Resolución N.° 4650-2024-TCE-S6

Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4650-2024-TCE-S6 Sumilla: Corresponde imponer sanción al haberse verificado que la Adjudicataria no cumplió con su obligación de perfeccionar el Acuerdo Marco, en tanto no realizó el depósito bancario de la garantía de fiel cumplimiento en el plazo establecido en los Parámetros y condiciones para la selección de proveedores. Lima, 20 de noviembre de 2024. VISTO en sesión del 20 de noviembre de 2024, de la Sexta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente N° 828/2024.TCE, sobre el procedimiento administrativo sancionador generado contra la proveedora DALILA GUEVARA FUSTAMANTE, por su supuesta responsabilidad al haber incumplido injustificadamente con su obligación de formalizar el Acuerdo Marco EXT-CE-2021-7, convocado por la CENTRAL DE COMPRAS PÚBLICAS - PERÚ COMPRAS; infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 082-2019-EF; y, atendiendo a lo siguiente: I. ANTECEDENTES: 1. El 28 de agosto de 2023, la Central de Compras Públicas - Perú Compras , en lo sucesivo la Entidad, convocó el procedimiento para la incorporación de nuevos proveedores del Catálogo Electrónico de Acuerdo Marco EXT-CE-2021-7, en adelante el Procedimiento, aplicable a: • Útiles de Escritorio. • Papeles y Cartones. En la misma fecha, Perú Compras publicó en su portal web (www.perucompras.gob.pe) y en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado – SEACE , entre otros, los siguientes documentos asociados a la convocatoria: 1 A través de la Resolución Jefatural N° 015-2016-PERÚ COMPRAS, se estableció el 18 de marzo de 2016 como 2 A partir del 31 de julio de 2018, el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE migró la información y el contenido del SEACE [Avisos, contenidos de subasta inversa, acuerdo marco, compra FONCODES, guías, manuales y tutoriales] a la Plataforma Digital Única del Estado Peruano – gob.pe, en virtud de lo dispuesto en el Decreto Supremo N° 33-2018-PCM del 23 de marzo de 2018. La plataforma mencionada se encuentra habilitada al acceso público a través del siguiente enlace: Plataforma Digital Única del Estado - Acuerdos Marco - Informes y publicaciones - OSCE [www.gob.pe]. Página 1 de 21 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4650-2024-TCE-S6 • Anexo N° 01: EXT-CE-2021-7 – Parámetros y condiciones del procedimiento para la incorporación de nuevos proveedores – Incorporación N° 3. • Anexo N° 02 EXT-CE-2021-7 – Declaración Jurada del Proveedor. • Documentación estándar asociada para incorporación de nuevos proveedores en los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco vigentes Bienes - Tipo I – Modificación I. • ReglasparaelprocedimientoestándarparalaSeleccióndeProveedorespara la Implementación y/o Extensión de los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco Tipo VII. • Reglas estándar del Método Especial de contratación a través de los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco – Tipo I – Modificación III. • Manual para la participación de proveedores. • Manual para la operación de los Catálogos Electrónicos – Entidades. • Manual para la operación de los Catálogos Electrónicos – Proveedores adjudicatarios. Debe tenerse presente que el Acuerdo Marco EXT-CE-2021-7, se sujetó entre otros, a lo establecido en la Directiva N° 007-2018-OSCE/CD, “Directiva para la incorporación de nuevos proveedores en los catálogos electrónicos de acuerdos marco vigente”, Directiva N° 007-2017-OSCE/CD, “Disposiciones aplicables a los catálogos electrónicos de acuerdos marco”, así como la Directiva N° 013-2016- PERÚ COMPRAS “Directiva de catálogos electrónicos de acuerdo marco”; y fue convocado en el marco normativo del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 082- 2019-EF, en adelante la Ley, y su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 344-2018-EF, en adelante el Reglamento. MedianteMemorandoN°000896-2023-PERÚCOMPRAS-DAMdel21deagostode 2023 , la Dirección de Acuerdos Marco aprobó el procedimiento para la incorporación de nuevos proveedores al Acuerdo Marco EXT-CE-2021-7. El registro de participantes y presentación de ofertas se realizó del 29 de agosto hasta el 17 de setiembre de 2023. El 18 y el 19 de septiembre de 2023 se llevó a cabo la admisión y evaluación de ofertas, respectivamente. El 20 de septiembre de 2023 se publicaron en la plataforma del SEACE y en el portal web de la Central de Compras Públicas - Perú Compras los resultados de la evaluación de ofertas presentadas en el Procedimiento. 3 Obrante a folios 76 al 77 del expediente administrativo en formato PDF. Página 2 de 21 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4650-2024-TCE-S6 El 3 de octubre de 2023 la Entidad efectuó la suscripción automática del Acuerdo Marco adjudicado, en virtud de la aceptación efectuada en la declaración jurada realizada por los postores en la fase de registro y presentación de ofertas. 2. Mediante Oficio N° 000589-2023-PERÚ COMPRAS-GG del 21 de diciembre de 2023 ,presentadoel3deenerode2024atravésdelaMesadePartesdelTribunal de Contrataciones del Estado, en lo sucesivo el Tribunal, la Entidad puso en conocimiento que la proveedora DALILA GUEVARA FUSTAMANTE, en adelante la Adjudicataria, habría incurrido en infracción al incumplir con su obligación de formalizar el Acuerdo Marco. Es así que adjuntó los Informes N° 000331-2023-PERÚ COMPRAS-OAJ y N° 5 000170-2023-PERU COMPRAS-DAM , mediante los cuales la Entidad señaló lo siguiente: • Con Memorando N° 000120-2020-PERU COMPRAS DAM del 13 de febrero de 2020, Memorando N° 000632-2023-PERU COMPRAS del 21 de junio de 2023 y Memorando Múltiple N° 00041-2023-PERÚ COMPRAS-DAM, del 25 de agosto de 2023, la Dirección de Acuerdos Marco de PERÚ COMPRAS, aprobó el contenido de los anexos aplicables para los procedimientos de incorporación de nuevos proveedores en los catálogos electrónicos de los Acuerdo Marco EXT-CE-2021-6, EXT-CE 2021-7, IM-CE 2021-25, EXT CE 2022-5eIMCE2022-28,ysusanexos,asícomolaDocumentaciónestándar asociada para la incorporación de nuevos proveedores en los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco vigentes – Bienes - Tipo I – Modificación I. • Por medio de las Reglas estándar del método especial de contratación a través de los catálogos electrónicos de los acuerdos marco EXT-CE-2021-6, EXT-CE 2021-7, IM-CE 2021-25, EXT CE 2022-5 e IM CE 2022-28, se señaló las consideraciones que debieron tener en cuenta los nuevos proveedores adjudicatarios de los referidos acuerdos, para efectuar el depósito de la garantía de fiel cumplimiento, precisando además que, de no efectuarse dicho depósito, no podrá suscribirse el Acuerdo Marco correspondiente. Asimismo, por medio de los Comunicados N° 063, 088 y 089-2023-PERÚ COMPRAS/DAM, del 10 de agosto, 3 y 4 de octubre de 2023, respectivamente, Perú Compras comunicó a las entidades públicas y a los 4 Obrante a folio 4 del expediente administrativo en formato PDF. 5 Obrante a folios 5 al 14 del expediente administrativo en formato PDF. 6 Obrante a folios 15 al 43 del expediente administrativo en formato PDF. Página 3 de 21 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4650-2024-TCE-S6 proveedores que suscribieron los Acuerdos Marco IM-CE-2021-20, IM-CE- 2021-22, IM-CE-2021-23, IM-CE-2021-24, IM-CE-2021-25, EXT-CE-2021-6, EXT-CE-2021-7,EXT-CE-2022-5eIM-CE2022-28,eliniciodeoperacionesde los Catálogos Electrónicos • La formalización de los Acuerdos Marco se materializó según el cronograma establecido, salvo con aquellos proveedores adjudicatarios que no efectuaron el depósito de la garantía de fiel cumplimiento o no cumplieron con mantener los requisitos establecidos en el procedimiento de selección de proveedores. • Mediante el Informe N° 000170-2023-PERU COMPRAS-DAM del 23 de noviembre de 2023,la Dirección deAcuerdosMarco de laEntidad,reportó que de la revisión efectuada a los procedimientos de incorporación de nuevos proveedores de los catálogos electrónicos de los Acuerdos Marco IM-CE-2021-20, IM-CE-2021-22, IM-CE-2021-23, IM-CE-2021-24, IM-CE- 2021-25, EXT-CE-2021-6, EXT-CE-2021-7, EXT-CE-2022-5 e IM-CE2022-28, diversos proveedores adjudicatarios [detallados en los Anexos N° 1 al 9 adjuntos al mencionado informe] no cumplieron con su obligación de realizar el depósito de la garantía de fiel cumplimiento dentro del plazo inicial y adicional establecido en las reglas, por lo que dicho incumplimiento devino en la imposibilidad de suscribir automáticamente los citados Acuerdos Marco. • En ese sentido, advierte indicios de la comisión de la infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley. • Asimismo, en cuanto al daño causado, la Dirección de Acuerdos Marco de la Entidad [Perú Compras] precisó que la falta de suscripción del Acuerdo Marco resulta en la limitación o la imposibilidad de adjudicar potenciales ofertas de los proveedores que participaron en la evaluación de ofertas, lo que significa que estas ofertas no se consideran vigentes en los catálogos electrónicos. Además, esto afectaría el nivel de competencia en los catálogos electrónicos, pues al haber menos proveedores, el precio del producto tiende a incrementarse. 3. Con decreto del 17 de julio de 2024, se dispuso iniciar procedimiento administrativo sancionador a la Adjudicataria, por su supuesta responsabilidad al haber incumplido injustificadamente con su obligación de formalizar acuerdos Página 4 de 21 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4650-2024-TCE-S6 marco, respecto del Procedimiento; infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley. Asimismo, se otorgó a la Adjudicataria el plazo de diez (10) días hábiles para que formule sus descargos, bajo apercibimiento de resolver el procedimiento con la documentación obrante en el expediente. 4. A través de la Carta N° 16-2024, presentada ante el Tribunal el 9 de agosto de 2024, la Adjudicataria presentó sus descargos en los siguientes términos: • Si bien tenía conocimiento de lo establecido en el cronograma del Acuerdo Marco EXT-CE-2021-7, por motivos de salud tuvo que efectuar el pago de la garantía de fiel cumplimiento el último día del plazo otorgado [2 de octubre de 2023]. • Sin embargo, debido a fallas en el sistema de la banca móvil del Banco de Crédito del Perú – BCP, solo pudo cumplir con el pago de la garantía de un acuerdo marco distinto [IM-CE-2022-28], utilizando otro número de RUC. Asimismo, cuando intentaba realizar el pago correspondiente al Acuerdo Marco EXT-CE-2021-7, figuraban otros montos pendientes de pago. • Debidoaello,el3deoctubrede2023 seacercóalaventanilladelBancoBBVA Perú,en donde sípudo realizar elpago de la garantía de fiel cumplimiento del mencionado acuerdo marco. • Los mencionados hechos fueron comunicados a la Entidad, la cual respondió, mediante correos electrónicos del 4 y del 10 de octubre de 2023, que no cumplió con efectuar el depósito de la garantía de fiel cumplimiento del Acuerdo Marco EXT-CE-2021-7 dentro del plazo correspondiente, y que no tenía participación alguna en el Acuerdo Marco IM-CE 2021-25. Asimismo, indicó que sí logró suscribir el Acuerdo Marco IM-CE-2022-28. • En tal sentido, sostuvo que actuó de buena fe y que no realizó el depósito de la garantía de fiel cumplimiento por circunstancias que constituyen un caso fortuito. 5. Por decreto del 19 de agosto de 2024, se dispuso tener por apersonada a la Adjudicataria y por presentados sus descargos. En tal sentido, se remitió el expediente administrativo a la Sexta Sala del Tribunal para que resuelva, siendo recibido el 20 de agosto de 2024. Página 5 de 21 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4650-2024-TCE-S6 II. FUNDAMENTACIÓN: 1. Es materia del presente procedimiento administrativo sancionador determinar si la Adjudicataria incurrió en responsabilidad administrativa por incumplir injustificadamente con su obligación de formalizar un acuerdo marco; infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley. Naturaleza de la infracción 2. En el presente caso, en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, se establece que se impone sanción administrativa a los proveedores, participantes, postores, contratistas o subcontratistas cuando incurren en la infracción consistente en incumplir injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato o de formalizar acuerdos marco. De la lectura de la infracción en comentario, se aprecia que esta contiene dos supuestos de hecho distintos y tipificados como sancionables, siendo pertinente precisar que, en el presente caso, el supuesto de hecho imputado corresponde a incumplir injustificadamente con la obligación de formalizar Acuerdos Marco. 3. En relación con ello,el artículo 31 de la Ley señalaque lasEntidades contratan, sin realizar procedimiento de selección, los bienes y servicios que se incorporen en los catálogos electrónicos de acuerdo marco como producto de la formalización de acuerdos marco; asimismo que, el reglamento establece, entre otros aspectos, los procedimientos para implementar o mantener catálogos electrónicos de acuerdo marco. 4. El numeral 115.1 del artículo 115 del Reglamento precisa que la implementación, extensión de la vigencia y gestión de los catálogos electrónicos de acuerdo marco está a cargo de Perú Compras, quien establece el procedimiento para la implementación y/o extensión de la vigencia de los catálogos electrónicos de acuerdo marco, y, asimismo elabora y aprueba los documentos asociados que se registran en el SEACE. El literal d) de la misma disposición normativa señala que, atendiendo a la naturaleza de cada catálogo electrónico de acuerdos marco, según corresponda, se puede exigir al proveedor la acreditación de experiencia, capacidad financiera, el compromiso de constituir una garantía de fiel cumplimiento durante la vigencia del catálogo electrónico, el compromiso de mantener determinado stock mínimo, entre otras condiciones que se detallen en los documentos del procedimiento. Página 6 de 21 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4650-2024-TCE-S6 Asimismo, conforme al literal f) de la referida disposición normativa, el perfeccionamiento de un acuerdo marco entre Perú Compras y los proveedores adjudicatarios, supone para estos últimos la aceptación de los términos y condiciones establecidos como parte de la convocatoria respecto a la implementación o extensión de la vigencia para formar parte de los catálogos electrónicos de acuerdo marco, entre las cuales pueden establecerse causales de suspensión, exclusión, penalidades, u otros. 5. En esa línea, la Directiva N° 013-2016-PERÚ COMPRAS, “Directiva de Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco” , en su literal a) del numeral 8.2.2.1, estableció el Procedimiento para la implementación de los catálogos electrónicos de acuerdos marco – Reglas para el procedimiento de selección de proveedores, señalando lo siguiente: “(…) Documento que contendrá las reglas del procedimiento, que incluye los plazos, requisitos,criterios de admisión y evaluación, texto delAcuerdo Marco, entre otros, y que serán aplicables como parte de la selección de los proveedores participantes en las convocatorias para la implementación de los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco. Estas reglas podrán incluir, según corresponda, que el proveedor deba acreditar experiencia,capacidadfinanciera, elcompromisodeconstituirunagarantíadefiel cumplimiento durante la vigencia del Catálogo Electrónico, el compromiso de stock mínimo, entre otras condiciones. (…)” [El resaltado es agregado] Asimismo, en cuanto a la formalización del Acuerdo Marco, el numeral 8.2.3 de la mencionada directiva, establecía lo siguiente: “(…) Los Proveedores Adjudicatarios estarán obligados a perfeccionar los Acuerdos Marco, lo que supone la aceptación y adhesión a los términos y condiciones establecidos en los documentos asociados a la convocatoria para la implementación o extensión de vigencia, según corresponda. (…)”. [El resaltado es agregado] 7 Véase: https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/522187/251089385654335844720200213-14458- 1jhmo37.pdf Página 7 de 21 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4650-2024-TCE-S6 Así también, la Directiva N° 007-2017-OSCE/CD, “Disposiciones aplicables a los CatálogosElectrónicosdeAcuerdosMarco”,respectoalosprocedimientosacargo de Perú Compras, establece en su numeral 8.2 que los proveedores seleccionados para ofertar en los catálogos electrónicos están obligados a formalizar los respectivos acuerdos marco, situación que supone la aceptación de todos los términos y condiciones establecidos en el procedimiento. Por su parte, se debe tener en cuenta lo señalado en la Directiva N° 007-2019- PERÚ COMPRAS, denominada “Directiva para el depósito, devolución y ejecución de la garantía de fiel cumplimiento en los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco”, aprobada con Resolución Jefatural N° 115-2019-PERÚ COMPRAS, respecto a la definición de la garantía de fiel cumplimiento: “Refiérase al depósito monetario efectuado por el proveedor adjudicatario, que tiene como propósito asegurar el cumplimiento de los términos y condiciones establecido en el Acuerdo Marco, las reglas especiales del procedimiento y/o los documentos asociados a cada Acuerdo Marco.” 6. Además, en la Documentación estándar asociada para la incorporación de nuevos proveedores de los catálogos electrónicos de acuerdo marco, se estableció que se denominará “proveedor adjudicatario” a aquel que haya alcanzado el puntaje mínimo establecido para el criterio de adjudicación al menos para una (1) oferta y estableció que todos aquellos proveedores denominados adjudicatarios debían realizar el depósito de una garantía de fiel cumplimiento. Con relación al depósito de la garantía de fiel cumplimiento, en la mencionada documentación estándar, se estableció lo siguiente: “2.9 Garantía de fiel cumplimiento El monto de la garantía de fiel cumplimiento será el mismo al establecido al Acuerdo Marco al cual desee incorporarse, el cual se detalla en el Anexo N° 1. El PROVEEDOR ADJUDICATARIO debe realizar el depósito de garantía de fiel cumplimiento conforme a los plazos y consideraciones establecidas en el Anexo N° 01. El depósito de la Garantía de fiel cumplimiento puede efectuarse a través de cualquiera de los medios habilitados por la Entidad Financiera establecidos en el AnexoN°1.PERÚCOMPRASverificaráquedichodepósitosehayaefectuadodentro del plazo establecido, pudiendo requerir para ello el documento que acredite el depósito. (…) El depósito de la garantía de fiel cumplimiento es por Acuerdo Marco, independientemente de la cantidad de ofertas adjudicadas. Página 8 de 21 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4650-2024-TCE-S6 (…) El incumplimiento del depósito de la garantía de fiel cumplimiento conlleva la no suscripción del Acuerdo Marco”. Cabe anotar, que similares disposiciones se encuentran en el numeral 2.9 de las Reglas para el procedimiento estándar para la selección de proveedores para la implementación y/o extensión de los catálogos electrónicos de Acuerdo Marco- Tipo VII. 7. Las referidasdisposiciones obligan al postor denominado proveedor adjudicatario a presentar ladocumentación requerida por elprocedimientopara la selección de proveedores, a fin de formalizar el acuerdo marco, siendo, en estricto, su responsabilidad garantizar que el depósito de la garantía de fiel cumplimiento se realice conforme a lo solicitado por la Entidad. 8. Cabe anotar que en reiteradas resoluciones emitidas por el Tribunal, se ha indicado que la infracción consistente en incumplir con la obligación de perfeccionar el contrato, no solo se concreta con la falta de suscripción del documento que lo contiene, cuando fueron presentados los requisitos correspondientes para dicho efecto, sino que también se deriva de la falta de realización de los actos que preceden al perfeccionamiento del contrato, como es la presentación de los documentos exigidos en lasbases, toda vez que esto último constituye un requisito indispensable para concretizar y viabilizar la suscripción del contrato, es decir, ello ocurre cuando el contrato no se suscribe debido a que no se cumplieron, previamente, los requisitos para tal fin. En la misma línea, se tiene que, a efectos de viabilizar del perfeccionamiento de un acuerdo marco, se requerirá -en algunos casos- de forma indispensable actuacionespreviasporpartedelosproveedoresadjudicatarios,comoeldepósito de una garantía de fiel cumplimiento, sin la cual no sería posible la suscripción automática del mismo; es decir, el incumplimiento del depósito genera el incumplimiento del perfeccionamiento del contrato, configurándose en tal oportunidad la infracción. Lo expresado, se encuentra conforme con lo señalado en el Acuerdo de Sala Plena N° 006-2021-TCE publicado en el diario El Peruano, el 16 de julio de 2021. 9. Siendo así, corresponde al Tribunal analizar la responsabilidad administrativa de la Adjudicataria por incumplir con su obligación de formalizar el Acuerdo Marco, debiéndose precisar que el análisis del Tribunal se encuentra orientado a determinar si se produjo la conducta imputada, descartándose a la vez, la Página 9 de 21 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4650-2024-TCE-S6 existencia de posibles circunstancias o motivos que constituyan imposibilidad física o jurídica. Configuración de la infracción Incumplimiento de la obligación de formalizar el Acuerdo Marco 10. En primer orden, a efectos de analizar la eventual configuración de la infracción porpartedelaAdjudicataria,enelpresentecaso,correspondedeterminarelplazo con el cual contaba para formalizar el Acuerdo Marco. Al respecto, de la revisión del Anexo N° 01: EXT-CE-2021-7 – Parámetros y condiciones del procedimiento para la incorporación de nuevos proveedores – Incorporación N° 3, se advierte que se estableció el siguiente cronograma: Fases Duración Convocatoria 28 de agosto de 2023. Registro de participantes y presentación de ofertasDel 29 de agosto al 17 de setiembre de 2023. Admisión y evaluación Admisión: 18 de setiembre de 2023. Evaluación: 19 de setiembre de 2023. Publicación de resultados 20 de setiembre de 2023. Periodo del depósito de garantía de fiel cumplimienDel 21 de setiembre al 2 de octubre de 2023. Suscripción automática de Acuerdos Marco 3 de octubre de 2023. 11. Cabe precisar que, en el Anexo N° 02: Declaración jurada del proveedor, presentado por los proveedores en la fase de registro y presentación de ofertas, entreotras,declararonquesecomprometena: “Efectuareldepósitoporconcepto de garantía de fiel cumplimiento, conforme a las consideraciones establecidas en las reglas del Procedimiento para la Selección de Proveedores para la Implementación y/o extensión de vigencia de los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco. (…)”. 12. El20desetiembrede2023,laEntidadpublicólalistadeproveedoresadjudicados, entre los cuales, se encontraba la Adjudicataria. Página 10 de 21 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4650-2024-TCE-S6 8 Asimismo, mediante el comunicado publicado en su portal web, la Entidad informóalosproveedoresadjudicatariosdelAcuerdoMarcoEXT-CE-2021-7,entre otros, el plazo previsto para efectuar el depósito por concepto de garantía de fiel cumplimiento, precisando que de no realizarse el mismo, no podían suscribir el Acuerdo Marco, según se aprecia a continuación: 8 https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/5164326/Resultados%20admi.eval%20EXT-CE-2021- 7%20OSCE.pdf?v=1696020122 Página 11 de 21 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4650-2024-TCE-S6 Página 12 de 21 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4650-2024-TCE-S6 13. De lo antes descrito, se tiene que todos los proveedores que participaron en el procedimiento para la incorporación de nuevos proveedores al Acuerdo Marco EXT-CE-2021-7 conocieron las fechas respecto a cada etapa del mismo, y las exigencias previas para la suscripción del Acuerdo Marco. Bajo dichas consideraciones, los proveedores adjudicatarios tenían como plazo para realizar el depósito por concepto de garantía de fiel cumplimiento, desde el 21 de setiembre al 2 de octubre de 2023, según el cronograma establecido. 14. Sobre el particular, de la documentación remitida por la Entidad, se aprecia que mediante Informe N° 000170-2023-PERÚ COMPRAS-DAM del 23 de noviembre de 2023 , la Dirección de Acuerdos Marco señaló que la Adjudicataria no formalizó el Acuerdo Marco, toda vez que no realizó el depósito de la garantía de fiel cumplimiento. 15. Delanálisisrealizado,esteColegiadoencuentraacreditadoque laAdjudicatariano formalizó el Acuerdo Marco EXT-CE-2021-7, para la incorporación de nuevos proveedores en los catálogos electrónicos de útiles de escritorio, y papeles y cartones. Sobre la justificación del incumplimiento de la obligación de formalizar el Acuerdo Marco. 16. Es pertinente resaltar que, para acreditar la existencia de una causa justificada, debe probarse fehacientemente que concurrieron circunstancias que hicieron imposible física o jurídicamente la formalización del Acuerdo Marco o que, no obstante haber actuado con la diligencia ordinaria, le fue imposible a la Adjudicataria formalizar el mismo, debido a factores ajenos a su voluntad. 9 Obrante a folios 15 al 43 del expediente administrativo en formato PDF. Página 13 de 21 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4650-2024-TCE-S6 Al respecto, el Tribunal ha reconocido en reiteradas resoluciones que, en el marco de la normativa de contrataciones del Estado, la imposibilidad física del postor adjudicado se encuentra referida a un obstáculo temporal o permanente que lo inhabilite o imposibilite, irremediable e involuntariamente, a cumplir con su obligación de perfeccionar la relación contractual; mientras que la imposibilidad jurídica consiste en la afectación temporal o permanente de la capacidad jurídica de lapersonanaturalo jurídicaparaejercerderechos ocumplirobligaciones, pues de hacerlo se produciría la contravención del marco jurídico aplicable al caso, y consecuentemente, la posible invalidez o ineficacia de los actos así realizados. 17. Bajo dicho contexto, cabe traer a colación lo señalado por la Adjudicataria como parte de sus descargos, quien alegó que el incumplimiento en realizar oportunamente el depósito de la garantía de fiel cumplimiento se debió a que el sistema de la banca móvil del Banco de Crédito del Perú – BCP presentó fallas el 2 de octubre de 2023, única fecha en la cual podía efectuar dicho depósito por motivos de salud. Asimismo, señaló que cuando intentaba realizar el depósito en la mencionada fecha, figuraban otros montos pendientes de pago. Al respecto, debe tenerse presente que constituye una obligación de las personas naturales y jurídicas que participan en un Procedimiento de Implementación o Incorporación de Acuerdo Marco, conocer de antemano las reglas y procedimientosestablecidosenla normativaencontrataciónpública,aefectosde alinear su actuación al marco de dicho procedimiento; por tal motivo, todo proveedor se encuentra obligado a conocer las condiciones, requisitos y plazos para el perfeccionamiento del contrato. Por consiguiente, corresponde a todo proveedor que se registra en un procedimiento de implementación y/o incorporación a catálogos electrónicos de acuerdosmarco,analizar,deserelcaso,lasposibilidadesquetienedecumplircon los requisitos en caso resulte adjudicado. En tal sentido, debe tenerse presente que la propia Adjudicataria reconoció en sus descargos que tenía pleno conocimiento de lo establecido en el cronograma correspondiente al Acuerdo Marco EXT-CE-2021-7, en el cual se encontraba establecido el plazo para el depósito de la garantía de fiel cumplimiento. Aunado a ello, de la revisión de la documentación remitida por la Adjudicataria y de la información obrante en el expediente administrativo, no se advierten elementos o medios probatorios que permitan acreditar que no pudo efectuar el depósito de la garantía de fiel cumplimiento por los motivos de salud alegados ni debidoalaexistenciadefallasenelsistemadelabancamóvildelBancodeCrédito Página 14 de 21 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4650-2024-TCE-S6 del Perú – BCP, máxime si la propia Adjudicataria y la Entidad, a través de los correos electrónicos del 4 y del 10 de octubre de 2023, señalaron que el 2 del mismo mes y año cumplió con realizar el depósito de la garantía correspondiente al Acuerdo Marco IM-CE-2022-28, empleando la misma plataforma del Banco de Crédito del Perú – BCP, el que supuestamente presentaba fallas en dicha fecha. Por otro lado, tampoco la exime de responsabilidad el alegato referido a que, al argumentaquealmomentodeefectuareldepósitodelagarantía,figurabanotros montos pendientes de pago, debe tenerse en cuenta que la propia Adjudicataria señaló que el 3 de octubre de 2023 pudo realizar el pago del depósito de la garantía de fiel cumplimiento correspondiente al Acuerdo Marco EXT-CE-2021-7, a lo cual cabe añadir que, mediante correo electrónico del 4 de octubre de 2023, la Entidad precisó a la Adjudicataria que no contaba con ninguna participación en el Acuerdo Marco IM-CE 2021-25. En tal sentido, lo alegado por la Adjudicataria no resulta suficiente para eximirla de responsabilidad, pues además de revelar su falta de diligencia en la toma de previsiones para asumir los compromisos que ella mismo procuró obtener, lo cierto es que incumplió con efectuar el depósito de la garantía dentro del plazo máximo previsto para tal efecto. 18. Asimismo, sostuvo que actuó de buena fe y que no realizó el depósito de la garantía de fiel cumplimiento por circunstancias que constituyen un caso fortuito. Sobre ello, se precisa que, de la valoración de la información que obra en el expediente, no se advierte ninguna situación de caso fortuito que haya impedido a la Adjudicataria cumplir con su obligación de depositar el monto de la garantía de fiel cumplimiento. 19. En consecuencia, losargumentosformuladosporla Adjudicataria noevidencian la existenciadealgunajustificaciónparaelnoperfeccionamientodelacuerdomarco; asimismo, de la revisión del expediente tampoco se aprecian elementos que acreditenlaexistenciadealgunaimposibilidadfísicaojurídica,querepresenteuna justificación para haber incumplido con su obligación de formalizarlo. 20. En tal sentido, el Colegiado considera que la Adjudicataria ha incurrido en la infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley. Graduación de la sanción Página 15 de 21 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4650-2024-TCE-S6 21. El literal a) del numeral 50.4 del artículo 50 de la Ley prevé que corresponde al infractor pagar una multa no menor al cinco por ciento (5%) ni mayor al quince porciento (15%)delapropuestaeconómica odelcontrato, yantelaimposibilidad de determinar el monto de la oferta económica o del contrato se impondrá una multa de entre cinco (5) y quince (15) UIT. En esa misma línea,el citado literal establece como medida cautelar la suspensión del derecho de participar en cualquier procedimiento de selección, procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado, en tanto no sea pagada por el infractor, por un plazo no menor a tres (3) meses ni mayor a dieciocho (18) meses, la cual no se computa para el plazo de inhabilitación definitiva. 22. Ahora bien, tal como se ha detallado precedentemente, a fin de determinar el monto de la multa a imponer la Adjudicataria, resulta necesario conocer el monto de la propuesta económica o del contrato; no obstante, en el presente caso, debe tenerse en consideraciónque,debidoa lanaturaleza dela modalidadde selección del Acuerdo Marco, éste no contempla oferta económica alguna por parte de los proveedores, dado que dicha modalidad tiene como finalidad seleccionar a los proveedores que debido a sus características deben integrar el Catálogo Electrónico de Acuerdo Marco. Sobre ello es necesario señalar que de acuerdo a lo dispuesto en el literal a) del numeral 50.4 del artículo 50 de la Ley se prevé que ante la imposibilidad de determinar el monto de la oferta económica o del contrato se impondrá una multa entre cinco (5) y quince (15) UIT; razón por la cual, corresponde imponer sanción administrativa a la Adjudicataria, en aplicación del referido texto legal. 23. Teniendo como referencia las consideraciones expuestas, en el presente caso, la multa a imponer no puede ser inferior a cinco (5) UIT (S/ 25 750.00) ni mayor a quince (15) UIT (S/ 77 250.00). Bajo dicha premisa, corresponde imponer a la Adjudicataria la sanción de multa prevista en la Ley, para lo cual se tendrá en consideración los criterios de graduación previstos en el artículo 264 del Reglamento. 10 Mediante Decreto Supremo N° 309-2023-EF, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 28 de diciembre de 2023, se estableció que el valor de la UIT para el año 2024 corresponde a S/ 5 150.00 (cinco mil ciento cincuenta y 00/100 soles). Página 16 de 21 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4650-2024-TCE-S6 24. Asimismo, también será tomado en cuenta al momento de fijar la sanción a ser impuesta, el numeral 1.4 del artículo IV del Título Preliminar del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por el Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, respecto al principio de razonabilidad, según el cual las decisiones de la autoridad administrativa que impongan sanciones o establezcan restricciones a los administrados deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido. 25. En tal sentido, y a efectos de graduar la sanción a imponerse a la Adjudicataria, se deben considerar los siguientes criterios: a) Naturaleza de la infracción: desde el momento en que la Adjudicataria se registró como participante quedó obligado a cumplir con las disposiciones previstas en la normativa de contratación pública y las Reglas establecidos para el Acuerdo Marco, resultando una de éstas la obligación de efectuar el depósito por concepto de garantía de fiel cumplimiento, dentro del plazo establecido en el cronograma aprobado por la Entidad, lo cual constituía requisito indispensable para la formalización del referido acuerdo marco. b) Ausenciadeintencionalidaddelinfractor enelpresentecasonosehapodido acreditar la intencionalidad o no de la Adjudicataria en la comisión de la infracción. c) La inexistencia o grado mínimo de daño causado a la Entidad: sobre este aspecto, la Entidad ha informado que la no formalización del Acuerdo Marco genera efectos negativos, por cuanto el rango de las ofertas adjudicadas son el resultado de un procedimiento de evaluación y podría afectar potencialmente a otros proveedores, y además, porque se afectaría el nivel de competencia en los catálogos electrónicos, pues al existir menos proveedores el precio del producto se incrementa. En tal sentido, precisa que se perjudica la eficacia de la herramienta de los catálogos electrónicos que administra. d) El reconocimiento de la infracción cometida antes de que sea detectada: conforme a la documentación obrante en el expediente, no se advierte documento alguno por el cual la Adjudicataria haya reconocido su responsabilidad en la comisión de la infracción antes que fuera detectada. Página 17 de 21 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4650-2024-TCE-S6 e) Antecedentes de sanción o sanciones impuestas por el Tribunal: de acuerdo a la revisión de la base de datos del Registro Nacional de Proveedores (RNP), la Adjudicataria no cuenta con antecedentes de sanción impuesta por el Tribunal. f) Conducta procesal: la Adjudicataria se apersonó al procedimiento administrativo sancionador y presentó sus descargos. g) Laafectación delasactividadesproductivasodeabastecimientoentiempos 11 de crisis sanitaria : de la revisión de la documentación que obra en el expediente,noseadviertelainformaciónqueacrediteelsupuestoquerecoge el presente criterio de graduación. Procedimiento y efectos del pago de la multa 26. Al respecto, el procedimiento establecido en la Directiva N° 008-2019-OSCE/CD- “Lineamientos para la ejecución de la sanción de multa impuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado”, aprobada mediante Resolución N° 058-2019- OSCE/PRE, publicada el 3 de abril de 2019 en el Diario Oficial El Peruano y en el portal institucional del OSCE, es como sigue: ▪ Elproveedorsancionadodebepagarelmontoíntegrodelamultaycomunicar al OSCE dicho pago, adjuntando el comprobante original respectivo. En caso no notifique el pago al OSCE dentro de los siete (7) días hábiles siguientes de haber quedado firme la resolución sancionadora, la suspensión decretada como medida cautelar operará automáticamente. ▪ El pago se efectúa mediante Depósito en la Cuenta Corriente N° 0000-870803 del OSCE en el Banco de la Nación. ▪ La comunicación del pago se efectúa a través de la presentación del formulario denominado “Comunicación de Pago de Multa” en la mesa de partes del OSCE. El proveedor sancionado es responsable de consignar correctamente los datos que se precisan en el citado formulario. ▪ La obligación de pago de la sanción de multa se extingue el día hábil siguiente de la verificación del depósito y su registro en el SITCE o del día siguiente al 11 Incorporado como criterio de graduación de la sanción a través de la Ley N° 31535, publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el 28 de julio de 2022. Página 18 de 21 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4650-2024-TCE-S6 término del período máximo de suspensión por falta de pago previsto como medida cautelar. ▪ La condición de proveedor suspendido se genera el día siguiente al vencimiento del plazo de siete (7) días hábiles de haber quedado firme la resolución sancionadora sin que el proveedor sancionado efectúe y comunique el pago del monto íntegro de la multa, esta misma condición se genera el día siguiente a aquel en que la Unidad de Finanza de la Oficina de AdministracióndelOSCEverifiquequelacomunicacióndepagodelproveedor sancionado no ha sido efectiva. ▪ Cuando el proveedor comunique el pago de la multa con posterioridad a su suspensión, dicha suspensión se levantará automáticamente el día siguiente de haber sido registrada en el SITCE la verificación del pago. Asimismo, de no realizarse y comunicarse el pago de la multa por parte del proveedor suspendido, la suspensión se levantará automáticamente el día siguiente de haber transcurrido el plazo máximo dispuesto por la medida cautelar contenida en la resolución sancionadora firme. 27. Finalmente, cabe mencionar que la comisión de lainfracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, cuya responsabilidad de la Adjudicatariahaquedado acreditada,tuvolugarel 2deoctubrede2023,fechaen la cual venció el plazo máximo para realizar el depósito bancario de la garantía de fiel cumplimiento, con la finalidad de formalizar el Acuerdo Marco EXT-CE-2021-7 para la incorporación de nuevos proveedores en los catálogos electrónicos de útiles de escritorio, y papeles y cartones. Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la vocal Mariela Nereida Sifuentes Huamán y la intervención de los vocales Paola Saavedra Alburqueque y Jefferson Augusto Bocanegra Diaz, atendiendo a la conformación de la Sexta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la ResoluciónN° D000103- 2024- OSCE-PRE del 1 de julio de 2024, publicada el 2 del mismo mes y año en el Diario Oficial“ElPeruano”,yenejerciciodelasfacultadesconferidasenelartículo59delTexto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 082-2019-EF, así como los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por el Decreto Supremo N° 076-2016-EF del 7 de abril de 2016; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad Página 19 de 21 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4650-2024-TCE-S6 LA SALA RESUELVE: 1. SANCIONAR a la proveedora DALILA GUEVARA FUSTAMANTE (con R.U.C. N° 10460390112), con una multa ascendente a S/ 25 750.00 (veinticinco mil setecientos cincuenta con 00/100 soles), por su responsabilidad al haber incumplido injustificadamente con su obligación de formalizar el Acuerdo Marco EXT-CE-2021-7, convocado por la Central de Compras Públicas - Perú Compras, infracción tipificada en el numeral b) del numeral 50.1 del artículo 50 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 082-2019-EF; por los fundamentos expuestos. El procedimiento para la ejecución de la multa se iniciará luego de que haya quedado firme la presente resolución por haber transcurrido el plazo de cinco (5) días hábiles sin que se haya interpuesto el recurso de reconsideración contra aquella, o porque, habiéndose presentado el recurso, este fue desestimado. DisponercomomedidacautelarlasuspensióndelaproveedoraDALILAGUEVARA FUSTAMANTE (con R.U.C. N° 10460390112), por el plazo de tres (3) meses para participar en cualquier procedimiento de selección, procedimientos para implementaro mantenerCatálogos Electrónicosde Acuerdo Marco yde contratar con el Estado, en caso no cancele la multa según el procedimiento establecido en la Directiva N° 008-2019-OSCE/CD- “Lineamientos para la ejecución de la sanción de multa impuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado”. 2. Disponer que el pago de la multa impuesta se realice en la cuenta del OSCE N° 0000-870803 en el Banco de la Nación. En caso el administrado no notifique el pagoalOSCEdentrodelossiete(7)díashábilessiguientesdehaberquedadofirme la presente resolución, la suspensión decretada como medida cautelar operará automáticamente. Una vez comunicado el pago efectuado, el OSCE tiene un plazo máximo de tres (3) días hábiles para verificar la realización del depósito en la cuenta respectiva. La obligación de pago de la sanción de multa se extingue el día hábil siguiente de la verificación del depósito y su registro en el SITCE o del día siguiente al término del período máximo de suspensión por falta de pago previsto como medida cautelar. 3. Disponer que, una vez que la presente resolución haya quedado administrativamente firme, se proceda conforme a las disposiciones contempladas en la Directiva N° 008-2019-OSCE/CD - “Lineamientos para la ejecución de la sanción de multa impuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado”, aprobada mediante Resolución N° 058-2019-OSCE/PRE. Página 20 de 21 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4650-2024-TCE-S6 Regístrese, comuníquese y publíquese PAOLA SAAVEDRA ALBURQUEQUE JEFFERSON AUGUSTO BOCANEGRA DIAZ VOCAL VOCAL DOCUMENTO FIRMADO DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE DIGITALMENTE MARIELA NEREIDA SIFUENTES HUAMÁN PRESIDENTA DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE Página 21 de 21