Resolución N.° 4722-2024-TCE-S6

Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4722-2024-TCE-S6 Sumilla:“De la lectura literal del contrato de consorcio, se advierte que describieron sus obligaciones en la cláusula tercera, desprendiéndoseunpactoespecíficoquepermiteindividualizarla responsabilidad administrativa por la infracción imputada, en CELSUP EJECUTORES CONSULTORES S.A.C., pues se obligó al aportedelagarantíadefielcumplimientoenelprocedimientode selección”. Lima, 22 de noviembre de 2024. VISTO en sesión del 22 de noviembre de 2024, de la Sexta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente N° 4626/2023.TCE, sobre el procedimiento administrativo sancionador seguido al CONSORCIO VIAL MATARANI, integrado por los proveedores CELSUP EJECUTORES CONSULTORES S.A.C. y CONSTRUCTORA UPACA S.A., por su supuesta responsabilidad por incumplir injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato, en el marco de la Adjudicación Simplificada N° 46-2022- MTC/20 (Derivada del Concurso Público N° 10-2022-MTC/20) – (Primera Convocatoria), para la contratación del “Servicio de gestión y conservación rutinaria por niveles de servicio del corredor vial de Ático – DV. Quilca – Matarani – Ilo y Punta de Bombón – DV. Cocachacra–EMP.PE1S”,convocadaporelPROYECTOESPECIALDEINFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE NACIONAL (PROVIAS NACIONAL); por los fundamentos expuestos; y, atendiendo a los siguientes: I. ANTECEDENTES 1. Según la información registrada en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado–SEACE,el20dediciembrede2022elProyectoEspecialdeInfraestructura de Transporte Nacional (PROVIAS NACIONAL), en adelante la Entidad, convocó la Adjudicación Simplificada N° 46-2022-MTC/20 (Derivada del Concurso Público N° 10-2022-MTC/20) – (Primera Convocatoria), para la contratación del “Servicio de gestión y conservación rutinaria por niveles de servicio del corredor vial de Ático – DV. Quilca – Matarani – Ilo y Punta de Bombón – DV. Cocachacra – EMP. PE 1S”, con un valor estimado de S/ 55 016 537.01 (cincuenta y cinco millones dieciséis mil quinientos treinta y siete con 01/100 soles), en adelante el procedimiento de selección. El procedimiento de selección fue convocado bajo la vigencia del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 082-2019-EF, en adelante la Ley, y su Reglamento, aprobado Página 1 de 21 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4722-2024-TCE-S6 por el Decreto Supremo N° 344-2018-EF, y sus respectivas modificatorias, en adelante el Reglamento. 2. El 4 de enero de 2023, se presentaron las ofertas y el 13 del mismo mes y año, se otorgó la buena pro del procedimiento de selección al Consorcio Vial Matarani, integrado por las empresas Celsup Ejecutores Consultores S.A.C. y Constructora Upaca S.A., en adelante el Consorcio, por el monto ofertado ascendente a S/ 44 013 229.61 (cuarenta y cuatro millones trece mil doscientos veintinueve con 61/100 soles), no obstante, mediante Oficio N° 524–2023–MTC/20.2.1 de fecha1 14 de febrero de 2023, a través del cual adjunta el Informe N° 128-2023- MTC/20.2.1 del mismo día, mes y año, la Entidad comunicó al Consorcio la pérdida de la buena pro del procedimiento de selección. 3. Mediante Oficio N° 279-2023-MTC/20.2 , presentado el 16 de marzo de 2023, ante la mesa de partes del Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, la Entidad puso en conocimiento que los integrantes del Consorcio habrían incurrido en infracción, al incumplir injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato. Con el fin de sustentar su denuncia, la Entidad adjuntó entre otros, el Oficio N° 279-2023-MTC/20.2 , presentado el 16 de marzo de 2023, junto con el Informe N° 5 0000333-2023-MTC/20.3 de fecha 7 de marzo de 2023 y el Informe N° 183-2023- MTC/20.2.1 de fecha 2 de marzo de 2023, en los cuales se precisó lo siguiente: i. Luego de darse el consentimiento de la buena pro del procedimiento de selección el 23 de enero de 2023, mediante Carta N° 001-2023/CVM-RL 7 recibida el 2 de febrero de 2023, el Consorcio presentó los documentos para el perfeccionamiento del contrato derivado del procedimiento de selección. ii. Asimismo, mediante Oficio N° 407-2023-MTC/20.2.1 de fecha 6 de febrero de 2023, la Entidad comunicó al Consorcio las observaciones realizadas a la documentación presentada para el perfeccionamiento del contrato derivado delprocedimientodeselección,otorgándoleelplazodecuatro(4)díashábiles 1 Documento ubicado en la página 1268 del expediente administrativo. 2 Documento ubicado en la página 1259 del expediente administrativo. 3 Documento ubicado en la página 3 del expediente administrativo. 4 Documento ubicado en la página 3 del expediente administrativo. 5 Documento ubicado en la página 9 del expediente administrativo. 6 Documento ubicado en la página 15 del expediente administrativo. 7 Documento ubicado en la página 554 del expediente administrativo. 8 Documento ubicado en la página 885 del expediente administrativo. Página 2 de 21 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4722-2024-TCE-S6 contados a partir del día siguiente de acuse de recibo y/o conformidad de recepción del correo electrónico. Es preciso indicar que las observaciones fueron las siguientes: i) la garantía de fiel cumplimiento del contrato, ii) la estructura de costos y los formatos, presentan errores aritméticos, de denominación, entre otros. iii. Mediante Carta N° 007-2023-CVM-RL , recibida con fecha 10 de febrero de 2023 el Consorcio presentó la subsanación de requisitos para perfeccionar el contrato, presentando la estructura de costos y los formatos requeridos por la Entidad, asimismo, respecto a la presentación de la garantía de fiel cumplimiento, señaló que correspondía que la Entidad efectuase la retención del 10% del monto del contrato original en mérito al beneficio Pyme regulado en los numerales 149.4 y 149.5 del Reglamento. Anteestehecho,laEntidad,comunicóalConsorciolapérdidadelabuenapro del procedimiento de selección, de conformidad con lo dispuesto en el literal c) del artículo 141 del Reglamento, puesto que, la retención no resultaba aplicable debido a que las prestaciones involucradas, además de ser independientes y de ejecución sucesiva, siendo de "ejecución única". iv. De este modo, señaló que le corresponde cumplir con la obligación de comunicar al Tribunal de Contrataciones del Estado, a fin que evalúe y, de ser el caso, sancione al Consorcio por el supuesto de infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, al no haberse podido suscribir el contrato derivado del procedimiento de selección. 4. Con Decreto del 16 de julio de 2024, se dispuso el inicio del procedimiento administrativo sancionador a los integrantes del Consorcio, por su supuesta responsabilidad al incumplir injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato; infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley. En virtud de ello, se les otorgó a los integrantes del Consorcio el plazo de diez (10) días hábiles para que formulen sus descargos, bajo apercibimiento de resolver el procedimiento con la documentación obrante en el expediente. 9 Documento ubicado en la página 891 del expediente administrativo. Página 3 de 21 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4722-2024-TCE-S6 5. Mediante Escrito N° 1 presentado el 2 de agosto de 2024, el proveedor Constructora Upaca S.A., integrante del Consorcio, se apersonó al procedimiento y presentó sus descargos en los siguientes términos: i. Refirió que legalmente es posible la eliminación de la solidaridad en la responsabilidad administrativa que se pretende imputar a las empresas que conforman un consorcio por alguna falta cometida en el procedimiento de selección, lo cual ocurrirá cuando, atendiendo a particulares circunstancias, resulte perfectamente factible demostrar la individualización de las obligaciones entre las empresas vinculadas en el marco del contrato de consorcio. Es decir, no habrá solidaridad en el campo de las sanciones administrativas si es que del contrato de consorcio puede individualizarse la responsabilidad de cada una de las empresas que llegan a ser consorciadas. ii. En tal sentido, advierte que, de una revisión al contenido del contrato de consorcio, se estableció que el proveedor Celsup Ejecutores Consultores S.A.C. sería enteramente responsable por la presentación de la garantía que se exigía para la suscripción del contrato derivado del procedimiento de selección. iii. Portanto,sostienequenotuvoinjerenciaenlagestiónyaportedelagarantía de la carta fianza, el cual precisamente fue el motivo por el cual la Entidad declaró la pérdida de la buena pro del procedimiento de selección. iv. Asimismo, solicita al Tribunal, que se les conceda el uso de la palabra en la audiencia que se programe en su debida oportunidad. 6. Con Escrito N° 1 presentado el 15 de agosto de 2024, el proveedor Celsup Ejecutores Consultores S.A.C., integrante del Consorcio, se apersonó al procedimiento y presentó sus descargos en los siguientes términos: 10 i. Refiereque,laEntidadnohaconsideradoloincluidoenlasbasesintegradas del procedimiento de selección, respecto a la posibilidad de retener el 10% del monto del contrato original en lugar del otorgamiento de una garantía de fiel cumplimiento. Por otro lado, tampoco se han tomado en cuenta las contrataciones de similar objeto, suscritas por la Entidad y en las cuales se proporcionó al contratista la posibilidad de ofrecer la garantía de fiel cumplimiento a través de la retención del 10% del pago por la ejecución de la 10 Documento ubicado en la página 1271 del expediente administrativo. Página 4 de 21 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4722-2024-TCE-S6 prestación, exigiendo sorpresivamente en la etapa el perfeccionamiento del contrato la presentación de carta fianza lo cual ha perjudicado al Consorcio. ii. Por tanto, señaló que el no perfeccionamiento del contrato derivado del procedimiento de selección tiene como sustento errores propiciados por la propia Entidad, a través de las actuaciones emitidas antes y durante el procedimiento de selección, lo que generó confusión y perjuicio para el Consorcio. 7. Mediante Decreto del 21 de agosto de 2024, se tuvo por apersonados a los proveedores Constructora Upaca S.A. y Celsup Ejecutores Consultores S.A.C. Asimismo,seestableciótenerporpresentadossusdescargos;enconsecuencia,se remitió el expediente administrativo a la Sexta Sala del Tribunal, para que resuelva, siendo recibido al día siguiente. 8. Por Decreto del 18 de octubre de 2024, se programó audiencia para el 24 del mismo mes y año, no obstante, la misma se declaró frustrada por inasistencia de las partes. II. FUNDAMENTACIÓN: 1. Es materia del presente procedimiento administrativo sancionador determinar si existe responsabilidad de los integrantes del Consorcio, al haber incumplido injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato, en el marco del procedimiento de selección; infracción tipificada en el literal b), del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, normativa vigente al momento de suscitarse los hechos imputados. Naturaleza de la infracción. 2. En el presente caso, en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, se establece que el Tribunal impone sanción administrativa a los proveedores, participantes, postores, adjudicatarios o subcontratistas, cuando incurren en la infracción consistente en incumplir injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato o de formalizar Acuerdos Marco. De la lectura de la infracción en comentario, se aprecia que esta contiene dos supuestos de hecho distintos y tipificados como sancionables, siendo pertinente precisar, a fin de realizar el análisis respectivo, que, en el presente caso, el Página 5 de 21 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4722-2024-TCE-S6 supuesto de hecho imputado corresponde a incumplir injustificadamente con la obligación de perfeccionar el contrato. 3. En relación con ello, el numeral 136.1 del artículo 136 del Reglamento establece que, una vez que la buena pro queda consentida o administrativamente firme, tanto la Entidad como el o los postores ganadores, se encuentran obligados a contratar. Asimismo, el numeral 136.3 del referido artículo estipula que, en caso que el postor ganador, cuya buena pro haya quedado consentida o administrativamente firme, incumpliera su obligación de perfeccionar la relación contractual con la Entidad,incurriríaeninfracciónadministrativa,salvoimposibilidadfísicaojurídica sobrevenida al otorgamiento de la buena pro que no le sea atribuible, declarada por el Tribunal. 4. Al respecto, debe tenerse presente que el numeral 64.1 del artículo 64 del Reglamento establece que cuando se hayan presentado dos (2) o más ofertas, el consentimiento de la buena pro se produce a los ocho (8) días hábiles siguientes a la notificación de su otorgamiento, sin que los postores hayan ejercido el derecho de interponer el recurso de apelación. En caso de adjudicaciones simplificadas, selección de consultores individuales y comparación de precios, el plazo es de cinco (5) días hábiles. Por su parte, en el caso de las subastas inversas electrónicas, el plazo es de cinco (5) días hábiles de la notificación de su otorgamiento, salvo que su valor estimado corresponda al de una licitación pública o concurso público, en cuyo caso dicho consentimiento se producirá a los ocho (8) días hábiles de la notificación de dicho otorgamiento. De otra parte, el referido artículo señala que, en caso se haya presentado una sola oferta, el consentimiento de la buena pro se produce el mismo día de la notificación de su otorgamiento. Asimismo, el consentimiento del otorgamiento de la buena pro es publicado en el SEACE al día siguiente de producido. Aunado a ello, el artículo 63 del Reglamento señala que, el otorgamiento de la buena pro se publica y se entiende notificado a través del SEACE, el mismo día de su realización, bajo responsabilidad del comité de selección u órgano encargado de las contrataciones, debiendo incluir el acta de otorgamiento de la buena pro y el cuadro comparativo, detallando los resultados de la calificación y evaluación. Página 6 de 21 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4722-2024-TCE-S6 5. Por su parte, el numeral 1 del artículo 141 del Reglamento establece que, dentro del plazo de ocho (8) días hábiles siguientes al registro en el SEACE del consentimientodelabuenaproodequeestahayaquedadoadministrativamente firme, el postor ganador de la buena pro debe presentar la totalidad de los requisitos para perfeccionar el contrato. En un plazo que no puede exceder de los dos (2) días hábiles siguientes de presentados los documentos a la Entidad, debe suscribir el contrato o notificar la orden de compra o de servicio, según corresponda, u otorgar un plazo adicional para subsanar los requisitos, el cual no puede exceder de cuatro (4) días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación de la Entidad. A los dos (2) días hábiles como máximo de subsanadas las observaciones, las partes suscriben el contrato. Deigualmanera,elnumeral3delartículo141delReglamentoprecisaque,cuando no se perfecciona el contrato, por causa imputable al postor, este pierde automáticamente la buena pro. 6. Las referidas disposiciones, en concordancia con lo prescrito en el artículo 139 del Reglamento, obligan al postor beneficiado con la buena pro a presentar la documentación requerida en las bases, a fin de viabilizar la suscripción del contrato, siendo, en estricto, su responsabilidad garantizar que la documentación se encuentre conforme a lo dispuesto en tales Bases y de acuerdo a las exigencias establecidas por las normas antes glosadas. 7. En ese sentido, la infracción consistente en no perfeccionar el contrato no solo se concretaconlafaltadesuscripcióndeldocumentoquelocontiene,cuandofueron presentados los requisitos correspondientes para dicho efecto, sino que también sederivadelafaltaderealizacióndelosactosqueprecedenalperfeccionamiento del contrato, como es la presentación de los documentos exigidos en las bases, toda vez que esto último constituye un requisito indispensable para concretizar y viabilizar la suscripción del contrato; es decir, ello ocurre cuando el contrato no se suscribe debido a que no se cumplieron, previamente, los requisitos para tal fin. Por tanto, una vez consentida la buena pro de un procedimiento de selección, por disposición de la Ley y el Reglamento, todo adjudicatario tiene la obligación de presentar la documentación exigida para la suscripción del contrato. 8. Conforme a lo expuesto, la normativa de contratación pública ha previsto el procedimiento para el perfeccionamiento del contrato al cual deben sujetarse tanto la Entidad como el postor adjudicado, toda vez que dicho procedimiento constituye una garantía para los derechos y obligaciones de ambas partes. Página 7 de 21 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4722-2024-TCE-S6 9. Siendoasí,esteColegiadoanalizarálapresuntaresponsabilidadadministrativadel Consorcio, por incumplir injustificadamente con su obligación de suscribir el contrato; para ello, se examinará el procedimiento de perfeccionamiento del contrato y las eventuales causas justificantes que supuestamente conllevaron al no perfeccionamiento del mismo. Configuración de la infracción 10. En ese orden de ideas, a efectos de analizar la eventual configuración de la infracción por parte del Consorcio, corresponde determinar el plazo con el que este contaba para presentar la documentación prevista en las bases integradas para el perfeccionamiento del contrato y, de ser el caso, para subsanar las observaciones que advirtiera la Entidad. 11. Así, de la revisión en el SEACE, se aprecia que el otorgamiento de la buena pro a favor del Consorcio fue registrado en el SEACE el 13 de enero de 2023, por lo que, considerando que nos encontramos en una adjudicación simplificada, el consentimiento de la buena pro se produjo el 20 de enero de 2023, siendo publicado en el SEACE el 23 de enero de 2023 (día hábil siguiente al consentimiento de la buena pro). En torno a ello, según el procedimiento establecido en el artículo 141 del Reglamento, desde el día siguiente del registro en el SEACE del consentimiento de la buena pro, el Consorcio contaba con ocho (8) días hábiles para presentar los documentos requeridos en las bases integradas para perfeccionar la relación contractual, es decir, tenía como plazo máximo hasta el 2 de febrero de 2023. 12. En relación con ello, de la información obrante en el expediente se aprecia que, mediante la Carta N° 001-2023/CVM-RL del 2 de febrero de 2023, presentada ante la Entidad en la misma fecha, el Consorcio presentó los documentos para el perfeccionamiento de la relación contractual. 13. Seguidamente,el6defebrerode2023,laEntidadremitióalConsorcioelOficioN° 12 407-2023-MTC/20.2.1 del 6 de febrero de 2023, requiriéndole al Consorcio subsanar algunas observaciones técnicas a los documentos presentados para el perfeccionamientodelContrato,siendounadeellas,laomisióndelapresentación de la garantía de fiel cumplimiento, otorgándosele un plazo de cuatro (4) días hábiles para dicho efecto, el cual vencía el 10 de febrero de 2023, tal como se 11 Documento ubicado en la página 579 del expediente administrativo 12 Documento ubicado en la página 885 del expediente administrativo. Página 8 de 21 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4722-2024-TCE-S6 muestra a continuación: 13 14. En ese sentido, a través de la Carta N° 007-2023/CVM-RL de fecha 10 de febrero de 2023, el Consorcio procedió a absolver las observaciones de la Entidad, adjuntando para tal efecto los documentos solicitados, no obstante, respecto a la presentación de la garantía de fiel cumplimiento, refirió que se acogía al beneficio de PYMES dispuesto en el numeral 149.4 del Reglamento, en relación a la retención del 10% del monto del contrato original en lugar del deber de presentación de una garantía de fiel cumplimiento por su parte. 13 Documento ubicado en la página 891 del expediente administrativo. Página 9 de 21 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4722-2024-TCE-S6 15. Posteriormente,laEntidademitióelOficioN°524-2023-MTC/20.2.1 yelInforme 15 N° 128-2023-MTC/20.2.1 , ambos con fecha 14 de febrero de 2023, publicados enelSEACEendichafecha,conloscualeslaEntidaddeclarólapérdidadelabuena pro que fuera adjudicada al Consorcio, debido a que este último no cumplió con subsanar las observaciones formuladas. 16. Estando a lo expuesto, se verifica que el Consorcio incumplió con desplegar oportunamente las actuaciones necesarias para el perfeccionamiento del contrato, y como consecuencia de ello, perdió automáticamente la buena pro, correspondiendo a este Colegiado evaluar si se ha acreditado la existencia de alguna causa justificante para dicha conducta. Sobre la justificación del incumplimiento de la obligación de perfeccionar el contrato 17. Conforme a lo señalado previamente, el numeral 136.3 del artículo 136 del Reglamento establece que el postor adjudicatario que no perfeccione la relación contractual es pasible de sanción, salvo que concurra (i) imposibilidad física que no le sea atribuible, o (ii) imposibilidad jurídica que no le sea atribuible; en ambos casos, la imposibilidad debe ser sobrevenida al otorgamiento de la buena pro. 18. Al respecto, el Tribunal ha reconocido en reiteradas resoluciones que, en el marco de la normativa de contrataciones del Estado, la imposibilidad física del postor adjudicado se encuentra referida a un obstáculo temporal o permanente que lo inhabilite o imposibilite, irremediable e involuntariamente, a cumplir con su obligación de perfeccionar la relación contractual; mientras que la imposibilidad jurídica consiste en la afectación temporal o permanente de la capacidad jurídica delapersonanaturalojurídicaparaejercerderechosocumplirobligaciones,pues de hacerlo se produciría la contravención del marco jurídico aplicable al caso, y consecuentemente, la posible invalidez o ineficacia de los actos así realizados. 19. En este punto cabe traer a colación los descargos presentados por el proveedor Celsup Ejecutores Consultores S.A.C., integrante del Consorcio, pues refiere que, laEntidadnohaconsideradoloincluidoenlasbasesintegradasdelprocedimiento de selección respecto a la posibilidad de retener el 10% del monto del contrato originalenlugardelotorgamientodeunagarantíadefielcumplimiento.Portanto, señaló que el no perfeccionamiento del contrato derivado del procedimiento de selección tiene como sustento errores propiciados por la propia Entidad a través 14 Documento ubicado en la página 1268 del expediente administrativo. 15 Documento ubicado en la página 1259 del expediente administrativo. Página 10 de 21 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4722-2024-TCE-S6 de las actuaciones emitidas antes y durante el procedimiento de selección, lo que generó confusión y perjuicio para el Consorcio. Al respecto, resulta necesario establecer con claridad si el contrato que debía ser celebrado entre la Entidad y el Consorcio, tenía una naturaleza de prestación periódica de servicios (argumento planteado en la Carta N° 007-2023/CVM-RL 16 de fecha 10 de febrero de 2023), o una naturaleza de ejecución única de servicios (argumento planteado por la Entidad a través de su Oficio N° 128-2023- 17 MTC/20.2.1 de fecha 14 de febrero de 2023). Pues al determinarse dicho aspecto, se podrá establecer concretamente si correspondía o no la aplicación de losnumerales149.4y149.5delReglamento,enloquerespectaalbeneficioPYME de retención del 10% del monto del contrato original en lugar de la presentación de una garantía de fiel cumplimiento por parte del Consorcio, tal como lo exige la Entidad. 20. Así, cabe traer a colación lo señalado en las bases del procedimiento de selección, pues en dicho documento se estableció una nota importante, en el acápite correspondiente a los requisitos para la suscripción del contrato, entre los cuales uno de ellos versa sobre la retención como concepto de garantía, el cual tiene el siguiente tenor: 16 Documento ubicado en la página 891 del expediente administrativo. 17 Documento ubicado en la página 1259 del expediente administrativo. Página 11 de 21 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4722-2024-TCE-S6 Tal como detalla la nota reproducida de manera precedente, es posible que los postores que obtengan la categoría de Mype otorguen como garantía de fiel cumplimiento el diez por ciento (10%) del monto del contrato, el cual es retenido por la Entidad durante la primera mitad del número total de pagos a realizarse, de forma prorrateada en cada pago, con cargo a ser devuelto a la finalización del mismo,conformeloestableceelnumeral149.4delartículo149yelnumeral151.2 del artículo 151 del Reglamento. Asimismo, se hace la precisión de que dicho método es únicamente aplicable a los contratos periódicos de prestación de servicios. 21. Ahora bien, en este punto, cabe precisar que existen contratos de ejecución única y de ejecución periódica, por tanto, a fin de definir cuando nos encontramos ante cada uno de ellos, cabe traer a colación lo señalado en las Opiniones N° 103- 2019/DTN y 61-2019/DTN, en las cuales se establece lo siguiente: Página 12 de 21 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4722-2024-TCE-S6 Opinión N° 103-2019/DTN “(…) En ese marco de ideas, corresponde señalar que desde la perspectiva de la ejecución de los contratos, estos se dividen en contratos de “ejecución única” y contratos “de duración”; así, MESSINEO señala que un contrato será de “ejecución única”, cuando se ejecuta en un solo acto que agota su finalidad; en tanto que será “de duración” cuando su ejecución se distribuye en el tiempo para alcanzar el fin requerido por las partes. Respecto de los contratos “de duración”, estos se sub dividen en contratos de “ejecución continuada” y contratos de “ejecución periódica”. Los contratos de ejecución continuada implican la ejecución de las prestaciones durante un periodo de tiempo sin interrupción (por ejemplo, el arrendamiento o el contrato de supervisión de obra). El contrato de ejecución periódicaesaquel enelcualexistenvariasprestacionesparcialeslascualessonejecutadasen diversas fechas futuras con intervalos de tiempo entre cada una de ellas. Ahora bien, para culminar con el presente apartado, debe indicarse que MESSINEO excluye del alcance de los contratos “de duración” a aquellos contratos que tengan por contenido la prestación de un resultado futuro, pues, aun cuando en estos casos es necesario que la actividad del contratista se dilate durante cierto periodo de tiempo para producir el resultado requerido, la ejecución seguirá siendo instantánea (…)”. (El resaltado es agregado). Opinión N° 61-2019/DTN “(…) Ahora bien, teniendo clara la distinción entre un contrato de ejecución única y aquellos de ejecución periódica, es pertinente anotar que, en el marco de los contratos regulados por la normativa de Contrataciones del Estado, cabe la posibilidad de que un contrato de ejecución única se ejecute a través de entregas parciales. Por ejemplo, cabe la posibilidad de que la entidad, con la finalidad de asegurar la ejecución oportuna de un contrato de consultoría de obra consistente en la elaboración de un expediente técnico, contemple que el contratista deberá entregar en determinadas fechas establecidas de antemano(enlas bases) cadaunodelos componentes queconformanel ExpedienteTécnico.En tal supuesto, la circunstancia de que se hubiesen contemplado tales entregas parciales no altera la naturaleza del contrato, es decir, no cambia el hecho de que tal contrato de elaboración de expediente técnico sea un contrato de ejecución única, pues la finalidad del contrato solo será lograda en la medida en que se entregue el documento final, esto es, el expediente técnico de obra. (…)”. 22. Tal como se desprende de las opiniones antes reseñadas, el contrato de ejecución periódica es aquel que conlleva realizar una misma prestación de forma reiterada a través del tiempo hasta el término del contrato; mientras un contrato de duración de ejecución única puede ejecutarse a través de entregas parciales, pues debido a su naturaleza, contienen un resultado futuro en los cuales se requiere Página 13 de 21 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4722-2024-TCE-S6 que la actividad realizada por el contratista se dilate en el tiempo para producir el resultado esperado. 23. En el caso en concreto, se tiene que el servicio objeto de la contratación es el “Servicio de Gestión y Conservación Rutinaria por niveles de servicio del corredor vial de Ático – DV. Quilca – Matarani – Ilo y Punta de Bombón – DV. Cocachacra – EMP. PE 1S”, el cual tiene como fin, la gestión, la conservación de un corredor vial, siendo este último la razón de la contratación, el cual si bien se desarrolla en el tiempo (1095 días calendarios), la finalidad del contrato se logrará en la medida que el contratista culmine el servicio de gestión, y conservación del corredor vial; en tal sentido, se advierte que nos encontramos con un contrato de ejecución única con pagos parciales (valorizaciones mensuales). 24. Por tanto, se desprende que, en el presente caso, debido a la naturaleza de la contratación,noerafactibleaceptarunasolicitudderetencióndel10%delmonto del contrato como garantía de fiel cumplimiento, siendo exigible la presentación de una garantía de fiel cumplimiento, por tanto, no resulta amparable lo señalado por el proveedor Celsup Ejecutores Consultores S.A.C. 25. Por otro lado, el proveedor el proveedor Constructora Upaca S.A., integrante del Consorcio, solicitó la individualización de las responsabilidades en virtud del contrato de consorcio, no obstante, dicho alegato será analizado en el acápite correspondiente. 26. En consecuencia, este Colegiado considera que los integrantes del Consorcio han incurrido en la infracción prevista en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley Sobre la posibilidad de individualizar la responsabilidad administrativa 27. Sobre el particular, es necesario tener en cuenta que el artículo 13 de la Ley, concordado con el artículo 258 del Reglamento, disponen que las infracciones cometidas por un consorcio durante el procedimiento de selección y la ejecución del contrato, se imputan a todos los integrantes del mismo, aplicándose a cada uno de ellos la sanción que le corresponda, salvo que pueda individualizarse la responsabilidad: i) por la naturaleza de la infracción, ii) la promesa formal de consorcio, iii) contrato de consorcio, y, iv) contrato suscrito con la Entidad. Además, indica que la carga de la prueba de la individualización corresponde al presunto infractor. Página 14 de 21 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4722-2024-TCE-S6 28. En ese sentido, a efectos de determinar la sanción a imponerse en virtud de los hechos reseñados, en el presente caso corresponde esclarecer, de forma previa, si es posible imputar a uno de los integrantes del Consorcio la responsabilidad por los hechos expuestos, siendo que la imposibilidad de individualizar dicha responsabilidad determinaría que todos los miembros del consorcio asuman las consecuencias derivadas de las infracciones cometidas. 29. De lo mencionado, obra en el expediente del procedimiento administrativo sancionador, la promesa de Consorcio y el contrato de Consorcio. A través de dichos documentos se pueden distinguir con claridad las obligaciones de cada consorciado; cabe precisar que, en ambos documentos, las obligaciones de los consorciados son las mismas, las cuales se pueden apreciar según el detalle siguiente: Respecto de la promesa de Consorcio: 18 Documento ubicado en la página 2333 del Expediente. Página 15 de 21 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4722-2024-TCE-S6 Respecto del contrato de Consorcio: 30. Al respecto, cabe traer a colación lo señalado en los descargos del proveedor Constructora Upaca S.A., quien solicitó la individualización de las responsabilidades, refiriendo que el proveedor Celsup Ejecutores Consultores S.A.C., se obligó al aporte de la garantía de fiel cumplimento según el contrato de Consorcio. 31. En ese sentido, de la literalidad de la promesa y contrato de consorcio se aprecia que sus integrantes describieron sus obligaciones, desprendiéndose un pacto específicoquepermiteindividualizarlaresponsabilidadporlainfracciónimputada en el consorciado Celsup Ejecutores Consultores S.A.C., pues se obligó al aporte de la carta fianza, la cual en el presente caso constituye la garantía de fiel cumplimiento en el procedimiento de selección [único requisito que no fue subsanado en el procedimiento para el perfeccionamiento del contrato]. Portanto,esposibleindividualizarlaresponsabilidadporlainfraccióndeincumplir con la obligación de perfeccionar el contrato, el cual se produjo por la no presentación de la garantía de fiel cumplimiento. Graduación de la sanción 32. El literal a) del numeral 50.4 del artículo 50 de la Ley prevé que corresponde al infractor pagar una multa no menor al cinco por ciento (5%) ni mayor al quince porciento(15%)delapropuestaeconómicaodelcontrato,yantelaimposibilidad Página 16 de 21 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4722-2024-TCE-S6 de determinar el monto de la oferta económica o del contrato se impondrá una multa de entre cinco (5) y quince (15) UIT. En esa misma línea, el citado literal establece como medida cautelar la suspensión del derecho de participar en cualquier procedimiento de selección, procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado, en tanto no sea pagada por el infractor, por un plazo no menor a tres (3) meses ni mayor a dieciocho (18) meses, la cual no se computa para el plazo de inhabilitación definitiva. 33. Sobre la base de las consideraciones expuestas, se aprecia que el monto ofertado por el Consorcio para el contrato que no perfeccionó asciende a S/ 44 013 229.61 (cuarenta y cuatro millones trece mil doscientos veintinueve con 61/100 soles). 34. En ese sentido, la multa a imponer no puede ser inferior al cinco por ciento (5%) de dicho monto (S/ 2 200 661.48) ni mayor al quince por ciento (15%) del mismo (S/ 6 601 984.44). Asimismo, cabe precisar que dicha multa no podrá ser inferior a una (1) UIT , esto es, S/ 5 150.00 (cinco mil ciento cincuenta con 00/100 soles). 35. Bajo dicha premisa, corresponde imponer al proveedor Celsup Ejecutores Consultores S.A.C., como integrante del Consorcio responsable de la comisión de la infracción administrativa objeto de análisis en el presente procedimiento, la sanción de multa prevista en la Ley, para lo cual se tendrá en consideración los criterios de graduación previstos en el artículo 264 del Reglamento. 36. Asimismo, también será tomado en cuenta al momento de fijar la sanción a ser impuesta, el numeral 1.4 del artículo IV del TUO de la LPAG, respecto al principio de razonabilidad, según el cual las decisiones de la autoridad administrativa que impongan sanciones o establezcan restricciones a los administrados deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido. 19 Mediante Decreto Supremo N° 309-2023-EF, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 28 de diciembre de 2023, se estableció que el valor de la UIT para el año 2024 corresponde a S/ 5 150.00 (cinco mil ciento cincuenta y 00/100 soles). Página 17 de 21 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4722-2024-TCE-S6 37. En tal sentido, a efectos de graduar la sanción a imponerse al proveedor Celsup Ejecutores Consultores S.A.C., integrante del Consorcio, se deben considerar los siguientes criterios: a) Naturaleza de la infracción: desde el momento en que se le otorgó la buena pro del procedimiento de selección al Consorcio, el proveedor Celsup Ejecutores Consultores S.A.C. como integrante de aquel, quedó obligado a cumplir con las disposiciones previstas en la normativa de contratación públicayenlasbases,siendounadeestasdesplegarlosactosnecesariospara perfeccionar la relación contractual derivada del procedimiento de selección a través de la presentación de la respectiva carta fianza en calidad de garantía de fiel cumplimiento, en el plazo establecido en el artículo 141 del Reglamento. b) Ausencia de intencionalidad del infractor: en el presente caso, de conformidad con la valoración realizada a los medios de prueba obrantes en el expediente administrativo, se advierte que el proveedor Celsup Ejecutores Consultores S.A.C., ha actuado sin haber previsto los mecanismos necesarios paraasegurarlapresentacióncompletayoportunadeladocumentaciónpara el perfeccionamiento del contrato, aun cuando la Entidad les dio la oportunidad de subsanar. c) LainexistenciaogradomínimodedañocausadoalaEntidad:aconsecuencia del incumplimiento del proveedor Celsup Ejecutores Consultores S.A.C., de cumplir con su obligación de presentar la garantía de fiel cumplimiento para el perfeccionamiento del contrato, ocasionó que la Entidad tenga que adjudicar la buena pro al postor que seguía al Consorcio en el orden de prelación, luego de lo cual publicó su decisión de declarar desierto el procedimiento de selección, impidiendo de esta manera que aquella cumpliera con contratar oportunamente el servicio de “Gestión y Conservación Vial” del corredor vial descrito dentro del procedimiento de selección. d) El reconocimiento de la infracción cometida antes de que sea detectada: no se advierte documento alguno por medio del cual el proveedor Celsup Ejecutores Consultores S.A.C., haya reconocido su responsabilidad en la comisión de la infracción, antes que fuera detectada. e) Antecedentes de sanción o sanciones impuestas por el Tribunal: de la base de datos del Registro Nacional de Proveedores (RNP), se aprecia que, a la Página 18 de 21 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4722-2024-TCE-S6 fecha, el proveedor Celsup Ejecutores Consultores S.A.C., (con R.U.C. N° 20542465442), no cuenta con antecedente de sanción administrativa impuesta por el Tribunal. f) Conducta procesal: el proveedor Celsup Ejecutores Consultores S.A.C., sí se apersonó al procedimiento administrativo y presentó sus descargos. g) Laafectacióndelasactividadesproductivasodeabastecimientoentiempos de crisis sanitarias : de la revisión de la documentación que obra en el expediente, no se advierte información que acredite el supuesto que recoge el presente criterio de graduación. 38. Cabe mencionar que la comisión de la infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, cuya responsabilidad del proveedor el proveedorCelsupEjecutoresConsultoresS.A.C.haquedadoacreditada,tuvolugar el 10 de febrero de 2023, fecha en la cual venció el plazo máximo para presentar ladocumentaciónparaelperfeccionamientodelcontrato,sinquesehayalogrado subsanar las observaciones. Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del vocal ponente Jefferson Augusto Bocanegra Diaz y la intervención de las vocales Mariela Nereida Sifuentes Huamán y Paola Saavedra Alburqueque, atendiendo a la conformación de la SextaSaladelTribunaldeContratacionesdelEstado,segúnlodispuestoenlaResolución N° D000103-2024- OSCE-PRE del 1 de julio de 2024, publicada el 2 del mismo mes y año en el Diario Oficial “El Peruano”, y en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 082-2019-EF, así como los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por el Decreto Supremo N° 076-2016-EF del 7 de abril de 2016; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad; LA SALA RESUELVE: 1. SANCIONAR al proveedor CELSUP EJECUTORES CONSULTORES S.A.C., integrante del CONSORCIO VIAL MATARANI, con una multa ascendente a S/ 2 200 661.48 (dos millones doscientos mil seiscientos sesenta y uno con 48/100 soles), por su 20 Incorporado por la Ley N° 31535, Ley quemodifica la Ley N° 30225, Ley deContrataciones del Estado, a fin de aplicable a las micro y pequeñas empresas (Mype). Publicada el 28 de julio de 2022 en el Diario Oficial El Peruano. Página 19 de 21 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4722-2024-TCE-S6 responsabilidad al haber incumplido injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato derivado de la Adjudicación Simplificada N° 46-2022- MTC/20 (Derivada del Concurso Público N° 10-2022-MTC/20) – (Primera Convocatoria), convocado por el PROYECTO ESPECIAL DE INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE NACIONAL (PROVIAS NACIONAL), infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley deContratacionesdelEstado,aprobadomedianteDecretoSupremoN°082-2019- EF; por los fundamentos expuestos. El procedimiento para la ejecución de la multa se iniciará luego de que haya quedado firme la presente resolución por haber transcurrido el plazo de cinco (5) días hábiles sin que se haya interpuesto el recurso de reconsideración contra aquella, o porque, habiéndose presentado el recurso, este fue desestimado. Disponer como medida cautelar, la suspensión del proveedor CELSUP EJECUTORES CONSULTORES S.A.C., integrante del CONSORCIO VIAL MATARANI, por el plazo de cuatro (4) meses para participar en cualquier procedimiento de selección, procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado, en caso no cancele la multa según elprocedimientoestablecidoenlaDirectivaN°008-2019-OSCE/CD-“Lineamientos para la ejecución de la sanción de multa impuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado”. 2. Declarar NO HA LUGAR a la imposición de sanción al proveedor CONSTRUCTORA UPACA S.A., integrante del CONSORCIO VIAL MATARANI, por su supuesta responsabilidad en la obligación de perfeccionar el contrato derivado de la Adjudicación Simplificada N° 46-2022-MTC/20 (Derivada del Concurso Público N° 10-2022-MTC/20) – (Primera Convocatoria), convocado por el PROYECTO ESPECIAL DE INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE NACIONAL (PROVIAS NACIONAL),infraccióntipificadaenelliteralb)delnumeral50.1delartículo50del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 082-2019-EF; por los fundamentos expuestos. 3. Disponer que el pago de la multa impuesta se realice en la cuenta del OSCE N° 0000-870803 en el Banco de la Nación. En caso el administrado no notifique el pagoalOSCEdentrodelossiete(7)díashábilessiguientesdehaberquedadofirme la presente resolución, la suspensión decretada como medida cautelar operará automáticamente. Una vez comunicado el pago efectuado, el OSCE tiene un plazo máximo de tres (3) días hábiles para verificar la realización del depósito en la Página 20 de 21 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4722-2024-TCE-S6 cuenta respectiva. La obligación de pago de la sanción de multa se extingue el día hábil siguiente de la verificación del depósito y su registro en el SITCE o del día siguiente al término del período máximo de suspensión por falta de pago previsto como medida cautelar. 4. Disponer que, una vez que la presente resolución haya quedado administrativamente firme, se proceda conforme a las disposiciones contempladas en la Directiva N° 008-2019-OSCE/CD - “Lineamientos para la ejecución de la sanción de multa impuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado”, aprobada mediante Resolución N° 058-2019-OSCE/PRE. Regístrese, comuníquese y publíquese . PAOLA SAAVEDRA ALBURQUEQUE JEFFERSON AUGUSTO BOCANEGRA DIAZ VOCAL VOCAL DOCUMENTO FIRMADO DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE DIGITALMENTE MARIELA NEREIDA SIFUENTES HUAMÁN PRESIDENTA DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE Página 21 de 21