en sesión de fecha 22 de noviembre de 2024 de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente N° 242/2023.TCE, el procedimiento administrativo sancionador instaurado contra la empresa ECKERD PERU S.A. [ahora INRETAIL PHARMA S.A.], por su presunta responsabilidad al haber contratado con el Estado estando impedida para ello, en el marco delaOrdendeCompraN°31-2018-SUBGERENCIADELOGISTICAYCONTROLPATRIMONIAL, emitida por la MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE HUANZA; y, atendiendo a los siguientes: I. ANTECEDENTES: 1. Según la información registrada en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado – SEACE, el 9 de abril de 2018, la MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE HUANZA, en adelante la Entidad, emitió la Orden de Compra N° 31-2018-SUB GERENCIA DE LOGISTICA Y CONTROL PATRIMONIAL, a favor de la empresa ECKERD PERU S.A. (ahora INRETAIL PHARMA S.A.), en lo sucesivo el Contratista, para la “Adquisición de medicamentos básicos para donar al puesto de salud de Acobamba”, por el monto de S/ 3,796.50 (tres mil setecientos noventa y seis con 50/100 soles). Dicha contratación, si bien es un supuesto excluido del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado por ser el monto menor a ocho (8) Unidades ImpositivasTributarias(UIT), en la oportunidad en la que se realizó se encontraba vigente la Ley N°30225, Ley de Contrataciones del Estado, modificada mediante el Decreto Legislativo N°1341, en adelante la LCE; y su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N°350-2015-EF, modificado por el Decreto Supremo N°056-2017-EF, en adelante el Reglamento. 2. Mediante MemorandoN° D000021-2023-OSCE-DGR,del 10de enerode 2023,que adjunta elDictamenN°036-2023/DGR-SIRE,delamismafecha,presentadosel12deenerode2023 Página 1 de 11 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4737-2024-TCE-S3 en la Mesa de Partes Digital del Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal; la Dirección de Gestión de Riesgos comunicó que el Contratista habría incurrido en infracción administrativa al contratar con el Estado encontrándose impedido para ello, señalando principalmente, lo siguiente: ▪ De la revisión de la información obtenida en el portal del Jurado Nacional de Elecciones y del portal web del Congreso de la República, el señor Gino Francisco Costa Santolalla fue elegido Congresista de la República en el Proceso de Elecciones Generales 2016 yen las elecciones Congresales Extraordinarias 2020 para completar el periodo legislativo 2016-2021, quien desempeñó dicho cargo desde el 26 de julio de 2016 hasta el 27 de julio de 2021. ▪ En consecuencia, el señor Gino Francisco Costa Santolalla se encontró impedido de contratar con el Estado a nivel nacional, desde el 26 de julio de 2016 hasta el 27 de julio de 2021; siendo que dicho impedimento se extendió hasta doce (12) meses después del cese del cargo de Congresista de la República, esto es, hasta el 27 de julio de 2022. ▪ De la información consignada por el Congresista de la República, señor Gino Francisco Costa Santolalla, en la Declaración Jurada de Intereses de la Contraloría General de la República,se apreciaqueel señorRamónJoséVicenteBaruaAlzamora,identificado con DNI N° 07272637, es su cuñado ▪ En ese sentido, según la información declarada ante el RNP, la cual puede visualizarse en el Buscador de Proveedores del Estado de CONOSCE, se aprecia que el proveedor ECKERD PERÚ S.A., tuvo como integrante de su órgano de administración al señor Ramon José Vicente Barua Alzamora hasta el 7 de setiembre de 2021. ▪ Por lo expuesto, se advierte indicios de la comisión de una infracción a la normativa de contrataciones del Estado, tal como lo señala el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la LCE, el cual establece que contratar con el Estado a pesar de encontrarse impedido, conforme a Ley, constituye una infracción pasible de ser sancionada por el Tribunal de Contrataciones del Estado. 3. Mediante decreto del 13 de junio de 2024, de forma previa al inicio del procedimiento administrativo sancionador, se corrió traslado a la Entidad de la denuncia formulada por la Dirección de Gestión de Riesgos del OSCE, a efectos de que cumpla con remitir un InformeTécnicoLegaldesuasesoría,dondedebíaseñalarenquécausalesdeimpedimento Página 2 de 11 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4737-2024-TCE-S3 habría incurrido; asimismo, se le solicitó remitir copia legible de la orden de compra y de la documentación que acredite que el Contratista incurrió en causal de impedimento. De la misma manera, el Tribunal solicitó que, en el supuesto de haber presentado información inexacta, infracción tipificada en el literal i)del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, la Entidad debía señalar y enumerar de forma clara y precisa qué documentos contendrían la información inexacta, debiendo remitir la documentación que acredite tal infracción y señalar si la presentación de dichos documentos generó perjuicio o daño a la Entidad. En atención a ello, la Entidad debía señalar si el supuesto infractor presentó para efectos de su contratación algún anexo o declaración jurada mediante el cual haya manifestado que no tenía impedimento para contratar con el Estado, de ser así, se le requirió que cumpla con adjuntar dicha documentación. Asimismo, se solicitó copia legible de la cotización, si la misma fue remitida de manera electrónica debía remitir copia del correo electrónico donde se pueda advertir la fecha de remisión de la misma. A efectos de remitir la referida documentación, se otorgó a la Entidad el plazo de diez (10) días hábiles, bajo responsabilidad y apercibimiento de resolver con la documentación obrante en el expediente. 4. Al respecto a pesar dehaber sidodebidamente notificadael 17de juniode2024,mediante Cédula de Notificación N° 42615/2024.TCE, la Entidad no remitió la información solicitada. 5. A través del decreto del 18 de julio de 2024, se dispuso iniciar el procedimiento administrativo sancionador al Contratista por su presunta responsabilidad al haber contratado con el Estado estando impedido para ello, al encontrarse inmerso en los supuestosdeimpedimentoestablecidosenelliterali)yk),enconcordanciaconlosliterales a) y h), del numeral 11.1, del artículo 11 de la LCE; en el marco de la contratación perfeccionada mediante la Orden de Compra; infracción tipificada en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la LCE, normativa vigente al momento de ocurridos los hechos. Página 3 de 11 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4737-2024-TCE-S3 Enesesentido,seleotorgóalContratistaelplazodediez(10)díashábilesafinqueformule sus descargos, bajo apercibimiento de resolver el procedimiento con la documentación obrante en el expediente. 6. A travésdelescritoN°1,presentadoenmesadepartesdelTribunalel 7deagostode2024, el Contratista remitió sus descargos indicando lo siguiente: • De acuerdo con el artículo 50.7 de la LCE, las infracciones establecidas en la Ley prescriben a los tres (3) años para efectos de las sanciones, salvo que se trate de la infracción consistente en presentar información falsa. • Siendo así, la supuesta infracción se habría configurado el día 9 de abril de 2018, fecha en la que INRETAIL recepcionó la Orden de Compra emitida por la Entidad. • En ese sentido, la prescripción de la presunta infracción operó el día 9 de abril de 2021. Sin embargo, el Tribunal recién tomó conocimiento, con ocasión de la denunciadelaDirecciónde GestióndeRiesgosdelOSCE eldía 12deenerode2023, cuando ya había operado la prescripción. • Razón por la cual, a la fecha no se podría sancionar por la presunta comisión de infraccióndebidoaquesehaproducidolaprescripcióndelapotestadsancionadora del Tribunal. 7. Mediante decreto del 21 de agosto de 2024, se tuvo por apersonado al Contratista y por presentados sus descargos y se dejó a consideración de Sala su solicitud de uso de la palabra.Asimismo,seremitióelexpedientealaTerceraSaladelTribunalparaqueresuelva, siendo recibido por la vocal ponente el 23 de agosto del mismo año. II. FUNDAMENTACIÓN: 1. Es materia del presente procedimiento administrativo sancionador, determinar si existe responsabilidad del Contratista, por haber contratado estando impedido para ello, asimismo, infracción tipificada en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la LCE. Naturaleza de la infracción Página 4 de 11 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4737-2024-TCE-S3 2. En virtud de lo establecido en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, constituye infracción administrativa que los proveedores, participantes, postores, contratistas, subcontratistas y profesionales que se desempeñen como residente o supervisor de obra contraten con el Estado, estando en cualquiera de los supuestos de impedimento previstos en el artículo 11 de la Ley. En la misma línea, el referido artículo 11 de la Ley establece que cualquiera que sea el régimen legal de contratación aplicable, están impedidos de ser participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas, incluso las contrataciones a que se refiere el literal a) del artículo 5. Cabe precisar que, el literal a) del numeral 5.1 del artículo 5 de la Ley establece como un supuesto excluido del ámbito de aplicación de la Ley, pero sujeto a supervisión del OSCE lo siguiente: “Las contrataciones cuyos montos sean iguales o inferiores a ocho (8) Unidades Impositivas Tributarias, vigentes al momento de la transacción. Lo señalado en el presente literal no es aplicable a las contrataciones de bienes y servicios incluidos en el Catálogo Electrónico de Acuerdo Marco”. En ese orden de ideas, cabe advertir que el numeral 50.2 del artículo 50 de la Ley, señala que para los casos a que se refiere el literal a) del numeral 5.1 del artículo 5 de la Ley, sólo son aplicables las infracciones previstas en los literales c), i), j) y k) del mismo artículo. De acuerdo a lo expuesto, se tiene que la norma ha previsto que constituirá una conducta administrativa sancionable la comisión de las infracciones previstas en los literales c), i), j) y k) del numeral 50.1 del referido artículo, aun cuando el monto de la contratación sea menor o igual a ocho (8) UIT. 3. A partir de lo anterior, se tiene que la Ley contempla como supuesto de hecho necesario e indispensable para la configuración de la infracción los siguientes presupuestos: i) el perfeccionamiento del contrato, es decir que el proveedor haya suscrito un documento contractual con la Entidad o, que haya recibido la orden de compra o de servicio, según sea el caso; y, ii) que al momento del perfeccionamiento de la relación contractual, el contratista se encuentre incurso en alguno de los impedimentos establecidos en el artículo 11 de la mencionada normativa. 4. Ahora bien, es necesario recordar que el ordenamiento jurídico en materia de contrataciones del Estado ha consagrado como regla general, la posibilidad que toda Página 5 de 11 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4737-2024-TCE-S3 persona natural o jurídica pueda participar en condiciones de igualdad en los procedimientos de selección que llevan a cabo las entidades del Estado. Sin embargo,dichopropósitoconstituye,asu vez,elpresupuestoquesirve defundamento para establecer restricciones a la libre concurrencia en los procedimientos de selección, en la medida que existen determinadas personas cuya participación en un procedimiento de contrataciónpodríaafectarlatransparencia,imparcialidadylibrecompetenciaquesedebe resguardar en ellos, debido a la posición que tienen en el propio Estado, la naturaleza de susatribuciones,oporlasolacondiciónqueostentan(suvinculaciónconlaspersonasantes mencionadas, por ejemplo). Dichas restricciones o incompatibilidades están previstas en el artículo 11 de la Ley, evitándose con su aplicación situaciones de injerencia, ventajas, privilegios o conflictos de interés en los procedimientos de contratación. 5. Debido a su naturaleza restrictiva, los impedimentos para contratar con el Estado solo pueden establecerse mediante ley o norma con rango de ley, sin que sea admisible su aplicación por analogía a supuestos que no se encuentren expresamente contemplados en la Ley. En este contexto, en el presente caso corresponde verificar si, alperfeccionarse el contrato, el Contratista tenía el impedimento que se le imputa. Cuestión previa: respecto a la prescripción de la infracción imputada 6. Sobre el particular, antes de emitir pronunciamiento sobre el fondo del presente expedienteadministrativosancionador,correspondeaesteColegiadopronunciarsesobre si habría operado la prescripción de la infracción imputada. 7. Como sostiene Gómez Mercado, “la potestad sancionadora de la Administración puede perderse y no ser ya efectiva por el transcurso del tiempo, dando lugar a la prescripción (extintiva) de las infracciones o de las sanciones, según la Administración pierda el 1 derecho a sancionar una infracción o a ejecutar una sanción impuesta” . 1 García Gómez De Mercado, Francisco, Sanciones Administrativas, Ed. Comares, 3° Edición, Granada, 2007, p. 201. Citado por Zegarra Procedimiento Administrativo General. Revista De Derecho Administrativo, (9), 207-214. Recuperado a partir dea Ley No 27444 - Ley del https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoadministrativo/article/view/13714 Página 6 de 11 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4737-2024-TCE-S3 8. Así tenemos que, la consecuencia de la prescripción es la pérdida de la potestad sancionadora del Estado, tornando incompetente en razón del tiempo al órgano sancionador para abrir o proseguir con el procedimiento sancionador . 2 9. Alrespecto,enprimerlugar,debetenerseencuentaquelaprescripciónesunainstitución jurídica en virtud de la cual el transcurso del tiempo genera ciertos efectos respecto de los derechos o facultades de las personas o en cuanto al ejercicio de la potestad punitiva de parte de la Administración Pública, la misma que tiene efectos respecto de los particulares. 10. En atención al mandato establecido en el numeral 252.3 del artículo 252 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por el Decreto Supremo N° 4-2019-JUS, en adelante el TUO de la LPAG, corresponde a este Colegiado verificar si, en el presente caso, haoperado la prescripciónde la infracción imputada al Proveedor, referida a contratar con el Estado estando impedido para ello, de acuerdo a lo previsto en el literal c) del artículo 11 de la Ley. En ese sentido, se tiene que mediante la prescripción se limita la potestad punitiva del Estado, dado que se extingue la posibilidad de investigar un hecho materia de infracción, y con él, la responsabilidad del supuesto responsable del mismo. 11. En torno a ello, cabe resaltar que el numeral 1 del artículo 252 del TUO de la LPAG, prevé como regla general que la facultad de la autoridad administrativa para determinar la existencia de infracciones administrativas prescribe en el plazo que establezcan las leyes especiales, sin perjuicio del cómputo de los plazos de prescripción respecto de las demás obligaciones que se deriven de los efectos de la comisión de la infracción. 12. En atencióna dichasdisposiciones, corresponde,en primer lugar, verificarcuál es el plazo de prescripción que establece la Ley o su Reglamento, para lo cual es pertinente remitirnos al artículo 50 de la Ley, en virtud del cual: "Artículo 50.- Infracciones 50.7 Las infracciones establecidas en la presente Ley para efectos de las sanciones prescriben a los tres (3) años conforme a lo señalado en el reglamento. Tratándose de documentación falsa la sanción prescribe a los siete (7) años de cometida (...)" 2MORONURBINA,JuanCarlos(2020).ComentariosalaLeydelProcedimientoAdministrativoGeneral.TomoII.LimaPerú.Gaceta, p..478. Página 7 de 11 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4737-2024-TCE-S3 (El énfasis es agregado). De lo citado, se desprende que el plazo de prescripción para la infracción concerniente a contratar con el Estado estando impedido para ello prescribe a los tres (3) años de cometida. 13. En este punto, es importante señalar que, para las contrataciones por montos iguales o menores a ocho (8) UIT, por estar excluidas de su ámbito de aplicación, no son aplicables las disposiciones previstas en la Ley y el Reglamento respecto del procedimiento de perfeccionamiento del contrato. 14. Por consiguiente, considerando la naturaleza de este tipo de contratación, para acreditar el perfeccionamiento del contrato, es necesario verificar la existencia de documentación suficientequeacreditelarealizacióndelacontratacióny,además,quepermitaidentificar si, al momento de dicho perfeccionamiento, el contratista se encontraba incurso en alguna de las causales de impedimento. 15. Así pues, debe recordarse que en la Administración Pública toda contratación transcurre por diversas etapas que comprende, entre otras: el requerimiento, las indagaciones en el mercado, el proceso de contratación, el perfeccionamiento del contrato, la recepción de la prestación y su conformidad, así como el trámite de pago, a partir de las cuales la Entidad puede acreditar no solo la contratación, sino, además, el momento en que se perfeccionó aquella. 16. Además, debe tenerse en cuenta que en virtud al artículo 262 del Reglamento, la prescripción se suspenderá, entre otros supuestos, con la interposición de la denuncia y hasta el vencimiento del plazo con el que cuenta el Tribunal para emitir resolución. Asimismo, dispone que, si el Tribunal no se pronuncia dentro del plazo indicado, la prescripción reanuda su curso, adicionándose dicho término al periodo transcurrido con anterioridad a la suspensión. En dicho contexto, a fin de realizar el cómputo del plazo de prescripción, debe tenerse en cuenta los siguientes hechos: • El 9 de abril de 2018, se habría configurado la infracción del literal c) del numeral Página 8 de 11 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4737-2024-TCE-S3 50.1 del artículo 50 de la Ley, y se inició el cómputo del plazo de prescripción, que en caso de no interrumpirse operaba a los tres (3) años. • El 9 de abril de 2021 operó la prescripción de la infracción. • El 12 de enero de 2023, a través del Memorando N° D000021-2023-OSCE-DGR, la Dirección de Gestión de Riesgos del OSCE comunicó que el Contratista habría incurrido en la infracción referida a contratar con el Estado encontrándose con impedimento del artículo 11 de la Ley. • Por decreto del 18 de julio de 2024, se dispuso el inicio del procedimiento administrativo sancionador al Contratista por su presunta responsabilidad al haber contratado con el Estado, estando impedido para ello, de acuerdo a lo previsto en los literales i) y k) en concordancia con los literales a) y h) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley, en el marco de la contratación perfeccionada mediante la Orden de Compra, infracción tipificada en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley. 17. De lo expuesto, habiéndose iniciado el cómputo del plazo de prescripción desde el 9 de abril de 2018, el vencimiento de los tres (3) años previstos en la Ley tuvo como término el 9 de abril de 2021; fecha anterior a la oportunidad en la cual se efectuó la denuncia de los hechos imputados [la comunicación de la supuesta infracción fue presentada el 12 de enero de 2023, mediante Memorando N° D000021-2023-OSCE-DGR]; por lo que ha operado la prescripción de la infracción. 18. En ese sentido, en mérito a lo establecido en el numeral 252.3 del artículo 252 del TUO de la LPAG, norma que otorga a la administración la facultad para declarar de oficio la prescripción en caso de procedimientos administrativos sancionadores corresponde a este Tribunal declarar la prescripción de la infracción imputada al Proveedor. 3Alrespecto,debetenerseencuentaque,alserellaOrden deCompraunacontrataciónmenora 8UIT,elperfeccionamientodelcontrato se computa desde la fecha de recepción de dicha orden de compra por parte del Contratista; sin embargo, en el presente caso la Entidad no ha cumplido con remitir la documentación correspondiente a dicha contratación; no obstante, en virtud a que habría operado la prescripción, alhaberse interpuestola denuncia casiun añodespués dehaberse cumplido con elplazo prescriptorio (3 años), setieneque prescrita;porloqueesteColegiadohaconsideradopertinentetomarcomofechadereferencialafechadeemisióndelaordenenmención.acción se encontraría Página 9 de 11 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4737-2024-TCE-S3 19. En consecuencia, alhaber operado en elpresentecaso el plazo de prescripción,carece de objeto emitir pronunciamiento respecto de la responsabilidad del Proveedor por su presunta responsabilidad al haber contratado con el Estado, estando impedido para ello y, por tanto, corresponde declarar no ha lugar a la imposición de sanción. 20. Sin perjuicio de lo expuesto, corresponde poner en conocimiento del Titular de la Entidad 4 ydelÓrganodeControlInstitucionaldelGobiernoRegionaldeLima loshechosexpuestos para que actúe conforme a sus atribuciones, en caso corresponda la determinación de eventuales responsabilidades funcionales. 21. Finalmente, conforme lo dispone el literal c) del artículo 26 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por el Decreto Supremo N° 076- 2016-EF, corresponde informar a la Presidencia del Tribunal sobre la prescripción de la infracción administrativa materia de análisis. Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la Vocal ponente Cecilia Berenise Ponce Cosme y la intervención de los Vocales Danny William Ramos Cabezudo y Marlon Luis Arana Orellana, atendiendo a la conformacióndela Tercera Sala delTribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución N°D000103-2024-OSCE-PRE del 1 de julio de 2024, publicada el 2 del mismo mes y año en el Diario Oficial El Peruano, y en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 de la Ley, así como, los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por el Decreto Supremo N°076-2016-EF del 7 de abril de 2016, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad: LA SALA RESUELVE: 1. Declarar NO HA LUGAR, a la imposición de sanción contra la empresa ECKERD PERU S.A. [ahora INRETAIL PHARMA S.A.] (con R.U.C. N° 20331066703), por su presunta responsabilidadalhabercontratadoconel Estadoestandoimpedido, infraccióntipificada en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, en el marco de la Orden de Compra N° 31-2018-SUB GERENCIA DE LOGISTICA Y CONTROL PATRIMONIAL, en razón a la prescripción operada; por los fundamentos expuestos. 4 Cabe precisar que la Municipalidad Distrital de Huanza [Entidad] no tiene Órgano de Control Institucional, y toda vez que esta se Control Institucional del Gobierno Regional de Lima, para de corresponder actúe conforme a sus atribuciones.te caso al Órgano de Página 10 de 11 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4737-2024-TCE-S3 2. Disponer que la presente Resolución sea puesta en conocimiento de la Presidencia del Tribunal, para las acciones correspondientes, por los fundamentos expuestos. 3. Disponer que se comunique la presente Resolución al Titular de la MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE HUANZA y del Órgano de Control Institucional del Gobierno Regional de Lima, para que adopten medidas que estimen pertinentes en el ámbito de sus atribuciones, por los fundamentos expuestos. 4. Disponer el archivo definitivo del presente expediente. Regístrese, comuníquese y publíquese, CECILIA BERENISE PONCE COSME PRESIDENTE DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE DANNY WILLIAM RAMOS CABEZUDO MARLON LUIS ARANA ORELLANA VOCAL VOCAL DOCUMENTO FIRMADO DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE DIGITALMENTE ss. Ponce Cosme. Ramos Cabezudo. Arana Orellana. Página 11 de 11