Resolución N.° 4675-2024-TCE-S5

Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04675-2024-TCE-S5 Sumilla: “(…) es preciso resaltar que la finalidad del procedimiento de contratación pública debe guiarse por principios de eficiencia y eficacia, esto es, satisfacer de forma oportuna los fines públicos de la compra, lo cual solo será posible en la medida que las contrataciones se desarrollen sin dilaciones ni incumplimientos por parte de los proveedores (…)” Lima, 20 de noviembre de 2024. VISTO en sesión del 20 de noviembre de 2024, de la Quinta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado el Expediente N° 4108/2024.TCE, sobre el procedimiento administrativo sancionador generado contra el CONSORCIO VIAL SAN PEDRO DE CHONTA integrado por las empresas D & R CONTRATISTAS GENERALES EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA- D & R CONTRATISTAS GEN, FUERTETUPA, S.L. y CONSTRUCTORA E INVERSIONES J&M NAZARETH E.I.R.L., por su presunta responsabilidad al haber incumplido injustificadamente con su obligación de suscribir el contrato derivado de la Adjudicación Simplificada N° 65-2023-MTC/20 – Primera Convocatoria derivado del Concurso Público N° 25-2022-MTC/20, efectuada por el PROYECTO ESPECIAL DE INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE NACIONAL - PROVIAS NACIONAL, y atendiendo a lo siguiente; I. ANTECEDENTES: 1. Según la información registrada en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE), el 30 de octubre de 2023, la MTC-PROYECTO ESPECIAL DE INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE NACIONAL (PROVIAS NACIONAL), en adelante la Entidad, convocó el procedimiento de selección, Adjudicación Simplificada N° 65-2023-MTC/20 – Primera Convocatoria derivado del Concurso Público N° 25-2022-MTC/20, para la contratación del “Servicio de gestión, mejoramiento y conservación vial por niveles de servicio del corredor vial: DV. Pomabamba – Sihuas – Huacrachuco – San Pedro de Chinta – Uchiza – Emp. PE- 5N.”, con un valor estimado de S/ 326 497,326.02 (Trescientos veintiséis millones cuatrocientos noventa y siete mil trescientos veintiséis con 02/100 soles), en adelante el procedimiento de selección. Dicho procedimiento fue convocado bajo la vigencia del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Página 1 de 48 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04675-2024-TCE-S5 Supremo N° 082-2019-EF, en adelante el TUO de la Ley, y su Reglamento, aprobadoporelDecretoSupremoN°344-2018-EFysumodificatorias,enadelante el Reglamento. De acuerdo al cronograma de selección el 29 de enero de 2024, se realizó la presentacióndeofertaselectrónicasatravésdelSEACEyel8defebrerodelmismo año,seotorgólabuenaproalCONSORCIOVIALSANPEDRODECHONTAintegrado por las empresas D & R CONTRATISTAS GENERALES EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA- D & R CONTRATISTAS GEN (con R.U.C. N° 20527956308), FUERTETUPA, S.L. (con Código asignado por en RNP N° 99000035196 ) y la empresa CONSTRUCTORA E INVERSIONES J&M NAZARETH E.I.R.L. (con R.U.C. N° 20491399938), en adelante el Consorcio, por el valor de su oferta económica ascendente a S/ 293 521, 096.09 (Doscientos noventa y tres millones quinientos veintiún mil noventa y seis con 09/100 soles), registrando su consentimiento en el SEACE el 16 de febrero de 2024. 2. El 13 de marzo de 2024, se registró en el SEACE la pérdida automática de la buena pro otorgada a favor del Consorcio, por no haber subsanado las observaciones a los requisitos para el perfeccionamiento de contrato. 1 3. Mediante Oficio N° 365-2024-MTC/20.2 , presentado el 5 de abril de 2024, a través de la Mesa de Partes Digital del Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, la Entidad puso en conocimiento que el Adjudicatario habría incurrido en causal de infracción, al haber incumplido injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato. A fin de sustentar su denuncia adjunto entre otros el Informe N° 331-2024- MTC&20.3 del 1 de abril de 2024 e Informe Técnico N° 0064-2024-MTC/20.2.1 3 del 21 de marzo de 2024, en los cuales se señaló lo siguiente:  Precisa 16 de febrero de 2024, se registró en el SEACE el consentimiento de la buena pro otorgado a favor del Consorcio Vial San Pedro de Chonta.  Señalaqueel28defebrerode2024,atravésdelaCartaN°001-2024-CVSPC el Consorcio presentó lo requisitos para el perfeccionamiento del contrato, no obstante, mediante Oficio N° 581-2024-MTC/20.1 remitido al correo 1 2Obrante a folios 2 del expediente administrativo sancionador en formato PDF. 3Obrante a folios 5 al 32 del expediente administrativo sancionador en formato PDF. Obrante a folios 11 al 32 del expediente administrativo sancionador en formato PDF. Página 2 de 48 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04675-2024-TCE-S5 electrónico autorizado por el Consorcio, se solicitó al mismo que en el plazo de cuatro (4) días hábiles subsane las observaciones advertidas.  Refiere que el 4 de marzo de 2024 se acudió al domicilio legal del Consorcio a fin de proceder con la notificación personal del Oficio N° 581-2024- MTC/20.1todavezquenocumplieronconconfirmarlarecepcióndelcorreo, sin embargo, el personal de recepción no permitió el ingreso.  El 5 de marzo de 2024, se notificó personalmente al representante común de Consorcio el Oficio N° 581-2024-MTC/20.1 y sus respectivos anexos, no obstante, presentó la Carta N° 002-2024-CVSPC indicando que no se recepcionó ninguna notificación en referencia a su documento, por lo que solicitó se notifique a su domicilio legal.  Mediante Carta N° 003-2024-CVSPC presentada el 11 de marzo de 2024, el Consorcio subsanó las observaciones efectuadas, sin embargo, no presentó la garantía de fiel cumplimiento [carta fianza], solicitando la retención del 10% como garantía de fiel cumplimiento.  En tal sentido el 13 de marzo del 2024 se registró en el SEACE el Oficio N° 764-2024-MTC/20.2.1 en el cual se declara le pérdida de la buena pro otorgada a favor del Consorcio, y al no existir ofertas válidas se declaró desierto el procedimiento.  Agrega que este incumplimiento ha ocasionado que no se pueda contratar el servicio requerido, generando como daño a la Entidad el retraso en el inicio del servicio y la oportuna atención de la población para la cual se encontraba destinada dicha contratación 4. ConDecretodel16dejuliode2024,sedispusoiniciarprocedimientoadministrativo sancionador contra los integrantes del Consorcio, por su supuesta responsabilidad al haber incumplido con su obligación de perfeccionar el contrato, derivado del procedimiento de selección convocado por la Entidad; infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley. 5. En ese sentido, se otorgó el plazo de diez (10) días hábiles a los integrantes del Consorcio para que formulen sus descargos, bajo apercibimiento de resolver el procedimientoadministrativosancionadorconladocumentaciónobranteenautos. 6. Mediante Escrito N° 01 ingresado el 7 de agosto de 2024 a través de la Mesa de Página 3 de 48 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04675-2024-TCE-S5 Partes Digital del Tribunal, el consorciado CONSTRUCTORA E INVERSIONES C & M NAZARETH E.I.R.L., se apersonó al procedimiento y formuló sus descargos en los siguientes términos: - Señala que los supuestos que determinan la configuración de perdida automática de la buena pro, fue por no haber subsanado la totalidad de las observaciones, siendo específicamente la no presentación de la garantía de fiel cumplimiento. - Refiere que el argumento de la Entidad para señalar que el Consorcio no cumplió con presentar la garantía de fiel cumplimiento se enmarca que el mismo solicitó la retención del 10% como garantía de fiel cumplimiento, no ostenta dado que el objeto de la contratación no correspondía a una ejecución periódico sino ejecución única, no se cumplía la condición para la autorizar la retención del 10% como garantía de fiel cumplimiento. - Sostiene que lo señalado por la Entidad respecto al tipo de ejecución del objeto de la convocatoria, no se condice con la naturaleza y actividades del servicio, toda vez que, conforme a los Términos de referencia, se indicó a folios 132 al 141 la “Conservación Periódica”. - Agrega que la definición de conservación periódica es el conjunto de obras a ejecutar en una vía, que se realizan en vías pavimentadas y/o en vías en afirmado, que comprende la realización de actividades de conservación y/o mantenimiento periódico, a intervalos variables, relativamente prolongados, destinados primordialmente a recuperar los deterioros de la capa de rodadura ocasionados por el tránsitoy/oporfenómenosclimáticos, también podrá contemplar la construcción de algunas obras de drenaje menores y de protección, faltantes en la vía. Las principales actividades son: reconformación y recuperación de la banca; limpieza mecánica y reconstrucción de cunetas; escarificación del material de afirmado existente; extensión y compactación de material para recuperación de los espesores de afirmado iniciales; reposición de pavimento en algunos sectores; bacheo y/o parcheo; reconstrucción de obras de drenaje; construcción de obras de protección y drenajes; demarcación lineal y la señalización vertica. - En tal sentido señala que discrepa de lo argumentado por la entidad para denegar la retención del 10% como garantía de fiel cumplimiento, derecho otorgado al contratista por las normas que regulan las relaciones Página 4 de 48 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04675-2024-TCE-S5 contractuales entre las entidades públicas y proveedores adjudicados. - Finalmente solicita la programación de fecha y hora para la realización de la audiencia pública. 7. Por Decreto del 19 de agosto de 2024, se tuvo por apersonado al procedimiento administrativo sancionador a la empresa CONSTRUCTORA E INVERSIONES J&M NAZARETH E.I.R.L. ,y por presentados sus descargos, asimismo se hizo efectivo el apercibimiento de resolver con la documentación obrante en autos respecto a las empresas D & R CONTRATISTAS GENERALES EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA- D & R CONTRATISTAS GEN y FUERTETUPA S.L., remitiéndose el expediente a la Quinta Sala del Tribunal para que resuelva, siendo recibido por la Vocal Ponente el 20 de mismo mes y año. 8. Con Decreto del 15 de octubre de 2024, de dispuso programar audiencia pública a través de la plataforma Google Meet, para el 23 de octubre de 2024 a las 15:00 horas. 9. Mediante Escrito N° 02 ingresado el 22 de octubre de 2024 a través de la Mesa de Partes Digital del Tribunal, el consorciado Constructora e Inversiones C & M Nazareth E.I.R.L., acreditó a su Abogada e Ingeniero para hacer uso de la palabra en la audiencia pública programada, respecto al informe legal y el informe de hechos respectivamente. 10. El 23 de octubre de 2024 se llevó a cabo la audiencia pública programada con la participación del consorciado Constructora e Inversiones C & M Nazareth E.I.R.L., así como su abogada e ingeniero. 11. MedianteEscritoN°03, ingresado el23de octubre de 2024a través de laMesa de Partes Digital del Tribunal, el consorciado Constructora e Inversiones C & M Nazareth E.I.R.L., presentó ampliación a sus argumentos de defensa, precisando lo siguiente: - Refiere que mediante Informe N° 240-2024-MTCE/20.2.1. del 13 de marzo de 2024 el área de logística de PROVIAS NACIONAL, precisa que el CONSORCIO VIAL SAN PEDRO DE CHO pierde el otorgamiento de la buena pro por no haber subsanado la totalidad de observaciones advertidas. - Señala que en dicho informe la Entidad indica que la observación no Página 5 de 48 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04675-2024-TCE-S5 subsanada corresponde a la no presentación de la fianza de fiel cumplimiento, que no podía ser reemplazada por la retención del 10% del monto total del contrato, puesto que el objeto de contratación no corresponde a un servicio de ejecución periódica sino única. Asimismo, se precisó en el referido informe que de aceptarse la retención del 10% del monototaldecontratocomogarantíadefielcumplimientoseestaríadando un trato diferenciado en relación a los demás postores, y por ende favoreciendo al CONSORCIO VIAL SAN PEDRO DE CHO, por lo cual no se aceptó la retención como garantía de fiel cumplimiento. - Manifiesta que disiente de lo expresado por la Entidad respecto a que el contrato no corresponda a una prestación periódica. Respecto a la ejecución de contratos - Señala que, de acuerdo con lo desarrollado en la doctrina, desde la perspectiva de ejecución de los contratos, estos se dividen en “ejecución única” y “de duración”, así Messineo señala que un contrato será de ‘ejecución única’, cuando se ejecuta en un solo acto que agota su finalidad; en tanto que será “de duración” cuando su ejecución se distribuye en el tiempopara alcanzar el finrequeridoporlas partes.Asimismo,los contratos “de duración” se sub dividen en contratos de “ejecución continuada” y contratos de “ejecución periódica”. - Refiere que adicionalmente, De La Puente y Lavalle precisa que “(…) el contrato es de ejecución periódica, llamado también de tracto sucesivo, cuandolaobligacióncontractualdalugaravariasprestacionesinstantáneas del mismo carácter (generalmente de hacer, pero que puede ser también de dar) que deben ejecutarse periódicamente -de un modo fraccionado con una ciertadistantiatemporisunadelaotra-durantelavigenciadelcontrato,por tener las partes interés de satisfacer una necesidad que presenta el carácter de periódica. (…)”. - Asimismo,DeLaPuenteyLavalleseñaquelas“prestacionesparciales”están referidas a las diversas prestaciones que los contratistas deberán realizar en el tiempo durante el trámite de un contrato de ejecución periódica, precisando que en este tipo de contratos el contratista deberá efectuar las mismas prestaciones repetidamente en el tiempo, mientras la obligación se encuentre vigente. Página 6 de 48 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04675-2024-TCE-S5 - Así, en relación con los contratos “de duración”, debe indicarse que estos, a su vez, se subdividen en contratos de “ejecucióncontinuada” y contratos de “ejecución periódica”. En los contratos de ejecución continuada la prestación es única y sin interrupción, mientras que, en los contratos de ejecución periódica, existen varias prestaciones que se presentan en fechas establecidas, o bien intermitentes, a pedido de una de las partes. Conforme se muestra a continuación: - Deestaforma,uncontratodeejecuciónperiódicaesaquelenelcualexisten varias prestaciones parciales las cuales son ejecutadas en diversas fechas futuras con intervalo de tiempo entre cada una de ellas. Conceptos técnicos contenido en los contratos de Servicio de Gestión y Mejoramiento y Conservación Vial por niveles de servicio: - Señala que, para comprender la naturaleza de los contratos de Servicio de Gestión y Mejoramiento y Conservación Vial por niveles de servicio, considera pertinente resaltar algunos conceptos técnicos que resultan relevantes para comprender por qué hablamos de contratos de prestación periódica y no única. - Una gestión vial; es definir, evaluar técnica y económicamente, y proponer acciones de diferentes políticas de conservación en la red vial Recopilar, actualizar, ordenar, analizar y difundir los antecedentes del estado de los caminos, puentes y túneles de la red vial de tuición de la Dirección de Vialidad. Página 7 de 48 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04675-2024-TCE-S5 - La Conservación vial; es el conjunto de actividades destinadas a preservar de forma continua y sostenida el buen estado de las vías, de forma tal, que se garantice un óptimo servicio al usuario. - Manual de mantenimiento vial; constituye un documento técnico que permite a los responsables, programar, presupuestar, ejecutar y controlar lasactividadesdeconservaciónvial;ytieneporfinalidadbrindarloscriterios apropiados que se deben aplicar para la gestión del conjunto de actividades técnicas de naturaleza rutinaria y periódica, que se ejecuten en las vías, incluyendo los puentes, túneles y demás elementos de la misma, para que estos se conserven en niveles de servicios adecuados. - Aspectos Conceptuales, Niveles De Servicio, Inventario De Condición: la conservación del patrimonio vial del Estado requiere de un sistema de procesamientos técnicos especializados, ajustada por un permanente monitoreo de la condición vial para todos los tramos que forman parte del programa de conservación que normalmente tiene una parte rutinaria de ejecución anual y otra parte de ejecución periódica que debidamente coordinadas en el conjunto, deben lograr optimizar el costo para maximizar el beneficio del usuario. - Niveles de servicio: son indicadores que califican y cuantifican el estado de servicio de una vía, y que normalmente se utilizan como límites admisibles hasta los cuales pueden evolucionar su condición superficial, funcional, estructural y de seguridad. Los indicadores son propios a cada vía y varían de acuerdo a factores técnicos y económicos dentro de un esquema general desatisfaccióndelusuario(comodidad,oportunidad,seguridadyeconomía) yrentabilidaddelosrecursosdisponibles.Enlaconservaciónvialporniveles deservicio,lasactividadesserealizanparacumplirlosestándaresadmisibles y no se miden por las cantidades ejecutadas. Es obligación del ejecutor de la conservación vial tener la carretera en las condiciones establecidas, en tal sentido el criterio de pago es el cumplimiento de los estándares de calidad previstos. - En tal sentido el “SERVICIO DE GESTIÓN, MEJORAMIENTO Y CONSERVACIÓN VIAL POR NIVELES DE SERVICIO DEL CORREDOR VIAL: “DV. POMABAMBA - SIHUAS - HUACRACHUCO - SAN PEDRO DE CHONTA - UCHIZA - EMP. PE-5N, ES UN SERVICIO CUYA EJECUCION ES PERIODICA”, es un servicio cuya ejecución es periódica, pues en la página 18 de las bases integradas señala expresamente lo siguiente: Página 8 de 48 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04675-2024-TCE-S5 “En los contratos periódicos de prestación de servicios en general que celebren las Entidades con las micro y pequeñas empresas, estasúltimaspuedenotorgarcomogarantía defielcumplimientoel diez por ciento (10%) del monto del contrato, porcentaje que es retenido por la Entidad durante la primera mitad del número total de pagos a realizarse, de forma prorrateada en cada pago, con cargo a ser devuelto a la finalización del mismo, conforme lo establece el numeral 149.4 del artículo 149 y el numeral 151. 2 del artículo 151 del Reglamento. Para dicho efecto los postores deben encontrarse registrados en el REMYPE, consignando en la DeclaraciónJuradadeDatosdelPostor(AnexoN°1)oenlasolicitud de retención de la garantía durante el perfeccionamiento del contrato, que tienen la condición de MYPE, lo cual será verificado por la Entidad en el link http://www2.trabajo.gob.pe/servicios en- linea-2-2 opción consulta de empresas acreditadas en el REMYPE” - Asimismo, en la página 9 del TDR del ítem 1.4. Finalidad Publica, se estableció que la finalidad pública de la ejecución del servicio es mejorar y asegurar una adecuada transitabilidad, dentro de los parámetros de los niveles de servicio, durante el plazo del servicio, para el transporte de pasajerosycarga;todoestoatravésdel“ServiciodeGestión,Mejoramiento y Conservación Vial por niveles de servicio del corredor vial DV. POMABAMBA-SIHUAS-HUACRACHUCO-SANPEDRODECHONTA-UCHIZA - EMP. PE-5N”, lo cual permita contar con una infraestructura vial en la que se garantice la continuidad del tránsito, fluidez y seguridad al usuario en todoelcorredorvial;reduciendocostosoperativosvehicularesytiemposde viaje en beneficio de la población. - Asimismo, teniendo como uno de los objetivos del contrato es controlado por niveles de servicio y no por avance de metrados, el CONTRATANTE traslada el riesgo de la obtención del nivel de servicio requerido y su posterior mantenimiento, durante todo el plazo del servicio y en toda la longitud del corredor vial, al CONTRATISTA CONSERVADOR. - Los TDR también consideran en pág. 17 ítem 1.8 INICIO Y PLAZO DEL SERVICIO. - El servicio se prestará durante un período de mil ochocientos veinticinco (1,825) días calendarios contabilizados a partir de la fecha de inicio efectivo del servicio contratado. Y que los trabajos de Conservación y/o Mejoramiento se suspenderán según sea el caso de forma temporal o Página 9 de 48 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04675-2024-TCE-S5 definitiva, en un sector o tramos, cuando el CONTRATANTE evalúe y determine ejecutar otras intervenciones en las carreteras y puentes (como Rehabilitaciones, Mejoramientos, Concesiones u otros) materia de otro procesodeselecciónoporConvenios,paralocualserealizarálosdeductivos que correspondan, sin que esto genere derechos a reclamos por parte del CONTRATISTA CONSERVADOR. (el subrayado y sombreado es nuestro). - Agrega que conforme al TDR y bases integradas, sustentan un contrato de ejecución periodo, pues su ejecución se mide por niveles de servicio de manera mensual, dependiendo de la Entidad en algunos evalúa y determine ejecutar otras intervenciones. - Por otro lado, señala que se evidencia la aplicación de servicios periódicos ya que conforme lo estipula en las bases integradas y TDR, el servicio se compone de 27 tipos o conceptos de aplicación de penalidades, lo cual refuerza que nos encontramos ante un contrato de ejecución periódica y no de ejecución única. - Del mismo modo lo establecido en el ítem 19 – Cronograma de intervenciones del servicio, ítem 3.4.1. Relevamiento de información tipo I, ITEM 3.4.2 Relevamiento de información tipo II, ítem 3.4.4. Presentación de los Relevamiento de información Según Tipo, de los Términos de Referencia se advierten que se encuentran ante un contrato de ejecución periódica, ya que por la naturaleza de los mismos existen varias prestaciones parciales lo cuales con ejecutadas en diversas fechas futuras y con intervalo de tiempo entre cada una de ellas. - Sostiene que la Entidad ha incurrido en errores declarar la perdida de la buena pro,pues ha incumplido el numeral 141.1. y 149.4 del Reglamentode la Ley de Contrataciones y las reglas establecidas en las bases integradas del procedimiento de selección. - Refiere que en los ítems 3.3 y 3.4 del INFORME N° 240-2024-MTC/20.2.1., da muestra de un error material incurrido por la Entidad, pues en el documento mediante el cual se notifican las observaciones y se solicita que en el plazo de cuatro (4) días hábiles se subsanen las mismas corresponde al CONSORCIO NOVO HORIZONTE y no al CONSORCIO VIAL SAN PEDRO. - Manifiesta que las notificaciones que realice la Entidad deben realizarse en hora y día hábil, esto conforme lo establece el Tribunal de Contrataciones Página 10 de 48 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04675-2024-TCE-S5 del Estado en la Resolución N° 2305-2022-TCE-S3, ya que en la misma se revocó una declaraciónde perdida de buena pro al haberse advertidoque la Entidad notificó las observaciones a los documentos presentaos para suscribir contrato, fuera del horario establecido. - Agrega que el horario de atención de la Entidad es de 8:30 am hasta las 5:30 pm, en tal sentido las observaciones comunicadas por la misma al Consorcio fueron realizadas fuera del plazo y horario hábil, por lo que la misma debió considerarse a partir del día siguiente hábil, es decir el 4 de marzo de 2024, señala que la misma Entidad ha reconocido que el Oficio N° 581-2024- MTC/20.2.1 a través del cual la Entidad comunicó las observaciones a los documentospresentadospara la suscripcióndelContrato,fueronrealizadas el 5 de marzo de 2024, es decir fuera del plazo establecido en el artículo 141 del Reglamento. - Finalmente sostiene que, al haber incumplido la Entidad con los plazos establecidos en el Reglamento respecto a las observaciones realizadas a los documentos para perfeccionar contrato, al amparo legal las mismas se dan pornorecibidas,yalhaberdeclaradolapérdidadelabuenaprohaafectado el desarrollo normal del procedimiento e incumplido con las normas y directivas vigentes, afectando además a su representada en calidad de integrante del Consorcio Vial San Pedro de Chota 12. Mediante Decreto del 24 de octubre de 2024 se dejó a consideración de la Sala la información adicional presentada por la empresa Constructora e Inversiones C & M Nazareth E.I.R.L. II. FUNDAMENTACIÓN: 1. Es materia del presente procedimiento administrativo sancionador, determinar la responsabilidadadministrativadelAdjudicatario,porincumplirinjustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato; infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 del TUO de la Ley N° 30225, normativa vigente al momento de ocurrido el hecho imputado. Naturaleza de la infracción 2. Sobre el particular, el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 del TUO de la Ley N° 30225 establece como infracción la siguiente: Página 11 de 48 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04675-2024-TCE-S5 “Artículo 50. Infracciones y sanciones administrativas 50.1 El Tribunal de Contrataciones del Estado sanciona a los proveedores, participantes, postores, contratistas, subcontratistas y profesionalesquesedesempeñancomoresidenteosupervisordeobra, cuando corresponda, incluso en los casos a que se refiere el literal a) del artículo 5 de la presente Ley, cuando incurran en las siguientes infracciones: (…) b) Incumplir injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato o de formalizar Acuerdos Marco.” [El subrayado es agregado]. 3. De acuerdo con ello, incurren en responsabilidad administrativa los proveedores, participantes, participantes, postores, contratistas, subcontratistas y profesionales que se desempeñan como residente o supervisor de obra, cuando corresponda que incumplen su obligación de perfeccionar el contrato o de formalizar Acuerdos Marco. Asimismo, de la lectura de la infracción en comentario, se aprecia que ésta contienedossupuestosdehechodistintosytipificadoscomosancionables,siendo pertinenteprecisar,afinderealizarelanálisisrespectivoque,enelpresentecaso, el supuesto de hecho corresponde a incumplir injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato. 4. Ahora bien, para determinar la infracción contemplada en la normativa precitada exige la concurrencia de dos requisitos para su materialización: i) que el postor no perfeccione el contrato pese a haber obtenido la buena pro del respectivo procedimiento de selección, y; ii) que dicha actitud no encuentre justificación. 5. En relación al primer elemento constitutivo, cabe destacar que el no perfeccionamiento del contrato no sólo se concreta con la omisión de firmar el documento que lo contiene, sino que también se configura con la no realización de los actos que preceden al perfeccionamiento del contrato, como es la presentación de los documentos exigidos en las bases integradas, toda vez que esto último constituye un requisito indispensable para concretar y viabilizar la suscripción del contrato. Por tanto, una vez consentida la buena pro de un procedimiento de selección, por disposición de la Ley y el Reglamento, todo adjudicatario tiene la obligación de cumplir con presentar la documentación exigida para la suscripción del contrato, y de subsanar las observaciones que el órgano encargado de las contrataciones haya comunicado, de ser el caso, pues lo Página 12 de 48 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04675-2024-TCE-S5 contrario, al materializar el incumplimiento de su obligación de perfeccionar el contrato, puede generarle la aplicación de la sanción correspondiente, salvo situaciones de excepción debidamente justificadas. 6. Esasíque,paradeterminarsiunagenteincumplióconlaobligaciónantesreferida, es menester traer a colación lo establecido en el artículo 136 del Reglamento, según el cual “una vez que la buena pro ha quedado consentida, o administrativamente firme, tanto la Entidad como él o los postores ganadores, están obligados a contratar”. Asimismo, en caso que el postor ganador, cuya buena pro haya quedado consentida o administrativamente firme, incumpliera su obligación de perfeccionar la relación contractual con la Entidad, incurriría en infracción administrativa, salvo imposibilidad física o jurídica sobrevenida al otorgamiento de la buena pro que no le sea atribuible, declarada por el Tribunal. 7. En relación con ello, debe tenerse presente que el procedimiento para perfeccionar el contrato, aplicable para el procedimiento de selección, se encuentra previsto, el literal a) del artículo 141 del Reglamento establece que, dentro del plazo de ocho (8) días hábiles siguientes al registro en el SEACE del consentimientode labuenaproode queéstahayaquedado administrativamente firme, el postor ganador de la buena pro presenta la totalidad de los requisitos para perfeccionar el contrato. En un plazo que no puede exceder de los dos (2) días hábiles siguientes de presentados los documentos, la Entidad debe suscribir el contrato o notificar la orden de compra o de servicio, según corresponda, u otorgar un plazo adicional para subsanar los requisitos, el que no puede exceder de cuatro (4) días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación de la Entidad. A los dos (2) días hábiles como máximo de subsanadas las observaciones, se suscribe el contrato. 8. Asimismo, de acuerdo al literal b) de dicho artículo, cuando la Entidad no cumpla con perfeccionar el contrato dentro de los plazos establecidos en el literal a), el postor ganador de la buena pro puede requerirla para ello, dándole un plazo de cinco (5) días hábiles. Vencido el plazo otorgado, sin que la Entidad haya perfeccionado el contrato, el postor ganador tiene la facultad de dejar sin efecto elotorgamientodelabuenapro,conlocualdejadeestarobligadoalasuscripción del mismo o a la recepción de la orden de compra o de servicio. Por su parte, el literal c) del artículo 141 del Reglamento establece que cuando no se perfecciona el contrato, por causa imputable al postor, éste pierde Página 13 de 48 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04675-2024-TCE-S5 automáticamente la buena pro. En tal supuesto, el órgano encargado de las contrataciones,enunplazomáximodetres(3)díashábiles,requierealpostorque ocupó el segundo lugar que presente los documentos para perfeccionar el contrato en el plazo previsto en el literal a), si dicho postor no perfecciona el contrato el órgano encargado de las contrataciones declara desierto el procedimiento de selección 9. Adicionalmente, de acuerdo a lo establecido en el artículo 141 del Reglamento, el cómputo del plazo para perfeccionar el contrato se inicia con el registro en el SEACE del consentimiento de la buena pro o de que ésta haya quedado administrativamente firme. 10. En este orden de ideas, para el cómputo del plazo para perfeccionar el contrato, cabe traer a colación lo dispuesto en el artículo 63 del Reglamento, en virtud del cual el otorgamiento de la buena pro se publica y se entiende notificado a través del SEACE, el mismo día de su realización. 11. Asimismo, el artículo 64 del Reglamento señala que, cuando se hayan presentado dos (2) o más ofertas, el consentimiento de la buena pro se produce a los ocho (8) días de su notificación, sin que los postores hayan ejercido el derecho de interponerelrecursodeapelación.Porotraparte,enelcasodelasadjudicaciones simplificadas, selección de consultores individuales y comparación de precios, el plazo es de cinco (5) días hábiles. Asimismo, en el caso de subasta inversa electrónica, el consentimiento de la buena pro se produce a los cinco (5) días hábiles de la notificación de su otorgamiento, salvo que su valor estimado corresponda al de una licitación pública o concurso público, en cuyo caso se produce a los ocho (8) días hábiles de la notificación de dicho otorgamiento. En caso que se haya presentado una sola oferta, el consentimiento de la buena pro se produce el mismo día de la notificación de su otorgamiento. Por otra parte, el referido artículo señala que el consentimiento de la buena pro es publicado en el SEACE al día siguiente de producido. 12. Conforme con lo expuesto, la normativa de contratación pública ha previsto el procedimiento para el perfeccionamiento del contrato, al cual deben sujetarse tanto la Entidad como el postor adjudicado, toda vez que dicho procedimiento constituye una garantía para los derechos y obligaciones de ambas partes. 13. Por otro lado, en relación al segundo elemento constitutivo del tipo infractor, es decir, que la conducta omisiva del postor adjudicado sea injustificada, es Página 14 de 48 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04675-2024-TCE-S5 pertinente resaltar quecorresponde al Tribunaldeterminarsise ha configuradoel primer elemento de la conducta típica establecida en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, mientras que corresponde al postor adjudicado probar, fehacientemente, que: i) concurrieron circunstancias que le hicieron imposible física o jurídicamente la suscripción del contrato con la Entidad, o; ii) no obstante haber actuado con la diligencia ordinaria, le fue imposible suscribir el contrato respectivo debido a factores ajenos a su voluntad. 14. Siendo así, corresponde a este Colegiado analizar la responsabilidad administrativa del Adjudicatario por no cumplir con su obligación de perfeccionar el contrato, infracción prevista en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 del TUO de la Ley N° 30225, de acuerdo a las disposiciones normativas precitadas, debiéndose precisar que el análisis que se desarrollará a fin de determinar la existencia o no de dicha infracción, se encontrará destinado a verificar que la conducta omisiva del presunto infractor, esto es, la de no suscribir el contrato, cumplir con recibir la orden de servicio o compra, o no efectuar las actuaciones previasdestinadasadichoperfeccionamiento,hayaocurrido,debiéndoseverificar para su configuración, la no existencia de posibles circunstancias o motivos que constituyanimposibilidadfísicaojurídicasobrevenidaalotorgamientodelabuena proquenoleseaatribuiblealimputado,conformeseñalaelnumeral3delartículo 136 del Reglamento. 15. Además, resulta pertinente mencionar que el Acuerdo de Sala Plena N° 006- 2021/TCEdel11dejuniode2021,publicadoel16delmismomesyañoenelDiario Oficial El Peruano, el cual concluye que, la infracción consistente en incumplir injustificadamentelaobligacióndeperfeccionarelcontratooformalizar Acuerdos Marco, se configura en el momento en que el postor adjudicado incumple con alguna de sus obligaciones que impiden el perfeccionamiento del contrato o formalización del acuerdo marco. 16. Por lo tanto, con la no presentación o no subsanación de documentos, el propio postor pierde la posibilidad de firmar o perfeccionar el contrato y/u orden de compra o servicio, así como formalizar el acuerdo marco, siendo esas las fechas del respectivo incumplimiento las que se deben considerar como fechas de comisión de la infracción; criterio que ha sido desarrollado en el mencionado Acuerdo. Configuración de la infracción Incumplimiento de la obligación de perfeccionar el contrato. Página 15 de 48 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04675-2024-TCE-S5 17. En ese orden de ideas, a efectos de analizar la eventual configuración de la infracción por parte del Consorcio, en el presente caso, corresponde determinar el plazo con el que este contaba para presentar la totalidad de la documentación prevista en lasBases parael perfeccionamientodel contratoy, de serel caso,para subsanar las observaciones que advirtiera la Entidad. De la revisión del SEACE, se aprecia que el otorgamiento de la buena pro del procedimientode seleccióna favor del Consorciofue registradoel 8de febrerode 2024. Al respecto, teniendo en cuenta que se trataba de una Adjudicación Simplificada, en la cual existió pluralidad de postores, el consentimiento de la buena pro se produjo a los cinco (5) días hábiles de la notificación de su otorgamiento; es decir, quedó consentido el 15 de febrero de 2024, siendo registrado en el SEACE al día hábil siguiente de su consentimiento [16 de febrero de 2024] tal como se muestra a continuación: 18. Así, según el procedimiento establecido en el artículo 141 del Reglamento, desde el registro en el SEACE del consentimiento de la buena pro, el Consorcio contaba con ocho días hábiles para presentar los documentos requeridos en las bases integradas para perfeccionar la relación contractual, es decir tenía como plazo máximo hasta el 28 de febrero de 2024, y a los dos (2) días siguientes como máximo – de no mediar observación alguna– se debía perfeccionar el contrato, es decir, a más tardar el 1 de marzo de 2024. 19. Enesesentido,deacuerdoconladocumentaciónobranteenautosdelexpediente administrativo y de 4o informado por la Entidad, se advierte que mediante Carta N° 001-2024-CVSPC de fecha 28 de febrero de 2024, recibida por la Entidad en la 4Documentación obrante a folios 1389 del expediente administrativo sancionador en formato PDF. Página 16 de 48 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04675-2024-TCE-S5 misma fecha, el Consorcio presentó dentro del plazo legal los documentos para el perfeccionamiento del contrato, véase lo siguiente: 20. Sobre el particular, cabe recordar lo dispuesto en el artículo 141 del Reglamento, el cual prevé que, dentro del plazo de ocho (8) días hábiles siguientes al registro en el SEACE del consentimiento de la buena pro o de que ésta haya quedado administrativamente firme, el postor ganador de la buena pro presenta la totalidad de los requisitos para perfeccionar el contrato, también señala que, en un plazo que no puede exceder de los dos (2) días hábiles siguientes de presentados los documentos, la Entidad debe suscribir el contrato, u otorgar un plazo adicional para subsanar los requisitos, el que no puede exceder de cuatro (4) días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación de la Entidad. A los dos (2) días hábiles como máximo de subsanadas las observaciones, se suscribe el contrato. Página 17 de 48 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04675-2024-TCE-S5 En este caso, se aprecia que el Consorcio presentó los documentos para el perfeccionamiento del contrato el 28 de febrero de 2024; es decir, dentro del plazo estipulado en la norma; sin embargo, mediante Oficio N° 581-2024- MTC/20.2.1 notificado el 1 de marzo de 2024 [dentro del plazo legal que tenía la Entidad para suscribir contrato o solicitar subsanación de los documentos 6 presentados], notificada a través de correo electrónico percy.gerencia@gmail.com, condial_gerencia@hotmail.com, drcontratistas@hotmail.com, la Entidad solicitó al Consorcio que subsane los documentos para la firma del contrato, otorgándole para ello el plazo de cuatro (4) días hábiles, plazo que vencía el 7 de marzo de 2024. Para mejor apreciación se reproduce el referido documento: 5 Documentación obrante afolio 2084 al2086 del expediente administrativo sancionadoren formato PDF y a folios 9 de la documentación remitida por la Entidad mediante OFICIO N° 086-2024-MDSJB-A. 6Documentación obrante a folio 2082 del expediente administrativo sancionador en formato PDF Página 18 de 48 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04675-2024-TCE-S5 Página 19 de 48 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04675-2024-TCE-S5 21. Sobre el particular, cabe traer a colación que en el Informe N° 0064-2024- MTC/20.2.1. del21demarzo2024,laEntidadprecisóquealnohaberseobtenido acuse de recibo de la notificación del Oficio N° 581-2024-MTC/20.2.1; el 4 de marzo de 2024, la Entidad acudió al domicilio legal del Consorcio consignado en el Contrato de Consorcio con firmas legalizadas, ubicado en Av. Circunvalación Club Golf Los Incas N° 134 - Oficina 608, Torre 1, Santiago de Surco – Lima, a fin de proceder con la notificación personal del Oficio N° 581-2024-MTC/20.1, sin embargo, el personal de recepción no permitió el ingreso, señalando que en dicha semana no se estaría nadie en esa oficina. Por lo que refiere que la notificación del referido oficio, recién pudo realizarse el 5 de marzo de 2024 al representante común del Consorcio. 22. Al respecto, en principio, cabe precisar que el procedimiento de selección fue convocado bajoelmarconormativodelTextoÚnicoOrdenadodelaLeyN°30225, cuya Primera Disposición Complementaria Final establece que dicha norma y su Reglamento prevalecen sobre las normas del procedimiento administrativo general, de derecho público y sobre aquellas de derecho privado que le sean aplicables. Asimismo, la Primera Disposición Complementaria Final del Reglamento establece que son de aplicación supletoria las normas de derecho público y, solo en ausencia de estas, las de derecho privado. 23. En ese contexto, cabe tener en cuenta que, de acuerdo al artículo 49 del TUO de laLeyN°30225,lasentidadesutilizanelSistemaElectrónicodeContratacionesdel Estado (SEACE) para notificar las actuaciones y actos en procedimientos de selección, sin perjuicio de ello, también pueden utilizar medios de notificación tradicionales, así como medios electrónicos de comunicación para el cumplimiento de las distintas actuaciones y actos que se disponen la ley y su reglamento, considerando los requisitos y parámetros establecidos en las leyes pertinentes. 24. En el caso concreto, obra a folio 105 del expediente administrativo el Anexo N° 1 – Declaración Jurada del Postor, a través del cual el Consorcio autorizó a que se le notifique la solicitud de subsanación de los requisitos para perfeccionar el contrato a los correos electrónicos que consignó: percy.gerencia@gmail.com, condial_gerencia@hotmail.com,ydrcontratistas@hotmail.com .Asimismo,enelcitado documento se dejó constancia que el mismo se comprometía a remitir la confirmación de recepción en el plazo máximo de dos (2) días hábiles de recibida la comunicación, conforme se visualiza a continuación: 7Obrante a folios 11 al 32 del expediente administrativo sancionador en formato PDF. Página 20 de 48 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04675-2024-TCE-S5 25. En este punto, la empresa CONSTRUCTORA E INVERSIONES C & M NAZARETH E.I.R.L., integrante del Consorcio, ha cuestionado la efectividad de la notificación del Oficio N° 581-2024-MTC/20.2.1 [realizada el 1 de marzo de 2024], mediante la cual la Entidad comunicó al Consorcio las observaciones efectuadas a los documentos presentados para la suscripción del contrato. Alrespecto,laempresaCONSTRUCTORAEINVERSIONESC&MNAZARETHE.I.R.L., manifiesta que las notificaciones que realice la Entidad deben realizarse en hora y día hábil, esto conforme lo establece el Tribunal de Contrataciones del Estado en la Resolución N° 2305-2022-TCE-S3, ya que en la misma se revocó una declaración 8Documentación obrante afolio 2084 al2086 del expediente administrativo sancionadoren formato PDF y a folios 9 de la documentación remitida por la Entidad mediante OFICIO N° 086-2024-MDSJB-A. Página 21 de 48 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04675-2024-TCE-S5 de pérdida de buena pro al haberse advertido que la Entidad notificó las observaciones a los documentos presentados para suscribir contrato, fuera del horario establecido. Agrega que el horario de atención de la Entidad es de 8:30 am hasta las 5:30 pm, en tal sentido las observaciones comunicadas por la misma al Consorcio fueron realizadas fuera del plazo y horario hábil, por lo que la misma debió considerarse apartirdeldíasiguientehábil,esdecirel4demarzode2024,señalaquelamisma Entidad ha reconocido que el Oficio N° 581-2024-MTC/20.2.1 a través del cual la Entidad comunicó las observaciones a los documentos presentados para la suscripción del Contrato, fueron realizadas el 5 de marzo de 2024, es decir fuera del plazo establecido en el artículo 141 del Reglamento. 26. Al respecto, debe precisarse que la regulación prevista en la normativa de contrataciones tiene por finalidad garantizar que las compras se efectúen de manera célere y oportuna, por ende, el procedimiento previsto en el artículo 141 del Reglamento da cuenta de plazos que deben ser cumplidos por las partes, sin que se haya establecido un régimen de horas hábiles para la notificación de las observaciones a la documentación para el perfeccionamiento del contrato. En tal sentido, corresponde subrayar que la Primera Disposición Complementaria Final de la Ley establece que dicha norma y su Reglamento prevalecen sobre las normas del procedimiento administrativo general, de derecho público y sobre aquellas dederecho privado que le sean aplicables, por lo que no resultaaplicable el régimen de horas hábiles señalado por la Ley de Procedimiento Administrativo General. En tal sentido, cabe observar que, según la información obrante en el expediente, la comunicación remitida por correo electrónico por la Entidad consta haber sido recibida el 1 de marzo de 2024. Enelpresentecaso,laEntidadnorecibióningúnrechazodelcorreodelConsorcio, como una devolución o generación de reporte de error por ser inexistente el dominio o destinatario de los correos, pues de haber sido el caso habría existido un mensaje del propio administrador del correo indicando que este no pudo ser entregado. 27. Aunado a ello, el Anexo N° 1 en donde se señala que el postor se compromete a remitir la confirmación de recepción, en el plazo máximo de dos (2) días hábiles derecibidalacomunicación,esuncompromisoquenopuedeprevalecersobrelas normas aplicables, y está dirigido a que los postores puedan dar una respuesta, Página 22 de 48 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04675-2024-TCE-S5 pero en caso de incumplimiento, se deberá verificar si la notificación fue correctamente efectuada, siendo que en el presente caso consta la recepción de la comunicación electrónica el 1 de marzo de 2024. Ello es claro en la medida que no puede dejarse al arbitrio o voluntad de un postor el otorgar una confirmación de recepción de un correo para que se entienda por válida la notificación y se empiecen a computar los plazos que la normativa de contrataciones prevé, como es el caso del procedimiento para suscripción de contrato, pues por el contrario de permitirse dicha interpretación se generarían retrasos en las contrataciones públicas, con el consecuente daño al interés público que subyace en aquellas. 28. Por lo tanto, la Entidad ha seguido adecuadamente el procedimiento, por lo que lo alegado en este extremo por la empresa en el sentido que cuando remitió la segunda notificación por medio físico para que el Consorcio subsane las observaciones, al no haber tenido respuesta al correo electrónico, y que por ende la Entidad ya estaba fuera de plazo para notificar las observaciones al Consorcio, es un argumento carente de asidero, toda vez que por el contrario, la Entidad actuó con suma diligencia no solo al notificar por correo electrónico dentro del plazo sino que notificó al Consorcio, adicionalmente, por medio físico al no recibir respuestadeeste,inclusoseadviertequeeneldomiciliodelConsorciosenegaron a recibir la notificación física, tal como ha informado la Entidad, quien tuvo que volver a acudir al domicilio del Consorcio, por lo que pretender alegar que existe un incumplimiento del procedimiento por parte de la Entidad, resulta carente de fundamento, más aún si el Consorcio tuvo la oportunidad de presentar con mayor holgura los documentos para perfeccionar el contrato en vista de la notificación física efectuada por la Entidad. 29. Por lo expuesto, la notificación efectuada por la Entidad el 1 de marzo de 2024, correspondiente al Oficio N° 581-2024-MTC/20.2.1, fue realizada dentro del plazo legal establecido, toda vez que la misma se realizó a los correos electrónicos declarados voluntariamente por el Consorcio en el Anexo N°1, lo cual evidencia el accionar diligente de la Entidad al intentar por otro medios físicos comunicar el referido oficio al Consorcio, por lo que lo señalado por el consorciado CONSTRUCTORA E INVERSIONES C & M NAZARETH E.I.R.L., no resulta amparable. 30. Aunado a ello, es pertinente mencionar que con Ley N° 31465, del 13 de abril de 2022, se procedió a modificar, entre otros, el artículo 117 de la Ley N° 27444 “Ley de Procedimiento Administrativo Sancionador” [recogido en el artículo 128 del TUOdelaLPAG],queestablecequelasentidadescuentanconunamesadepartes digital,conforme a losalcances de laLey N°31170,cuyohorariode atenciónes de veinticuatro (24) horas, los siete (7) días de la semana. Página 23 de 48 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04675-2024-TCE-S5 Como se advierte, a la fecha, las entidades públicas están obligadas a recibir los documentos que los administrados presenten durante las veinticuatro (24) horas al día, lo que implica que los citados administrados pueden presentar sus escritos hasta antes que acabe el día para ser considerado ingresado dentro de tal fecha, situación que también es válidamente aplicable a los escritos remitidos por las Entidades públicas a los administrados a través de los canales digitales, ya que lo contrario supondría que no exista un trato igualitario entre las partes contratantes. 31. De otro lado, es menester precisar que los criterios que adopten las diferentes Salas del Tribunal para emitir pronunciamiento respecto a un determinado caso, no tienen carácter vinculante, más aún teniendo en cuenta que cada caso en particular no representan casos similares, dado que los hechos descritos en la Resolución N° 2305-2022-TCE-S3, es diferente al caso que nos avoca. 32. Al respecto, en la Resolución N° 2305-2022-TCE-S3 del 20 de julio de 2022, los hechos materia de controversia [ya que el mismo corresponde a un recuso impugnativo de apelación], versan sobre la declaración de pérdida de buena pro efectuada por la Entidad, por cuanto el Impugnante no cumplió con subsanar dentro del plazo otorgado por la misma, hechos que no guardan similitud con el caso que nos avoca, ya que en el presente caso la Entidad declaró la pérdida de la buena pro por cuanto el Consorcio no cumplió con presentar la carta fianza como garantía de fiel cumplimiento. 33. Ahora bien, sin perjuicio de lo antes expuesto, la Entidad ha informado que al no obtener acuse de recibo efectuó la notificación al Consorcio por medio físico a su domicilio. Así, menciona que efectuó la notificación física al Consorcio del Oficio donde comunicaba las observaciones en dos oportunidades, y que en la primera visita se negaron a recibir el Oficio, según lo siguiente: Página 24 de 48 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04675-2024-TCE-S5 Comoseadvierte,el05demarzode2024,larepresentantedelConsorcioalacudir alasinstalacionesdelaEntidad,firmóeloficiodelaEntidad,presentandoasuvez una carta indicando que no recibió ninguna notificación del documento de observaciones,yasuvezpresentandolosrequisitosparaperfeccionarelcontrato. Al respecto, todas estas actuaciones denotan un accionar poco diligente al no hacer seguimiento al correo electrónico de la Entidad y pretender con ello desconocer la validez de su notificación solo por el hecho de haber sido enviado despuésdelas6:00pm, asícomounactuarcontradictorioporpartedelConsorcio pues no tomó las previsiones para que el Oficio pueda ser entregado en su domicilioconsignadoenelcontratodeconsocio,auncuandolaEntidadnohubiera tenido obligación de notificarlo físicamente. A continuación, se reproduce el Oficio que fue notificado por conducto físico: Página 25 de 48 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04675-2024-TCE-S5 Por ende, se tomará en cuenta para la subsanación del plazo, dado que la Entidad optópornotificarloporvíafísica también, el últimoplazonotificado,estoes, el 05 de marzo de 2024, dado que dicha notificación favorece al Consorcio. Página 26 de 48 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04675-2024-TCE-S5 34. Ahora bien, continuando con el análisis, cabe traer a colación las observaciones efectuadas por la Entidad a los documentos presentados por el Consorcio para el perfeccionamiento y comunicadas al mismo mediante Oficio N° 581-2024- MTC/20.2.1., las cuales fueron las siguientes: “(…) N° Documento observado Observación 1 Garantía de fiel cumplimiento del Elpostoradjudicadonopresentógarantíade contrato fiel cumplimiento, pese a que, según lo previsto en las Bases Integradas del procedimiento, corresponde su presentación. Al respecto, se aprecia que el numeral 149.4 del artículo 149 del Reglamento de la Ley N° 30225, establece que la retención como garantía de fiel cumplimiento se aplica en caso de servicios, cuando el objeto de contratación consista en contratos periódico deprestacióndeservicios;sinembargo,enla absolución de las consultas N° 1, N° 2, N° 5, N° 10, N° 10, N° 11, N° 13, N° 17, N° 20 y N° 25 delapresenteconvocatoria,referidas ala aplicacióndelDecretoLegislativoN°1553,se precisó que el objeto del procedimiento de selección no es de ejecución periódica, sino única, por lo que no es factible aceptar la retención del 10% del monto total del contrato como garantía de fiel cumplimiento, aspecto que el proveedor declaró conocer en el Anexo N° 2 de su oferta, al señalar que conoce, acepta y se somete a las bases, condiciones y reglas del procedimiento de selección. Adicionalmente, se aprecia que en la promesa de consorcio y en el Contrato de Consorcio con firmas legalizadas ante Notario Público, el consorciado CONSTRUCTORA E INVERSIONES J & M NAZARETH E.I.R.L., se comprometió a ser el responsable de la presentación de las cartas fianzas. En ese sentido, corresponde al postor adjudicatario presentar la garantía de fiel Página 27 de 48 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04675-2024-TCE-S5 cumplimiento a lo previsto en la normativa, no aceptándose la retención, según lo señalado en los documentos del procedimiento de selección cuyo contenido declaró conocer y aceptar. Consideraciones a tener en cuenta en la emisión de la Carta fianza:  Dirigido a: PROYECTO ESPECIAL DE INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE NACIONAL – PROVIAS NACIONAL.  A fin de garantizar el fiel cumplimiento del contrato derivado de la Adjudicación Simplificada N° 65-2023-MTC/20 – Primera Convocatoria, derivada del Concurso Público N° 25-2022-MTC/20, paralaCONTRATACIÓNDELSERVICIODE GESTIÓN MEJORAMIENTO Y CONSERVACION VIAL POR NIVELES DE SERVICIO DEL CORREDOR VIAL: “DV POMABAMBA – SIHUAS – HUACRACHUCO – SAN PEDRO DE CHONTA – UCHIZA – EMP. PE-5N.  El monto afianzado debe garantizar el 10% del monto del contrato, debiendo considerar si el monto tiene más de dos decimales, se aumenta en un digito el valor del segundo decimal. 2 Estructura de Costos (Los formatos Se adjunta el Memorándum N° 1227-2024- la estructura del valor referencialMTC/20.13.1 e Informes N° 6-2024- previstos el Capítulo VI. FORMATOS MTC/20.13.1.4 y N° 58-2042- DE LA ESTRUCTURA DEL VALOR MTC/20.13.1.6.JRMA, que contienen las REFERENCIAL, sustentados con sus observaciones sobre la estructura de costos. respectivo análisis de precios unitarios, de conformidad con lo establecido en los Términos de Referencia) 9 35. En relación a ello, mediante Carta N° 003-2024 CVSPC presentada el 11 de marzo de 2024 ante la Entidad, el Consorcio subsana la documentación requerida para la firma de Contrato. Para una mejor verificación, se reproduce el documento: 9Obrante a folio 2036 de del expediente administrativo sancionador en formato PDF. Página 28 de 48 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04675-2024-TCE-S5 36. No obstante, mediante Oficio N° 764-2024-MTC/20.2.1. de fecha 13 de marzo de 2024 [en el cual se anexa el Informe N° 240-2024-MTC/20.2.1], la Entidad declara la pérdida automática de la buena pro otorgada a favor del Consorcio, siendo registrado en el SEACE en el mismo día, mes y año por cuanto si bien este 10https://prod2.seace.gob.pe/seacebus-uiwd-pub/fichaSeleccion/fichaListaAccionesItems.xhtml Página 29 de 48 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04675-2024-TCE-S5 cumplió con subsanar la documentación respecto a la estructura de costos, no cumplió con presentar la carta fianza como garantía de fiel cumplimiento. Se produce el extremo de dicho documento: 37. NótesequelaEntidaddeclarólapérdidadelabuenaprodebidoaqueelConsorcio “persiste la observación sobre la garantía de fiel cumplimiento del contrato”. Entalsentidocorrespondeverificarlaobservaciónqueconformealomanifestado por la Entidad el Consorcio no logró subsanar. 38. Al respecto, corresponde remitirnos a lo estipulado en el artículo 149 del Reglamento, respecto a la retención del diez por ciento (10%) como garantía de fiel cumplimiento, el cual señala lo siguiente: “Artículo 149. Garantía de fiel cumplimiento. Como requisito indispensable para perfeccionar el contrato, elpostor ganador entrega a la Entidad la garantía de fiel cumplimiento del mismo por una suma equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato original. Esta se mantiene vigente hasta la conformidaddelarecepcióndelaprestaciónacargodelcontratista,enelcasodebienes, Página 30 de 48 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04675-2024-TCE-S5 serviciosengeneralyconsultoríasengeneral,ohastaelconsentimientodelaliquidación final, en el caso de ejecución y consultoría de obras. […] 149.4. En los contratos periódicos de suministro de bienes o de prestación de servicios en general, así como en los contratos de consultoría en general, de ejecución y consultoría de obras que celebren las Entidades con las micro y pequeñas empresas, estas últimas pueden otorgar como garantía de fiel cumplimiento el diez por ciento (10%) del monto del contrato original, porcentaje que es retenido por la Entidad. En el caso de los contratos para la ejecución de obras, tal beneficio solo procede cuando: a) El procedimiento de selección original del cual derive el contrato a suscribirse sea una Adjudicación Simplificada; b) El plazo de ejecución de la obra sea igual o mayor a sesenta (60) días calendario; y, c) El pago a favor del contratista considere, al menos, dos (2) valorizaciones periódicas, en función del avance de obra. 149.5. La retención se efectúa durante la primera mitad del número total de pagos a realizarse, de forma prorrateada en cada pago, con cargo a ser devuelto a la finalización del mismo. […]” En ese sentido para que proceda la retención del diez por ciento (10%) como garantía del fiel cumplimiento debían cumplirse 3 requisitos, i) la ejecución del contrato debía ser periódica, ii) el postor Adjudicatario [en el presente caso los integrantesdelConsorcio]debíantenerlacondicióndemicroypequeñaempresa, y iii) el procedimiento de selección del cual derive el contrato debía ser una Adjudicación Simplificada. 39. Respecto al primer requisito – esto es que la ejecución del contrato debe ser periódica- la Entidad ha señalado a través del INFORME N°240-2024-MTC/20.2.1., que el mismo correspondía a un servicio de ejecución única, condición que era de conocimiento de los integrantes del Consorcio, toda vez que el mismo fue señalado en la absolución de consultas a las bases, N° 1, N° 2, N° 5, N° 10, N° 11, N° 13, N° 17, N° 20 y N° 25. 40. En tal sentido, si bien se cumplieron dos de los tres requisitos (siendo estos que: ii) el postor Adjudicatario [en el presente caso los integrantes del Consorcio] debían tener la condición de micro y pequeña empresa, y iii) el procedimiento de selección del cual derive el contrato era una Adjudicación Simplificada), lo cierto Página 31 de 48 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04675-2024-TCE-S5 es que, en el caso concreto el primer requisito – esto es que la ejecución del contrato sea periódica. 41. Aquí, es importante recordar lo mencionado en párrafos procedentes, que de conformidad al Acuerdo de Sala Plena N° 006- 2021/TCE del 11 de junio de 2021, publicado el 16 del mismo mes y año en el Diario Oficial “El Peruano”, concluyó que, la infracción consistente en incumplir injustificadamente la obligación de perfeccionar el contrato o formalizar Acuerdos Marco, se configura en el momento en que el postor adjudicado incumple con alguna de sus obligaciones que impiden el perfeccionamiento del contrato, como es el caso, cuando vence el plazo otorgado por la Entidad para subsanar las observaciones a la documentación presentada u omitida, sin que se haya cumplido con dicha actuación, de conformidad con las bases integradas del procedimiento de selección. 42. Ahora bien, de la revisión efectuada a la ficha del procedimiento de selección del SEACE, se advierte que no se interpuso ningún recurso de apelación contra la decisión de la pérdida de la buena pro antes detallada, por lo que el Consorcio dejó consentir dicha decisión. 43. Por las consideraciones expuestas, ha quedado acreditado que, en el caso concreto,losintegrantesdelConsorcionoperfeccionaronelcontratoderivadodel procedimiento de selección; por lo que este Colegiado concluye que dicha conducta califica dentro del primer elemento constitutivo de la infracción administrativa tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 del TUO de la Ley N° 30225, consistente en incumplir con su obligación de perfeccionar el contrato. En consecuencia, corresponde a este Tribunal evaluar si existió una causa justificante para dicha conducta. Causa justificante para el no perfeccionamiento del contrato 44. Conforme se ha señalado previamente, el numeral 136.3 del artículo 136 del Reglamento establece que el postor adjudicatario que no perfeccione la relación contractual es pasible de sanción, salvo que concurra: (i) una imposibilidad física que no le sea atribuible, o (ii) una imposibilidad jurídica que no le sea atribuible, en ambos casos, la imposibilidad debe ser sobrevenida al otorgamiento de la buena pro. 45. Sobre el particular, el Tribunal ha reconocido en reiteradas resoluciones que, en el marco de la normativa de contrataciones del Estado, la imposibilidad física del postor adjudicado se encuentra referida a un obstáculo temporal o permanente Página 32 de 48 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04675-2024-TCE-S5 que lo inhabilite o imposibilite, irremediable e involuntariamente, a cumplir con su obligación de perfeccionar la relación contractual; mientras que la imposibilidad jurídica consiste en la afectación temporal o permanente de la capacidad jurídica de la persona natural o jurídica para ejercer derechos o cumplir obligaciones, pues de hacerlo se produciría la contravención del marco jurídico aplicablealcaso,yconsecuentemente,laposibleinvalidezoineficaciadelosactos así realizados. 46. Es pertinente resaltar que corresponde a este Tribunal determinar si se ha configurado la conducta típica establecida en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, esto es, incumplir injustificadamente con la obligación de perfeccionar el contrato, mientras que corresponde a los integrantes del Consorcio probar fehacientemente que concurrieron circunstancias que hicieron imposible física o jurídicamente la suscripción del contrato con la Entidad o que, no obstante haber actuado con la diligencia ordinaria, le fue imposible suscribir el contrato respectivo debido a factores ajenos a su voluntad por haber mediado caso fortuito o fuerza mayor o causa atribuible a la propia Entidad. 47. En este punto, cabe traer a colación los descargos presentados por la empresa ConstructoraeInversionesC&MNazarethE.I.R.L,integrantedelConsorcio,quien refiere que el argumento de la Entidad para señalar que el Consorcio no cumplió con presentar la garantía de fiel cumplimiento se enmarca que el mismo solicitó la retención del 10% como garantía de fiel cumplimiento, no obstante dado que el objetodelacontrataciónnocorrespondíaaunaejecuciónperiódicasinoejecución única, no se cumplía la condición para la autorizar la retención del 10% como garantía de fiel cumplimiento. Sostiene que lo señalado por la Entidad respecto al tipo de ejecución del objeto de la convocatoria, no se condice con la naturaleza y actividades del servicio, toda vez que, conforme a los Términos de referencia, se indicó a folios 132 al 141 la “Conservación Periódica”. Agrega que la definición de conservación periódica es el conjunto de obras a ejecutar en una vía, que se realizan en vías pavimentadas y/o en vías en afirmado, que comprende la realización de actividades de conservación y/o mantenimiento periódico, a intervalos variables, relativamente prolongados, destinados primordialmente a recuperar los deterioros de la capa de rodadura ocasionados por el tránsito y/o por fenómenos climáticos, también podrá contemplar la construcción de algunas obras de drenaje menores y de protección, faltantes en la vía. Las principales actividades son: reconformación y recuperación de la banca; limpieza mecánica y reconstrucción de cunetas; escarificación del material de Página 33 de 48 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04675-2024-TCE-S5 afirmado existente; extensión y compactación de material para recuperación de los espesores de afirmado iniciales; reposición de pavimento en algunos sectores; bacheo y/o parcheo; reconstrucción de obras de drenaje; construcción de obras de protección y drenajes; demarcación lineal y la señalización verti.al En tal sentido señala que discrepa de lo argumentado por la entidad para denegar la retención del 10% como garantía de fiel cumplimiento, derecho otorgado al contratista por las normas que regulan las relaciones contractuales entre las entidades públicas y proveedores adjudicados 48. Al respecto, conforme a lo manifestado por la empresa CONSTRUCTORA E INVERSIONES C & M NAZARETH E.I.R.L., integrante del Consorcio en sus descargos presentados, los mismos se encuentran enmarcados principalmente a que si correspondía la retención del 10% como garantía de fiel cumplimiento y no la presentación de carta fianza, dado que del análisis realizado a los términos de referencia, la naturaleza de la ejecución del servicio corresponde a una ejecución periódico y no de ejecución única como lo señala la Entidad. 49. Con respecto a dicho argumento, como se expresó en párrafos previos, en el presente caso correspondía que el ganador presente una garantía de fiel cumplimientoportratarsedeunacontratacióndeprestaciónúnica.Entalsentido, cabe traer a colación lo precisado por la Entidad, que si bien las empresas integrantes del Consorcio se encontraban inscritas en el Registro Nacional de Micro y Pequeña Empresa (REMYPE), para optar por la posibilidad de retención como garantía de fiel cumplimiento, era necesario que se trate de una contratación de ejecución periódica, sin embargo, conforme lo indicado por la Entidad se trataba de ejecución única, por lo que el Consorcio se encontraba en la obligación de presentar la garantía exigida en las bases del procedimiento. 50. Sin perjuicio de ello, cabe recordar que corresponde a todo participante conocer las bases integradas del procedimiento de selección, las cuales deben leerse e interpretarse de manera conjunta e integral [incluido el pliego absolutorio], y no de manera aislada para justificar el incumplimiento de las mismas. Además, caberecordar que una de lasetapasdelprocedimientode selecciónes la presentación de consultas y/o observaciones a las bases administrativas [y términos de referencia], en la cual todo participante tiene la posibilidad de formularcuestionamientosalasbasesdeasíconsiderarlo;sinembargo,enelcaso particular, se verifica que ni el consorciado Constructora e Inversiones C & M Nazareth E.I.R.L, ni los demás integrantes del consorcio acudieron a dicha Página 34 de 48 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04675-2024-TCE-S5 prerrogativa para dilucidar sus dudas respecto al tipo de garantía de fiel cumplimiento que debía presentarse para el perfeccionamiento del contrato. Asimismo, cabe indicar que, el artículo 41 de la Ley y los artículos 119 y siguientes del Reglamento, establecen que lasdiscrepancias que surjan entre la Entidad y los participantesopostoresenunprocedimientodeselección,solamentepuedendar lugar a la interposicióndelrecursode apelación,mediante elcualse impugnan los actos dictados desde la convocatoria hasta aquellos emitidos antes de la celebración del contrato, como es el acto de admisión, evaluación y calificación, y otorgamiento de la buena pro. Además, se precisa que, según el artículo 117 del Reglamento, el recurso de apelación únicamente puede ser conocido y resuelto por el Tribunal de Contrataciones del Estado y/o por el Titular. Efectuadas tales precisiones, puede inferirse que la normativa de contratación pública: (i) Ha fijado una vía específica para que los participantes o postores en un proceso de selección puedan hacer valer sus pretensiones como la descrita en el hecho cuestionado; y (ii) Ha señalado los órganos competentes para que –de manera exclusiva– resuelvan los recursos de apelación. Es decir, debe aclararse que no es el procedimiento administrativo sancionador la instancia para cuestionar el tipo de ejecución de servicio ya establecido en las bases administrativas [expresamente en el pliego absolutorio], ni la evaluación efectuada por la Entidad conforme a lo cual se determinó finalmente la pérdida del bueno pro del Adjudicatario. 51. Por lo expuesto, en el caso concreto, este Colegiado considera que se ha acreditado que los integrantes del Consorcio no cumplieron con el perfeccionamiento del contrato, y no habiendo aquellos acreditado causa justificante para dicha conducta, ha quedada acreditada su responsabilidad en la comisión de la infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 del TUO de la Ley N° 30225. Individualización de responsabilidades 52. Sobre lo señalado, conviene precisar que de conformidad con el artículo 258 del Reglamento,la infraccióncometida porunconsorcio durante el procedimientode selección y en la ejecución del contrato, se imputan a todos sus integrantes de manera solidaria, salvo que, por la naturaleza de la infracción, la promesa formal o contrato de consorcio, o cualquier otro medio de prueba documental de fecha y origenciertopueda individualizarsela responsabilidad. La cargade la prueba de la individualización corresponde al presunto infractor. Página 35 de 48 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04675-2024-TCE-S5 En ese sentido, a efectos de determinar la sanción a imponerse en virtud de los hechos reseñados, en el presente caso corresponde dilucidar, de forma previa, si es posible imputar a uno de los integrantes del Consorcio la responsabilidad por los hechos expuestos, siendo que la imposibilidad de individualizar dicha responsabilidad determinaría que todos los miembros del consorcio asuman las consecuencias derivadas de la infracción cometida. Alrespecto,conformealartículo13delTUOdela LeyN°30225yelnumeral258.2 del artículo 258 del Reglamento, a efectos de individualizar la responsabilidad de losintegrantesdeunconsorcio,seconsideraránlossiguientescriterios:naturaleza de la infracción, promesa de consorcio, contrato de consorcio y contrato suscrito con la Entidad, los cuales se procederán a analizar a continuación. Por la naturaleza de la infracción 53. En este caso, no corresponde utilizar el criterio “naturaleza de la infracción”, pues este solo resulta aplicable a las infracciones previstas en los literales c), i) y k) del numeral 50.1 del artículo 50 del TUO de la Ley N° 30225, y en el presente caso la infracción imputada a las integrantes del Consorcio, se encuentra tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 del TUO de la Ley N° 30225, para la cual no se ha previsto la aplicación del citado criterio. Por la promesa formal del consorcio 54. Al respecto, obre en el11xpediente administrativo sancionador el Anexo N° 5 Promesa de Consorcio del 18 de enero de 2024, con las firmas legalizadas de sus integrantes, de cuya revisión se aprecia que los consorciados convinieron lo siguiente: “(…) 1. OBLIGACIONES DE FUERTETUPA SOCIEDAD LIMITADA • Responsabledela veracidady autenticidaddela documentación paraacreditar la experiencia del postor en la especialidad. 2. OBLIGACIONES DE D&R CONSTRATISTAS GENERALES E.I.R.L. 11Obrante a folios 124 al 126 del expediente administrativo sancionador en formato PDF. Página 36 de 48 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04675-2024-TCE-S5 • Responsable del equipamiento y presentación de profesionales para el servicio, • Responsable de la administración financiera del servicio. • Responsable de la documentación para el perfeccionamiento del contrato. 3. OBLIGACIONES DE CONSTRUCTORA E INVERSIONES J&M NAZARETH E.I.R.L. • Operador Tributario • Responsable de la administración financiera del servicio • Responsable de la documentación para el perfeccionamiento del contrato • Responsable de la presentación de cartas fianzas de fiel cumplimiento y adelanto. (…)” Para mayor abundamiento se reproduce la promesa de Consorcio. Página 37 de 48 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04675-2024-TCE-S5 Teniendoen cuenta quelasrazonesque sustentaronla pérdida de la buena prose deben al incumplimiento de subsanar la documentación para la suscripción del contrato, específicamente respeto de la garantía de fiel cumplimiento, se tiene que las obligaciones pactadas por los Consorciados, esta obligación le correspondía a la empresa CONSTRUCTORA E INVERSIONES C & M NAZARETH E.I.R.L. Por el contrato de consorcio 55. En este punto, fluye del expediente administrativo el Contrato de Consorcio , 12 suscrito, en el cual el Consorcio formaliza las mismas obligaciones contenidas en la Promesa de Consorcio, conforme a lo siguiente: 12Obrante a folios 1394 al 1401 del expediente administrativo sancionador en formato PDF. Página 38 de 48 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04675-2024-TCE-S5 56. En tal sentido atendiendo que la pérdida de la buena pro se debió a que el Consorcio no cumplió con subsanar las observaciones comunicadas por la Entidad dentro del plazo establecido, y conforme a lo establecido en la Promesa del Consorcio y en el Contrato de Consorcio, la responsabilidad de la documentación para el perfeccionamiento del contrato, específicamente respecto de la presentación de la carta fianza del fiel cumplimiento, correspondía a la empresa CONSTRUCTORA E INVERSIONES C & M NAZARETH E.I.R.L., procede individualizar al responsabilidad en la referida empresa, a la cual debe imponerse la sanción respectiva. Página 39 de 48 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04675-2024-TCE-S5 Graduación de la sanción 57. El literal a) del numeral 50.4 del artículo 50 de la Ley prevé que corresponde al infractor pagar una multa no menor al cinco por ciento (5%) ni mayor al quince porciento(15%)delapropuestaeconómicaodelcontrato,yantelaimposibilidad de determinar el monto de la oferta económica o del contrato se impondrá una multa de entre cinco (5) y quince (15) UIT. En esa misma línea,el citadoliteral establece comomedida cautelar la suspensión del derecho de participar en cualquier procedimiento de selección, procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado, en tanto no sea pagada por el infractor, por un plazo no menor a tres (3) meses ni mayor a dieciocho (18) meses, la cual no se computa para el plazo de inhabilitación definitiva. 58. Sobre la base de las consideraciones expuestas, se aprecia que el monto ofertado porelConsorcioparaelcontratoquenoperfeccionóasciendeaS/293521,096.09 (Doscientos noventa y tres millones quinientos veintiún mil noventa y seis con 09/100 soles). En ese sentido, la multa a imponer no puede ser inferior al cinco por ciento (5%) de dicho monto S/ 14´676,054.80 (catorce millones seiscientos setenta y seis mil cincuenta y cuatro con 80/100 soles), ni mayor al quince por ciento (15%) del mismo S/ 44´028,164.41 (cuarenta y cuatro millones veintiocho mil cientos sesenta y cuatro con 41/100 soles). Cabe precisar que, dicha multa no podrá ser inferiorauna(1)UIT ,deconformidadconlodispuestoenelliterala)delnumeral 50.4 del artículo 50 de la Ley; en ese sentido, en el caso concreto, la multa no puede ser inferior a S/5,150.00. 59. Bajo dicha premisa, corresponde imponer a la empresa CONSTRUCTORA E INVERSIONESC&MNAZARETHE.I.R.L.,lasancióndemultaprevistaenlaLey,para lo cual se tendrá en consideración los criterios de graduación previstos en el artículo 264 del Reglamento. Adicionalmente, también será tomado en cuenta al momento de fijar la sanción a ser impuesta, el numeral 1.4 del artículo IV del Título Preliminar del Texto Único Ordenado de la Ley N°27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por el Decreto Supremo N°004-2019-JUS, respecto al principio de razonabilidad, según el cual las decisiones de la autoridad administrativa que 13Mediante Decreto Supremo N° 309-2023-EF, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 28 de diciembre de 2023, se estableció que el valor de la UIT para el año 2024, es S/ 5,150.00 (cinco mil ciento cincuenta con 00/100 soles). Página 40 de 48 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04675-2024-TCE-S5 impongan sanciones o establezcan restricciones a los administrados deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido. 60. En tal sentido, y a efectos de graduar la sanción a imponerse al consorciado CONSTRUCTORA E INVERSIONES C & M NAZARETH E.I.R.L., se deben considerar los siguientes criterios: a) Naturaleza de la infracción: desde el momento en que el Consorcio presentó su oferta quedó obligado a cumplir con las disposiciones previstas en la normativa de contratación pública y en las bases, resultando una de éstas la obligaciónde perfeccionar la relacióncontractual derivadadel procedimiento de selección, en el plazo y procedimiento establecido en el Reglamento. b) Ausencia de intencionalidad del infractor: de los elementos obrantes en el expediente, no es posible determinar si hubo intencionalidad por parte de la empresa CONSTRUCTORA E INVERSIONES C & M NAZARETH E.I.R.L. para cometer la infracción determinada. c) La inexistencia o grado mínimo de daño causado a la Entidad: debe tenerse en cuenta que situaciones como esta, ocasionan una demora en el cumplimiento de las metas programadas por la Entidad y, por ende, afectan al interés público que subyace al contrato. Mas aun considerando el monto y envergaduradelaobra(másde200millonesdesolesyunserviciodegestión, mejoramiento y conservación vial por niveles de servicio de un corredor) se adviertequeconellosegeneraronretrasosenlazonaalnocontarseenforma oportuna con la misma. d) El reconocimiento de la infracción cometida antes de que sea detectada: debe tenerse en cuenta que, conforme a la documentación obrante en el expediente, no se advierte que la empresa CONSTRUCTORA E INVERSIONES C & M NAZARETH E.I.R.L. haya reconocido de manera previa su responsabilidad en la comisión de las infracciones detectadas. e) Antecedentes de sanción o sanciones impuestas por el Tribunal: de acuerdo a la base de datos del Registro Nacional de Proveedores (RNP), se aprecia que la empresa CONSTRUCTORA E INVERSIONES C & M NAZARETH E.I.R.L., cuenta Página 41 de 48 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04675-2024-TCE-S5 con antecedentes de sanción administrativa impuesta por el Tribunal, conforme al siguiente detalle: Inhabilitaciones INICIO INHABIL. FIN INHABIL. PERIODO RESOLUCION FEC. RESOLUCION TIPO 26/02/2020 26/10/2020 8 MESES 682-2020-TCE-S2 25/02/2020 TEMPORAL f) Conducta procesal: la empresa CONSTRUCTORA E INVERSIONES C & M NAZARETH E.I.R.L., se apersonó al procedimiento administrativo sancionador y presentó sus descargos. g) La adopción e implementación del modelo de prevención a que se refiere el numeral 50.10 del artículo 50 de la Ley: de la revisión de la documentación que obra en el expediente, no hay información que acredite que la empresa CONSTRUCTORA E INVERSIONES C & M NAZARETH E.I.R.L., haya adoptado o implementadoalgúnmodelodeprevenciónconformeloestableceelnumeral 50.10 del artículo 50 de la Ley. h) Que el administrado tenga la condición de Micro y Pequeña Empresa (MYPE), y que se haya visto afectado de las actividades productivas o de 14 abastecimiento en tiempos de crisis sanitaria : la empresa CONSTRUCTORA E INVERSIONES C & M NAZARETH E.I.R.L., se encuentra acreditado como Microempresa en el Registro Nacional de Micro y Pequeña Empresa – REMYPE; no obstante, no obra en el expediente administrativo alguna información que permita analizar la existencia de una posible afectación a las actividades productivas o de abastecimiento del mismo, en los tiempos de crisis sanitaria. 61. Cabe mencionar que la comisión de la infracción tipificada en el literal b) del numeral50.1delartículo50delTUOdelaLey,porpartedelConsorciohaquedado acreditada, tuvo lugar el 7 de marzo de 2024, fecha en la cual venció el plazo para subsanar los documentos para el perfeccionamiento del contrato derivado del procedimiento de selección. Procedimiento y efectos del pago de la multa. 14 Incorporado como criterio de graduación de la sanción a través de la Ley N°31535, publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el 28 de julio de 2022. Página 42 de 48 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04675-2024-TCE-S5 62. Al respecto, el procedimiento establecido en la Directiva N° 008-2019-OSCE/CD - “Lineamientos para la Ejecución de la Sanción de Multa Impuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado”, aprobada mediante Resolución N° 058-2019- OSCE/PRE, publicada el 3 de abril de 2019 en el Diario Oficial El Peruano y en el portal institucional del OSCE, es como sigue: • El proveedor sancionado debe pagar el monto íntegro de la multa y comunicar al OSCE dicho pago, adjuntando el comprobante original respectivo. En casononotifiqueel pagoal OSCE dentro de lossiete (7) días hábiles siguientes de haber quedado firme la resolución sancionadora, la suspensión decretada como medida cautelar operará automáticamente. • El pago se efectúa mediante Depósito en la Cuenta Corriente N° 0000- 870803 del OSCE en el Banco de la Nación. • La comunicación del pago se efectúa a través de la presentación del formulario denominado “Comunicación de Pago de Multa” únicamente en la Mesa de Partes Digital del OSCE22. El proveedor sancionado es responsable de consignar correctamente los datos que se precisan en el citado formulario. • La obligación de pago de la sanción de multa se extingue el día hábil siguiente de la verificación del depósito y su registro en el SITCE o del día siguiente al término del período máximo de suspensión por falta de pago previsto como medida cautelar. • La condición de proveedor suspendido se genera el día siguiente al vencimiento del plazo de siete (7) días hábiles de haber quedado firme la resolución sancionadora sin que el proveedor sancionado efectúe y comunique el pago del monto íntegro de la multa, esta misma condición segeneraeldíasiguienteaaquelenquelaUnidaddeFinanzasdelaOficina de Administración del OSCE verifique que la comunicación de pago del proveedor sancionado no ha sido efectiva. • Cuando el proveedor comunique el pago de la multa con posterioridad a su suspensión, dicha suspensión se levantará automáticamente el día siguiente de haber sido registrada en el SITCE la verificación del pago. 63. Asimismo, de no realizarse y comunicarse el pago de la multa por parte del proveedor suspendido, la suspensión se levantará automáticamente el día Página 43 de 48 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04675-2024-TCE-S5 siguiente de haber transcurrido el plazo máximo dispuesto por la medida cautelar contenida en la resolución sancionadora firme. Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la Vocal ponente Olga Evelyn Chávez Sueldo y la intervención del Vocal Christian Cesar Chocano Davis y el Vocal Roy Nick Álvarez Chuquillanqui, atendiendo a la reconformación de la Quinta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución N° D000103-2024-OSCE-PRE, del 1 de julio de 2024, publicada el 2 delmismomesyañoenelDiarioOficial“ElPeruano”,enejerciciodelasfacultades conferidas en el artículo 59 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 082-2019-EF, así como los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por el Decreto Supremo N°076-2016-EF del 7 de abril de 2016; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por mayoría; LA SALA RESUELVE: 1. SANCIONAR a la empresa CONSTRUCTORA E INVERSIONES J&M NAZARETH E.I.R.L.(conR.U.C.N°20491399938),integrantedelCONSORCIOVIALSANPEDRO DECHONTA,conunamultaascendenteaS/20,000,000.00(VEINTEMILLONESDE SOLES), por su responsabilidad al haber incumplido injustificadamente con su obligacióndesuscribirelcontratoderivadodela AdjudicaciónSimplificadaN°65- 2023-MTC/20 – Primera Convocatoria derivado del Concurso Público N° 25-2022- MTC/20, efectuada por el PROYECTO ESPECIAL DE INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE NACIONAL - PROVIAS NACIONAL, por los fundamentos expuestos. El procedimiento para la ejecución de la multa se iniciará luego de que haya quedado firme la presente resolución por haber transcurrido el plazo de cinco (5) días hábiles sin que se haya interpuesto el recurso de reconsideración contra aquella, o porque, habiéndose presentado el recurso, este fue desestimado. 2. Disponer como medida cautelar, la suspensión de la empresa CONSTRUCTORA E INVERSIONES J&M NAZARETH E.I.R.L. (con R.U.C. N° 20491399938), integrante delCONSORCIOVIALSANPEDRODECHONTA,porelplazodeSEIS(6)mesespara participar en cualquier procedimiento de selección, procedimientos para implementar omantener CatálogosElectrónicosde AcuerdoMarcoy decontratar con el Estado, en caso no cancele la multa según el procedimiento establecido en la Directiva N°008-2019-OSCE/CD- “Lineamientos para la ejecución de la sanción de multa impuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado”. Página 44 de 48 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04675-2024-TCE-S5 3. Declarar NO HA LUGAR la imposición de sanción contra la empresa D & R CONTRATISTAS GENERALES EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA- D & R CONTRATISTAS GEN (con R.U.C. N° 20527956308), integrante del CONSORCIO VIAL SAN PEDRO DE CHONTA por su presunta responsabilidad al haber incumplido injustificadamente con su obligación de suscribir el contrato derivado de la Adjudicación Simplificada N° 65-2023-MTC/20 – Primera Convocatoria derivado del Concurso Público N° 25-2022-MTC/20, efectuada por el PROYECTO ESPECIAL DE INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE NACIONAL - PROVIAS NACIONAL, por los fundamentos expuestos. 4. Declarar NO HA LUGAR la imposición de sanción contra la empresa FUERTETUPA, S.L. (con Código asignado por el RNP N° 99000035196), integrante del CONSORCIO VIAL SAN PEDRO DE CHONTA por su presunta responsabilidad al haber incumplido injustificadamente con su obligación de suscribir el contrato derivado de la Adjudicación Simplificada N° 65-2023-MTC/20 – Primera Convocatoria derivado del Concurso Público N° 25-2022-MTC/20, efectuada por el PROYECTO ESPECIAL DE INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE NACIONAL - PROVIAS NACIONAL, por los fundamentos expuestos. 5. Disponer que el pago de la multa impuesta se realice en la cuenta del OSCE N°0000-870803 en el Banco de la Nación. En caso el administrado no notifique el pagoalOSCEdentrodelossiete(7)díashábilessiguientesdehaberquedadofirme la presente resolución, la suspensión decretada como medida cautelar operará automáticamente. Una vez comunicado el pago efectuado, el OSCE tiene un plazo máximo de tres (3) días hábiles para verificar la realización del depósito en la cuenta respectiva. La obligación de pago de la sanción de multa se extingue el día hábil siguiente de la verificación del depósito y su registro en el SITCE o del día siguiente al término del período máximo de suspensión por falta de pago previsto como medida cautelar. 6. Disponer que, una vez que la presente resolución haya quedado administrativamente firme, se proceda conforme a las disposiciones contempladas en la Directiva N°008-2019-OSCE/CD - “Lineamientos para la ejecución de la sanción de multa impuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado”, aprobada mediante Resolución N°058-2019-OSCE/PRE. Regístrese, comuníquese y publíquese, Página 45 de 48 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04675-2024-TCE-S5 OLGA EVELYN CHÁVEZ SUELDO ROY NICK ALVAREZ CHUQUILLANQUI VOCAL VOCAL DOCUMENTO FIRMADO DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE DIGITALMENTE ss. Chocano Davis. Chávez Sueldo. Álvarez Chuquillanqui. Página 46 de 48 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04675-2024-TCE-S5 VOTO EN DISCORDIA DEL VOCAL CHRISTIAN CÉSAR CHOCANO DAVIS El suscrito discrepa respetuosamente de las consideraciones expuestas por la mayoría en la presente resolución en relación con el análisis realizado respecto de la exigibilidad de la carta fianza, al considerar que, en el presente caso, sí resultaba aplicable la solicitud de retención del 10% como garantía de fiel cumplimiento. De acuerdo con la Opinión N° 130-2015/DTN, aplicable al presente caso, en tanto que la normativa específica sobre el aspecto controvertido se mantiene en los mismos términos, lo relevanteparaqueprocedalaretenciónesquelaobligacióndepagodelaEntidadseaperiódica, es decir que exista “pluralidad de pagos parciales”, por lo que sí procedía la retención en el presente caso, tal como se evidencia a continuación: “Como se aprecia, para que se pueda garantizar el fiel cumplimiento del contrato a través delaretención,laEntidaddebeverificarquesucontraparteesunaMYPEyqueelcontrato es uno periódico de suministro de bienes o de prestación de servicios, debiéndose efectuar el análisis de la periodicidad del contrato respecto de la obligación a cargo de la 15 16 Entidad , esto es, el pago de la contraprestación . En este punto, resulta de especial valor citar a Manuel De La Puente Y Lavalle cuando señalaque“(…) elcontratoes de ejecución periódica, llamado también detractosucesivo, cuando la obligación contractual da lugar a varias prestaciones instantáneas del mismo carácter (generalmente de hacer, pero que puede ser también de dar) que deben ejecutarseperiódicamente-deunmodofraccionadoconunaciertadistantiatemporisuna de la otra- durante la vigencia del contrato (…)”. 15 Es importante precisar que los contratos celebrados en el marco de la normativa de contrataciones del Estado tienen por objeto crear una relación jurídica entre la Entidad y el postor ganador de la Buena Pro, en la que, por un lado, se encuentra la obligación del proveedor de entregar o suministrar un bien, prestar un servicio o ejecutar una obra y, por el otro, la obligación de pagar la contraprestación correspondiente por parte de la Entidad. 16Al respecto, se aprecia que en lo concerniente a los contratos de obra, el sexto párrafo del artículo 39 de laLeyestableceque,laretenciónseráprocedentecuandoelpagoafavordelcontratistaconsidere,almenos, dos (2) valorizaciones periódicas en función del avance de obra; como se advierte, la normativa de contrataciones del Estado exige que lo periódico sea la ejecución de la obligación de pago a cargo de la Entidad. 17DELAPUENTEYLAVALLE,Manuel.ElContratoengeneral,TomoI,Lima:PalestraEditoresS.R.L., segunda edición, 2003, pág. 184. Página 47 de 48 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04675-2024-TCE-S5 En consecuencia, para que la retención resulte procedente, la obligación de pago a cargo delaEntidad debeser deejecuciónperiódicay -portanto-debedarlugarauna pluralidad de pagos parciales .” En esa medida, al no evidenciarse un incumplimiento injustificado del Consorcio, corresponde declarar no ha lugar a la imposición de sanción. CHRISTIAN CÉSAR CHOCANO DAVIS PRESIDENTE DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE s.s. Chocano Davis 18Según De la Puente y Lavalle, las prestaciones parciales están referidas a las diversas prestaciones que los contratistas deberán realizar de forma continuada en el tiempo durante el trámite de la ejecución de un contrato de ejecución periódica, precisando que en este tipo de contratos el contratista deberá efectuar las mismas prestaciones repetidamente en el tiempo, mientras la obligación se encuentre vigente. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en general, Tomo I, Lima: Palestra Editores S.R.L., segunda edición, 2003, pág. 184. Página 48 de 48