Resolución N.° 4648-2024-TCE-S2

Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4648 -2024-TCE-S2 Sumilla: “(…) el vicio advertido por este Tribunal es trascendente y, por tanto, no es posible conservarlo, toda vez que, se trata de una disposición que atenta contra la obligación legal de elaborar las bases conforme a lo establecido en las bases estándar, además, del principio de transparencia.” Lima, 20 de noviembre de 2024. VISTO en sesión del 20 de noviembre de 2024, de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente N° 10865-2024.TCE sobre el recurso de apelación interpuesto por la empresa ELITE INGENIEROS CONTRATISTAS GENERALES E.I.R.L. en el marco de la Adjudicación Simplificada N° 15-2024-Eps Semapach S.A. (derivada de la Licitación Pública N°03-2023-Semapach S.A.-1) Primera Convocatoria convocadaporelEPSSEMAPACHS.A.,yoídoelinformeoral;yatendiendoalosiguiente: I. ANTECEDENTES 1. Según la ficha del Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado – SEACE, el 2 de agosto de 2024, el EPS SEMAPACH S.A., en lo sucesivo la Entidad, convocó la AdjudicaciónSimplificadaN°15-2024-EpsSemapachS.A.(derivadadelaLicitación Pública N°03-2023-Semapach S.A.-1) Primera Convocatoria, para la contratación delaejecucióndelaobra:“EjecucióndelProyecto:Mejoramientoyampliacióndel sistema de agua potable con sectorización en el distrito de Tambo de Mora, provincia de Chincha, departamento de Ica - primera etapa con Código Único de Inversiones 2553715”, con un valor estimado de S/ 3´998,329.90 (tres millones novecientos noventa y ocho mil trescientos veintinueve con 90/100 soles), en lo sucesivo el procedimiento de selección. Dicho procedimiento de selección fue convocado al amparo del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N°082-2019-EF, en adelante la Ley, y su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 344-2018-EF y sus modificatorias, en adelante el Reglamento. De acuerdo al respectivo cronograma, el 11 de setiembre de 2024, se llevó a cabo la presentación de ofertas (por vía electrónica); y el 30 del mismo mes y año, se notificó, a través del SEACE el otorgamiento de la buena pro a favor del CONSORCIO CAJAMARCA, en adelante el Consorcio Adjudicatario, conforme al siguiente detalle: Página 1 de 23 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4648 -2024-TCE-S2 ETAPAS POSTOR EVALUACIÓN BUENA ADMISIÓN OFERTA ECONÓMICA PUNTAJE CALIFICACIÓN PRO S/ TOTAL OP LFX INGENIERIA Y CONSTRUCCIÓN SOCIEDAD ADMITIDO 3´914,571.78 - ANÓNIMA 96.51 - NO CERRADA – LFX S.A.C. CONSORCIO NO 100 SEÑOR DE LUREN ADMITIDO 3´598,496.91 - - NO CONSORCIO 3´598,496.91 105 1 CALIFICADO SI CAJAMARCA ADMITIDO CONSORCIO EJECUCIÓN TAMBO NO 3´798,413.40 99.46 - - NO ADMITIDO DE MORA NO MEJESA S.RL. ADMITIDO 3´598,497.18 104.98 - - NO MEDINA´S INGENIEROS ADMITIDO 3´598,496.91 105 2 CALIFICADO NO GENERALES E.I.R.L. CONSORCIO NO CHINCHA ADMITIDO 3´987,379.50 90.24 - - NO CONSORCIO LAS NIEVES ADMITIDO 3´598,496.91 105 - DESCALIFICADO NO CONSORCIO ADMITIDO 3´598,496.91 105 - DESCALIFICADO NO CÁCERES CONSORCIO LA ADMITIDO 3´598,496.91 105 - - NO VICTORIA ELITE INGENIEROS NO CONTRATISTAS ADMITIDO - - - - NO GENERALES EIRL CONSORCIO NO - - - - NO ALEJANDRO ADMITIDO Según el “Acta de apertura electrónica, admisión, evaluación, calificación de ofertas y otorgamiento de buena pro”, registrada en el SEACE el 19 de setiembre de2024,elcomitédeseleccióndeclarólanoadmisióndelaofertadelpostorELITE INGENIEROS CONTRATISTAS GENERALES E.I.R.L. por el siguiente motivo: Página 2 de 23 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4648 -2024-TCE-S2 2. Mediante escrito Nº 1 presentado el 9 de octubre de 2024 en la Mesa de Partes Digital del Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, y subsanado con escrito Nº 2 presentado el 10 del mismo mes y año, el ELITE INGENIEROS CONTRATISTAS GENERALES E.I.R.L. en lo sucesivo el Impugnante, interpuso recurso de apelación contra la no admisión de su oferta, en atención a los argumentos que se exponen: • Refiere que, la decisión del comité de selección se sostiene en una observación falsa, ya que el monto ofertado por su representada es igual al monto de costo directo del presupuesto del expediente técnico publicado; por lo que, no existe error alguno. • Señala que, el criterio de desempate por asignación de puntaje de “bonificación del 5% por REMYPE”, no aplica al procedimiento de selección, porque deriva de una Licitación Pública, siendo así dicha asignación es nula, y consecuentemente el sorteo electrónico. • Invoca el fundamento 32 de la Resolución Nº 0360-2020-TCE-S5. • Solicita uso de la palabra. Mediante escrito Nº 2 presentado el 11 de octubre de 2024 en la Mesa de Partes Digital del Tribunal, el Impugnante adjuntó la carta fianza del BBVA Banco Continental como garantía de su recurso de apelación. Página 3 de 23 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4648 -2024-TCE-S2 3. A través del Decreto del 15 de octubre de 2024, publicado en el Toma Razón Electrónico del SEACE el 17 del mismo mes y año, se admitió a trámite el recurso de apelación interpuesto por el Impugnante y se corrió traslado a la Entidad para que, en un plazo no mayor a tres (3) días hábiles, registre en el SEACE el informe técnico legal en el cual indique expresamente su posición respecto de los fundamentos del recurso interpuesto, bajo responsabilidad y apercibimiento de resolver con la documentación obrante en el expediente y de poner en conocimiento de su Órgano de Control Institucional, en caso de incumplir con el requerimiento. Asimismo, se dispuso notificar el recurso de apelación a los postores distintos del ImpugnantequepudieranverseafectadosconlaresoluciónqueemitaelTribunal, a fin que en un plazo no mayor de tres (3) días hábiles absuelvan el mismo. 4. Mediante escrito s/n presentado el 21 de octubre de 2024, ante la Mesa de Partes del Tribunal, el Adjudicatario se apersonó al presente procedimiento y presentó sus argumentos sustentados en lo siguiente: • Solicitó se declare infundado el recurso de impugnación, en tanto que la propuesta técnica del Impugnante no cumple con los requisitos mínimos de la oferta económica. • Refiere que, en la propuesta económica del Impugnante “a folio 26 omitió ofertaryagrupardeformacorrectaelsubcomponente03.02.05.05OTROS;el cual, resulta independiente del sub componente 03.02.05.04; debiéndose tener como premisa que el sistema que rige en el presente procedimiento es a PRECIOS UNITARIOS, es decir; que durante la ejecución contractual esta no tendrá una aplicación correcta (...)” (sic) • Asimismo, precisa que “la propuesta económica del postor apelante ELITE INGENIEROS CONTRATISTAS GENERALES E.I.R.L. omitió el sub componente 03.02.05.05 OTROS el cual resulta ser independiente del sub componente 03.02.05.04;esdecirporomisiónoagrupaciónincorrectadesubcomponentes no es correcta la propuesta económica; por tanto, la misma debe mantenerse como no admitida conforme lo dispone el literal B del Artículo 35 del Texto Único de la Ley de Contrataciones del Estado en concordancia con el Literal f del Artículos del 52° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado”. • De otro lado, sostiene que el Impugnante, si bien cuestiona que se le haya Página 4 de 23 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4648 -2024-TCE-S2 asignado la bonificación del 5%; lo cierto es que, al no ser admitida su oferta, incurre en “falta de ética e inobservancia de la normativa de contrataciones del Estado con el objeto de declarar nulo el procedimiento de selección”. • Señala que, “El postor apelante también ha omitido ofertar los porcentajes de incidencias de los gastos Generales Variables; que puede verificarse NO ES RAZONABLE su aplicación (...); que sólo oferta S/ 68,125.14 y sólo la planilla de remuneraciones del personal clave asciende a la suma de S/ 184,464.00 y que agregados a esta planilla de remuneraciones el costo del Dibujante, del Asistente, del Guardián y personal Técnico administrativo la suma asciende a S/ 218,888.25. Entonces se puede inferir con meridiana claridad que la diferencia aumenta aún más a: S/ 150,763.11 en déficit contra el postor apelante”; y no cumple con acreditar el valor referencial. • Sobre los contratos presentados por el Impugnante, señala lo siguiente: - ElContratoNº1nocumpleconladescripcióndeobrassimilares,nodetalla las obligaciones de los consorciados, y la valorización no cumple con acreditar las obras similares. - El Contrato Nº 2 no detalla las obligaciones de los consorciados. - El Contrato Nº 3, en el acta de paralización en su Ubicación Indica Urb. San Luis (en el acta de reinicio y en el acta de recepción indica Urb. San Miguel, y no cumple con el presupuesto de obra para la acreditación de obras similares. - El Contrato Nº 4, no detalla documentación que sustente la experiencia de obras similares según la descripción de obras similares. - El Contrato Nº 5, no indica las obligaciones de los consorciados, la fecha de recepción del Anexo 10 (08 agosto del 2016) lo cual difiere en el Acta de Recepción (9 de agosto del 2016) y lo detallado en la resolución de liquidación, y no cumple con acreditar la experiencia en obras similares - El Contrato Nº 6, no cumple con la terminología de las obras similares, existe incongruencia en el monto contractual y el consignado en el acta de entrega de terreno, acta de inicio y acta de suspensión de obra, no cumple con la experiencia en obras similares, “en su acta de recepción: Consideran como importe total el VALOR REFERENCIAL 469,025.33, pero también se detalla como monto de contrato 422,122.80 y un adicional de obra N°01, realizada la sumatoria asciende a = 467,208.46 soles y no 469,025.33 que se detalla en su anexo 10” (sic) - El Contrato Nº 7, no cumple con la metodología, existe incongruencia en el Página 5 de 23 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4648 -2024-TCE-S2 monto contractual y el consignado en el acta de entrega de terreno, y acta de inicio de obra, no cumple con la experiencia en obras similares, el “Acta de recepción: Consideran como importe total el VALOR REFERENCIAL 384,882.7, pero detallan como monto de contrato original 346,394.48, Deductivo vinculante N°01 89,827.84 SOLES Y u un adicional de obra Nº 01119,331.21, realizada la sumatoria asciende al Monto final contrato: 467,208.46 soles y no 384,882.74 que se detalla en su anexo 10”. - El Contrato Nº 8, no se detalla las obligaciones de los consorciados, existe incongruencia en el anexo Nº 10 en la fecha de recepción, no cumple con acreditar las obras similares. - El Contrato Nº 9, no se visualiza la información de los folios 198 y 99 de la propuesta económica, y no cumple con acreditar la experiencia en obras similares. • En consecuencia, solicita que se confirme la no admisión de la oferta del Impugnante, y la adjudicación de la buena pro otorgada a favor de su representada. 5. Por medio del Oficio Nº 552-2024-EPS SEMAPCH S.A./G.G. presentado el 22 de octubre de 2024, ante la Mesa de Partes del Tribunal, la Entidad registró en el SEACE el Informe Legal Nº 292-2024-EPS SEMAPACH S.A./G.G./G.A.J., a través del cual absolvió el traslado de los fundamentos del recurso de apelación, cuyos argumentos son los que se exponen: • Indica que, el Impugnante consignó en el Anexo Nº 6 la suma de S/ 3´598,496.91, sin embargo en el descargo del comité de selección “(...) no se indican claramente el motivo por el cual señalan que de la verificación de la aritmética durante la etapa de admisión el resultado fue S/ 3´598,496.84, conforme puede colegirse, el Comité de Selección no ha cumplido con la exigencia de conducir el proceso de manera neutral y por tanto, revisar las propuestas de los postores de los postores de manera minuciosa, habiendo incurrido en error que han originado la vulneración de los derechos del apelante (...)” (sic) • Añade que, según el literal g) del numeral 50.1 del artículo 50 del Reglamento, la bonificación del 5% solo resulta aplicable a los procedimientos con cuantía de una adjudicación simplificada y no así de un procedimiento de selección derivado de una licitación pública, por lo que, el comitédeselecciónnodebióotorgaraningúnpostorlareferidabonificación. Página 6 de 23 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4648 -2024-TCE-S2 • Recomienda retrotraer el procedimiento de selección hasta la etapa de evaluación y calificación de ofertas. 6. Mediante Decreto del 23 de octubre de 2024, se dispuso remitir el expediente administrativo a la Segunda Sala, para que emita su pronunciamiento, siendo recibido el 24 del mismo mes y año. 7. Por medio del Decreto del 25 de octubre de 2024, se programó audiencia pública para el 4 de noviembre del mismo año, precisándose que la misma se realizaría de manera virtual a través de la plataforma Google Meet. 8. Con escrito s/n presentado el 25 de octubre de 2024, el Consorcio Adjudicatario adjuntó las pruebas documentales que acreditan los alegatos formulados en su escrito del 21 de octubre de 2024. 9. El 4 de noviembre de 2024, se llevó a cabo la audiencia pública programada, con la participación de los representantes del Impugnante y de la Entidad. 10. Con Decreto del 4 de noviembre de 2024, la Segunda Sala del Tribunal identificó un posible vicio de nulidad del procedimiento de selección, y corrió traslado a la Entidad y a las partes en los siguientes términos: “(...) Al EPS SEMAPACH S.A. (Entidad), a la empresa Elite Ingenieros Contratistas Generales E.I.R.L. (Impugnante) y al Consorcio Cajamarca (Adjudicatario): En el presente caso, se advierte que, durante la evaluación de las ofertas, el comité de selección aplicó la bonificación del 5% a los postores que tendrían la condición de micro y pequeña empresa; sin embargo, es preciso traer a colación lo previsto en el artículo 50 del Reglamento aprobado por el Decreto Supremo Nº 344-2018-EF y su modificación por el Decreto Supremo Nº 168-2020-EF, que señala lo siguiente: “Artículo 50. Procedimiento de evaluación 50.1. Los documentos del procedimiento contemplan lo siguiente: (...) g) En procedimientos de selección que por su cuantía correspondan a Adjudicaciones Simplificadas, a solicitud de los postores que tengan la condición de micro y pequeña empresa, o a los consorcios conformados en su totalidad por estas, y a su solicitud, se les asigna una bonificación equivalente al cinco por ciento (5%) sobre el puntaje total obtenido,siemprequeacreditentenertalcondiciónotorgadaporlaAutoridadcompetente. Esta disposición se extiende a los ítems de una Licitación Pública o Concurso Público, cuya cuantía corresponda a una Adjudicación Simplificada.” (sic) [El resaltado es agregado] Página 7 de 23 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4648 -2024-TCE-S2 Asimismo, ello se encuentra concordado con las bases estándar de una licitación pública para ejecución de obras (aplicable al caso de autos), en donde se establece que únicamente se podrá aplicar la bonificación antes referida, en caso de procedimientos de selección por relación de ítems cuando el monto del valor referencial de algún ítemcorresponda al monto de una Adjudicación Simplificada; tal como se aprecia a continuación: En el presente caso, se tiene que el procedimiento de selección corresponde a una adjudicaciónsimplificadaderivadadeunalicitaciónpública,lacualnocomprenderelación de ítems ni tampoco el valor referencial corresponde al de una adjudicación simplificada (según los topes previstos en la Ley de Presupuesto Público para el año fiscal 2024); razón por la cual, se aprecia un aparente vicio de nulidad al haberse aplicado indebidamente la bonificación equivalente al cinco por ciento (5%) sobre el puntaje total obtenido, a los postores que contaban con condición de micro y pequeña empresa, pues ello no correspondería en el presente procedimiento de selección. Es por ello que, este Tribunal considera pertinente solicitar que las partes se pronuncien sobre estos presuntos vicios de nulidad, pues de comprobarse la existencia de tales vicios, correspondería declarar la nulidad del procedimiento de selección, por la presunta vulneración de los citados dispositivos legales.” (sic) 11. Mediante el Informe Nº 1398-2024-EPS SEMAPCH S.A./G.A.F./O.L.C.P., recibido el 11 de noviembre de 2024 en la Mesa de Partes del Tribunal, la Entidad absolvió el traslado del posible vicio de nulidad, manifestando lo siguiente: • Sostiene que, de acuerdo al literal g) del numeral 50.1 del artículo 50 del Reglamento se establece que, en un proceso de adjudicación simplificada los postores con condición de micro y pequeña empresa, pueden solicitar Página 8 de 23 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4648 -2024-TCE-S2 la asignación de una bonificación equivalente al cinco por ciento (5%) sobre el puntaje total obtenido, siempre que se acredite dicha condición por la autoridad competente, y concurran las siguientes condiciones: (i) que el procedimiento de selección sea uno de adjudicación simplificada; y (ii) que el postor que solicite dicho beneficio acredite tener la condición de micro y pequeña empresa. • En vista de ello, según señala, se aplicó la bonificación del cinco por ciento (5%) sobre el puntaje obtenido, ya que se trata de un procedimiento de adjudicación simplificada y los postores podían solicitar tal beneficio a través del Anexo Nº 11 – Solicitud de bonificación del cinco por ciento (5%) por tener condición de micro y pequeña empresa. 12. Con el Decreto del 11 de noviembre de 2024, se declaró el expediente listo para resolver, de acuerdo a lo establecido en el numeral 128.2 del artículo 128 del Reglamento. II. FUNDAMENTACIÓN: 1. Es materia del presente análisis, el recurso de apelación interpuesto por el Impugnante contra la no admisión de su oferta en el procedimiento de selección, solicitando que se revoque dicho acto administrativo; y, por su efecto, se tenga poradmitidaycalificadasuofertayserevoquelabuenaprodelprocedimientode selección, convocado bajo la vigencia de la Ley y el Reglamento, cuyas disposiciones son aplicables a la resolución del presente caso. A. Procedencia del recurso 2. Elnumeral41.1delartículo41delaLeyestablecequelasdiscrepanciasquesurjan entre la Entidad y los participantes o postores en un procedimiento de selección, ylasquesurjanenlosprocedimientosparaimplementaroextenderlavigenciade los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco, solamente pueden dar lugar a la interposición del recurso de apelación. A través de dicho recurso se pueden impugnar los actos dictados durante el desarrollo del procedimiento hasta antes del perfeccionamiento del contrato, conforme a lo que establezca el Reglamento. Asimismo, no se pueden impugnar las contrataciones directas y las actuaciones que establece el Reglamento. Página 9 de 23 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4648 -2024-TCE-S2 3. Con relación a ello, es necesario tener presente que los medios impugnatorios en sede administrativa se encuentran sujetos a determinados controles de carácter formal y sustancial, los cuales se establecen a efectos de determinar la admisibilidad y procedencia de un recurso, respectivamente; en el caso de la procedencia, se evalúa la concurrencia de determinados requisitos que otorgan legitimidad y validez a la pretensión planteada a través del recurso, es decir, en la procedenciainiciaelanálisissustancial,dadoque,sehaceunaconfrontaciónentre determinados aspectos de la pretensión invocada y los supuestos establecidos en la normativa para que dicha pretensión sea evaluada por el órgano resolutor. En ese sentido, a efectos de verificar la procedencia del recurso de apelación, es pertinente remitirnos a las causales de improcedencia enumeradas en el artículo 123 del Reglamento, a fin de determinar si el recurso interpuesto es procedente o si, por el contrario, se encuentra inmerso en alguna de las referidas causales. a) La Entidad o el Tribunal, según corresponda, carezca de competencia para resolverlo. 4. El numeral 117.1 del artículo 117 del Reglamento, delimita la competencia para conocer el recurso de apelación, estableciendo que dicho recurso es conocido y resueltoporelTribunalcuandosetratadeprocedimientosdeseleccióncuyovalor estimado o valor referencial, según corresponda, es superior a cincuenta (50) UIT y cuando se trate de procedimientos para implementar o extender la vigencia de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco. Asimismo, el numeral 117.2 del citado artículo señala que, en los procedimientos de selección según relación de ítems, incluso los derivados de uno desierto, el valor estimado o valor referencial total del procedimiento original determina ante quién se presenta el recurso de apelación. Finalmente,conformealnumeral117.3delmismoartículo,conindependenciadel valor estimado o valor referencial del procedimiento de selección, la declaración de nulidad de oficio o la cancelación del procedimiento se impugnan ante el Tribunal. 5. Bajo tales premisas normativas, considerando que en el presente caso el recurso de apelación ha sido interpuesto en el marco de una Adjudicación Simplificada (derivada de una licitación pública) cuyo valor referencial asciende a S/ 3´998,329.90 (tres millones novecientos noventa y ocho mil trescientos Página 10 de 23 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4648 -2024-TCE-S2 1 veintinueve con 90/100 soles), resulta que dicho monto es superior a 50 UIT , por lo que este Tribunal es competente para conocerlo. b) Sea interpuesto contra alguno de los actos que no son impugnables. 6. El artículo 118 del Reglamento ha establecido taxativamente los actos que no son impugnables, tales como: i) las actuaciones materiales relativas a la planificación de las contrataciones; ii) las actuaciones preparatorias de la Entidad convocante, destinadas a organizar la realización de procedimientos de selección; iii) los documentosdelprocedimientodeseleccióny/osuintegración;iv)lasactuaciones materiales referidas al registro de participantes; y, v) las contrataciones directas. 7. En el presente caso, el Impugnante ha interpuesto recurso de apelación contra la no admisión de su oferta, por tanto, se advierte que el acto impugnado no se encuentra comprendido en la lista de actos inimpugnables. c) Sea interpuesto fuera del plazo. 8. Al respecto, el numeral 119.1 del artículo 119 del Reglamento establece que la apelación contra el otorgamiento de la buena pro o contra los actos dictados con anterioridadaelladebeinterponersedentrodelosocho(8)díashábilessiguientes de haberse notificado el otorgamiento de la buena pro, mientras que, en el caso de Adjudicaciones Simplificadas, Selección de Consultores Individuales y Comparación de Precios, el plazo es de cinco (5) días hábiles, siendo los plazos indicados aplicables a todo recurso de apelación. Asimismo, el artículo 76 del Reglamento establece que, luego de la calificación de las ofertas, el Comité de Selección debe otorgar la buena pro, mediante su publicaciónenelSEACE.Adicionalmente,elAcuerdodeSalaPlenaN°03-2017/TCE haprecisadoque,enelcasodelalicitaciónpública,concursopúblico,adjudicación simplificada, subasta inversa electrónica, selección de consultores individuales y comparación de precios, para contratar bienes, servicios en general y obras, el plazo para impugnar se debe computar a partir del día siguiente de la notificación de la buena pro a través del SEACE. En aplicación a lo dispuesto en el citado artículo, el Impugnante contaba con un plazo de cinco (5) días hábiles para interponer el recurso de apelación, plazo que 1 Conforme al Decreto Supremo N° 309-2023-EF, publicado el 28 de diciembre de 2023 en el Diario Oficial El Peruano. Página 11 de 23 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4648 -2024-TCE-S2 2 vencíael9deoctubrede2021 ,considerandoquelaadjudicacióndelabuenapro se notificó en el SEACE el 30 de setiembre del mismo año. Ahora bien, revisado el presente expediente, se aprecia que mediante el escrito Nº 1, recibido el 9 de octubre de 2024, el Impugnante interpuso recurso de apelación; razón por la cual, se verifica que dicho recurso ha sido presentado dentro del plazo estipulado en la normativa vigente. d) El que suscriba el recurso no sea el impugnante o su representante 9. De la revisión del recurso de apelación interpuesto por el Impugnante, se aprecia que el mismo se encuentra debidamente suscrito por su titular gerente, el señor Luis Alberto Ramírez Flores. e) El impugnante se encuentre impedido para participar en los procedimientos de selección y/o contratar con el Estado conforme al artículo 11 de la Ley. 10. Alrespecto,delarevisióndelpresenteexpediente,alafecha,noseadviertealgún elemento a partir del cual podría inferirse y determinarse que el Impugnante está inmerso en alguna causal de impedimento. f) El impugnante se encuentre incapacitado legalmente para ejercer actos civiles. 11. En el presente expediente no se advierte ningún elemento a partir del cual, a la fecha, podría inferirse que el Impugnante se encuentra incapacitado legalmente para ejercer actos civiles. g) El impugnante carezca de interés para obrar o de legitimidad procesal para impugnar el acto objeto de cuestionamiento. 12. El numeral 217.1 del artículo 217 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por el Decreto Supremo 2Considerando que el día 7 de octubre de 2024 fue día no laborable para el sector público, y el día 8 de octubre de 2024, fue día festivo por la conmemoración del Combate de Angamos. Página 12 de 23 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4648 -2024-TCE-S2 N° 004-2019-JUS, en adelante TUO de la LPAG, prevé la facultad de contradicción administrativa, según la cual, frente a un acto administrativo que supone viola, desconoce o lesiona un derecho o interés legítimo, procede su contradicción en la vía administrativa mediante la interposición del recurso correspondiente que, en materia de contrataciones del Estado, es el recurso de apelación. 13. Nótese que, en el presente caso, la decisión de la Entidad, de determinarse irregular, causaría agravio al Impugnante en su interés legítimo como postor de acceder a la buena pro, puesto que la no admisión de su oferta se habría realizado transgrediendo lo establecido en la Ley, el Reglamento y las bases; por tanto, cuenta con legitimidad e interés para obrar. h) Sea interpuesto por el postor ganador de la buena pro. 14. En el caso concreto, el Impugnante no obtuvo la buena pro del procedimiento de selección, pues su oferta fue declarada como no admitida. i) No exista conexión lógica entrelos hechos expuestos en el recurso y el petitorio del mismo. 15. El Impugnante ha interpuesto su recurso de apelación contra la no admisión de su oferta, solicitando que se revoque dicho acto administrativo. En tal sentido, de la revisión efectuada a los fundamentos de hecho del recurso de apelación, se aprecia que aquellos están orientados a sustentar sus pretensiones, no incurriéndose, por tanto, en la presente casual de improcedencia. 16. De esta manera, atendiendo a las consideraciones descritas, no se advierte la concurrencia de alguna de las causales de improcedencia previstas en el artículo 123 del Reglamento; en consecuencia, corresponde emitir un pronunciamiento sobre los asuntos de fondo propuestos. B. Petitorio 17. El Impugnante solicita a este Tribunal que: • Se revoque la decisión del comité de selección de no admitir su oferta. C. Fijación de puntos controvertidos Página 13 de 23 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4648 -2024-TCE-S2 18. Habiéndose verificado la procedencia del recurso presentado y el petitorio señalado de forma precedente, corresponde efectuar el análisis de fondo, para lo cual cabe fijar los puntos controvertidos que se dilucidarán. En ese sentido, es preciso tener en consideración lo previsto en el literal b), del numeral 126.1, del artículo 126 del Reglamento, según el cual “las partes formulan sus pretensiones y ofrecen los medios probatorios en el escrito que contiene el recurso de apelación o al absolver traslado, según corresponda, presentados dentro del plazo previsto. La determinación de puntos controvertidos se sujeta a lo expuesto por las partes en dichos escritos, sin perjuicio de la presentación de pruebas y documentos adicionales que coadyuven a la resolución de dicho procedimiento”. Cabe señalar que, la norma antes citada tiene como premisa que, al momento de analizar el recurso de apelación, se garantice el derecho al debido procedimiento de los intervinientes, de modo que las partes tengan la posibilidad de ejercer su derecho de contradicción respecto de lo que ha sido materia de impugnación; pues, lo contrario, es decir, acoger cuestionamientos distintos a los presentados en el recurso de apelación o en el escrito de absolución, implicaría colocar en una situación de indefensión a la otra parte, la cual, dado los plazos perentorios con que cuenta el Tribunal para resolver, vería conculcado su derecho a ejercer una nueva defensa. En consecuencia, solo pueden ser materia de análisis los puntos controvertidos que se originen en los argumentos expuestos en el recurso de apelación y en la absolución de éste. 19. Asimismo, debe considerarse el literal a), del numeral 126.1, del artículo 126 del Reglamento, según el cual “al admitir el recurso, el Tribunal notifica a través del SEACE el recurso de apelación y sus anexos, a efectos que, dentro de un plazo no mayor de tres (3) días hábiles, (…) el postor o postores distintos al impugnante que pudieran verse afectados con la resolución del Tribunal absuelvan el traslado del recurso.” (El subrayado es agregado). Dicha disposición resulta concordante con lo dispuesto en el literal b), del artículo 127 del Reglamento, en virtud del cual la resolución expedida por el Tribunal que se pronuncie sobre el recurso de apelación deberá contener, entre otra información, “la determinación de los puntos controvertidos definidos según los hechosalegadosporelimpugnanteensurecursoyporlosdemásintervinientesen el procedimiento de impugnación al absolver oportunamente el traslado del recurso de apelación”. Página 14 de 23 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4648 -2024-TCE-S2 Ahora bien, conforme al numeral 126.2, del artículo 126 del Reglamento, “todos los actos que emita el Tribunal en el trámite del recurso de apelación se notifican a las partes a través del SEACE o del Sistema Informático del Tribunal”. 20. Enestepunto,cabeseñalarqueelrecursodeapelaciónfuenotificadoalaEntidad y a los demás postores el 16 de octubre de 2024 a través del SEACE, razón por la cual los postores que pudieran verse afectados con la decisión del Tribunal tenían hasta el 21 de octubre de 2024, para absolverlo. 21. De la revisión del presente expediente, se advierte que el Consorcio Adjudicatario se apersonó al presente procedimiento recursivo el 21 de octubre de 2024, es decir, dentro del plazo de ley. Ahora bien, en el presente caso, se aprecia que el Consorcio Adjudicatario cuestionó la oferta del Impugnante respecto de varios contratos que presentó para acreditar su experiencia como postor; sin embargo, de los antecedentes se advierte que la oferta de este último no fue admitida (siendo esta decisión precisamente la que es materia del recurso de apelación). Por lo tanto, los cuestionamientosformuladoscontralacalificacióndelaofertadelImpugnanteno pueden ser considerados punto controvertido. 22. Por lo tanto, los puntos controvertidos que serán materia de análisis consisten en: • Determinar si corresponde revocar la no admisión de la oferta del Impugnante, y en consecuencia, tenerla por admitida. • Determinar si corresponde revocar la bonificación del cinco por ciento (5%) del puntaje total otorgada en la etapa de evaluación de las ofertas. D. Análisis 1. Con el propósito de dilucidar la presente controversia, es relevante destacar que el análisis que efectúe este Tribunal debe tener como premisa que la finalidad de la normativa de contrataciones públicas no es otra que las Entidades adquieran bienes, servicios y obras en las mejores condiciones posibles, dentro de un escenario adecuado que garantice tanto la concurrencia entre potenciales proveedores como la debida transparencia en el uso de los recursos públicos. Página 15 de 23 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4648 -2024-TCE-S2 2. En adición a lo expresado, es menester destacar que el procedimiento administrativo se rige por principios que constituyen elementos que el legislador ha considerado básicos, por un lado, para encausar y delimitar la actuación de la Administración y de los administrados en todo procedimiento y, por el otro, para controlar la discrecionalidad de la Administración en la interpretación de las normas aplicables, en la integración jurídica para resolver aquellos aspectos no regulados, así como para desarrollar las regulaciones administrativas complementarias. Abonan en este sentido, entre otros, los principios de eficacia y eficiencia, transparencia, igualdad de trato, recogidos en el artículo 2 de la Ley. 3. En tal sentido, tomando como premisa los lineamientos antes indicados, este Colegiado se avocará al análisis de los puntos controvertidos planteados en el presente procedimiento de impugnación. 4. Sin embargo, en el presente caso, resulta pertinente analizar en forma previa, la existencia de un posible vicio en las bases integradas, que podría afectar la validez del procedimiento de selección, el cual fue advertido a partir de la revisión de las bases integradas. Cuestión Previa – Tutela del Interés Público: 5. En el caso materia de análisis, se observa que durante la evaluación de ofertas, el comité de selección otorgó al Consorcio Adjudicatario y a otros postores la bonificación del 5% sobre el puntaje total que obtuvieron, bajo el sustento que en las bases integradas se ha contemplado la asignación de dicho puntaje adicional a los postores que acrediten ser MYPES. Cabe acotar que, en el marco del presente procedimiento recursivo, la Entidad ha reiterado la supuesta validez de dicha decisión. 6. Atendiendo a ello, es pertinente traer a colación lo dispuesto en las bases integradas. Así, en el literal c) del numeral 2.2.2 del Capítulo II, Sección Específica, se ha establecido como documentación de presentación facultativa para la asignación de puntaje adicional, la “Solicitud de bonificación del cinco por ciento (5%)portenerlacondicióndemicroypequeñaempresa(AnexoN°11)”,conforme se muestra a continuación: Página 16 de 23 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4648 -2024-TCE-S2 7. Al respecto, cabe anotar que, en el numeral 50.1 del artículo 50 del Reglamento se establece lo siguiente: “Artículo 50. Procedimiento de evaluación 50.1. Los documentos del procedimiento contemplan lo siguiente: (…) g) En procedimientos de selección que por su cuantía correspondan a Adjudicaciones Simplificadas, a solicitud de los postores que tengan la condición de micro y pequeña empresa, o a los consorcios conformados en su totalidad por estas, se les asigna una bonificación equivalente al cinco por ciento (5%) sobre el puntaje total obtenido, siempre que acrediten que dicha condición ha sido otorgada por la Autoridad competente. Esta disposición se extiende a los ítems de una Licitación Pública o Concurso Público, cuya cuantía corresponda a una Adjudicación Simplificada.” (El resaltado es agregado) 8. De la normativa citada, queda claro que la bonificación del cinco por ciento (5 %) sobre el puntaje total obtenido, se otorga a los postores que acrediten ser MYPES o a los consorcios conformados íntegramente por estas, pero solo en los procedimientos de selección cuyo valor estimado o referencial corresponda al de una Adjudicación Simplificada (según los topes previstos en la ley de presupuesto del sector público para el respectivo año fiscal), tan es así que incluso es posible otorgar tal beneficio en los procedimientos de Licitaciones Públicas o Concursos Públicos convocados según relación de ítems, cuando la cuantía del respectivo ítem corresponda a una Adjudicación Simplificada. 9. Sobre esto último, debe tenerse en cuenta que el procedimiento de selección materia de análisis (Adjudicación Simplificada Nº 15-2024-EPS SEMAPACH S.A.), deriva de la Licitación Pública N° 03-2023-Semapach S.A.-1, que fue declarada Página 17 de 23 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4648 -2024-TCE-S2 desierta. Asimismo, el valor referencial es de S/ 3´998,329.90 (tres millones novecientos noventa y ocho mil trescientos veintinueve con 90/100 soles), es decir, su cuantía no corresponde al de una adjudicación simplificada original, ni tampoco se trata de un procedimiento de selección convocado por relación de ítems. 10. Asimismo, corresponde agregar que, de acuerdo a lo establecido en el numeral 65.3 del Reglamento, cuando una Licitación Pública o un Concurso Público se declaran desiertos, la siguiente convocatoria se efectúa siguiendo el procedimiento de selección de adjudicación simplificada. Ahora bien, en reiteradas opiniones emitidas por la Dirección Técnica Normativa 3 delOSCE ,sehaindicadoque,cuandounprocedimientodeselecciónesdeclarado desierto, la nueva convocatoria se realiza bajo las reglas vigentes en la fecha de la primera convocatoria, aplicándose estas de forma ultractiva. 11. En base a las disposiciones mencionadas, se colige que la declaración de desierto noconcluyeelprocedimientodeselección ,puesestecontinúasucursomediante una nueva convocatoria; y, por tal razón, esta última se realiza bajo las reglas vigentes al momento de la primera convocatoria. 12. Por ello, en el caso concreto, aún cuando en la fecha en que se convocó el procedimiento de selección (2 de agosto de 2024) ya se encontraban vigentes las modificaciones efectuadas mediante el Decreto Supremo Nº 162-2021-EF (que incorporó la bonificación del 5% para MYPES) y se habían modificado las “Bases estándardeadjudicaciónsimplificadaparalacontratacióndeserviciosengeneral” (desde el 12 de julio de 2021), al presente procedimiento de selección resultan aplicables las reglas y normativa que estuvieron vigentes a la fecha de publicada la convocatoria de la Licitación Pública N° 03-2023-Semapach S.A.-1, esto es, al 5 de diciembre de 2023. 3 Como por ejemplo, las Opiniones N° 057-2019/DTN y Nº 036-2017/DTN, entre otras. 4 Sobre el particular, debe precisarse que, de acuerdo al artículo 69 del Reglamento, se produce la culminación del procedimiento de selección en los siguientes cuadro acuerdos: (i) cuando se perfecciona el contrato; (ii) cuando se cancela el procedimiento; (iii) cuando se deja sin efecto el otorgamiento de la buena pro por causa imputablealaEntidad;y,(iv)cuandonosesuscribaelcontratoporlascausalesestablecidasenelReglamento; no contemplándose dentro de dichos supuestos a la declaración de desierto. Asimismo, para mayor desarrollo, puede revisarse las Opiniones N° 057-2019/DTN y 036-2017/DTN. Página 18 de 23 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4648 -2024-TCE-S2 13. Precisado lo anterior, es pertinente identificar si las reglas de las bases integradas han sido elaboradas conforme a lo previsto en las bases estándar aprobadas por el OSCE aplicables a la licitación pública para la ejecución de obras. 14. Respecto a ello, cabe señalar que, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 47.3 del artículo 47 del Reglamento, el Comité de Selección o el órgano encargado de las contrataciones, según corresponda, elabora los documentos del procedimiento de selección a su cargo, utilizando obligatoriamente los documentos estándar que aprueba el OSCE y la información técnica y económica contenida en el expediente de contratación. 15. Es así que,delas bases estándaraplicables a la licitación pública para ejecución de obras (aplicable al caso de autos), se advierte que únicamente se podrá asignar la bonificación antes referida (5% para MYPES), en caso de procedimientos de selección por relación de ítems cuando el monto del valor referencial de algún ítemcorrespondaalmontodeunaAdjudicaciónSimplificada;talcomoseaprecia a continuación: 16. En ese sentido, en el presente procedimiento de selección, las bases integradas han incluido un beneficio que no corresponde, pues ha sido convocado por ítem único y su valor referencia no corresponde al de una adjudicación simplificada original;segúnloestablecidoenlasbasesestándaraplicablesalprocedimientode Página 19 de 23 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4648 -2024-TCE-S2 selección, que es de obligatorio cumplimiento, conforme se establece en el referido numeral 47.3 del artículo 47 del Reglamento. 17. En ese orden de ideas, en el presente caso, este Colegiado aprecia que el comité de selección vulneró lo dispuesto en el literal g) del numeral 50.1 del artículo 50 del Reglamento, así como el referido numeral 47.3 del artículo 47 del mismo cuerpo normativo, situación que además tiene incidencia en la controversia que esteTribunalhaconocidoconocasióndelapresentacióndelrecursodeapelación, pues el postor ganador (y otros postores) se benefició con un puntaje de bonificación que no resultaba aplicable. 18. Además, en el caso de autos se aprecia también una vulneración al principio de competencia, según el cual, los procesos de contratación deben incluir disposiciones que permitan establecer condiciones de competencia efectiva y obtener la propuesta más ventajosa para satisfacer el interés público que subyace a la contratación. 19. Tal como se ha desarrollado previamente, se corrobora que las bases integradas contienen una disposición que no es acorde con las bases estándar aplicables al procedimiento de selección. 20. Precisado lo anterior, cabe señalar que el numeral 44.1 del artículo 44 de la Ley, establece que en los casos que conozca el Tribunal declarará nulos los actos administrativos emitidos por la Entidad, cuando hayan sido expedidos por órgano incompetente, contravengan normas legales, contengan un imposible jurídico, o prescindandelasnormasesencialesdelprocedimientoodelaformaprescritapor la normativa aplicable, debiendo expresar en la resolución que expida la etapa a la que se retrotraerá el procedimiento. Siendoasí,enelpresentecasosehaverificadoque,enlaelaboracióndelasbases, el comité de selección ha vulnerado el principio de competencia previsto en el literal e) del artículo 2 de la Ley, además de la disposición prevista en el numeral 47.3 del artículo 47 del Reglamento, así como el literal g) del numeral 50.1 del artículo 50. 21. En este punto, es necesario precisar que la nulidad es una figura jurídica que tiene por objeto proporcionar a las Entidades, en el ámbito de la contratación pública Página 20 de 23 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4648 -2024-TCE-S2 una herramienta lícita para sanear el procedimiento de selección de cualquier irregularidad que pueda viciar la contratación, de modo que se logre un procedimientotransparenteycon todaslasgarantíasprevistasen lanormativade contrataciones. Eso implica que la nulidad del acto administrativo puede encontrarse motivada por la propia acción, positiva u omisiva, de la Administración o en la de otros participantes del procedimiento, siempre que dicha situación afecte la decisión final tomada por la administración. Al respecto, el legislador establece los supuestos de “gravedad máxima a los que no alcanza la cobertura de interés público y a los que, en consecuencia, aplica la sanción máxima de nulidad absoluta que, de este modo, queda convertida en algo excepcional” . Ello obedece a que, en principio, todos los actos administrativos se presumen válidos y, por tanto, para declarar su nulidad, es necesario que concurran las causales expresamente previstas por el legislador y al declarar dicha nulidad, se apliquen ciertas garantías tanto para el procedimiento en el que se declara la nulidad como para el administrado afectado con el acto. 22. Cabe en este punto señalar que, el vicio advertido por este Tribunal es trascendentey,portanto,noesposibleconservarlo,todavezque,setratadeuna disposición que atenta contra la obligación legal de elaborar las bases conforme a lo establecido en las bases estándar, además, del principio de transparencia. En ese contexto, respecto a lo indicado por el Impugnante y la Entidad al absolver el traslado del vicio de nulidad advertido, debe precisarse que solo corresponde la conservación del acto administrativo viciado por el incumplimiento de sus elementos de validez, siempre que, no sea trascendente, conforme a lo regulado en el artículo 14 del TUO de la LPAG, supuesto en el que no se encuentra el vicio objeto de análisis, pues no se trata de un incumplimiento de uno de los requisitos de valides, sino de la contravención a una disposición reglamentaria. En ese sentido, el acto administrativo del presente procedimiento de selección no resulta conservable, al presentar un vicio por la contravención a lo dispuesto en la normativa de contratación pública. 23. Por lo tanto, en el presente caso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 de la Ley y lo establecido en el literal e) del numeral 128.1 del artículo 128 del 5 García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás Ramón; Curso de Derecho Administrativo; Civitas, Madrid, 1986, Tomo I; p. 566. Página 21 de 23 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4648 -2024-TCE-S2 Reglamento, corresponde que este Tribunal declare la nulidad del procedimiento de selección, retrotrayéndolo hasta la etapa de su convocatoria, previa reformulación de las bases. 24. Siendo así, considerando que este Tribunal declarará la nulidad del procedimiento de selección y lo retrotraerá a su convocatoria, corresponde que en las bases no se contemple la bonificación del 5% a los postores que tengan la condición de micro y pequeña empresa o a los consorcios conformados por estas. Sin perjuicio de ello, con ocasión de la reformulación de las bases del procedimiento de selección, el comité de selección deberá verificar que las demás disposicionesdedichasbasesseencuentrenacordealoslineamientosqueprevén las bases estándar aprobadas por el OSCE, a efectos de no incurrir en mayores viciosquepuedangenerarnuevamentelanulidaddelprocedimientodeselección, siempre en observancia de los principios que rigen la contratación pública enumerados en el artículo 2 de la Ley. 25. Por otro lado, considerando que el procedimiento de selección se retrotraerá a su convocatoria, carece de objeto emitir un pronunciamiento sobre los puntos controvertidos planteados por las partes del presente procedimiento recursivo. 26. Del mismo modo, en atención a lo dispuesto por el numeral 11.3 del artículo 11 del TUO de la LPAG, este Colegiado considera que debe ponerse en conocimiento del Titular de la Entidad la presente resolución, a fin que conozca del vicio advertido y adopte las medidas del caso. 27. Finalmente, de acuerdo con lo establecido en el literal b) del numeral 132.2 del artículo 132 del Reglamento, corresponde devolver la garantía presentada por el Impugnante para la interposición de su recurso de apelación. Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal ponente Steven Anibal Flores Olivera, y la intervención de los Vocales Cristian Joe Cabrera Gil y Daniel AlexisNazaziPazWinchez,atendiendoalaconformacióndelaSegundaSaladelTribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución N° D000103-2024- OSCE-PRE del 1 de julio de 2024, publicada el 2 del mismo mes y año en el Diario Oficial El Peruano, y en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 082- 2019-EF, y los artículos 20 y 21 del Reglamento de Página 22 de 23 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4648 -2024-TCE-S2 Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo N° 076-2016-EF del 7 de abril de 2016, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad; LA SALA RESUELVE: 1. Declarar de oficio la nulidad de la Adjudicación Simplificada N° 15-2024-Eps Semapach S.A. (derivada de la Licitación Pública N°03-2023-Semapach S.A.-1) PrimeraConvocatoria,convocadaporelEPSSEMAPACHS.A.,paralacontratación delaejecucióndelaobra:“EjecucióndelProyecto:Mejoramientoyampliacióndel sistema de agua potable con sectorización en el distrito de Tambo de Mora, provincia de Chincha, departamento de Ica - primera etapa con Código Único de Inversiones 2553715”, y retrotraerlo hasta la etapa de su convocatoria, previa reformulación de las bases, conforme a los fundamentos expuestos. 2. Devolver la garantía presentada por la empresa ELITE INGENIEROS CONTRATISTAS GENERALES E.I.R.L. (con R.U.C. Nº 20452795532), para la interposición de su recurso de apelación, conforme a lo dispuesto en el artículo 132 del Reglamento. 3. PonerlapresenteresoluciónenconocimientodelTitulardelaEntidadafindeque se realicen las acciones de su competencia, conforme al fundamento 26. 4. Dar por agotada la vía administrativa. Regístrese, comuníquese y publíquese. CRISTIAN JOE CABRERA GIL PRESIDENTE DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE STEVEN ANIBAL FLORES OLIVERA DANIEL ALEXIS NAZAZI PAZ VOCAL WINCHEZ DOCUMENTO FIRMADO VOCAL DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE DIGITALMENTE ss. Flores Olivera. Paz Winchez. Página 23 de 23