Resolución N.° 4713-2024-TCE-S2

Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4713 -2024-TCE-S2 Sumilla: “(...) desde el momento en que el Contratista asumió un compromiso contractualfrentealaEntidad,quedóobligadoacumplircabalmenteconlo ofrecido, dado que un incumplimiento suyo puede significar un perjuicio al Estado, vinculado a la normal prestación de los servicios al ciudadano que debe garantizarse, y al cumplimiento de los fines públicos asociados a la contratación.” (sic) Lima, 22 de noviembre de 2024. VISTO en sesión del 22 de noviembre de 2024, de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente N° 7630/2023.TCE sobre procedimiento administrativo sancionador generado contra la empresa F & F productos Generales E.I.R.L. por su supuesta responsabilidad al ocasionar que la Entidad resuelva el contrato siempre que dicha resolución haya quedado consentida o firme en vía conciliatoria o arbitral, en el marco de la Licitación Pública Nº 019-2021- CENARES/MINSA, convocada por el Centro Nacional de Abastecimiento de Recursos Estratégicos en Salud; y atendiendo a lo siguiente: I. ANTECEDENTES: 1. Según la información registrada en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado – SEACE, el 8 de setiembre de 2021, el Centro Nacional de Abastecimiento de Recursos Estratégicos en Salud, en adelante la Entidad, convocó la Licitación Pública Nº 019-2021- CENARES/MINSA, para la “Adquisición Centralizada de Dispositivos Médicos Abastecimiento 2021-2022 (41 ítems) con un monto estimado de S/ 14´506,308.27 (catorce millones quinientos seis mil trescientos ocho con 27/100 soles), en adelante el procedimiento de selección. DichoprocedimientoconteníaelÍtemN°25:LlaveTriplevíaconextensiónx10cm”, con un valor estimado de S/ 1,072,049.22 (un millón setenta y dos mil cuarenta y nueve con 27/100 soles). El procedimiento de selección fue convocado bajo la vigencia del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 82-2019-EF, en adelante la Ley, y su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 344-2018-EF y modificatorias, en adelante el Reglamento. El 30 de diciembre de 2021, se llevó a cabo la presentación de ofertas [electrónica]; y, el 4 de marzo de 2022, se otorgó la buena pro a favor de la Página 1 de 21 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4713 -2024-TCE-S2 empresa F & F Productos Generales E.I.R.L., por el monto de S/ 833,816.06 (ochocientos treinta y tres mil ochocientos dieciséis con 06/100 soles). Confecha28demarzode2022,laEntidadylaempresaF&FproductosGenerales E.I.R.L., en adelante el Contratista, suscribieron el Contrato Nº 237-A-2022- CENARES/MINSA , en lo sucesivo el Contrato. 2. Mediante Oficio Nº 168-2023-CENARES-DG-MINSA del 21 de junio de 2023 presentado el mismo día ante la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado, en lo sucesivo el Tribunal, la Entidad puso en conocimiento que el Contratistahabríaincurridoeninfracción,alocasionarqueseresuelvaelContrato. Para sustentar su denuncia, adjuntó -entre otros documentos- el Informe Nº D000164-2023-CENARES-OAL-MINSA del 20 de junio de 2023, en el cual señaló lo siguiente: • El 28 de marzo de 2022, se suscribió el Contrato entre la Entidad y el Contratista por el monto adjudicado, generándose las Órdenes de Compra Nos 1957-2022 , 1958-2022 , 1959-2022 , Nº 1960-2022, Nº 1961-2022, Nº 1962-2022 y Nº 1963-2022. • Con posterioridad, mediante Memorándum Nº D000070-2022-DP- 7 CENARES/MINSA de 5 de agosto de 2022, la Dirección de Programación comunicó que según lo informado por el director general del Hospital Vitarte el Contratista habría incumplido con sus obligaciones contractuales, por lo que solicitó se le exhorte el cumplimiento de las mismas. 8 • A través del Memorándum Nº D000213-2022-DP-CENARES/MINSA de 18 de agosto de 2022, la Dirección de Programación comunicó que el Contratista no cumplióconsusobligacionescontractuales,generandodeesemodo,elriesgo de desabastecimiento por el incumplimiento de las entregas pactadas; por lo tanto, dicha dirección solicitó se requiera al Contratista, el cumplimiento de sus obligaciones. 1 Obrante a folios 56 al 66 del expediente administrativo en pdf. 2 Obrante a folio 2 del expediente administrativo en pdf. 3 Obrante a folios 4 al 9 del expediente administrativo en pdf. 4 Obrante a folios 71 y 72 del expediente administrativo en pdf. 5 Obrante a folios 73 y 75 del expediente administrativo en pdf. 6 Obrante a folios 76 y 77 del expediente administrativo en pdf. 7 Obrante a folios 55 al 66 del expediente administrativo en pdf. 8 Obrante a folios 81 y 82 del expediente administrativo en pdf. Página 2 de 21 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4713 -2024-TCE-S2 9 • En consecuencia, mediante la Carta Nº D000088-2022-OG-CENARES/MINSA (Carta Notarial Nº 843708) del 19 de agosto de 2022, diligenciada notarialmente el mismo día, se requirió al Contratista el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, correspondientes a la primera, segunda y tercera entrega del Contrato [Órdenes de Compra N° 1957, 1958 y 1959], en un plazo no mayor a cinco (5) días, bajo apercibimiento de resolver dichas entregas. • Mediante Memorándum Nº D003158-2022-DA-CENARES/MINSA 10del 6 de setiembre de 2022, la Dirección de Adquisiciones remitió a la Oficina de 11 Asesoría Legal, el Informe Nº D000254-2022-UEC-DA-CENARES-MlNSA de la misma fecha, en el que se concluyó que el Contratista viene incumplimiento con las obligaciones establecidas en el Contrato, a pesar de haber sido requerido notarialmente, lo cual, configura como causal válida para que la Entidad pueda resolver parcialmente el Contrato. 12 • Por Memorándum Nº D000057-2022-OAL-CENARES/MINSA del 23 de setiembre de 2022, la Oficina de Asesoría Legal requirió a la Dirección de Adquisiciones, evaluar el pedido de resolución parcial del Contrato, toda vez que no se ha considerado el incumplimiento de la cuarta entrega, cuya fecha de vencimiento era el 31 de agosto de 2022. • Posteriormente, a través del Memorándum Nº D000661-2022-DP- CENARES/MINSA del26desetiembrede2022,laDireccióndeProgramación informó a la Dirección de Adquisiciones, que la comunicación sobre el incumplimientodeobligacionescontractualesfuerealizadaduranteelmesde agostodelpresenteaño,siendo,queendichomomentolacuartaentregaaún no se encontraba en situación de incumplimiento contractual. Asimismo, precisó que a la fecha el Contratista no ha cumplido con ninguna de las entregas pactadas en el Contrato, por lo que correspondería comunicar la resolución total del contrato. • Mediante lnforme Nº D0000402-2022-UEC-DA-CENARES/MINSA 14 del 5 de octubre del 2022, la Unidad de Ejecución Contractual de la Dirección de 9 Obrante a folios 51 al 53 del expediente administrativo en pdf. 10 Obrante a folios 45 del expediente administrativo en pdf. 11 Obrante a folios 46 al 50 del expediente administrativo en pdf. 12 Obrante a folios 43 y 44 del expediente administrativo en pdf. 13 Obrante a folios 41 y 42 del expediente administrativo en pdf. 14 Obrante a folios 30 al 38 del expediente administrativo en pdf. Página 3 de 21 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4713 -2024-TCE-S2 Adquisiciones informó que el Contratista viene incumpliendo la ejecución de la prestación a su cargo, correspondiente a la primera, segunda, tercera, cuarta y quinta entrega del Contrato, a pesar de haber sido requerido para el cumplimiento de sus obligaciones contractuales. Asimismo, informó que existe un atraso considerable en la ejecución del contrato por parte del Contratista,locualgeneróquelasumatoriadelaaplicacióndelaspenalidades de las entregas superen el 10% del máximo de la penalidad aplicable al Contrato,límitepermitidoporLeyquefacultaalaEntidadaresolverelmismo. • Por el lnforme Nº D000174-2022-OAL-CENARES/MINSA del 14 de octubre de 2022, la Oficina de Asesoría Legal opinó que se adopten las acciones conducentes a fin de que se notifique la resolución del Contrato. • Por consiguiente, a través de la Carta Nº 888-2022-DG-CENARES/MINSA 16 (Carta Notarial Nº 121960), del 17 de octubre de 2022, y diligenciada notarialmente el 18 del mismo mes y año, se comunicó al Contratista la resolución del Contrato debido al incumplimiento de obligaciones contractuales a su cargo. • Añade que, el incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del Contratista, perjudicó el abastecimiento oportuno afectando de esa manera la finalidad pública para la cual fueron contratados, toda vez que se buscaba adquirir dispositivos médicos destinados a diagnostica, prevenir, monitorear y aliviar enfermedades de ciudadanos. • En base a ello, señala que corresponde comunicar tales hechos al Tribunal a fin que adopte las medidas correspondientes de acuerdo a sus atribuciones. 17 • Finalmente, por correo electrónico de 20 de junio de 2023, la Procuraduría Pública de la Entidad comunicó que no existe solicitud alguna de conciliación y/o arbitraje relacionado con el Contratista y el Contrato. 18 3. A través del Decreto del 25 de abril de 2024 , se dispuso iniciar procedimiento administrativo sancionador contra el Contratista, por su supuesta responsabilidad alocasionarquelaEntidadresuelvaelcontratosiemprequedicharesoluciónhaya 15 16 Obrante a folios 23 al 29 del expediente administrativo en pdf. 17 Obrante a folios 21 y 22 del expediente administrativo en pdf. 18 Obrante a folio 20 del expediente administrativo en pdf. Obrante a folios 208 al 210 del expediente administrativo en pdf. Página 4 de 21 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4713 -2024-TCE-S2 quedado consentida o firme en vía conciliatoria o arbitral; infracción tipificada en el literal f) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley. Asimismo, se otorgó al Contratista el plazo de diez (10) días hábiles para que formule sus descargos, bajo apercibimiento de resolver el procedimiento con la documentación obrante en el expediente en caso de incumplir el requerimiento. 4. Mediante Decreto del 6 de junio de 2024 , se dispuso notificar al Contratista al domicilio consignado en el Registro Único de Contribuyente de la Superintendencia Nacional de Aduanas y Administración Tributaria – SUNAT, sito en “JR. LOS ALOES S/N ESQUINA CON CALLE LOS TOMILLOS 182 NRO. S/N DPTO. 4 URB. LOS JARDINES DE SAN JUAN ET. DOS (ESQUINA LOS ALOES 1, 2 Y 3 ALMACEN-4 ALM) LIMA - LIMA - SAN JUAN DE LURIGANCHO”, de conformidad a loestablecidoenelartículo267delReglamentoyelAcuerdodeSalaPlenaN°009- 2020/TCE, a fin de que cumpla con presentar sus descargos. 5. Por la Carta Nº 000014-2024-FYF 20de 15 de agosto de 2024, presentado en la mismafechaanteelTribunal,elContratistaseapersonóypresentósusdescargos, argumentando lo siguiente: • Indica que posteriormente a la firma del Contrato y a la emisión de las respectivas órdenes de compra, la etapa correspondiente era la visita técnica por parte de la Entidad, con el fin de inspeccionar y verificar el producto a internar. • No obstante, señala que dicha etapa no se realizó, por lo que, el acta de conformidad no fue emitida, y consecuentemente, no se emitieron las Pecosas correspondientes, lo cual impidió el internamiento de los productos en la Entidad. • Manifiesta que, su representante legal se apersonó a las oficinas de la Entidad; no obstante, no obtuvo solución alguna. • Por lo expuesto, sostiene que no corresponda aplicar sanción en su contra, toda vez, que el incumplimiento de sus obligaciones contractuales se debe a lafaltadecomunicaciónparapodercontinuarconelprocedimientoporparte de la Entidad, en tanto que aquella nunca se apersonó a sus almacenes para 19 Obrante a folios 211 y 212 del expediente administrativo en pdf. 20 Obrante a folios 214 al 218 del expediente administrativo en pdf. Página 5 de 21 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4713 -2024-TCE-S2 realizar la visita técnica; precisando que su representada siempre estuvo dispuesta a cumplir con sus obligaciones contractuales. • Solicita se declare infundada la denuncia formulada por la Entidad. • Adjunta la Resolución Nº 2805-2023-TCE-S5 del 3 de julio de 2023. 6. Con Decreto del 21 de agosto de 2024 21 se tuvo por apersonado al presente procedimiento administrativo sancionador al Contratista y por presentado sus descargos, remitiéndose el expediente a la Segunda Sala del Tribunal, siendo recibido el 22 del mismo mes y año. II. FUNDAMENTACIÓN: 1. El presente procedimiento administrativo sancionador ha sido iniciado para determinar si el Contratista incurrió en responsabilidad por haber ocasionado que laEntidadresuelvaelContrato;infraccióntipificadaenelliteralf)delnumeral50.1 del artículo 50 de la Ley [18 de octubre de 2022]. Naturaleza de la infracción 2. En el presente caso, la infracción que se imputa al Contratista se encuentra tipificada en el literal f) del numeral 50.1del artículo 50delaLey,el cual establece que constituye infracción administrativa pasible de sanción ocasionar que la Entidad resuelva el contrato, siempre que dicha resolución haya quedado consentida o firme en vía conciliatoria o arbitral. Portanto,parasuconfiguración,esteColegiadorequiereverificarnecesariamente la concurrencia de dos requisitos, esto es: i) Que el contrato, orden de compra u orden de servicios, fuente de obligaciones, haya sido resuelto por causal atribuible al Contratista, de conformidad con la Ley y el Reglamento vigentes en su oportunidad. ii) Que dicha decisión haya quedado consentida o firme en vía conciliatoria o arbitral, ya sea por no haberse iniciado oportunamente la conciliación o arbitraje o, aun cuando se hubiesen llevado a cabo dichos mecanismos, se haya confirmado la decisión de la Entidad de resolver el contrato. 21 Obrante a folio 233 del expediente administrativo en pdf. Página 6 de 21 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4713 -2024-TCE-S2 3. En cuanto al primer requisito, el artículo 36 de la Ley dispone que cualquiera de las partes puede resolver el contrato, por caso fortuito o fuerza mayor que imposibilitedemaneradefinitivalacontinuacióndelcontrato,porincumplimiento de sus obligaciones conforme a lo establecido en el Reglamento, o por hecho sobreviniente al perfeccionamiento del contrato siempre que se encuentre prevista la resolución en la normativa relacionada al objeto de la contratación. 4. A su vez, el artículo 164 del Reglamento señala que la Entidad puede resolver el contrato, de conformidad con el artículo 36 de la Ley, en los casos que el contratista: i) incumpla injustificadamente obligaciones contractuales, legales o reglamentarias a su cargo, pese haber sido requerido para ello, ii) haya llegado a acumular el monto máximo de la penalidad por mora o el monto máximo para otras penalidades, en la ejecución de la prestación a su cargo; o iii) paralice o reduzca injustificadamente la ejecución de la prestación, pese a haber sido requerido para corregir tal situación. De otro lado, dicho artículo precisa que cualquiera de las partes puede resolver el contrato por caso fortuito, fuerza mayor o por hecho sobreviniente al perfeccionamiento del contrato que no sea imputable a las partes y que imposibilite de manera definitiva la continuación de la ejecución del contrato. 5. Seguidamente, el artículo 165 del Reglamento establece que, en caso de incumplimientocontractualdeunadelaspartesinvolucradas,lapartequeresulte perjudicada con tal hecho requerirá a la otra notarialmente para que satisfaga sus obligaciones, en un plazo no mayor de cinco (5) días, bajo apercibimiento de resolver el contrato, dependiendo del monto involucrado y de la complejidad, envergadura o sofisticación de la adquisición o contratación, la Entidad puede establecer plazos mayores, los cuales no deben superar en ningún caso los quince (15)días,plazoqueseotorganecesariamenteenobras.Adicionalmente,establece quesivencidodichoplazoelincumplimientocontinúa,laparteperjudicadapuede resolver el contrato en forma total o parcial, comunicando su decisión mediante carta notarial. Cabe precisar que, según el citado artículo, no es necesario efectuar un requerimiento previo cuando la resolución del contrato se deba a la acumulación del monto máximo de penalidad por mora, o por otras penalidades, o cuando la situación de incumplimiento no pueda ser revertida. En este caso, bastará Página 7 de 21 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4713 -2024-TCE-S2 comunicar al contratista mediante carta notarial la decisión de resolver el contrato. 6. Encuantoalsegundorequisito,resultanecesarioverificarsiladecisiónderesolver el contrato por parte de la Entidad ha quedado consentida por no haber iniciado elContratista,dentrodelplazolegalestablecidoparatalefecto(30díashábiles) , 22 la conciliación o el arbitraje; a partir de ello se desprende que, aun cuando en fecha posterior a dicho plazo se inicien tales mecanismos, para efectos del procedimiento administrativo sancionador, la decisión de resolver el contrato habría quedado consentida, por no haberse iniciado los mecanismos antes descritos dentro del plazo legal. 7. Del mismo modo, el numeral 45.5 del artículo 45 de la Ley, establece que las controversias que surjan entre las partes sobre la nulidad del contrato, resolución del contrato, ampliación de plazo contractual, recepción y conformidad de la prestación, valorizaciones o metrados y liquidación del contrato, se resuelven mediante conciliación o arbitraje, según el acuerdo de las partes, debiendo solicitarse el inicio de estos procedimientos dentro de los treinta (30) días hábiles, conforme a lo establecido en el Reglamento. Configuración de la infracción Sobre el procedimiento formal de resolución contractual 8. Conforme a lo expuesto, en primer lugar, corresponde determinar si la Entidad observó el debido procedimiento para la resolución del Contrato, en tanto que su cumplimiento constituye requisito necesario e indispensable para que este Tribunal emita pronunciamiento relativo a la configuración de la referida infracción. 9. Así, fluye de los antecedentes administrativos que, median23 Carta Nº D000088- 2022-OG-CENARES/MINSA (Carta Notarial Nº 843708) del 19 de agosto de 2022, diligenciada por conducto notarial el mismo día, por el Notario Público de Lima Alfredo Paino Scarpati, la Entidad requirió al Contratista el cumplimiento de su obligación contractual referida a la entrega de la primera, segunda y tercera entrega de los productos pendientes, para lo cual le otorgó el plazo de cinco (5) días calendarios. 22 Conforme a lo previsto en el artículo 137 del Reglamento. 23 Obrante a folios 51 y 52 del expediente administrativo. Página 8 de 21 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4713 -2024-TCE-S2 Para mayor precisión, se procede a reproducir la carta en mención con el respectivo diligenciamiento notarial: Página 9 de 21 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4713 -2024-TCE-S2 Página 10 de 21 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4713 -2024-TCE-S2 Sin perjuicio a ello, en vista del persistente incumplimiento, la Entidad comunicó la resolución del Contrato, a través de la Carta Nº 888-2022-DG-CENARES/MINSA (Carta Notarial Nº 121960) 24 del 17 de octubre de 2022, diligenciada por conducto notarial 18 del mismo mes y año por el Notario Público de Lima Carlos Herrera Carrera, tal como se aprecia de la siguiente reproducción: 24 Obrante a folios 22 y 23 del expediente administrativo Página 11 de 21 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4713 -2024-TCE-S2 Página 12 de 21 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4713 -2024-TCE-S2 Cabe mencionar que tanto el requerimiento como la comunicación de resolución del Contrato, se efectuaron en la dirección señalada en el Contrato para efectos de la ejecución contractual, sito en Jr. José Santos Chocano Mza. U7 Lote 1 Dpto. 4 Urbanización San Antonio Carabayllo 4 (1, 2 y 3er piso Almacén – 4to piso administrativo), de conformidad con lo previsto en la Cláusula Vigésima Primera del Contrato. 10. En ese sentido, habiéndose verificado el cumplimiento del procedimiento de resolución contractual, resta evaluar si dicha decisión quedó consentida o firme por el Contratista. Sobre el consentimiento o firmeza de la resolución contractual 11. Al respecto, el numeral 45.2 del artículo 45 de la Ley, en concordancia con lo previsto en el artículo 137 del Reglamento, establecen que cualquier controversia relacionada con la resolución del contrato puede ser sometida por la parte interesada a conciliación y/o arbitraje dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes de notificada la resolución. Vencido este plazo sin que se haya iniciado ninguno de estos procedimientos, se entiende que la resolución del contrato quedó consentida. 12. Sobre el particular, resulta relevante señalar, que el Tribunal estableció como criterio interpretativo en el Acuerdo de Sala Plena N° 002-2022/TCE 25 del 7 de mayo de 2022, que en el procedimiento sancionador no corresponde evaluar la decisión de la Entidad de resolver el contrato, precisando que el Tribunal no es 25 Criterio que también estuvo establecido en el Acuerdo de Sala Plena N° 006-2012 del 20 de setiembre de 2012. Página 13 de 21 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4713 -2024-TCE-S2 competente para pronunciarse sobre los aspectos de fondo que conllevaron a la resolución de la relación contractual, constituyendo elementos necesarios para imponer la sanción, verificar la formalidad del procedimiento de la resolución y que esa decisión haya quedado consentida por no haberse iniciado los procedimientos de solución de controversias conforme a lo previsto en la Ley y su Reglamento. 13. En mérito a lo expuesto, cabe precisar que, en un procedimiento administrativo sancionador, no corresponde al Tribunal verificar si la decisión de la Entidad de resolver el contrato se encuentra justificada y/o se ajusta a los hechos suscitados en la ejecución contractual; toda vez que, tales aspectos deben ser evaluados en una conciliación o arbitraje. En atención a ello, cabe tener en cuenta que el consentimiento de la resolución del contrato por parte del Contratista constituye una consecuencia que deriva de su exclusiva responsabilidad, en tanto que, desde que participó en el procedimiento de selección, se sujetó a las disposiciones precedentemente expuestas. 14. Por tanto, estando a lo antes expuesto y habiéndose determinado que la resolución del Contrato fue comunicada el 18 de octubre de 2022, el Contratista tuvo como plazo máximo para someter la misma a arbitraje o conciliación, hasta 26 el día 1 de diciembre de 2022 . 15. Asimismo,conOficioNº168-2023-CENARES-DG-MINSA del21dejuniode2023 28 la Entidad remitió el Informe Nº D000164-2023-CENARES-OAL-MINSA del 20 del mismo mes y año, en el cual indicó que, mediante correo electrónico de 20 de junio de 2023, la Procuraduría Publica del MINSA comunicó que no existe solicitud alguna de conciliación y/o arbitraje; por lo tanto, la resolución ha quedado consentida; tal como se aprecia a continuación: 26 Considerando que el 31 de octubre fue día no laborable para el sector público, y el 1 de noviembre fue día 27 festivo por “Día de todos los santos”. 28 Obrante a folios 3 y 4 del expediente administrativo en pdf. Obrante a folios 4 al 9 del expediente administrativo en pdf. Página 14 de 21 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4713 -2024-TCE-S2 16. Asimismo, cabe señalar que, el Contratista, con ocasión de sus descargos, indicó que el incumplimiento de sus obligaciones se debió a causas no imputables hacia su representada, sino que fue ocasionada por la Entidad en tanto que aquella no continuóconelprocedimientoparalaejecucióncontractual,alnohaberrealizado la visita técnica para inspeccionar y verificar el producto a internar. Lo cual ocasionó que no se emitiera el documento necesario para internar los productos en las unidades ejecutoras correspondientes. Además, señala que su representante se apersonó a la Entidad a fin de obtener una solución, sin embargo ello no fue posible. 17. Al respecto, es necesario traer a colación lo dispuesto en el Acuerdo de Sala Plena N° 002-2022 [vigente a la fecha] en cuyos numerales 5 y 6, se estableció, como precedente vinculante, el siguiente criterio: “(…) 5. La configuración de la infracción consistente en dar lugar a la resolución de contrato se concreta con la notificación de la decisión de resolver el contrato, conforme al procedimiento establecido en el Reglamento, según corresponda. 6. En el procedimiento administrativo sancionador no corresponde evaluar la Página 15 de 21 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4713 -2024-TCE-S2 decisión de la Entidad de resolver el contrato, constituyendo un elemento necesario para determinar responsabilidad administrativa, verificar que esa decisión ha quedado consentida por no haberse iniciado los medios de solución de controversias, o que, habiéndose sometido a estos, haya quedado firme, conforme a lo previsto en la Ley y su Reglamento. (…)” En otras palabras, para determinar la configuración de la infracción referida a ocasionar que la entidad resuelva el contrato, corresponde a este Tribunal verificar:i)sielprocedimientoderesolucióncontractualseguidoporlaEntidadse sujetó al establecido en el ordenamiento jurídico aplicable al caso concreto, así como ii) si el Contratista cuestionó o no la resolución contractual en el marco de un mecanismo de solución de controversias, a fin de corroborar si la decisión de la Entidad quedó firme o consentida. Bajo dicho contexto, a fin de determinar la configuración de la infracción materia de análisis en el presente procedimiento administrativo sancionador, carece de objeto que el Tribunal emita un pronunciamiento sobre las causas, motivación o circunstanciasmaterialesquedeterminaronladecisióndelaEntidadderesolver el Contrato, pues cualquier cuestionamiento sobre las mismas correspondían ser discutidas oportunamente por el Contratista a través de los mecanismos de solución de controversias comprendidos en la normativa de contratación pública. Así, de acuerdo con el criterio establecido en el Acuerdo de Sala Plena N° 002- 2022, en el procedimiento sancionador no corresponde evaluar la decisión de la Entidad de resolver el contrato; es decir, no corresponde que, en esta instancia, sea el Tribunal quien decida si las razones por las cuales la Entidad resolvió el contrato tenían asidero legal o no, o, si existía alguna causa que justifique el incumplimiento de sus obligaciones por parte del Contratista, dado que, el acto emitido por la Entidad, se presume válido en aplicación del artículo 9 de la Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444, que establece que “todo acto administrativo se considera válido en tanto su pretendida nulidad no sea declarada por autoridad administrativa o jurisdiccional, según corresponda”. En ese sentido, si el Contratista consideraba que la resolución de contrato no se encontraba arreglada a ley, tenía habilitado su derecho de acudir a cualquiera de las formas de solución de controversias contempladas en el artículo 137 del Reglamento, esto es, la conciliación o el arbitraje. De ese modo, analizar el acto de la resolución del contrato, implicaría que el Página 16 de 21 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4713 -2024-TCE-S2 Tribunal asuma una competencia que no le corresponde, desnaturalizando un procedimiento de naturaleza sancionadora y se analice o determine aspectos contractuales,másaúnsilaLeyyelReglamentohanestablecidounavíaespecífica para ese propósito, en la que las partes pueden desplegar toda la actividad probatoria que consideren necesaria. De esta manera, y en vista que la normativa de contratación pública ha previsto mecanismos legales [conciliación y/o arbitraje] para que el Contratista pueda hacer uso de ellos en la vía correspondiente en cautela de sus intereses, y en estricta aplicación del Acuerdo de Sala Plena N° 002-2022, este Tribunal se encuentra imposibilitado de emitir su pronunciamiento sobre el argumento alegado por el Contratista. 18. Por las consideraciones expuestas, habiéndose acreditado la concurrencia de los elementos del tipo infractor, este Colegiado considera que el Contratista ha incurrido en responsabilidad administrativa por la comisión de la infracción tipificadaenelliteralf)delnumeral50.1delartículo50delaLey,vigentealafecha que la Entidadcomunicólaresolución del Contrato [18 de octubre de 2022]. Graduación de la sanción imponible 19. El literal b) del numeral 50.2 del artículo 50 de la Ley, ha previsto que frente a la comisión de la infracción materia de análisis, corresponde imponer una sanción deinhabilitacióntemporalporunperiodonomenordetres(3)mesesnimayorde treintayseis(36)meses,enelejerciciodelderechoaparticiparenprocedimientos de selección y de contratar con el Estado. 20. En ese sentido, corresponde determinar la sanción a imponer conforme a los criterios previstos en el artículo 264 del Reglamento: a) NaturalezadelaInfracción:desdeelmomentoenqueelContratistaasumió un compromiso contractual frente a la Entidad, quedó obligado a cumplir cabalmente con lo ofrecido, dado que un incumplimiento suyo puede significar un perjuicio al Estado, vinculado a la normal prestación de los servicios al ciudadano que debe garantizarse, y al cumplimiento de los fines públicos asociados a la contratación. b) Ausencia de intencionalidad del infractor: respecto de ello, y de conformidad con la documentación obrante en el expediente, se observa Página 17 de 21 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4713 -2024-TCE-S2 queelContratistanocumplióconsusobligacionescontractuales,pesehaber sidorequeridoparaello,ocasionandoquelaEntidadresuelvaelContrato,lo queevidenciasurenuenciaal cumplimientodesusobligaciones,yporende, comopartedesucompromisoasumido,elcualcorrespondíaalaadquisición de la llave Triple vía con extensión x 10cm. c) La inexistencia o grado mínimo de daño causado a la Entidad: debe precisarse que el incumplimiento de las obligaciones contenidas en el Contrato generó que la Entidad no cumpla con los fines de la contratación en términos de tiempo y oportunidad, siendo que, aquella mediante Informe Nº D000164-2023-CENARES-OAL-MINSA del 20 de junio de 2023, afirmaqueelincumplimientodelasobligacionescontractualesporpartedel Contratista,perjudicóelabastecimientooportunoafectandodeesamanera la finalidad pública para la cual fueron contratados, toda vez que se buscaba adquirirdispositivosmédicosdestinadosadiagnostica,prevenir,monitorear y aliviar enfermedades de ciudadanos. d) Reconocimiento de la infracción antes que sea detectada: debe tenerse en cuenta que, conforme a la documentación obrante en el expediente, no se advierte documento alguno por el cual Contratista haya reconocido su responsabilidad en la comisión de la infracción imputada antes que fuera detectada. e) Antecedentes de sanción o sanciones impuestas por el Tribunal: en lo que atañe a dicho criterio, conforme a la base de datos del Registro Nacional de Proveedores, se observa que el Contratista cuenta con antecedentes de sanción administrativa impuesta por el Tribunal, según el siguiente detalle: f) Conducta procesal: debe considerarse que el Contratista, se apersonó al procedimiento y presentó sus descargos. g) La adopción e implementación del modelo de prevención a que se refiere el numeral 50.7 del artículo 50 de la Ley: en el presente expediente no se 29 Obrante a folios 4 al 9 del expediente administrativo en pdf. Página 18 de 21 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4713 -2024-TCE-S2 aprecia documentación alguna que acredite que el Contratista haya adoptado o implementado algún modelo de prevención debidamente certificado, adecuado a su naturaleza, riesgos, necesidades y características de la contratación estatal, consistente en medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir actos indebidos y conflictos de interés o para reducir significativamente el riesgo de la comisión de infracción como la determinada en la presente resolución. h) Afectación de las actividades productivas o30e abastecimiento en tiempos de crisis sanitarias tratándose de MYPE : en el caso particular, de la revisión del Buscador de Registro Nacional de Micro y Pequeña Empresa, se advierte que el Contratista se encuentra registrado como MYPE, según el siguiente detalle: No obstante, de la revisión de la documentación obrante en el expediente administrativo, no se evidencian elementos que permitan conocer objetivamente que las actividades productivas del Contratista fueran afectadas como consecuencia de una crisis sanitaria, por lo que no se ha cumplido con acreditar el presente criterio. 21. Adicionalmente, debe considerarse que el principio de razonabilidad recogido en el numeral 1.4 del artículo IV del Título Preliminar del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, establece que las decisiones de la autoridad administrativa que impongan sanciones o establezcan restricciones a los administrados deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su 30 En aplicación de la nueva modificación a la Ley N° 30225, dada con la Ley N° 31535 y publicada el 28 de julio de2022enelDiarioOficial“ElPeruano”,afindeincorporarlacausaldeafectacióndeactividadesproductivas o de abastecimiento en tiempos de crisis sanitarias, aplicable a las micro y pequeñas empresas (MYPE), como nuevo criterio de graduación de la sanción. Página 19 de 21 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4713 -2024-TCE-S2 cometido, criterio que también será tomado en cuenta al momento de fijar la sanción a ser impuesta. 22. Cabe mencionar que la comisión de la infracción tipificada en el literal f) del numeral 50.1 del artículo 50 del TUO de la Ley, tuvo lugar el 18 de octubre de 2022, fecha en que la Entidad comunicó al Contratista la resolución del Contrato. Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del vocal ponente Daniel Alexis Nazazi Paz Winchez, y la intervención de los vocales Cristian Joe Cabrera Gil y Steven Aníbal Flores Olivera, atendiendo a la conformación de la Segunda Sala del TribunaldeContratacionesdelEstado,segúnlodispuestoenlaResoluciónN°056-2021- OSCE/PRE del 9 de abril de 2021, la Resolución N° D000090-2022- OSCE/PRE del 21 de mayo de 2022, la Resolución N° D000240-2023-OSCE-PRE del 12 de diciembre de 2023, la Resolución N° 000103-2024-OSCE/PRE del 2 de julio de 2024 y en ejercicio de las facultadesconferidasenelartículo59delTextoÚnicoOrdenadodelaLeyN°30225,Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 082- 2019-EF, y los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo N° 076-2016-EF del 7 de abril de 2016, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad; LA SALA RESUELVE: 1. SANCIONAR a la empresa F & F PRODUCTOS GENERALES E.I.R.L. (con RUC N° 20520892631), por el periodo de cuatro (4) meses de inhabilitación temporal en sus derechos de participar en procedimientos de selección, procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado, por su responsabilidad al haber ocasionado que la Entidad resuelva el contrato derivado de la Licitación Pública Nº 019-2021- CENARES/MINSA, convocada por el Centro Nacional de Abastecimiento de Recursos Estratégicos en Salud; infracción administrativa tipificada en el literal f) del numeral 50.1 del artículo 50 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 082-2019-EF, sanción que entrará en vigencia a partir del sexto día hábil siguiente de notificada la presente Resolución. 2. DISPONER que, una vez que la presente resolución haya quedado administrativamente firme, la Secretaría del Tribunal registre la sanción en el módulo informático correspondiente. Página 20 de 21 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4713 -2024-TCE-S2 Regístrese, comuníquese y publíquese. STEVEN ANÍBAL FLORES OLIVERA DANIEL ALEXIS NAZAZI PAZ WINCHEZ VOCAL VOCAL DOCUMENTO FIRMADO DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE DIGITALMENTE CRISTIAN JOE CABRERA GIL PRESIDENTE DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE ss. Cabrera Gil. Flores Olivera. Paz Winchez. Página 21 de 21