Resolución N.° 4611-2024-TCE-S4

Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4611-2024-TCE-S4 Sumilla: “(…) la prescripción es una institución jurídica en virtud de la cual el transcurso del tiempo genera ciertos efectos respecto de los derechos o facultades de las personas o en cuanto al ejercicio de lapotestadpunitiva de parte de la Administración Pública, la misma que tiene efectos respecto de los particulares”. Lima, 19 de noviembre de 2024. VISTO en sesión del 19 de noviembre de 2024 de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente N° 3514/2023.TCE, sobre el procedimiento administrativo sancionador contra la empresa GACETA COMERCIAL SOCIEDAD ANONIMA- GACETA COMERCIAL S.A., por su supuesta responsabilidad al haber contratado con el Estado, estando en el supuesto de impedimento previsto en el literal o) en concordancia con el literal c) del numeral11.1 delartículo 11 delaLey, contratación perfeccionadaatravésde la Orden de Compra O/C N° 411 del 11 de julio de 2018, emitida por EL CONGRESO DE LA REPUBLICA, para la “suscripción anual a revista gaceta penal y procesal penal”; y atendiendo a lo siguiente: I. ANTECEDENTES: 1. El 11 de julio de 2018, el Congreso de la República, en adelante la Entidad, emitió 1 laOrdendeCompraN°411 ,paralacontratacióndelserviciode“suscripciónanual a revista gaceta penal y procesal penal”, a favor de la empresa GACETA COMERCIAL SOCIEDAD ANÓNIMA-GACETA COMERCIAL S.A., en adelante el Contratista, por el importe de S/ 980.00 (novecientos ochenta 00/100 soles), en adelante la Orden de Compra. Dicho procedimiento de selección se convocó al amparo de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225, modificada por el Decreto Legislativo N° 1341, en adelante la Ley; y su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 350-2015-EF, modificado por el Decreto Supremo N° 056-2017-EF, en adelante el Reglamento. 2. MedianteOficioN°48-2023/DL/DGA-CR ,presentadosel6demarzode2023ante la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, la Entidad puso en conocimiento que el Contratista habría incurrido en infracción administrativa. A fin de sustentar su denuncia, remitió, entre otros documentos, el Informe N° 1Documento obrante a folio 48 del expediente administrativo. 2Documento obrante a folio 3 del expediente administrativo. Página 1 de 12 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4611-2024-TCE-S4 009-2023-AAJ-OLCC-OM-CR del 23 de enero de 2023, a través del cual señala lo siguiente: • El literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, establece que incurrirán en infracción quienes contraten con el Estado pese a encontrarse en cualquiera de los supuestos de impedimento previstos en el artículo 11 de la Ley. Entre los supuestos contenidos en dicho artículo está, el literal o) del artículo 11 de la Ley, el cual dispone que, las personas naturales o jurídicas a través de las cuales, por razón de las personas que las representan,las constituyenoparticipanensuaccionariadoocualquier otra circunstancia comprobable se determine que son continuación, derivación,sucesión,o testaferro,de otrapersona impedida oinhabilitada, o que de alguna manera esta posee su control efectivo, independientemente de la forma jurídica empleada para eludir dicha restricción, tales como fusión, escisión, reorganización, transformación o similares. • Refiere que de la información remitida por el Departamento de logística, la Oficina de Auditoría Interna ha informado que “(…) en el Directorio y la Gerencia General de la empresa GACETA JURPIDICA S.A. impedida para contratar con el Estado, al tener como accionista mayoritario al señor Walter Francisco Gutiérrez Camacho, Defensor del Pueblo, con el 99% de accioneshastael5desetiembrede2018y66% apartirdeesafecha,están compuestosporlosmismosmiembrosdelDirectorioyGerencialGeneralde las empresas GACETA COMERCIAL S.A. y GACETA CONSULTORES S.A., lo cual permitiría a aquella ejercer poder de dominio sobre estas, consecuentemente, las empresas GACETA COMERCIAL S.A. y GACETA CONSULTORES S.A., se encontrarían impedidas para contratar con el Estado al estar inmersas en el supuesto de exclusión previsto en el literal o) del artículo 11 de la Ley”. • En tal sentido, refiere que el Contratista contrató estando impedido para ello, debido a que tiene como accionistas al señor Walter Francisco Gutiérrez Camacho y a la empresa Gaceta Jurídica S.A. • Por tanto, precisa que el Contratista habría incurrido en la comisión de la infracción tipificada en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley de Contrataciones. 3Documento obrante a folio 17 del expediente administrativo. Página 2 de 12 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4611-2024-TCE-S4 3. Con Decreto del 15 de julio de 2024 , se inició procedimiento administrativo sancionador contra el Contratista, por su supuesta responsabilidad al contratar con el Estado pese a encontrarse impedido para ello, al haber incurrido en los supuestos de impedimento previsto en el literal o) en concordancia con el literal c) del artículo 11 de la Ley; infracción tipificada en el literal c) de la Ley. Asimismo, se otorgó a la Entidad el plazo de cinco (05) días hábiles, para que cumpla con remitir copia de la Orden de Compra. En tal sentido, se otorgó al Contratista el plazo de diez (10) días hábiles para que presente sus descargos, bajo apercibimiento de resolver el procedimiento con la documentación que obra en el expediente, en caso de incumplimiento. 4. Mediante el Decreto del 19 de agosto de 2024, luego de verificarse que el Contratista no se apersonó al procedimiento administrativo sancionador, ni presentó descargos no obstante haber sido válidamente notificado con elDecreto de inicio, se hizo efectivo el apercibimiento decretado de resolver el procedimiento con la documentación obrante en autos, remitiéndose el expediente a la Cuarta Sala del Tribunal, para que emita su pronunciamiento. 5. Mediante Oficio N° 141-2024/DA/DGA-CR del 19 de julio de 2024 , presentado el 22 de julio de 2024 en la Mesa de Partes del Tribunal, la Entidad remitió la documentación solicitada con el Decreto de 19 de agosto de 2024. II. FUNDAMENTACIÓN 1. Es materia del presente procedimiento administrativo sancionador, determinar si el Contratista incurrió en responsabilidad, al haber contratado con el Estado estando inmerso en el impedimento establecido en el literal o) en concordancia con el Literal c) del artículo 11 de la Ley; infracción tipificada en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, norma vigente al momento de suscitados los hechos. RespectodelaaplicacióndelaLeyysuReglamentoylacompetenciadelTribunal 4Cabe precisar que dicho Decreto fue notificado al Contratista, a través de la “Casilla Electrónica del OSCE”, el 17 de julio de 2024. 5Cabe precisar que el mencionado oficio también fue presentado el 22 de julio de 2024 con registro N° 21398 Página 3 de 12 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4611-2024-TCE-S4 2. De manera previa al análisis de fondo sobre el procedimiento administrativo sancionador instaurado,este Tribunal considerapertinente pronunciarse sobre su competencia para determinar responsabilidades administrativas e imponer sanciones respecto de contrataciones realizadas por montos iguales o menores a 8 UIT, como es en el presente caso. Sobre ello, cabe resaltar que el numeral 1 del artículo 248 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, en adelante el TUO de la LPAG, en relación al principio de legalidad aplicable a la potestad sancionadora administrativa, dispone que sólo por norma con rango de Ley, cabe atribuir a las entidades la potestad sancionadora y la consiguiente previsióndelasconsecuenciasadministrativasqueatítulodesanciónsonposibles deaplicaraunadministrado.Asimismo,elartículo249delTUOdelaLPAG,precisa que el ejercicio de la potestad sancionadora corresponde a las autoridades administrativas a quienes le hayan sido expresamente atribuidas por disposición legal o reglamentaria, sin que pueda asumirla o delegarse en órgano distinto. En concordancia con lo antes referido, es importante recordar que el numeral 1.1 del artículo IV del Título Preliminar TUO de la LPAG, que recoge el principio de legalidad aplicable a las actuaciones administrativas, señala que las autoridades administrativas deben actuar con respecto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de lasfacultades que le estén atribuidas yde acuerdo con los finespara los quelesfueronconferidos.Asimismo,elnumeral1.2delcitadoartículo,querecoge el principio del debido procedimiento, precisa que los administrados gozan de los derechos y garantías implícitos al debido procedimiento administrativo que comprenden, entre otros, el derecho a que las decisiones administrativas sean emitidas por autoridad competente. En tal sentido, el artículo 59 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, aprobado por Decreto Supremo N° 082-2019-EF, en adelante el TUO de la Ley N° 30225 (norma vigente a la fecha), prevé que el Tribunal es un órgano resolutivo que forma parte de la estructura administrativa del OSCE, teniendo entre sus funciones, el aplicar sanción de multa, inhabilitación temporal y definitiva a los proveedores, participantes, postores, contratistas, residentes y supervisores de obra,segúncorrespondaparacadacaso.Disposiciónqueguardaconcordanciacon elnumeral257.1delartículo257delReglamento,aprobadoconDecretoSupremo N° 344-2018-EF (reglamento vigente a la fecha), en la que se precisa que la facultad de imponer sanciones por infracción a las disposiciones contenidas en la normativa de contrataciones del Estado, reside exclusivamente en el Tribunal. Página 4 de 12 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4611-2024-TCE-S4 Cabe precisar que dicha facultad, también se encontraba recogida en la Ley (artículo 50). Por otra parte, el numeral 50.1 del artículo 50 del TUO de la Ley N° 30225, prescribe que la facultad sancionadora del Tribunal incluye los casos a los que se refiere el literal a) del artículo 5 de la Ley , lo cuales comprenden a las contrataciones realizadas por montos iguales o menores a 8 UIT. Esta redacción también fue recogida por el artículo 50 de la Ley. Encuantoalcasoenconcreto,seapreciaquesibienenelnumeral50.1delartículo 50 de la Ley, se estableció que el Tribunal sancionaba a los proveedores, participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas, incluso en los casos a que se refería el literal a) del numeral 5.1 del artículo 5 de la Ley, se precisó que dicha facultad solo era aplicable respecto de las infracciones previstas en los literales c),h),i),j)yk)del citadonumeral.Redacción que es similar a la contenida en el TUO de la Ley N° 30225. De acuerdo con lo expuesto, las infracciones recogidas en los literales c) e i) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, también pueden ser cometidas al efectuarse una contratación por un monto menor o igual a ocho (8) UIT. Y sobre ello, el Tribunal tiene competencia para conocer estos casos y, de corresponder, imponer sanción. En esa línea, en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley recogía la infracción referida a contratar con el Estado estando en cualquiera de los supuestos de impedimento previstos en el artículo 11 de esta Ley. Asimismo, respecto a la causa en análisis, debe tenerse presente que, a la fecha de formalización del vínculo contractual derivado de la Orden de Servicio (17 de octubre de 2018), el valor de la UIT ascendía a S/ 4,150.00 (tres mil novecientos cincuenta con 00/100 soles), según fue aprobado mediante el Decreto Supremo D.S. N° 380-2017-EF, por lo que en dicha oportunidad, solo correspondía aplicar la normativadecontrataciónpúblicaaaquellascontratacionessuperioresalas8UIT; 6“Artículo 5. Supuestos excluidos del ámbito de aplicación sujetos a supervisión del OSCE 5.1 Están sujetos a supervisión del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), los siguientes supuestos excluidos de la aplicación de la Ley: a) Las contrataciones cuyos montos sean iguales o inferiores a ocho (8) Unidades Impositivas Tributarias, vigentes al momento de la transacción. Lo señalado en el presente literal no es aplicable a las contrataciones de bienes y servicios incluidos en el Catálogo Electrónico de Acuerdo Marco.” Página 5 de 12 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4611-2024-TCE-S4 es decir, por encima de los S/ 33,200.00 (treinta y tres mil doscientos con 00/100 soles). 3. En ese orden de ideas, cabe recordar que, la Orden de Servicio fue emitida por el monto ascendente a S/980.00 (novecientos ochenta 00/100 soles); es decir, un monto inferior a las ocho (8) UIT; por lo que dicha contratación se encontraba dentro de los supuestos excluidos del ámbito de aplicación de la Ley y su Reglamento. 4. En este contexto, y de conformidad con lo previsto en el artículo 50 de la Ley, el contratar con el Estado estando impedido para ello y la presentación de información inexacta, en el marco de una contratación por monto igual o menor a (8) UIT, según la normativa vigente al momento de la ocurrencia del hecho, constituyen infracciones administrativas, cuya competencia para determinar su configuración e imponer sanción corresponde al Tribunal, razón por la cual se procederá con el análisis del caso en concreto. Cabe recordar que las disposiciones normativas antes referidas, también han sido recogidas por el artículo 50 del TUO de la Ley N° 30225. Cuestión previa: Sobre la posible prescripción de la infracción imputada. 5. Como condición previa al análisis de fondo de los hechos denunciados, este Colegiado estima pertinente evaluar si, en el presente caso, la prescripción habría operado. 6. Al respecto, debe tenerse en cuenta que la prescripción es una institución jurídica en virtudde la cualel transcurso del tiempo genera ciertos efectosrespecto de los derechos o facultades de las personas o en cuanto al ejercicio de la potestad punitiva de parte de la Administración Pública, la misma que tiene efectos respecto de los particulares. En tal sentido, debe señalarse que el numeral 1 del TUO de la LPAG, prevé como regla general que la facultad de la autoridad administrativa para determinar la existencia de infracciones administrativas prescribe en el plazo que establezcan las leyes especiales, sin perjuicio del cómputo de los plazos de prescripción respecto de las demás obligaciones que se deriven de los efectos de la comisión de la infracción. Por lo expuesto, se aprecia que mediante la prescripción se limita la potestad punitiva del Estado dado que se extingue la posibilidad de investigar un hecho Página 6 de 12 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4611-2024-TCE-S4 materia de infracción, y con él, la responsabilidad del supuesto responsable. 7. Al respecto, es pertinente hacer referencia a lo establecido en el citado artículo 252 del TUO de la LPAG, el cual precisa en su numeral 252.3, lo siguiente: “Artículo 252. Prescripción (…) 252.3 La autoridad declara de oficio la prescripción y da por concluido el procedimiento cuando advierta que se ha cumplido el plazo para determinar la existencia de infracciones. Asimismo, los administrados pueden plantear la prescripción por vía de defensa y la autoridad debe resolverla sin más trámite que la constatación de los plazos”. (El énfasis es nuestro). Conforme a lo indicado, se aprecia que el TUO de la LPAG ha otorgado a la autoridad administrativa el mandato de declarar de oficio la prescripción cuando se ha cumplido el plazo para determinar infracciones administrativas. 8. En esa medida, es pertinente aplicar el mandato normativo vigente, debiendo verificar, previamente, si procede o no declarar la prescripción de la infracción denunciada. En ese sentido, corresponde que este Colegiado verifique, tal como dispone la norma aplicable, si la prescripción para dicha infracción ha operado. Al respecto, cabe precisar que, en virtud del literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley [norma vigente a la fecha de ocurrido el hecho, esto es 11 de julio de 2018], incurre en infracción administrativa todo proveedor, participante, postor, contratista y/o subcontratista que contrate con el Estado pese a encontrarse impedido para ello, de acuerdo al literal o) en concordancia con el literal c) previsto en el artículo 11 de la Ley del literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley. 9. Teniendo presente ello, y a efectos de verificar si para la infracción imputada ha operado el plazo de prescripción, es pertinente remitirnos a lo establecido en el numeral 50.4 del artículo 50 del Reglamento, vigente a la fecha de ocurrido el hecho denunciado, según el cual: “Artículo 50. Infracciones y Sanciones administrativas (…) Página 7 de 12 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4611-2024-TCE-S4 50.4 Las infracciones establecidas en la presente Ley para efectos de las sanciones prescriben a los tres (3) años conforme a lo señalado en el reglamento”. (El resaltado es agregado). De lo manifestado en los párrafos anteriores, se desprende que, el plazo de prescripción para la conducta consistente en contratar con el estado pese a estar impedido para ello, es de tres (3) años de cometida. 10. Por otro lado, es pertinente indicar que, de acuerdo con nuestro marco jurídico, el plazo de prescripción puede suspenderse. Así, el artículo 262 del Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 344-2018- EF, en lo sucesivo el Nuevo Reglamento, que derogó el Decreto Supremo N° 350- 2015-EF, establece que la prescripción se suspende, entre otros supuestos, con la interposición de la denuncia y hasta el vencimiento del plazo con el que cuenta el Tribunal para emitir resolución. Asimismo, dispone que si el Tribunal no se pronuncia dentro del plazo indicado [el cual, según se dispone en los literales h) e i) del artículo 260 del nuevo reglamento, es de tres meses siguientes desde que el expediente se recibe en Sala], la prescripción reanuda su curso, adicionándose dicho término al periodo transcurrido con anterioridad a la suspensión . 7 11. Al respecto, debe tenerse en cuenta que, al ser la Orden de Compra una contratación menor a 8 UIT, el perfeccionamiento del contrato se computa desde la fecha de recepción de dicha orden de Compra por parte del Proveedor, esto es, 11 de julio de 2018, fecha que coordina con la fecha de compromiso de la orden en mención que se consigna en el reporte del SEACE, como se muestra a continuación: 7 Cabe anotar que el artículo 224 del Decreto Supremo N° 350-2015-EF, contenía similar trámite procedimental para la suspensión de la prescripción. Página 8 de 12 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4611-2024-TCE-S4 Página 9 de 12 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4611-2024-TCE-S4 12. En dicho contexto, a fin de realizar el cómputo del plazo de prescripción, debe tenerse en cuenta los siguientes hechos: • El 11 de julio de 2018, se habría configurado la infracción del literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, y se inició el cómputo del plazo de prescripción, que en caso de no interrumpirse operaba a los tres (3) años. El 11 de julio de 2021, habría operado la prescripción de la infracción, en caso el plazo no haya sido interrumpido. • El 6 de marzo de 2023, mediante Oficio N° 48-2023/DL/DGA-CR, la Entidad comunicó al Tribunal que el Contratista habría incurrido en la infracción que estuvo tipificada en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley. • Mediante Decreto del 15 de julio de 2024, se se dispuso el inicio del procedimiento administrativo sancionador contra el Contratista, por su supuesta responsabilidad en la comisión de la infracción referida a contratar con el Estado pese a encontrarse impedido para ello, de acuerdo al literal o) en concordancia con el literal c) previsto en el artículo 11 de la Ley de Contrataciones del Estado; infracción tipificada en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley. 13. De lo expuesto, habiéndose iniciado el cómputo del plazo de prescripción el 11 de julio de 2018 para la infracción de contratar con el Estado estando impedido para ello, el vencimiento de los tres (3) años previstos en la Ley, tuvo como término el 11 de julio de 2021, fecha anterior a la oportunidad en la cual se efectuó la denuncia del hecho imputado [6 de marzo de 2023]. Lo expuesto permite afirmar que en la fecha en que fue presentada la denuncia por la Entidad, la prescripción de la infracción ya había operado. 14. En ese sentido, en mérito a lo establecido en el numeral 252.3 del artículo 252 del TUO de la LPAG, norma que otorga a la administración la potestad para declarar deoficiolaprescripciónencasodeprocedimientosadministrativossancionadores corresponde a este Tribunal declarar la prescripción de la infracción imputada al Contratista. Página 10 de 12 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4611-2024-TCE-S4 15. En consecuencia, al haber operado en el presente caso el plazo de prescripción, carece de objeto emitir pronunciamiento respecto de la responsabilidad del Contratista por su presunta responsabilidad al haber contratado con el Estado estando impedido para ello y, por tanto, corresponde declarar no ha lugar a la imposición de sanción. 16. Sin perjuicio de lo expuesto, corresponde poner en conocimiento del Titular de la Entidad y del Órgano de Control Institucional de la Entidad los hechos expuestos para que se realicen las averiguaciones del caso respecto de la prescripción operada y actúen en el marco de sus competencias. 17. Finalmente, en cumplimiento de lo establecido en el literal c) del artículo 26 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto 8 SupremoN°076-2016-EF ,correspondehacerdeconocimientode esta resolución a la Presidencia del Tribunal. Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del vocal ponente Erick Joel Mendoza Merino, y la intervención de los vocales Juan Carlos Cortez Tataje y Annie Elizabeth Pérez Gutiérrez, atendiendo a la conformación de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución N° D000103-2024- OSCE-PRE del 1 de julio de 2024 publicada el 2 del mismo mes y año en el Diario Oficial “El Peruano”, y en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de ContratacionesdelEstado,aprobadomedianteDecretoSupremoN°082-2019-EF,ylosartículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo N°076-2016-EFdel7deabrilde2016,analizadoslosantecedentesyluego deagotadoeldebate correspondiente, por unanimidad ; LA SALA RESUELVE: 1. Declarar NO HA LUGAR a la imposición de sanción contra la empresa GACETA COMERCIAL SOCIEDAD ANÓNIMA-GACETA COMERCIAL S.A. (con R.U.C. N° 20509801038), por su supuesta responsabilidad al haber contratado con el Estado estando impedida para ello, infracción prevista en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, en el marco de la Orden de Compra - Guía de Internamiento N° 411 , para la contratación del servicio de “suscripción anual a revista gaceta penal y procesal penal”,llevada a cabo por el CONGRESO DE LA 8Artículo 26.- Funciones de las Salas del Tribunal Son funciones de la Sala de Tribunal: (…) c) Informar a la Presidencia del Tribunal sobre la prescripción de las infracciones administrativas en los expedientes a su cargo. 9Documento obrante a folio 116 del expediente administrativo. Página 11 de 12 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4611-2024-TCE-S4 REPÚBLICA, en razón a la prescripción operada, por los fundamentos expuestos. 2. Poner en conocimiento de la Presidencia del Tribunal la presente resolución, en la cual se ha declarado no ha lugar la imposición de sanción administrativa al haber operado la prescripción de la infracción administrativa prevista en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley. 3. Archivar definitivamente el presente expediente administrativo. Regístrese, comuníquese y publíquese. ERICK JOEL MENDOZA ANNIE ELIZABETH PÉREZ MERINO GUTIÉRREZ VOCAL VOCAL DOCUMENTO FIRMADO DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE DIGITALMENTE JUAN CARLOS CORTEZ TATAJE PRESIDENTE DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE ss. Cortez Tataje. Pérez Gutiérrez. Mendoza Merino. Página 12 de 12