Resolución N.° 4669-2024-TCE-S1

Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04669-2024-TCE-S1 Sumilla: “(…) De la lectura de las disposiciones glosadas y, conforme a los criterios utilizados por este Tribunal en anteriores oportunidades, para que la infracción imputada se configure, es menester que la Entidad, efectivamente, haya resuelto el contrato conforme al procedimiento descrito. De esta manera, aún en los casos en los que se hayan generado incumplimientos contractuales, si la Entidad no ha resuelto el contrato en observancia de las normas citadas y el debido procedimiento, la conducta no podrá ser pasible de sanción, asumiendo la Entidad exclusiva responsabilidad”. Lima, 20 de noviembre de 2024. VISTO en sesión del 20 de noviembre de 2024, de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el expediente N° 00002/2012.TCE., sobre el procedimiento administrativo sancionador contra la empresa SISTEMAS INTELIGENTES S.A.C., por su presuntaresponsabilidad alhaberocasionadolaresolucióndelContratoN°4600037785 del 6 de junio de 2011, en el marco de la Adjudicación Directa Pública N° 1199C00121 (12-2011-ESSALUD/GCL-Primera Convocatoria); y, atendiendo a los siguientes: I. ANTECEDENTES: 1. DeacuerdoalainformaciónpublicadaenelSistemaElectrónicodeContrataciones del Estado – SEACE , el 6 de mayo de 2011, el Seguro Social de Salud, en adelante la Entidad, convocó la Adjudicación Directa Pública N° 1199C00121 (12-2011- ESSALUD/GCL - Primera Convocatoria), para la “Adquisición de un Sistema de Control de Asistencia del Personal de la Sede Central”, con un valor estimado ascendente a S/ 264, 295.00 (doscientos sesenta y cuatro mil doscientos noventa y cinco con 00/100 soles), en adelante el procedimiento de selección. Dicho procedimiento de selección se realizó durante la vigencia de la Ley de 1Asimismo, obra a folio 428 del expediente administrativo. Página 1 de 40 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04669-2024-TCE-S1 Contrataciones del Estado, aprobada por el Decreto Legislativo N° 1017, en adelante la Ley, y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 184-2008- EF, modificado por los Decretos Supremos N° 021-2009-EF, N° 140-2009-EF, N° 154-2010-EF,y N° 046-2011-EF, en adelante el Reglamento. Según el cronograma del procedimiento de selección, el 20 de mayo de 2011, se llevó a cabo el acto de presentación de ofertas y, el 23 del mismo mes y año, se adjudicó la buena pro a la empresa Sistemas Inteligentes S.A.C., por el monto de suofertaeconómicaascendenteaS/206,017.95(doscientosseismildiecisietecon 95/100 soles). El 6 de junio de 2011, la Entidad y la empresa Sistemas Inteligentes S.A.C., en adelante el Contratista, suscribieron el Contrato N° 4600037785 para la 2 “Adquisición de un Sistema de Control de Asistencia del Personal de la Sede Central”, en cuya cláusula quinta se estableció que el plazo de ejecución de la prestación se extenderá desde su suscripción hasta la conformidad de la entrega de los bienes, de conformidad con el plazo del Anexo N° 05 de la propuesta técnica, en lo sucesivo el Contrato. 3 2. Mediante Escrito S/N ,presentado el 2de enero de 2012 en la Mesade Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado, en lo sucesivo el Tribunal, la Entidad puso en conocimiento que el Contratista habría incurrido en infracción administrativa. A fin de sustentar su denuncia, remitió el Informe Técnico Legal del 13 de diciembre de 2011, en donde indicó lo siguiente: • El 6 de junio de 2011, la Entidad y el Contratista suscribieron el Contrato. • Mediante CartaN°842-SGP-GAP-GCGP-ESSALUD-2011defecha13de juliode 2011 y, Carta N° 504-OCTIC-ESSALUD-2011 de fecha 14 de julio de 2011, la Sub Gerencia de Personal de la Entidad y Sub Gerencia de Soporte al Usuario, 2 Documento obrante a folio 10 al 15 del expediente administrativo. 3 Documento obrante a folio 2 a 3 del expediente administrativo. 4 Documento obrante a folio 5 al 9 del expediente administrativo. 5 Documento obrante a folio 18 al 19 del expediente administrativo. Página 2 de 40 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04669-2024-TCE-S1 comunicaron que los equipos biométricos fueron verificados en forma externa, determinando, de manera unánime, que los mismos difieren de lo presentado en la propuesta técnica. • A través del Informe Técnico N° 001-MAM-OCPyL-SGP-GAP-GCGP-OGA- 6 ESSALUD-2011 ,defecha15dejuliode2011,laOficinadeControldePersonal detalla las observaciones realizadas al equipo presentado por el Contratista. 7 • Mediante Carta Notarial N° 171-SGCSyAP-GA-GCL-OGA-ESSALUD-2011 , de fecha 19 de julio de 2011, notificada el mismo día, la Entidad requirió al Contratista para que en el plazo de tres (03) días calendario cumpliera con efectuar la entrega e instalación del "Sistema de Control de Asistencia del Personal de la Sede Central" de acuerdo con las especificaciones técnicas consideradas en la propuesta técnica, bases y contrato suscrito, bajo apercibimiento de resolver este último. • Mediante Carta C-10957-SI-11 recibida el 25 de julio de 2011, el Contratista informó a la Entidad que, con fecha 21 de julio de 2011, se había acercado a la Oficina de Tecnología de la Información y Comunicación en presencia de funcionarios de la Entidad, con el fin de verificar el cumplimiento de las característicastécnicasdel Terminalde Control deAsistenciaentregado, ysus representantes efectuaron la validación de aquéllas, así como de las partes internas del equipo biométrico de control de asistencia, quedando sólo pendiente la revisión de los tiempos de verificación de registro en menos de un segundo. 9 • Mediante CartaN°2740-SGCSyAP-GA-GCL-OGA-ESSALUD-2011 , notificadael 25 de julio de 2011, la Entidad se pronunció respecto de la propuesta del Contratista de entregar un nuevo modelo de equipo biométrico, señalando que dicha propuesta había sido derivada a las áreas respectivas, no sin antes 6 Documento obrante a folio 24 al 29 del expediente administrativo. 7 Documento obrante a folio 30 al 32 del expediente administrativo. 8Documento obrante a folio 33 al 35 del expediente administrativo. 9Documento obrante a folio 36 del expediente administrativo. Página 3 de 40 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04669-2024-TCE-S1 precisar que no habían quedado, a dicha fecha, absueltas las observaciones efectuadas respecto del equipo entregado. • A través de la Carta N° 001-Comité de Recepciones-RES-N° 1064-GCL-OGA- ESSALUD-2011 , el Comité de Recepción remite el Acta N° 001-Comité de 11 Recepción – RES. N° 1064-OGA-ESSALUD-2011 , según el cual informó, que el equipo presentado difiere en forma sustancial del equipo ofertado en la propuesta técnica. En ese sentido, no otorgó la conformidad a los bienes entregados por el Contratista. 12 • Mediante Carta Notarial N° 3555-GCL-OGA-ESSALUD-2011 , de fecha 4 de octubrede2011,secomunicóalContratistalaResolucióndeGerenciaCentral 13 de Logística N° 1144-GCL-OGA-ESSALUD-2011 de fecha 30 de setiembre de 2011, en virtud a la cual la Entidad declaró resuelto el Contrato, debido al incumplimiento de obligaciones de parte del Contratista, toda vez que se había constatado que el equipo presentado difiere en forma sustancial y manifiesta con el equipo originalmente ofertado en la propuesta técnica. • En tal sentido, concluye que el Contratista ha incurrido en la infracción establecidaenelliteralb)delnumeral51.1delartículo51delaLey,alhaberse resuelto el Contrato por causal atribuible a aquel. De igual manera, la Entidad señaló que, de conformidad con lo informado por la Gerencia de Asuntos Judiciales de la Oficina de Asesoría Jurídica de la Entidad , 14 se comunicó que el 21 de octubre de 2011, el Contratista presentó solicitud de arbitraje, encontrándose pendiente la instalación del Tribunal Arbitral. 15 3. Mediante Decreto de fecha 5 de enero de 2012 , notificado el 28 de marzo del mismoaño,serequiriópreviamentealaEntidadquecumplieraconremitirlacarta notarial, debidamente recibida por el Contratista,mediante la cual se le comunicó 10 11Documento obrante a folio 37 del expediente administrativo. Documento obrante a folio 38 al 39 del expediente administrativo. 12Documento obrante a folio 40 del expediente administrativo. 13Documento obrante a folio 42 al 45 del expediente administrativo. 14Según Carta N° 3480-OCAJ-ESSALUD-2011 del 10 de noviembre de 2011, a folio 46 del expediente administrativo. 15Documento obrante a folio 46 del expediente administrativo. Página 4 de 40 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04669-2024-TCE-S1 la resolución del contrato, y remitir, de ser el caso, la demanda arbitral y el Acta de Instalación del Tribunal Arbitral. 16 4. Mediante Escrito N° 02 , presentado el 20 de enero de 2012 ante el Tribunal, la Entidad adjuntó el Informe LegalN° 032-OCAJ-ESSALUD-2012 , asícomo copia de 17 18 la propuesta técnica y económica del Contratista . 19 20 5. Mediante Escritos presentados el 10 y 12 de abril de 2012 , la Entidad remitió copia del cargo de notificación de la Carta Notarial N° 171-SGCSYAPGA-GCL-OGA- ESSALUD-2011, e indicó que, si bien el 21 de octubre de 2011, el Contratista presentó solicitud de arbitraje respecto a la resolución del Contrato, a la fecha, no se ha instalado el Tribunal Arbitral. Para tal efecto, adjuntó la solicitud de arbitraje precedente y la Carta N° 982-GG-ESSALUD-2011 sobre contestación a la petición de arbitraje efectuada por la Entidad. 23 6. Mediante Decreto de fecha 12 de abril de 2012 , se reiteró a la Entidad que cumpliera con remitir copia de la carta notarial, debidamente recibida por el Contratista, mediante la cual se le comunicó la resolución del contrato, así como precisar elestado situacionaldel arbitraje relacionadoa la resolución delContrato N° 4600037785. 7. Mediante Carta N° 1578-GA-GCL-OGA-ESSALUD-2012 , recibida el 18 de junio de 2012, la Entidad remitió copia del cargo de la Carta Notarial N° 3555-GCL-OGA- ESSALUD-2011, donde consta que fue recibida el 5 de octubre de 2011 . 25 16 Documento obrante a folio 172 del expediente administrativo. 17Documento obrante a folio 173 al 177 del expediente administrativo. 18Documento obrante a folio 193 al 282 del expediente administrativo. 19 20Documento obrante a folio 287 al 290 del expediente administrativo. 21Documento obrante a folio 338 del expediente administrativo. Documento obrante a folio 345 al 348 del expediente administrativo. 22Documento obrante a folio 342 a 344 del expediente administrativo. 23Documento obrante a folio 340 del expediente administrativo. 24Documento obrante a folio 365 del expediente administrativo. 25Documento obrante a folio 368 al 369 del expediente administrativo. Página 5 de 40 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04669-2024-TCE-S1 8. PorDecretodefecha21dejuniode2012 ,nohabiéndosepronunciadolaEntidad respecto del estado situacional del arbitraje promovido respecto de la controversiaquenosocupa,seremitióelexpedientealaPrimeraSaladelTribunal para su pronunciamiento. 9. Mediante Oficio N° 0023-GCL-OGA-ESSALUD-2012 de fecha 6 de julio de 2012, recibido el mismo día, la Entidad informó que a la fecha no se ha recibido la demanda arbitral, pese a haberse dado respuesta a la petición de arbitraje. 28 10. A través del Decreto de fecha 10 de julio de 2012 , se dejó a consideración de la Sala el documento presentado por la Entidad. 29 11. Por AcuerdoN°351/2012.TC-S1 defecha 20dejulio del2012,laPrimeraSala del Tribunal acordó iniciar procedimiento administrativo sancionador contra el Contratista, por su supuesta responsabilidad en la resolución del Contrato N° 4600037785, derivado del procedimiento de selección. 30 12. PorDecretodefecha25dejuliodel2012 ,seinicióprocedimientoadministrativo sancionador contra el Contratista por supuesta responsabilidad al haber dado lugar a la resolución del Contrato N° 4600037785, por causal atribuible a su parte, derivado del procedimiento de selección. Asimismo, se dispuso notificar al Contratista para que, dentro del plazo de diez (10) días hábiles, cumpla con presentar sus descargos, bajo apercibimiento de resolver el procedimiento con la documentación obrante en el expediente. Cabe indicar que mediante Cédula de Notificación N° 15136/2012.TC se notificó al Contratista el13 de agosto de 2012. 26 27Documento obrante a folio 366 del expediente administrativo. 28Documento obrante a folio 377 del expediente administrativo. 29Documento obrante a folio 379 del expediente administrativo. 30Documento obrante a folio 403 al 406 del expediente administrativo. 31Documento obrante a folio 410 del expediente administrativo. Documento obrante a folio 414 del expediente administrativo. Página 6 de 40 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04669-2024-TCE-S1 13. Mediante escrito recibido el 27 de agosto del 2012 , el Contratista presentó sus descargos, señalando lo siguiente: • La Entidad ha resuelto el contrato por supuesto incumplimiento del Contratista, a pesar de contar con informes en los que se constata el cumplimiento y levantamiento de las observaciones, tanto en Hardware y Software, por lo que considera que es ilegal e irregular el procedimiento de resolución contractual, lo que impediría la imposición de sanción. • Frente a la irregular resolución del contrato por parte de la Entidad, se solicitó el sometimiento de la controversia a la jurisdicción arbitral mediante Carta C- 11075-SI-11 del 21 de octubre de 2011, a fin de que se deje sin efecto la resolucióndelContrato.Así,eliniciodelprocedimientoarbitralfueaceptadopor la Entidad mediante Carta N° 982-GG-Essalud-2011 de fecha 14 de noviembre del 2011; no obstante, debido a la carga laboral de los árbitros designados, la instalación del tribunal arbitral se encuentra retrasada. • Por lo expuesto, solicita que se declare no ha lugar la aplicación de sanción en contra de su representada. 14. Por Decreto de fecha 03 de setiembre del 2012 , se tuvo por apersonada al Contratista, por presentados sus descargos y, por señalado su domicilio procesal, remitiéndose elpresenteexpediente a laPrimeraSala delTribunalparaque emita pronunciamiento correspondiente. 15. Por Carta N° 1288-GAJ-OCAJ-ESSALUD-2012 de fecha 20 de setiembre del 2012, la Entidad refiere que, si bien la petición de arbitraje fue contestada mediante Carta N° 982-GG-ESSALUD-2011, no obra información referida a presentación de solicitud alguna por parte del Contratista para la instalación del Tribunal Arbitral y/o demanda arbitral. 32Documento obrante a folio 416 al 422 del expediente administrativo. 33Documento obrante a folio 424 del expediente administrativo. 34Documento obrante a folio 554 del expediente administrativo. Página 7 de 40 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04669-2024-TCE-S1 16. Por Decreto de fecha 25 de setiembre del 2012 , se tomó conocimiento de la Carta N° 1288-GAJ-OCAJ-ESSALUD-2012 antes señalada. 17. Mediante EscritoN° 02 ,recibidoel11deoctubredel 2012, elContratista solicitó declarar no ha lugar el inicio del procedimiento administrativo sancionador en vista que se encontraría en trámite el proceso arbitral correspondiente. 18. Por Decreto de fecha 15 de octubre del 2012 , se dejó a consideración de la Sala lo expuesto en el citado Escrito N° 02. 19. Mediante Escrito N° 03 , recibido el 26 de octubre del 2012, el Contratista indicó quelapresentecontroversiaseencuentraenetapapreviaasuinstalación arbitral, por lo que amplía sus descargos bajo los siguientes argumentos: • La Entidad ha realizado la resolución del contrato de manera irregular, arbitraria y sin fundamento, porque no ha seguido los procedimientos establecidos en las bases integradas, ni el contrato respectivo, ignorando toda la información relevante a la decisión de la resolución del contrato, además de sustentar en parte la resolución del contrato en presuntos incumplimientos de observaciones cuya exigencia no fue solicitada dentro de la carta notarial en la que se exige el levantamiento de las observaciones. • Luego de ser entregados los equipos y software dentro de los plazos legales, la Gerencia Central de Gestión de Personas de la Entidad formuló observaciones al software, mientras que la Gerencia de Producción realizó observaciones al equipo presentado. • Enese contexto,ydurante elplazootorgado, se levantólasobservaciones,tanto en el software como en el equipo entregado; por lo que, tanto la Gerencia CentraldeGestióndePersonas(InformeTécnicoN°003-MAM-OCPyL-SGP-GAP- GCGP-OGA-ESSALUD-2011) y la Gerencia de Producción de la Oficina Central de 35Documento obrante a folio 556 del expediente administrativo. 36Documento obrante a folio 564 del expediente administrativo. 37Documento obrante a folio 566 del expediente administrativo. 38Documento obrante a folio 581 al 592 del expediente administrativo. Página 8 de 40 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04669-2024-TCE-S1 Tecnologías de Información y Comunicaciones (Informe N° 053-SGSU-GP-OCTIC- ESSALUD-2011) informaron el levantamiento total de las observaciones; sin embargo, la Subgerencia de Personal de la Gerencia de Administración de Personal no emitió su conformidad final de los entregables, pese a la continua reiteración. • A pesar de ello, la Entidad decidió resolver el Contrato, sobre la base de supuestos incumplimientos que difieren con lo expuesto en el Informe Técnico N° 003-MAM-OCP y L-SGP-GAP-GCGP-OGA-ESSALUD-2011 e Informe N° 053- SGSU-GP-OCTIC-ESSALUD-2011, respectivamente. • Ante esta irregularidad, se consideró pertinente solicitar el sometimiento de la jurisdicciónarbitral,conelfindequesedejesinefectolaresolucióndelcontrato. Sin embargo, para proceder a la instalación del Tribunal Arbitral, se solicitó a la Entidad, mediante Carta N° C-11141-SI-12, que remita copia de la aceptación formal de su árbitro, lo que hasta la fecha no ha sido proporcionado, originando con ello, retraso en la instalación del Tribunal Arbitral. 20. Por Decreto de fecha 29 de octubre del 2012 , se dejó a consideración de la Sala la ampliación de los descargos efectuados por el Contratista. 21. Mediante Decreto de fecha 09 de noviembre del 2012, se avocaron del conocimiento de la presente causa, los señores vocales integrantes de la Primera Sala: Héctor Marín Inga Huamán, Violeta Lucero Ferreyra Coral y Mario Fabricio Arteaga Zegarra. 22. Por Decreto de fecha 14 de diciembre del 2012 , se solicitó información adicional a la Entidad a fin de que, informe a este Tribunal el estado situacional del proceso de arbitraje iniciado por el Contratista, indicando si a la fecha existe Acta de Instalación de Arbitraje. 39 40Documento obrante a folio 719 del expediente administrativo. Página 9 de 40 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04669-2024-TCE-S1 23. Por Decreto de fecha 19 de diciembre del 2012 , se programó la realización de la Audiencia Pública el 28 de ese mismo mes y año, a las 12:15 horas. 42 24. El 28 de diciembre del 2012 , se declaró frustrada la Audiencia Pública programada por la Sala, ante la inasistencia del Contratista y de la Entidad. 43 25. Mediante Resolución N° 010-2013-TC-S1 del 3 de enero de 2013, la Primera Sala del Tribunal resolvió sancionar al Contratista, por un período de dieciocho (18) meses de suspensión en su derecho de participar en procesos de selección y/o contratar con el Estado, por la comisión de la infracción tipificada en el literal b) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley, la cual entrará en vigencia del sexto día hábil de su notificación. 44 26. A travésdelEscrito conregistroN°606 ,subsanado medianteescrito conregistro N° 608 , presentados ante la Mesa de partes del Tribunal el 11 de enero de 2013 y 15 de enero de 2013, respectivamente, el Contratista interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución N° 10-2013-TC-S1 del 3 de enero de 2013. 46 27. Mediante Decreto del 16 de enero de 2013 , se dispuso admitir a trámite el recurso de reconsideración interpuesto por el Contratista, remitiendo el expediente a la Primera Sala del Tribunal para su pronunciamiento. 28. A través del Decreto del 30 de enero de 2013 , la Sala requirió la siguiente información: “A la Dirección de Arbitraje Administrativo del OSCE, Sistemas Inteligentes S.A.C. y Seguro Social de Salud-ESSALUD. 4Documento obrante a folio 721 del expediente administrativo. 4Documento obrante a folio 722 del expediente administrativo. 4Documento obrante a folio 734 al 743 del expediente administrativo. 4Documento obrante a folio 744 al 756 del expediente administrativo. 45 46ocumento obrante a folio 784 del expediente administrativo. 47ocumento obrante a folio 786 del expediente administrativo. Documento obrante a folio 884 del expediente administrativo. Página 10 de 40 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04669-2024-TCE-S1 Sírvase remitir a este Tribunal copias del Acta de Instalación del procedimientoarbitralsignadoconelExpedienteNºI-022-2013,seguidopor Sistemas Inteligentes S.A.C.y el SeguroSocialde Salud,que se habríallevado a cabo el día 29 de enero del 2013, 15: 00 horas. (…)”. 29. Mediante Memorando N° 55-2013/DAA 48 de fecha 31 de enero de 2013, la Dirección de Arbitraje Administrativo del OSCE remitió a la Secretaría Arbitral el ActadeInstalacióndelprocedimientoarbitral signadoconelExpedienteN°I022- 2013, seguido entre el Contratista y la Entidad, suscrita el 29 de ese mismo mes y año. 30. Mediante Decreto del 1 de febrero de 2013 , se dispuso tomar conocimiento de los Escritos Nos 2 y 3, presentados por el Contratista el 24 y 30 de enero de 2013 ante la Mesa de Partes del Tribunal. 31. Mediante Resolución N° 206-2013-TC-S1 del 4 de febrero de 2013, la Primera Sala del Tribunal declarófundado el recurso de reconsideración interpuesto por el Contratista contra la Resolución N° 010-2013-TC-S1 del 3 de enero de 2013, que dispuso imponerle sanción administrativo de inhabilitación temporal en sus derechos para participar en procesos de selección y contratar con el Estado por el período de dieciocho (18) meses y, suspendió el procedimiento administrativo sancionador, así como del plazo prescriptorio, hasta que el Tribunal tome conocimiento de los resultados del proceso arbitral. 32. A través del Decreto del 12 de febrero de 2014 , se dispuso requerir a la Entidad y al Contratista para que, en el plazo de cinco (5) días hábiles, cumplan con informar al Tribunal sobre el resultado del proceso arbitral, debiendo remitir el correspondiente laudo, de ser el caso. 48Documento obrante a folio 917 del expediente administrativo. 49Documento obrante a folio 918 al 928 del expediente administrativo. 50Documento obrante a folio 888 del expediente administrativo. 51Documento obrante a folio 940 al 949 del expediente administrativo. 52Documento obrante a folio 950 del expediente administrativo. Página 11 de 40 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04669-2024-TCE-S1 53 33. A través del Decreto del 16 de marzo de 2015 , se dispuso reiterar el requerimiento precedente. 34. Mediante Decreto del 16 de julio de 2015 , se dispuso requerir a la Entidad, al Contratista y a la Secretaria Arbitral para que en el plazo de diez (10) días hábiles, cumplan con informar al Tribunal sobre el estado situacional del proceso arbitral, debiendo remitir el correspondiente laudo, de ser el caso, o la Resolución que archive de manera definitiva el proceso, bajo responsabilidad. 35. A través del Decreto del 20 de noviembre de 2015 , se dispuso reiterar el requerimiento de información precedente a la Entidad y al Contratista. 36. Mediante Decreto del 15 de julio de 2016 , al no contar con respuesta a los requerimientos de información efectuados por el Tribunal, se realizó un nuevo requerimiento de información a la Entidad, al Contratista y a los integrantes del Tribunal Arbitral conformado por los señores Erick Caso Giraldo, Enrique Arturo Agreda Hidalgo y Marco Aurelio Montoya Lazarte, respecto al estado situacional del proceso arbitral, debiendo remitir el correspondiente Laudo, de ser el caso. 57 37. Mediante Oficio N° 61-GCL-ESSALUD-2016 , presentado el 8 de agosto de 2016 ante la Mesa de Partes del Tribunal, la Entidad remitió la información requerida con Decreto del 15 de julio de 2016, señalando que el proceso arbitral seguido entre las partes se encuentra en etapa postulatoria. 58 38. Mediante Decreto del 10 de agosto de 2016 , se dispuso tomar conocimiento del Oficio precedente, exhortándose a la Entidad a fin deque cumpla con informar las Tribunal las actuaciones que se lleven a cabo durante el trámite del proceso arbitral seguido entre las partes. 53 54Documento obrante a folio 952 del expediente administrativo. Documento obrante a folio 986 del expediente administrativo. 55Documento obrante a folio 987 del expediente administrativo. 56Documento obrante a folio 956 del expediente administrativo. 57Documento obrante a folio 989 del expediente administrativo. 58Documento obrante a folio 991 del expediente administrativo. Página 12 de 40 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04669-2024-TCE-S1 59 39. Mediante Escrito con registro N° 14092 , presentado el 09 de agosto de 2016 en la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Contratista informó que mediante Resolución N° 352-203-OSCE-PRE del 11 de octubre de 2013 se declaró infundada la recusación interpuesta por la Entidad contra los señores Erick Caso Giraldo y Marco Aurelio Montoya Lazarte, en calidad de árbitros. 40. A través del Decreto del 15 de agosto de 2016 , se dispuso tomar conocimiento de lo informado por el Contratista; asimismo, se reiteró a los integrantes del Tribunal Arbitral para que, en el plazo de cinco (05) días hábiles, informen sobre el estado actual del proceso arbitral. 41. Mediante Decreto del 20 de febrero de 2017 , se dejó constancia que carece de objeto notificar la Cédula de Notificación N° 60236-2016.TCE, al Árbitro Enrique Arturo Agreda Hidalgo. 62 42. A través del Decreto del 27 de noviembre de 2018 , se reiteró a la Secretaría Arbitral del OSCE, a la Entidad y el Contratista el requerimiento de información respecto al estado situacional del proceso arbitral, así como el envío de la copia del Laudo Arbitral, de corresponder. 63 43. A través del Memorando N° 528-2018/DAR , presentado ante la Mesa de Partes del Tribunal el 17 de diciembre de 2018, laDirección de Arbitraje del OSCE remitió el Informe N° 25-2018-DAR-KCS, donde la Secretaria Arbitral señaló que no tiene a su cargo la administración y organización de procesos arbitrales, por lo que no cuenta con información relacionada al seguimiento o conclusión del proceso arbitral seguido entre el Contratista y la Entidad. 44. Mediante Decreto del 28 de diciembre de 2018 , se dispuso tomar conocimiento del Memorando precedente. 59 60Documento obrante a folio 1009 del expediente administrativo. Documento obrante a folio 1011 del expediente administrativo. 61Documento obrante a folio 1023 del expediente administrativo. 62Documento obrante a folio 1032 a 1033 del expediente administrativo. 63Documento obrante a folio 1025 del expediente administrativo. 64Documento obrante a folio 1030 del expediente administrativo. Página 13 de 40 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04669-2024-TCE-S1 45. A través del Escrito S/N 65y el Oficio N° 77-GCL-ESSALUD-2018 66 que adjunta la Carta N° 88-SGAA-GAJ-GCAJ-ESSALUD-2018, con registros N° 23086 y N° 23075, ambos presentados ante la Mesa de Partes del Tribunal el 18 de diciembre de 2018, el Contratista y la Entidad brindaron respuesta al requerimiento de información efectuado con Decreto del 27 de noviembre de 2018, señalando que el proceso arbitral seguido entre las partes aún se encuentra en trámite. 67 46. Mediante Decreto del 28 de diciembre de 2018 , se dispuso tomar conocimiento de lo expuesto por el Contratista y la Entidad en los documentos precedentes. Asimismo, se reiteró pedido de información del proceso arbitral a los miembros del Tribunal Arbitral. 68 47. Mediante escrito s/n con registro N° 5158 , presentado ante la Mesa de Partes del Tribunal el 12 de marzo de 2019, a través del cual el Presidente del Tribunal Arbitral,ErickFernandoCasoGiraldo,informaqueelprocesoarbitralseencuentra en la etapa postulatoria, encontrándose pendiente la calificación y traslado de la demanda arbitral presentada por el Contratista. 69 48. A través del Decreto del 18 de marzo de 2019 , se dispuso tomar conocimiento de la información antes detallada; disponiéndose que, una vez que se expida el Laudo Arbitral o la resolución que ponga fin al proceso arbitral, el Presidente del Tribunal Arbitral informe a este Colegiado sobre su contenido. 70 49. Mediante escrito s/n con registro N° 7044 , presentado ante la Mesa de Partes del Tribunal el 1 de abril de 2019, el Presidente del Tribunal Arbitral comunicó, entre otros, que el proceso arbitral se encontraba en etapa postulatoria. 65 66Documento obrante a folio 1034 del expediente administrativo. Documento obrante a folio 1036 del expediente administrativo. 67Documento obrante a folio 1064 del expediente administrativo. 68Documento obrante a folio 1072 del expediente administrativo. 69Documento obrante a folio 1073 del expediente administrativo. 70Documento obrante a folio 1081 del expediente administrativo. Página 14 de 40 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04669-2024-TCE-S1 50. A través del Decreto del 8 de mayo de 2019 , se dispuso tomar conocimiento de lo informado de manera precedente. 51. Mediante Decreto del 21 de mayo de 2024 , se reiteró a la Entidad, con conocimiento de su Titular y su Procuraduría Pública, al Contratista, al Presidente del Tribunal y a la Dirección de Arbitraje del OSCE para que, en el plazo de diez (10) días hábiles, cumplan con informar el estado situacional del proceso arbitral signado en el expediente I022-2013, debiendo remitir, de ser el caso copia del Laudo Arbitral o de la Resolución que dispuso el archivo definitivo del mismo. 52. Mediante Oficio N° 00000076-2024-GCL/ESSALUD del 11 de junio de 2024 , 73 presentado el 13 de junio de 2024, la Entidad informó que con fecha 08 de abril 74 de 2022, mediante Resolución N°42, el Tribunal Arbitral emitió el Laudo Arbitral , declarando, entre otros, infundada la pretensión principal de la demanda, en consecuencia, válida y eficaz la Resolución de la Gerencia Central de Logística N°1144-GCL-OGA-ESSALUD de fecha 30 de setiembre de 2011, notificada mediante Carta Notarial N°3555-GCL-OGA-ESSALUD. 53. AtravésdelMemorandoN°D000300-2024-OSCE-DAR ,presentadoel17dejunio de 2024, la Dirección de Arbitraje del OSCE brindó respuesta a la solicitud de información efectuada con Decreto del 21 de mayo de 2024. 76 54. A través del Escrito S/N , presentado el 9 de julio de 2024, el Presidente del Tribunal Arbitral, Erick Fernando Caso Giraldo, informó que, con fecha 08 de abril del 2022, el Tribunal Arbitral notificó el laudo arbitral a las partes, el mismo que adjuntó para conocimiento. 77 55. Mediante Decreto del 11 de julio de 2024 , se puso el presente expediente a disposición de la Tercera Sala del Tribunal para su evaluación. 71Documento obrante a folio 1082 del expediente administrativo. 72 73Documento obrante a folio 1084 del expediente administrativo. 74Documento obrante a folio 1098 del expediente administrativo. 75Documento obrante a folio 1099 al 1142 del expediente administrativo. 76Documento obrante a folio 1188 del expediente administrativo. 77Documento obrante a folio 1315 del expediente administrativo. Documento obrante a folio 1362 del expediente administrativo. Página 15 de 40 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04669-2024-TCE-S1 56. A través del Decreto del 30 de julio de 2024 , se dispuso dejar sin efecto el Decreto de remisión a la Tercera Sala del Tribunal, en virtud a lo indicado en el Memorando N° D000010-2024-OSCE-TCE del 25 de julio de 2024. 57. A través del Decreto del 19 de agosto de 2024 , se dispuso remitir el expediente a disposición de la Primera Sala del Tribunal para su evaluación., siendo recibido por la Vocal ponente el 20 de ese mismo mes y año. 80 58. Mediante Decreto del 12 de setiembre de 2024 , se dispuso programar audiencia pública el 18 de setiembre de 2024 a las 14:00 horas. 59. El 18 de setiembre de 2024, se llevó a cabo la audiencia pública programada por la Sala, a la misma que fue declarada frustrada, debido a la inasistencia de las partes. II. FUNDAMENTACIÓN: 1. Es materia del presente procedimiento administrativo sancionador, determinar la supuesta responsabilidad del Contratista, al haber ocasionado que la Entidad resuelva el Contrato, lo cual habría acontecido el 5 de octubre de 2011, dando lugaralacomisióndelainfracciónqueestuvotipificadaenelliteralb)delnumeral 51.1 del artículo 51 de la Ley. Sobre la posibilidad de aplicar el principio de retroactividad benigna. 2. Sobre el particular, es necesario tener en consideración que el numeral 5 del artículo 248 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, en adelante el TUO de la LPAG, contempla el principio de irretroactividad, según el cual: 78Documento obrante a folio 1363 del expediente administrativo. 79Según toma razón electrónico del Tribunal. 80Según toma razón electrónico del Tribunal. Página 16 de 40 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04669-2024-TCE-S1 “Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes al momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables”. Lasdisposicionessancionadorasproducenefectoretroactivoencuanto favorecen al presunto infractor o al infractor, tanto en lo referido a la tipificación de la infracción como a la sanción y a sus plazos de prescripción, incluso respecto de las sanciones en ejecución al entrar en vigor la nueva disposición”. (subrayado agregado) En tal sentido, si bien bajo el principio de irretroactividad, como regla general, en los procedimientos administrativos sancionadores la norma aplicable es aquella vigente al momento de la comisión de la infracción, como excepción al referido principio, de existir una norma posterior que de manera integral resultase más favorable para el administrado, aquella debe ser aplicada. En este punto, cabe indicar que dicho examen de norma más favorable implica realizar una valoración integralde los elementosdel caso bajo análisis,tales como una tipificación que exima de responsabilidad, una sanción menos gravosa o un plazo de prescripción que impida determinar la existencia de infracciones. 3. En este escenario, debe señalarse que no obstante que la presunta comisión de la infracción ocurrió durante la vigencia de la Ley (aprobada por el Decreto Legislativo N° 1017), debe tenerse en cuenta que, al momento de emitirse el presente pronunciamiento se encuentra en vigencia la Ley N° 30225, modificada por los Decretos Legislativos N° 1341 y N° 1444, compilados en el Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobada medianteDecreto Supremo N° 082-2019-EF,en lo sucesivo lanuevaLey,asícomo su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 344-2018-EF y modificatorias, en adelante el nuevo Reglamento; por tanto, es preciso verificar silaaplicacióndelanormativavigenteenelpresentecasoresultamásbeneficiosa al administrado, especialmente en lo que concierne a la configuración de la infracción imputada en su contra; ello, atendiendo al principio de retroactividad Página 17 de 40 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04669-2024-TCE-S1 benigna. 4. En este punto, cabe precisar que, a la fecha, el tipo infractor analizado en el presente expediente se encuentra contemplado en el literal f) del numeral 50.1 delartículo50delanuevaLey,elcualexigeparasuconfiguraciónquelaresolución contractual haya quedado consentida o firme en vía conciliatoria o arbitral. 5. Cabe resaltar que el numeral 51.2 del artículo 51 de la Ley,establecía,entre otros, que los proveedores, participantes, postores o contratistas que incurran en las causales establecidas en los literales a), b), c), d), e), f), h), i), j) y k) del numeral 51.1 del artículo 51 del citado cuerpo normativo, serán sancionados con inhabilitación temporal para contratar con el Estado por un período no menor a un (1) año ni mayor a tres (3) años. No obstante, la norma vigente a la fecha - la nueva Ley -, prevé una sanción de inhabilitación menor, entre tres (3) y treinta y seis (36) meses para participar en procedimientos de selección y contratar con el Estado. 6. En consecuencia, este Colegiado concluye que, en el caso concreto, deben tomarse en consideración los criterios establecidos en la nueva Ley, por ser la normativa más favorable para el administrado; por lo que, en este extremo, corresponde la aplicación del principio de retroactividad benigna. 7. Por otro lado, para el análisis de la configuración de la infracción y determinar si existe responsabilidad administrativa del Contratista, también resulta aplicable la nueva Ley y su nuevo Reglamento; por ser la normativa más favorable para el administrado. Normativa aplicable 8. Conforme ha sido mencionado, el presente procedimiento administrativo sancionador está referido a la presunta responsabilidad del Contratista, al haber ocasionado que la Entidad resuelva el Contrato, por incumplimiento de obligaciones contractuales. Página 18 de 40 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04669-2024-TCE-S1 9. Ahora bien, a fin de verificar el procedimiento de resolución contractual, en el presente caso, se deberá aplicar lo establecido en la Ley y su Reglamento, por ser las normas vigentes aplicables a la etapa de ejecución contractual. Naturaleza de la infracción 10. La infracción consistente en ocasionar que la Entidad resuelva el contrato, tipificada actualmente en el literal f) del numeral 50.1 del artículo 50 de la nueva Ley, (que estuvo tipificada en el literal b) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley), establece, lo siguiente: “El Tribunal de Contrataciones del Estado sanciona a los proveedores, participantes, postores contratistas, subcontratistas (…) cuando incurran en las siguientes infracciones: (…) f) Ocasionar que la Entidad resuelva el contrato, incluido Acuerdos Marco, siempre que dicha resolución haya quedado consentida o firme en vía conciliatoria o arbitral”. Por tanto, para que se configure la infracción imputada, este Colegiado requiere verificar la concurrencia de dos requisitos: i) Debe acreditarse que el contrato, orden de compra u orden de servicio, fuente de obligaciones, haya sido resuelto por causal atribuible al Contratista, de conformidad con la normativa aplicable al caso concreto. ii) Debe verificarse que dicha decisión haya quedado consentida o firme en vía conciliatoria o arbitral, ya sea por no haberse iniciado la conciliación o arbitraje, haberlo hecho extemporáneamente o, en el marco de dichos mecanismos, se haya confirmado la decisión de la Entidad de resolver el contrato. 11. En línea con lo anterior, el literal c) del artículo 40 de la Ley disponía que, en caso de incumplimiento por parte del Contratista de alguna de sus obligaciones, que haya sido previamente observada por la Entidad y no haya sido materia de subsanación, esta última podía resolver el contrato en forma total o parcial, Página 19 de 40 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04669-2024-TCE-S1 mediante la remisión,por víanotarial, deldocumentoen elque se manifieste esta decisión y el motivo que la justifica. 12. Asimismo, el artículo 168 del Reglamento, señalaba que la Entidad podía resolver el contrato en los casos que el Contratista: (i) incumpla injustificadamente sus obligaciones contractuales, legales o reglamentarias a su cargo, pese a haber sido requerido para ello, (ii) haya llegado a acumular el monto máximo de penalidad por mora o el monto máximo para otras penalidades en la ejecución de la prestación a su cargo o, (iii) paralice o reduzca injustificadamente la ejecución de la prestación, pese a haber sido requerido para corregir tal situación. 13. Aunado a ello, el artículo 169 del Reglamento prescribía que, en caso de incumplimiento contractual de una de las partes involucradas, la parte perjudicada, debía requerir a la otra, mediante carta notarial, para que satisfaga sus obligaciones en un plazo no mayor de cinco (5) días, bajo apercibimiento de resolver el contrato. Dependiendo del monto involucrado y de la complejidad, envergadura o sofisticación de la adquisición o contratación, la Entidad podía establecer plazos mayores, pero en ningún caso mayor a los quince (15) días, plazo este último que se otorgará necesariamente en el caso de obras. Adicionalmente, establecía que, si vencido dicho plazo el incumplimiento continuaba, la parte perjudicada resolverá el contrato en forma total o parcial comunicando, mediante carta notarial, su decisión de resolver el contrato. De igual modo, estipulaba, en su tercer párrafo, que no sería necesario efectuar un requerimiento previo cuando la resolución del contrato se debía a la acumulacióndel montomáximo depenalidad por mora opor otraspenalidades o, cuando la situación de incumplimiento no pueda ser revertida. En este caso, bastaba comunicar al contratista mediante carta notarial su decisión de resolver el contrato. 14. De la lecturadelasdisposiciones glosadasy, conformea los criteriosutilizadospor este Tribunal en anteriores oportunidades, para que la infracción imputada se configure, es menester que la Entidad, efectivamente, haya resuelto el contrato Página 20 de 40 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04669-2024-TCE-S1 conforme al procedimiento descrito. De esta manera, aún en los casos en los que se hayan generado incumplimientos contractuales, si la Entidad no ha resuelto el contrato en observancia de las normas citadas y el debido procedimiento, la conducta no podrá ser pasible de sanción, asumiendo la Entidad exclusiva responsabilidad. 15. Por otro lado, de acuerdo con lo establecido en el artículo 52 de la Ley, las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato, se resolverán mediante conciliación o arbitraje, según el acuerdo de las partes, debiendo solicitarse el inicio de estos procedimientos en cualquier momento anterior a la culminación del contrato, considerada ésta de manera independiente. 16. Asimismo, el artículo 170 del Reglamento, refería que cualquier controversia relacionada con la resolución del contrato podrá ser sometida por la parte interesada a conciliación y/o arbitraje dentro de los quince (15) días hábiles siguientesdecomunicada laresolución.Vencidoese plazosinquesehayainiciado alguno de estos procedimientos, se entenderá que la resolución del contrato ha quedado consentida. Configuración de la infracción Sobre el procedimiento formal de resolución contractual 17. Conforme a lo expuesto, en primer lugar, corresponde determinar si la Entidad observó el debido procedimiento para la resolución del Contrato, en tanto que su cumplimiento constituye requisito necesario e indispensable para que este Tribunal emita pronunciamiento relativo a la configuración de la referida infracción. 18. Alrespecto,fluyedelosantecedentesadministrati81squemedianteCartaNotarial N° 171-SGCSyAP-GA-GCL-OGA-ESSALUD-2011 , de fecha 19 de julio de 2011, diligenciada en esa misma fecha, la Entidad requirió al Contratista para que en el plazo de tres (03) días calendario cumpliera con efectuar la entrega e instalación 81 Documento obrante a folio 30 al 32 del expediente administrativo. Página 21 de 40 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04669-2024-TCE-S1 del "Sistema de Controlde Asistencia del Personal de la Sede Central",de acuerdo con las especificaciones técnicas consideradas en la propuesta técnica, bases y contratosuscrito,bajoapercibimientoderesolveresteúltimo.Paramayordetalle, se reproduce la citada Carta: Página 22 de 40 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04669-2024-TCE-S1 Página 23 de 40 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04669-2024-TCE-S1 19. Posteriormente, mediante Carta Notarial N° 3555-GCL-OGA-ESSALUD-2011, diligenciada el 5 de octubre de 2011 , se comunicó al Contratista la Resolución de Gerencia Central de Logística N° 1144-GCL-OGA-ESSALUD-2011 de fecha 30 de setiembre de 2011, en virtud a la cual la Entidad declaró resuelto el Contrato, debidoalincumplimientode susobligacionescontractuales,todavezquesehabía constatado que el equipo presentado difiere en forma sustancial y manifiesta con el equipo originalmente ofertado en la propuesta técnica. Se reproduce la Carta Notarial y extractos de la Resolución mencionadas: 82Documento obrante a folio 368 al 369 del expediente administrativo. 83Documento obrante a folio 42 al 45 del expediente administrativo. Página 24 de 40 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04669-2024-TCE-S1 Carta Notarial N° 3555-GCL-OGA-ESSALUD-2011 Página 25 de 40 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04669-2024-TCE-S1 Extractos de la Resolución de Gerencia Central de Logística N° 1144-GCL-OGA- ESSALUD-2011 Página 26 de 40 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04669-2024-TCE-S1 Cabe indicar que la notificación de las cartas notariales precedentes se efectuó en el domicilio del Contratista, ubicado en Jr. José Mostajo 293, Urb. Santa Catalina, La Victoria, Lima, de acuerdo con lo establecido en la cláusula vigésimo segunda del Contrato. 20. Estando a lo reseñado, se aprecia que la Entidad siguió el procedimiento previsto en la normativa para la resolución del Contrato, pues cursó por conducto notarial la carta de requerimiento previo del cumplimiento de obligaciones contractuales al Contratista, bajo apercibimiento de resolver el Contrato, así como la carta que contiene su decisión de resolver el Contrato, por dicha causal, al domicilio contractual establecido en el Contrato por las partes. Por lo tanto, habiéndose verificado el cumplimiento del procedimiento de resolución contractual, corresponde ahora determinar si dicha decisión resolutiva quedó consentida. Sobre el consentimiento de la resolución contractual 21. En este punto, es pertinente destacar que, para la determinación de la configuración de la conducta, se debe verificar que la decisión de resolver el contrato ha quedado consentida por no haberse iniciado los procedimientos de solución de controversias, conforme a lo previsto en la Ley y su Reglamento. 22. En tal sentido, como seha señaladopreviamente,el análisisde los mecanismos de solución de controversias para verificar el consentimiento o no de la resolución contractual, se realizará bajo la normativa vigente al momento de la convocatoria del procedimiento de selección; esto es, la Ley y el Reglamento, en tanto dicha normativa era aplicable a la ejecución del contrato derivado del proceso de selección. 23. Así, debe tenerse presente que el artículo 52 de la Ley, establecía que las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato se resuelven mediante conciliación o arbitraje, según el acuerdo de las partes. Página 27 de 40 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04669-2024-TCE-S1 Asimismo, el artículo 215 del Reglamento prescribía que, para iniciar el arbitraje, las partes debían recurrir a una institución arbitral, en caso de arbitraje institucional, o remitir a la otra parte la solicitud de arbitraje correspondiente, en caso de arbitraje ad hoc. 24. Cabe traer a colación lo dispuesto en el Acuerdo N° 006-2012/TCE, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 19 de octubre de 2012, en el cual se dispuso, entre otros aspectos, lo siguiente: “(…) a. LasEntidadesestánobligadasacumplirconelprocedimientoderesolución contractual. La inobservancia del referido procedimiento por parte de la Entidad,implicalaexenciónderesponsabilidaddelcontratista,sinperjuicio de la responsabilidad administrativa de los funcionarios y/o servidores responsables. b. En el procedimiento sancionador no corresponde evaluar la decisión de la Entidad de resolver el contrato, constituyendo un elemento necesario para imponer la sanción, verificar que esa decisión ha quedado consentida, por no haberse iniciado los procedimientos de solución de controversia conforme a lo previsto en la Ley y su Reglamento (…).” [El énfasis es nuestro] Los criterios desarrollados en dicho acuerdo fueron reiterados en el Acuerdo de Sala Plena N° 002-2022/TCE, publicado el 7 de mayo de 2022 en el Diario Oficial El Peruano, en el cual, determinó que, en el procedimiento administrativo sancionador, no corresponde evaluar la decisión de la Entidad de resolver el contrato, constituyendo un elemento necesario para determinar responsabilidad administrativa, verificar que esa decisión ha quedado consentida por no haberse iniciado los medios de solución de controversias, o que, habiéndose sometido a estos, haya quedado firme, conforme a lo previsto en la Ley y su Reglamento. 25. En tal sentido, en el marco de un procedimiento administrativo sancionador, no correspondealTribunal verificarsiladecisiónde la Entidadderesolverelcontrato está justificada y/o se ajusta a los hechos sucedidos en la ejecución del contrato, Página 28 de 40 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04669-2024-TCE-S1 toda vez que tales aspectos o circunstancias, conforme a lo dispuesto en la normativa de contratación pública, deben ser evaluados en una conciliación y/o arbitraje. En atención a ello, cabe tener en cuenta que el consentimiento de la resolución del contrato,porpartedel Contratista,constituyeuna consecuenciaquederivade su exclusiva responsabilidad, en tanto que, desde que participó en el procedimiento de selección, se sujetó a las disposiciones precedentemente expuestas. Así tenemos que, el artículo 170 del Reglamento, establecía que cualquier controversia relacionada con la resolución del contrato puede ser sometida por la parte interesada a conciliación y/o arbitraje dentro de los quince (15) días hábiles siguientes de notificada la resolución. Vencido este plazo sin que se haya iniciado alguno de estos procedimientos, la resolución del contrato quedaba consentida. 26. Dentro de este marco, de la documentación obrante en el expediente, se tiene 84 quemedianteEscritoS/N ,presentadoel2deenerode2012,laEntidad,informó alTribunal,quelacontroversiageneradaporlaresolucióndelContrato[notificada notarialmente al Contratista el 5 de octubre de 2011], derivada del procedimiento de selección, habría sido sometida a Arbitraje a petición del Contratista el 21 de octubre de 2011; encontrándose pendiente la instalación del Tribunal Arbitral. LoseñaladotambiénfuecomunicadoalTribunalporpartedelContratista,através de la presentación de sus descargos, así como la ampliación de los mismos. 27. Dicho esto, de la documentación que obra en el expediente, se tiene que el 21 de octubrede2011, elContratistapresentóantelaEntidadsusolicituddearbitraje , 85 de conformidad con lo previsto en el artículo 215 del Reglamento , a fin de 84Documento obrante a folio 2 a 3 del expediente administrativo. 85Documento obrante a folio 345 al 348 del expediente administrativo. 86 Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 184-2008-EF “Artículo 215.- Inicio del Arbitraje (…) De haberse pactado en el convenio arbitral la realización de un arbitraje institucional, la parte interesada debe recurrir a la institución arbitral en aplicación del respectivo reglamento arbitral institucional. De haberse pactado Página 29 de 40 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04669-2024-TCE-S1 dilucidar la controversia surgida con motivo de la resolución del Contrato. Posteriormente, a través del Memorando N° 55-2013/DAA de fecha 31 de enero de 2013, la Dirección de Arbitraje Administrativo del OSCE remitió el Acta de 88 Instalación del procedimiento arbitral , signado con el Expediente N° I022-2013, en virtud a la cual el 29 de enero de 2013 se instaló el Tribunal Arbitral, a cargo de la solución de tal conflicto, lo que evidencia que la decisión de la Entidad en torno a dicha resolución no fue consentida. 28. Cabe mencionar que, el artículo 227 del Reglamento disponía que la instalación del árbitro o del tribunal arbitral suspendía el procedimiento administrativo sancionador que se haya iniciado por la materia controvertida, precisando que, dicha suspensión continuaría durante el desarrollo del proceso arbitral y únicamente podría ser levantada cuando dicho proceso concluya con el laudo debidamente consentido, o sea declarado archivado por el árbitro o tribunal arbitral, según corresponda. En ese contexto, se aprecia que en el análisis contenido en la Resolución N° 206- 2013-TC-S1 89 del 4 de febrero de 2013, la Primera Sala del Tribunal declaró fundado el recurso de reconsideración interpuesto por el Contratista contra la Resolución N° 010-2013-TC-S1 del 3 de enero de 2013, que dispuso imponerle sanción administrativa de inhabilitación temporal en sus derechos para participar enprocesosdeselecciónycontratarconelEstadoporelperíododedieciocho(18) meses y, modificándola, suspendió el procedimiento administrativo sancionador, así como del plazo prescriptorio, hasta que el Tribunal tome conocimiento de los resultados del proceso arbitral, al verificarse que ya estaba instalado el Tribunal Arbitral [el 29 de enero de 2013], previa verificación del Acta de Instalación correspondiente. 29. En ese contexto, en mérito a los reiterados requerimientos de información efectuados, se aprecia que mediante Oficio N° 00000076-2024-GCL/ESSALUD del arbitraje ad hoc, la parte interesada procederá a remitir a la otra la solicitud de arbitraje a que se refiere este Reglamento”. 87Documento obrante a folio 917 del expediente administrativo. 88Documento obrante a folio 918 al 928 del expediente administrativo. 89Documento obrante a folio 940 al 949 del expediente administrativo. Página 30 de 40 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04669-2024-TCE-S1 11 de junio de 2024 , presentado el 13 de junio de 2024, la Entidad informó que con fecha 08 de abril de 2022, mediante Resolución N°42, el Tribunal Arbitral emitió el Laudo Arbitral , declarando, entre otros, infundada la pretensión principal de la demanda, en consecuencia, válida y eficaz la Resolución de la Gerencia Central de Logística N°1144-GCL-OGA-ESSALUD de fecha 30 de setiembre de 2011, notificada mediante Carta Notarial N°3555-GCL-OGA- ESSALUD. 30. De igual modo, mediante Escrito S/N , presentado el 9 de julio de 2024, el Presidente del Tribunal Arbitral, Erick Fernando Caso Giraldo, informó que, con fecha08deabrildel2022,elTribunalArbitralnotificóellaudoarbitralalaspartes, el mismo que adjuntó para conocimiento de este Colegiado. Para mejor ilustración, se citan los puntos controvertidos establecidos por el Tribunal Arbitral, con el fin de emitir pronunciamiento a través del Laudo Arbitral: Página 27 del Laudo Arbitral: 90Documento obrante a folio 1098 del expediente administrativo. 91Documento obrante a folio 1099 al 1142 del expediente administrativo. 92Documento obrante a folio 1315 del expediente administrativo. Página 31 de 40 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04669-2024-TCE-S1 Con relación al primer punto controvertido, referido a la validez de la resolucióndecontratoefectuadaporlaEntidad,elTribunalArbitralrealizó el siguiente análisis: Páginas 40 y 41 del Laudo: Página 32 de 40 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04669-2024-TCE-S1 • Respecto al segundo punto controvertido, referido a si el Sistema de Control de Asistencia entregado por el Contratista cumple con lo requerido en las especificaciones técnicas, las bases integradas y el Contrato, el Tribunal Arbitral señaló lo siguiente: Páginas 41 y 42 del Laudo Comopuedeverse,dichopuntocontrovertidotambiénfuedesestimadopor el Tribunal Arbitral, manifestando que ha sido el mismo Contratista quien aceptó la presentación de un equipo nuevo para dar cumplimiento al Contrato, aceptando con ello que, su equipo no cumplía con lo previsto en las bases integradas del procedimiento de selección. • Sobre la base de dichos fundamentos, el árbitro único LAUDÓ, entre otros, lo siguiente: Página 33 de 40 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04669-2024-TCE-S1 Páginas 43 y 44 del Laudo 31. De lo expuesto, se verifica que Tribunal Arbitral procedió, entre otros aspectos, con analizar si el Contratista había incurrido en el incumplimiento de sus obligaciones contractuales -causal invocada por la Entidad para efectuar la resolución del Contrato-, determinando que las observaciones que fueron efectuadas por la Entidad no fueron levantadas en su totalidad por el Contratista, incumpliendo con ello lo ofertado en su propuesta técnica y económica. Asimismo, dicho Tribunal fundamentó su posición en el hecho que, si bien el Contratista, ofertó un nuevo equipo, con el fin de subsanar dichas observaciones, éste no fue aceptado por la Entidad, al considerar que no cumplía con lo requerido, conforme los documentos que conforman las bases del procedimiento de selección. Página 34 de 40 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04669-2024-TCE-S1 32. Sobre la base de lo expuesto, el Tribunal Arbitral determinó que el procedimiento de resolución del Contrato, mediante Carta Notarial N° 3555-GCL-OGA-ESSALUD- 93 2011 , de fecha 4 de octubre de 2011, fue efectuado de acuerdo con lo dispuesto en la normativa de contratación estatal y, por tanto, no corresponde declarar su nulidad según lo dispuesto en el numeral 10.1 del artículo 10 del TUO de la LPAG. 33. En este punto, es menester precisar que, del artículo 59 de Decreto Legislativo N° 1071, Decreto Legislativo que norma el arbitraje, se desprende que el laudo es la decisión definitiva emitida por los árbitros respecto de todo o parte de la disputa sometida a su conocimiento. 34. Estando a ello y, considerando que lo dispuesto en un laudo arbitral es definitivo e inapelable, tiene valor de cosa juzgada y se ejecuta como una sentencia [conforme lo disponía el artículo 231 del Reglamento], se tiene en el presente caso, que la resolución contractual declarada por la Entidad por causa atribuible al Contratista fue ratificada por el Tribunal Arbitral, conforme se evidencia del contenido de la Resolución N° 42 del 8 de abril de 2022 [Laudo Arbitral]. 35. Ahora bien, también resulta pertinente indicar que dicha Resolución N° 42 fue notificada a las partes el 8 de abril de 2022, según fue informado el 9 de julio de 2024 por el Presidente del Tribunal Arbitral, Erick Fernando Caso Giraldo, mediante 94 95 Escrito S/N , conforme a lo dispuesto en el artículo 52 de la Ley . 36. Bajo dichas consideraciones, se advierte que la decisión del Tribunal Arbitral contenida en la Resolución N° 42 del 8 de abril de 2022 [laudo arbitral, que resolvió ratificar la validez y eficacia de la resolución del Contrato realizada por la Entidad], adquirió“firmeza”, aldeterminarse,en sede arbitral,que laEntidadhabíacumplido con el procedimiento de resolución contractual, observando la normativa de contrataciones. 9Documento obrante a folio 40 del expediente administrativo. 9Documento obrante a folio 1315 del expediente administrativo. 9Decreto Legislativo N° 1017. “Artículo 52.- Solución de controversias (…) El laudo arbitral de derecho es inapelable, definitivo y obligatorio para las partes desde el momento de su notificación, debiendo ser remitido por el árbitro único o Tribunal Arbitral al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE, dentro del plazo establecido por el Reglamento”. Página 35 de 40 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04669-2024-TCE-S1 37. Por lo expuesto, resulta posible establecer la responsabilidad del Contratista por la comisión de la infracción tipificada en literal f) del numeral 50.1 del artículo 50 de la nueva Ley(la cual estuvo tipificada en el literalb) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley) y, en consecuencia, corresponde analizar la imposición de sanción en su contra. Graduación de la sanción 38. El literal b) del numeral 50.4 del referido artículo 50 de la nueva Ley, ha previsto como sanción aplicable para la infracción materia de análisis, una inhabilitación temporal no menor de tres (3) meses ni mayor de treinta y seis (36) meses. 39. Alrespecto,téngasepresenteque,deconformidadconelprincipioderazonabilidad previstoenelnumeral3delartículo248delTUOdelaLPAG,lassancionesnodeben ser desproporcionadas y deben guardar relación con la conducta a reprimir, atendiendo a lanecesidad que lasempresas no deben verseprivadasde suderecho de proveer al Estado más allá de lo estrictamente necesario para satisfacer los fines de la sanción, criterio que será tomado en cuenta al momento de fijar la sanción a ser impuesta al Contratista. 40. En ese sentido, corresponde determinar la sanción a imponer conforme a los criteriosprevistos enel artículo264delnuevo Reglamento yen la LeyN°31535 que modifica la Ley N° 30225, tal como se expone a continuación: a) Naturaleza de la infracción: desde el momento en que un proveedor asume un compromiso contractual frente a la Entidad, queda obligado a cumplir cabalmente con lo ofrecido, dado que un incumplimiento suyo puede generar un perjuicio al Estado, vinculado a la normal prestación de los servicios al ciudadano que debe garantizarse y, al cumplimiento de los fines públicos asociados a la contratación. b) Ausencia de intencionalidad del infractor: de la documentación obrante en autos, no es posible determinar si hubo premeditación por parte del Contratista, en la comisión de la infracción atribuida. Página 36 de 40 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04669-2024-TCE-S1 c) La inexistencia o grado mínimo de daño causado a la Entidad: el incumplimiento de las obligaciones contenidas en el Contrato, por parte del Contratista, ocasionó que la Entidad deba resolverlo, afectando los intereses de aquella, así como la finalidad pública que se esperaba alcanzar; esto es, contar de manera oportuna con un sistema actualizado de control y análisis de asistencia de personal con tecnología mixta e integridad biométrica, para ser instalado en la Sede Central de la Entidad. d) Reconocimiento delainfracción cometida antesque sea detectada: debe tenerse en cuenta que, conforme a la documentación obrante en el expediente, no se advierte documento alguno por el cual el Contratista haya reconocido su responsabilidad en la comisión de la infracción antes de que fuera detectada. e) Antecedentesdesanciónosancionesimpuestasporel Tribunal:enloque atañe a dicho criterio, de conformidad con el Registro Nacional de Proveedores(RNP),seobserva queelContratistacuenta conantecedentes de haber sido sancionada por el Tribunal, según el siguiente detalle: Inhabilitaciones INICIO FIN FEC. INHABIL. INHABIL. PERIODO RESOLUCIÓN RESOLUCIÓN OBSERVACIÓN TIPO SEIS 377-2004-TC- 24/07/2004 24/01/2005 19/07/2004 TEMPORAL MESES SU EL 16.01.2013 TRIBUNAL COMUNICA QUE EL 11.01.2013 LA EMPRESA INTERPUSO RECURSO DE RECONSIDERACION CONTRA RES. N° 010- DIECIOCH 010-2013-TC- 14/01/2013 11/01/2013O MESES S1 03/01/2013 2013-TC-S1, TEMPORAL SUSPENDIENDOSE TEMPORALMENTE LA INHABILITACION/ EL 05.02.2013 TRIBUNAL COMUNICA QUE EL 04.02.2013 EMPRESA FUE NOTIFICADA DE LA Página 37 de 40 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04669-2024-TCE-S1 RES. 206-2013-TC-S1, QUE DECLARA FUNDADO EL RECURSO DE RECONSIDERACION INTERPUESTO CONTRA LA RES. N° 010-2013- TC-S1 DE FECHA 03.01.2013. 3483-2014-TC- 30/12/2014 30/10/2015 10 MESES S3 19/12/2014 TEMPORAL 15/10/2015 15/10/2016 12 MESES 2214-2015- 05/10/2015 TEMPORAL TCE-S3 f) Conducta procesal: el Contratista se apersonó al procedimiento sancionador y presentó sus descargos. g) Laadopción eimplementacióndel modelodeprevención aqueserefiere el numeral 50.10 del artículo 50 de la Ley: debe tenerse en cuenta que no obra en el presente expediente, información que acredite que el Contratista haya adoptado o implementado algún modelo de prevención debidamente certificado, adecuado a su naturaleza, riesgos,necesidades y características de la contratación estatal, consistente en medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir actos indebidos y conflictos de interés o para reducir significativamente el riesgo de la comisión de infracciones como la determinada en la presente resolución. h) En el caso de MYPES, la afectación de las actividades productivas o de abastecimiento en tiempos de crisis sanitarias : De la revisión de la base de datos delRegistroNacional de la Micro yPequeña Empresa ,se advierte que el Contratista si bien se encuentra acreditado como pequeña empresa, no obstante, en el expediente administrativo no obra información que 96Criterio de graduación incorporado por la Ley N° 31535, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 28 de julio de 2022, que modifica la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, así como en el Decreto Supremo N° 308- 2022-EF - Decreto Supremo que modifica el Reglamento de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 344-2018-EF, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 23 de diciembre de 2022. 97https://apps.trabajo.gob.pe/consultas-remype/app/index.html. Página 38 de 40 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04669-2024-TCE-S1 evidencie que las actividades productivas de su empresa fueran afectadas comoconsecuenciadeunacrisissanitaria.Portanto,nocorrespondeaplicar el presente criterio a dicho administrado. 41. Por último, es del caso mencionar que la comisión de la infracción tipificada en literal f) del numeral 50.1 del artículo 50 de la nueva Ley (la cual estuvo tipificada en el literal b) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley), por parte del Contratista cuya responsabilidad ha quedado acreditada, tuvo lugar el 5 de octubre de 2011, fecha en la que se le comunicó la resolución del Contrato. Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la Vocal ponente Marisabel Jáuregui Iriarte, y con la intervención de los vocales Víctor Manuel Villanueva Sandoval y Lupe Mariella Merino de la Torre, atendiendo a la conformación dispuesta en la Resolución N° D000103-2024-OSCE-PRE del 1 de julio de 2024, y considerando lo dispuesto en el Acuerdo de Sala Plena N° 001-005-2024/OSCE-CD del 1 de julio del mismo año, y en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 50 y 59 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 082-2019-EF, y los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo N° 076-2016-EF del 7 de abril de 2016, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad; Página 39 de 40 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04669-2024-TCE-S1 III. LA SALA RESUELVE: 1. SANCIONAR a la empresa SISTEMAS INTELIGENTES S.A.C. (R.U.C. N° 20501729451) con inhabilitación temporal por el periodo de tres (3) meses, en sus derechos de participar en procedimientos de selección, procedimientos para implementaro mantenerCatálogos Electrónicosde Acuerdo Marco yde contratar con el Estado, por su responsabilidad al haber ocasionado la resolución del Contrato N° 4600037785 del 6 de junio de 2011, en el marco de la Adjudicación Directa Pública N° 1199C00121 (12-2011-ESSALUD/GCL-Primera Convocatoria), para la “Adquisición de un Sistema de Control de Asistencia del Personal de la Sede Central”, convocadaporel Seguro Social de Salud; infraccióntipificada en el literal f)delnumeral50.1delartículo50delanuevaLey;porlosfundamentosexpuestos, la cual entrará en vigencia a partir del sexto día hábil siguiente de notificada la presente resolución. 2. Disponer que, una vez que la presente resolución haya quedado administrativamente firme, la Secretaría del Tribunal registre la sanción en el módulo informático correspondiente. Regístrese, comuníquese y publíquese. MARISABEL LUPE MARIELLA JÁUREGUI IRIARTE MERINO DE LA TORRE VOCAL VOCAL DOCUMENTO FIRMADO DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE DIGITALMENTE VÍCTOR MANUEL VILLANUEVA SANDOVAL PRESIDENTE DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE ss. Villanueva Sandoval. Jáuregui Iriarte. Merino de la Torre. Página 40 de 40