Resolución N.° 4555-2024-TCE-S2

Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04555-2024-TCE-S2 Sumilla: “Por tanto, si bien la Entidad no precisó qué parte del Contrato se ha visto afectada con la resolución parcial, se aprecia que dicha falta posee como consecuencia jurídica la resolución total del mismo. Por tanto, no existe una contravención al artículo 169 del Reglamento que acarree la nulidad de la notificación efectuada, por lo que corresponde desestimar el presente descargo presentado por el Contratista”. Lima, 18 de noviembre de 2024 VISTO en sesión del 18 de noviembre de 2024 de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado el Expediente N° 2193/2019.TCE, sobre procedimiento administrativo sancionador generado contra la empresa TELEFONICA DEL PERU S.A.A., por su supuesta responsabilidad al haber ocasionado que la Entidad resuelva el Contrato N° 029-2014-MTC/10, siempre que dicha resolución haya quedado consentida o firme en vía conciliatoria o arbitral, derivado del Concurso Público N° 015-2013-MTC/10 – Primera Convocatoria, convocado por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones, para la “Contratación del servicio de enlace dedicado de transmisión de datos entre en el MTC y sus oficinas zonales”; y, atendiendo a lo siguiente: I. ANTECEDENTES 1. SegúnelSistemaElectrónicodeContratacionesdelEstado(SEACE),el27dediciembre de 2013, el Ministerio de Transportes y Comunicaciones, en adelante la Entidad, convocó el Concurso Público N° 015-2013-MTC/10 – Primera Convocatoria, para la “ContratacióndelserviciodeenlacededicadodetransmisióndedatosentreenelMTC y sus oficinas zonales”, por el valor estimado de S/ 2´808,000.00 (dos millones ochocientos ocho mil con 00/100 soles), en adelante el procedimiento de selección. Dicha contratación tuvo lugar durante la vigencia de la Ley de Contrataciones del Página 1 de 37 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04555-2024-TCE-S2 Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N° 1017 y modificada con la Ley N° 29873, en adelante la Ley, y su Reglamento, aprobado con Decreto Supremo N° 184- 2008-EF, modificado por Decreto Supremo N° 138-2012-EF, en adelante el Reglamento. Según el respectivo cronograma, el 14 de febrero de 2014, se llevó a cabo el acto de presentación de propuestas; y, el 20 del mismo mes y año, se realizó el otorgamiento de la buena pro a favor de la empresa TELEFONICA DEL PERU S.A.A., por el monto de S/ 2´808,000.00 (dos millones ochocientos ocho mil con 00/100 soles). El 5 de marzo de 2014, la Entidad y la empresa TELEFONICA DEL PERU S.A.A., en adelante el Contratista, suscribieron el Contrato N° 029-2014-MTC/10 , por el monto adjudicado y con un plazo de ejecución de treinta y seis (36) meses, en adelante el Contrato. 2. Mediante Formulario de “Solicitud de Aplicación de Sanción – Entidad/Tercero” 2 presentado el 11 de junio de 2019 ante la Mesa de Parte del Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, la Entidad puso en conocimiento que el Contratista habría incurrido en causal de infracción, al haber ocasionado la resolución del Contrato. A fin de sustentar su denuncia, adjuntó, entre otros documentos, el Informe N° 309- 2019-MTC/10.10 del 6 de junio de 2019, a través del cual señaló lo siguiente: • Con Informe N° 858-2018-MTC/10.2 del 4 de octubre de 2018, la Oficina de Abastecimiento de la Entidad sustentó el incumplimiento de las obligaciones contractuales establecidas en el Contrato por parte del Contratista, recomendando la resolución parcial del Contrato, toda vez que se evidenció que las causas de la no ejecución de la prestación son atribuibles a aquél, así 1Obrante a folios 99 a 109 del expediente administrativo en PDF. 2Obrante a folios 1 a 2 del expediente administrativo en PDF. 4Obrante a folios 34 a 40 del expediente administrativo en PDF. Obrante a folios 64 a 73 del expediente administrativo en PDF. Página 2 de 37 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04555-2024-TCE-S2 como por haber excedido el monto máximo de penalidad por mora aplicable en la ejecución de la prestación a su cargo. • Mediante Oficio N° 170-2018-MTC/10.10 del 14 de diciembre de 2018, diligenciadovíanotarialel 18delmismomesyaño, secomunicóalContratista la resolución parcial del Contrato, por incumplimiento en la instalación del serviciodetransmisióndedatosenlasOficinasdeSupervisióndeOperaciones Aéreas de los aeropuertos de las ciudades de Pisco, Iquitos, Pucallpa y Tarapoto, y haber acumulado el monto máximo de penalidad por mora. • El 15 de enero de 2019, el Contratista solicitó ante el Centro de Conciliación Santisteban, se notifique a la Entidad con su invitación para conciliar, solicitando como pretensiones: i. Se deje sin efecto la resolución parcial del Contrato por no haberse acumulado el monto máximo de penalidad por mora, al no existir incumplimientoimputableasurepresentadaenlaimplementacióndel servicio en las sedes OSOA Pisco, OSOA Iquitos, OSOA Pucallpa y OSOA Tarapoto. ii. En caso que no se pueda cumplir con lo establecido en el párrafo anterior, y a dicha fecha no se cuente con las facilidades que permitan el acceso a su representada, se realicen las reducciones de las prestaciones del servicio en lassedes OSOA Pisco,OSOA Iquitos, OSOA Pucallpa y OSOA Tarapoto. iii. Por otra parte, señala que se compromete a renunciar a ejercitar todo acto procesal, acción civil, penal, arbitral o de cualquier otra índole respecto de los hechos expresados en la citada solicitud. 6 • Mediante Informe N° 114-2019-MTC/10.02 del 23 de enero de 2019, la Oficina de Abastecimiento de la Entidad informó que el plazo de caducidad para la interposición de la conciliación extrajudicial respecto de la resolución 5Obrante a folios 58 a 59 del expediente administrativo en PDF. 6Obrante a folios 50 a 53 del expediente administrativo en PDF. Página 3 de 37 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04555-2024-TCE-S2 parcial del Contrato, prescribió el 14 de enero de 2019, siendo que el Contratista remitió su solicitud ante el Centro de Conciliación Santisteban & Asociados el 15 del mismo mes y año; es decir, fuera del plazo contemplado en el Reglamento vigente al momento de la suscripción del Contrato, resultando extemporáneo el ejercicio de su derecho. • Por tanto, el Contratista habría incurrido en la infracción tipificada en el literal f) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley. 7 3. Con Decreto del 25 de junio de 2019, se dispuso iniciar el procedimiento administrativo sancionador en contra del Contratista, por su supuesta responsabilidadalhaberocasionadoque laEntidad resuelvaelContrato,siempreque dicha resolución haya quedado consentida o firme en vía conciliatoria o arbitral, en el marco del procedimiento de selección; infracción tipificada en el literal f) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley. En ese sentido, se otorgó al Contratista el plazo de diez (10) días hábiles para que cumpla con presentar sus descargos, bajo apercibimiento de resolver con la documentación obrante en el expediente. 4. A través del Escrito s/n presentado el 25 de julio de 2019 ante el Tribunal, el Contratista se apersonó al procedimiento administrativo sancionador y presentó sus descargos en los términos siguientes: • Solicitalasuspensióndelprocedimientoadministrativo sancionador,envirtud a que su representada y la Entidad se encuentran en un proceso arbitral, cuya materia guarda relación directa con la ejecución y resolución del Contrato. Asimismo, señala que la supuesta resolución contractual no cumplió con los requisitos exigidos en el Reglamento. • En ese sentido, precisa que el 15 de julio de 2019, su representada presentó la Demanda Arbitral que tenía entre sus pretensiones que se declare la 7Obrante a folios 3 a 6 del expediente administrativo en formato PDF. 8Obrante a folios 166 a 187 del expediente administrativo en formato PDF. 9Obrante a folios 234 a 313 del expediente administrativo en formato PDF. Página 4 de 37 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04555-2024-TCE-S2 invalidez, ineficacia o inexistencia de la resolución del Contrato al no cumplir con las formalidades establecidas por la normativa. • Por otro lado, sostiene que la resolución del Contrato es inválida al no cumplir con los requisitos establecidos en la Ley y su Reglamento, debido a que no se habría configurado un supuesto de resolución por responsabilidad atribuible a su representada, señalando que el incumplimiento de las obligaciones que se encuentran a cargo de la Entidad impidió la implementación de las cuatro sedes, que ahora denuncia la Entidad. • Además, la Entidad no especificó qué parte del Contrato quedaría afectada con la resolución parcial. Por tanto, recién en el proceso arbitral se determinará, entre otras pretensiones, si la resolución del Contrato es válida, evidenciándose si se configuró o no la causal de resolución contractual invocada por la Entidad. • Al respecto, indica que la Entidad decidió resolver el Contrato de manera incorrecta e incongruente, debido a que hace mención a una causal de resolución contractualinobservandoelprocedimientodispuestoenelartículo 168 del reglamento. En un extremo, la Entidad señala que su representada habría incumplido injustificadamente sus obligaciones contractuales, para después indicar que habría acumulado el monto máximo de penalidad por mora;esdecir,laEntidad,demaneraincorrecta,invocadoscausalesdistintas, para luego en la misma comunicación, invocar el numeral dos del artículo 168 del reglamento, en el cual se prevé que la entidad podrá resolver el contrato deconformidadconelliteralc)delartículo40delaley,ocuandoelcontratista haya llegado a acumular el monto máximo de penalidad por mora o el monto máximo para otras modalidades en la ejecución de la prestación a su cargo. • En ese sentido, la Entidad invocó la causal de resolución contractual por incumplimiento injustificado de obligaciones a cargo del contratista, previsto en el numeral 1 del artículo 168 del reglamento; sin embargo, en lugar de cumplir con el procedimiento previsto en el artículo 169 de la misma norma, otorgándole mediante carta notarial un plazo no mayor de quince (15) días para que su representada subsane el supuesto incumplimiento, bajo Página 5 de 37 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04555-2024-TCE-S2 apercibimiento de resolver el contrato, sin previo aviso procedió a comunicar su decisión de resolver el contrato argumentando la acumulación del monto máximo de penalidad por mora, lo cual supone una abierta transgresión del procedimiento dispuesto por la normativa de contratación pública. • Asimismo, la Entidad aplica un procedimiento de resolución por acumulación del monto máximo de penalidad por mora, pese a que no ha precisado cómo habría calculado la penalidad, y a qué monto asciende la misma. Adicionalmente, ha dicho incumplimiento esencial del procedimiento resolución contractual, la Entidad no cumplió con varias formalidades, expresamente establecidas en la Ley y su Reglamento. • Adicionalmente, indica que la resolución del Contrato no cumple con especificarqueelmismoposeedosadendas,porloquenoquedaclarosiestas también quedan afectadas con la supuesta decisión de resolver parcialmente el Contrato. De acuerdo a ello, se evidencia una contravención a lo dispuesto en el cuarto párrafo del artículo 169 del Reglamento, en tanto la Entidad debe diferenciar con claridad qué parte del Contrato ha sido resuelta. • Finalmente, aún en el supuesto en que se haya generado el incumplimiento contractual que se le imputa, si la entidad no ha resuelto el Contrato con observancia de lasnormas citadas y el debido procedimiento, la resolución no es oponible a su representada. 10 5. Mediante Decreto del 1 de agosto de 2019, se tuvo por apersonado al Contratista ante el procedimiento administrativo sancionador, y por presentados sus descargos de manera extemporánea.Asimismo,se dejó a consideración de la Sala la solicitud de uso de la palabra, remitiéndose el expediente a la Segunda Sala del Tribunal para que resuelva, realizándose el pase a vocal el 15 de agosto de 2019. 6. Con Decreto del 6 de noviembre de 2019, se programó audiencia pública para el 12 del mismomes yaño,la cual se llevó acabo con laparticipacióndelrepresentantedel ContratistaylainasistenciadelaEntidad,peseaencontrarsedebidamentenotificada. 1Obrante a folios 188 a 189 del expediente administrativo en formato PDF. Página 6 de 37 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04555-2024-TCE-S2 11 7. A través de la Resolución N° 3059-2019-TCE-S2 del 15 de noviembre de 2019, la Segunda Sala dispuso suspender el procedimiento administrativo sancionador, hasta que la Entidad, el Contratista, el Centro de Arbitraje o el Tribunal Arbitral informen al Tribunal sobre el resultado definitivo del proceso arbitral seguido por las partes. Asimismo, se resolvió suspender el plazo de prescripción respecto a la infracción objeto del presente procedimiento administrativo sancionador, hasta que se levante la suspensión dispuesta por este Tribunal. 12 8. Con Decreto del 30 de noviembre de 2023, se otorgó el plazo de cinco (5) días hábiles para que la Entidad, el Contratista, la presidenta del Tribunal Arbitral Ad Hoc y la Dirección de Arbitraje del OSCE, cumplan con informar el estado situacional del proceso arbitral signado con el Expediente N° I105-2019, debiendo remitir, de ser el caso, copia del laudo arbitral que pone fin al referido proceso. 9. Mediante Escrito N° 01 del 18 de diciembre de 2023, presentado el mismo día ante el Tribunal, la Procuraduría Pública de la Entidad informó que el 21 de mayo de 2021 14 se emitió el Laudo Arbitral que puso fin al proceso signado con el expediente N° I105-2019, declarando fundada la Segunda Pretensión Principal de la demanda del Contratista y fundada en parte la Sexta Pretensión Principal. Asimismo, se declaró fundadas las excepciones de caducidad interpuestas contra, entre otras, la primera pretensión principal del Contratista, el cual tenía por objeto que se declare la nulidad o ineficacia de la resolución del Contrato. Posteriormente, la Procuraduría de la Entidad presentó recurso de anulación en 15 contra del citado laudo. En tal sentido, mediante sentencia del 9 de mayo de 2022, la Primera Sala Civil Subespecialidad Comercial de la Corte Superior de Justicia de Lima, resolviódeclararnuloelLaudodel21demayode2021. Cabeprecisar quedicha 16 sentencia fue aclarada por la Sala Comercial a través de la Resolución N° 12 del 9 de 11Obrante a folios 500 a 528 del expediente administrativo en formato PDF. 12Obrante a folios 532 a 533 del expediente administrativo en formato PDF. 14Obrante a folios 552 a 553 del expediente administrativo en formato PDF. 15Obrante a folios 556 a 591 del expediente administrativo en formato PDF. 16Obrante a folios 592 a 714 del expediente administrativo en formato PDF. Obrante a folios 715 a 717 del expediente administrativo en formato PDF. Página 7 de 37 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04555-2024-TCE-S2 junio de 2022, indicando que la nulidad del Laudo Arbitral solo alcanza a lo resuelto sobre la Segunda y Sexta Pretensión Principal. 17 Finalmente, mediante Resolución N° 13 , se resolvió elevar los actuados con la casación interpuesta a la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia de la República, el cual se encuentra pendiente de resolver. 10. A travésdel MemorandoN° D000570-2023-OSCE-DAR del 20 de diciembrede 2023, presentado el 21 del mismo mes y año ante el Tribunal, la Dirección de Arbitraje del 19 OSCE remitió el Informe Técnico N° D000005-2023-OSCE-SPAR-LNO de la Subdirección de Procesos Arbitrales, en el cual seseñaló que, de la revisión efectuada en los registros de procesos arbitrales SNA-OSCE y Ad Hoc con los que se dispone, no se ha encontrado arbitraje institucional ni Ad Hoc que haya sido o sea administrado por la SPAR, donde hayan intervenido el Contratista y la Entidad en relación a la resolución del Contrato. Asimismo,señalóque,de la revisiónefectuada en el listado de laudosquese publican en el portal web institucional del OSCE, del Banco de Laudos y del reporte de laudos registrados en el SEACE, no se ha encontrado laudo alguno o resolución que disponga el archivo definitivo del proceso arbitral indicado por el Tribunal. 20 11. Mediante Decreto del 3 de enero de 2024, se dispuso tomar conocimiento de lo informando por la Procuraduría Pública de la Entidad y requerir a la señora María TeresaQuiñonesAlayza,ensucalidaddepresidentadelTribunalArbitralAdHoc,para que cumpla con informar a este Tribunal, en el plazo de cinco (5) días hábiles, el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 240 del Reglamento. 21 12. Con Decreto del 4 de enero de 2024, se dispuso tomar conocimiento de lo informado por la Dirección de Arbitraje del OSCE y requerir a la a la señora María TeresaQuiñonesAlayza,ensucalidaddepresidentadelTribunalArbitralAdHoc,para que cumpla con informar a este Tribunal, en el plazo de cinco (5) días hábiles, el 1Obrante a folio 718 del expediente administrativo en formato PDF. 1Obrante a folio 721 del expediente administrativo en formato PDF. 1Obrante a folios 724 a 726 del expediente administrativo en formato PDF. 21brante a folio 851 del expediente administrativo en formato PDF. Obrante a folio 852 del expediente administrativo en formato PDF. Página 8 de 37 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04555-2024-TCE-S2 estado situacional del proceso arbitral signado con el Expediente N° 105-2019, debiendo remitir, de ser el caso, copia del Laudo Arbitral en el cual se haya ventilado la controversia, o de la resolución que dispuso el archivo definitivo del mismo. 22 13. A través del Escrito s/n del 18 de enero de 2024, presentado el mismo día ante el Tribunal, la señora María Teresa Quiñones Alayza, presidenta del Tribunal Arbitral Ad Hoc, comunicó que el caso arbitral signado con el expediente N° 105-2019 culminó el 13deagostode2021,conlaemisióndeladecisiónsobresolicitudesdeinterpretación del Laudo Arbitral; no obstante, el 9 de mayo de 2022, la Corte Superior de Justicia dispuso la nulidad parcial del mismo. Asimismo, el 6 de junio de 2022 fue notificada con la solicitud de recusación presentada por la Entidad, la cual fue contestada el 14 del mismo mes y año, presentando su renuncia al cargo de presidente del Tribunal Arbitral, por lo que ya no guarda relación ni posee mayor conocimiento del referido proceso arbitral. 14. Con Decreto del 2de febrero de 2024,se requirióal señor Marco Castañeda Vicuña, secretario arbitral, a la Entidad y al Contratista, cumplan con informar, dentro del plazo de cinco (5) días hábiles, el nombre del presidente del Tribunal Arbitral designado;asimismo,serequirióalaDireccióndeArbitrajedelOSCEinformarsiexiste algún procedimiento de recusación sobre la señora María Teresa Quiñones Alayza, presidenta del Tribunal Arbitral Ad Hoc. 15. Mediante Memorando N° D000108-2024-OSCE-DAR 24 del 28 de febrero de 2024, presentado el mismo día ante el Tribunal, la Dirección de Arbitraje remitió el Informe Técnico N° D000012-2024-OSCE-SDAA-ECI , a través del cual la Subdirección de Asuntos Administrativos Arbitrales señaló que la Procuraduría Pública de la Entidad formuló solicitud de recusación contra la señora María Teresa Quiñones Alaya, en su calidad de presidenta del Tribunal Arbitral Ad Hoc, encarga de conducir el proceso arbitral signado con el expediente N° 105-2019. Asimismo, habiendo la referida señoraformuladosurenunciaalcargo,medianteResoluciónN°D000057-2022-OSCE- 2Obrante a folios 854 a 855 del expediente administrativo en formato PDF. 2Obrante a folios 1210 a 1211 del expediente administrativo en formato PDF. 2Obrante a folio 1213 del expediente administrativo en formato PDF. 2Obrante a folios 1215 a 1217 del expediente administrativo en formato PDF. Página 9 de 37 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04555-2024-TCE-S2 DAR 26 del 12 de julio de 2022, la Dirección de Arbitraje emitió pronunciamiento declarando concluido el trámite sin pronunciamiento de fondo. 16. Con Decreto 27 del 11 de marzo de 2024, se dispuso tomar conocimiento de lo informado por la Dirección de Arbitraje del OSCE y requerir a la señora María Teresa Quiñones Alayza, presidenta del Tribunal Arbitral Ad Hoc, para que cumpla con informar, en el plazo de tres (3) días hábiles, las gestiones realizadas para el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 238 del Reglamento. 17. Mediante Decreto del 20de marzo de 2024, en atención alEscritoN° 01presentado por la Procuraduría Pública de la Entidad el 18 dediciembre de 2023, a través del cual se comunicó que en el proceso arbitral signado con el Expediente N° I105-2019 se emitió el Laudo Arbitral del 21 de mayo de 2021, se decretó poner el presente expediente a disposición de la Segunda Sala del Tribunal para su evaluación, realizándose el pase a vocal el 21 de marzo de 2024. 18. Con Decreto del 24 de mayo de 2024, se programó audiencia pública para el 30 del mismo mes y año; la cual se declaró frustrada por inasistencia de las partes. 19. Mediante Decreto del 30de mayo de 2024,a fin de que la Segunda SaladelTribunal cuente con mayores elementos de juicio al momento de emitir pronunciamiento sobre el procedimiento administrativo sancionador, se requirió la información siguiente: “A LA SEÑORA MARÍA TERESA QUIÑONES ALAYZA En atención al numeral 52.6 del artículo 52 de la Ley, que establece que: “Artículo 52. Solución de controversias. 52.6. El laudo arbitral es inapelable, definitivo y obligatorio para las partes desde el momentodesunotificación, debiéndosenotificara laspartesenformapersonalyatravés 2Obrante a folios 1261 a 1267 del expediente administrativo en formato PDF. 28brante a folio 1269 del expediente administrativo en formato PDF. 29brante a folios 1272 a 1273 del expediente administrativo en formato PDF. 30brante a folios 1278 a 1279 del expediente administrativo en formato PDF. Obrante a folios 1280 a 1281 del expediente administrativo en formato PDF. Página 10 de 37 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04555-2024-TCE-S2 delSistema Electrónico de las Contrataciones del Estado (SEACE) para efecto de su validez. Dichosistemadebepermitir,operativamentelanotificacióndellaudo.Lanotificaciónsedará porefectuadadesdeocurrido elúltimoacto.Contradicholaudosolocabeinterponerrecurso de anulación de acuerdo a lo establecido en la presente ley y al Decreto Legislativo 1071, Ley de Arbitraje”. (El resaltado es agregado) De la disposición normativa acotada, puede evidenciarse que la Ley ha dispuesto que la notificación del laudo arbitral debía efectuarse tanto de manera personal, como a través del Sistema de Contrataciones del Estado (SEACE), precisándose que, la notificación se tendrá por efectuada desde la publicación en dicho sistema; supeditando la eficacia del respectivo laudo arbitral a la realización de dicha actuación. Asimismo, el artículo 231 del Reglamento, entre otros aspectos, establecía que: “(…) es responsabilidad del árbitro único o del presidente del Tribunal Arbitral registrar correctamente el laudo en el SEACE, así como sus integraciones, exclusiones, interpretaciones y rectificaciones, conforme a lo dispuesto en el numeral 288 del Reglamento. (…)”. [El énfasis es agregado]. En atención a lo expuesto, se requiere: Sírvase cumplir con su obligación de registrar en el SEACE, el Laudo Arbitral de fecha 21 de mayo de 2021 del expediente ad hoc N° I105-2019; y, además, deberá informar a este Tribunal el cumplimiento de dicha actuación, de conformidad con las disposiciones normativas antes acotadas; para dicho efecto, se le otorga el plazo de cinco (5) días hábiles, bajo apercibimiento de poner en conocimiento del Consejo de Ética, en caso de incumplimiento. (…)”. 20. A través de la Resolución N° 2248-2024-TCE-S2 del 17 de junio de 2024, se resolvió suspender el procedimiento administrativo sancionador, hasta que la Entidad, el Contratista, la secretaria arbitral o la presidencia del Tribunal Arbitral (los señores RogerRubioGuerreroyRaúlLeonidSalazarRivera), informenaesteTribunalrespecto de la notificación o publicación efectuada del Laudo Arbitral y su aclaración, rectificación e integración, en el portal del SEACE. 31 Obrante a folios 1285 a 1300 del expediente administrativo en formato PDF. Página 11 de 37 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04555-2024-TCE-S2 Asimismo, se dispuso suspender el plazo de prescripción hasta que se levante la suspensión dispuesta en la citada resolución. 21. Mediante Decreto del 12 de agosto de 2024, verificado que el Laudo Arbitral y la resoluciónqueresuelvelassolicitudesdeinterpretación,correspondientesalproceso arbitral signado en el Expediente N° I105-2019, se encuentran publicados en la plataforma del SEACE, se dispuso poner el presente expediente a disposición de la Segunda Sala, disponiéndose así el levantamiento de la suspensión y realizándose el pase a vocal el 13 del mismo mes y año. 33 22. Con Decreto del 17 de octubre de 2024, se programó audiencia pública para el 23 del mismo mes y año; la cual se declaró frustrada por inasistencia de las partes. II. FUNDAMENTACIÓN: 1. El presente procedimiento sancionador ha sido remitido a la Segunda Sala del Tribunal, a fin de determinar la presunta responsabilidad del Contratista, al haber ocasionado que la Entidad resuelva el Contrato, lo cual habría acontecido el 18 de diciembre de 2018, dando lugar a la comisión de la infracción tipificada en el literal f) del numeral50.1 del artículo 50de la Ley N°30225, Leyde Contratacionesdel Estado, modificada por el Decreto Legislativo N° 1341, normativa vigente al momento de suscitarse los hechos imputados. Normativa aplicable 2. A efectos de evaluar si los hechos expuestos configuran la infracción imputada, es preciso verificar el marco legal aplicable en el presente caso, para ello debe tenerse presente que el numeral 5 del artículo 248 del Texto Único Ordenado de la Ley de Procedimiento Administrativo Sancionador General, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, en adelante el TUO de la LPAG, establece que la potestad sancionadora de todas las Entidades se rige por las disposiciones sancionadoras vigentes al momento en que se cometió la infracción, salvo que las posteriores resulten más favorables al administrado. 3Obrante a folio 1364 del expediente administrativo en formato PDF. 3Obrante a folios 1365 a 1366 del expediente administrativo en formato PDF. Página 12 de 37 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04555-2024-TCE-S2 3. Al respecto, debe tenerse en cuenta que, a la fecha, se encuentran vigentes las modificaciones a la Ley N° 30225,introducidaspor el Decreto Legislativo N° 1341 yN° 1444, compiladas en el Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 82-2019-EF, en adelante el TUO de la Ley N° 30225, y el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 344-2018-EF, y sus modificatorias, en adelante el Reglamento vigente. Sobre el particular, cabe precisar que la Segunda Disposición Complementaria Transitoria del TUO de la Ley N° 30225 y Primera Disposición Complementaria Transitoria del Reglamento vigente, disponen que los procedimientos de selección iniciados antes de la entrada en vigencia de dichas normas, se regirían por las normas vigentes al momento de su convocatoria. 4. En tal sentido, dado que, en el caso concreto, el procedimiento de selección se convocó el 27 de diciembre de 2013, fecha en la cual se encontraba vigente la Ley y su Reglamento; entonces, para el análisis del procedimiento de resolución del contrato y solución de controversias será de aplicación dicha normativa. 5. Por otro lado, sobre la norma aplicable a fin de determinar la responsabilidad en la comisión de la infracción imputada, debe tenerse presente que el numeral 5 del artículo 248 del TUO de la LPAG establece que la potestad sancionadora de todas las Entidades, se rige por lasdisposiciones sancionadoras vigentes al momento en que se cometió la infracción, salvo que las posteriores resulten más favorables al administrado. En tal sentido, a efectos de analizar si se ha configurado la infracción que se imputa al Contratista, resulta aplicable la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, modificada por el Decreto Legislativo N° 1341, en lo sucesivo la Ley Modificada, y el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 350-2015-EF y modificado por Decreto Supremo N° 056-2017-EF, en adelante el Reglamento Modificado, por ser las normas vigentes al momento en que se produjo el supuesto hecho infractor, esto es, que el Contratista presuntamente ocasionó que la Entidad resuelva el Contrato (18 de diciembre de 2018). Página 13 de 37 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04555-2024-TCE-S2 Naturaleza de la infracción: 6. En el presente caso, la infracción que se imputa al Contratista está tipificada en el literal f) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley Modificada, la cual dispone lo siguiente: “Artículo 50. Infracciones y sanciones administrativas 50.1 El Tribunal de Contrataciones del Estado sanciona a los proveedores, participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas, cuando corresponda, (…) cuando incurran en las siguientes infracciones: (…) f) Ocasionar que la Entidad resuelva el contrato, incluido Acuerdos Marco, siempre que dicha resolución haya quedado consentida o firme en vía conciliatoria o arbitral”. Deacuerdoconlareferidanorma,paralaconfiguracióndelainfraccióncuyacomisión se imputa al Contratista, se requiere necesariamente de la concurrencia de dos requisitos; estos son: i) Debeacreditarsequeelcontrato,ordendecomprauordendeservicio,fuente de obligaciones, haya sido resuelto por causal atribuible al contratista, de conformidad con la Ley y el Reglamento, vigentes en su oportunidad. ii) Debe verificarse que dicha decisión haya quedado consentida o firme en vía conciliatoriao arbitral, es decir, yaseapor nohaberse instado a la conciliación o arbitraje, haberlo hecho extemporáneamente o, aun cuando se hubiesen llevado a cabo dichos mecanismos de solución de controversias, se haya confirmado la decisión de la Entidad de resolver el contrato. 7. En esa línea de ideas, el literal c) del artículo 40 de la Ley disponía que, en caso de incumplimientoporpartedelcontratistadealgunadesusobligaciones,quehayasido previamente observada por la Entidad y no haya sido subsanada, esta última podrá Página 14 de 37 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04555-2024-TCE-S2 resolverelcontratodeformatotaloparcial,mediantenotificaciónporvíanotarialdel documento en el que se manifiesta la decisión y motivo de la resolución. Por su parte, el artículo 168 del Reglamento, señalaba que la Entidad podía resolver el contrato en los casos que el contratista: (i) incumplía injustificadamente obligaciones contractuales, legales o reglamentarias a su cargo, pese a haber sido requeridoparaello; (ii)hayallegadoa acumularelmontomáximode lapenalidadpor mora o el monto máximo para otras penalidades; o, (iii) paralice o reduzca injustificadamente la ejecución de la prestación. Aunado a ello, el artículo 169 del Reglamento establecía que, si alguna de las partes falta al cumplimiento de sus obligaciones, la parte perjudicada debía requerirle mediante carta notarial, para que las ejecute en un plazo no mayor a cinco (5) días, bajo apercibimiento de resolver el contrato, plazo que dependiendo del monto contractual y de la complejidad,envergadura o sofisticación de la contratación puede sermayor,peroenningúncasosuperioraquince(15)días.Adicionalmente,sivencido dicho plazo el incumplimiento continúa, la parte perjudicada podía resolver el contrato en forma total o parcial, mediante carta notarial, quedando resuelto el mismo de pleno derecho a partir de recibida dicha comunicación. Además, el acotado artículo establece que no es necesario efectuar requerimiento previo cuando la resolución del contrato se deba a la acumulación del monto máximo de penalidad por mora o por otras penalidades o cuando la situación de incumplimiento no pueda ser revertida, en cuyo caso bastará con comunicar al contratista, mediante carta notarial, la decisión de resolver el contrato. De la lectura de las disposiciones reseñadas y conforme a los criterios utilizados por elTribunalenanterioresoportunidades,paraquelainfracciónimputadaseconfigure, es menester que la Entidad, efectivamente, haya resuelto el contrato conforme al procedimiento descrito. De esta manera, aun en los casos en los que se hayan generado incumplimientos contractuales, si la Entidad no ha resuelto el contrato con observancia de las normas citadas y el debido procedimiento, la conducta no podrá ser pasible de sanción, asumiendo la Entidad la exclusiva responsabilidad respecto a tal situación. Página 15 de 37 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04555-2024-TCE-S2 8. Por su parte, en cuanto al segundo requisito, constituye un elemento necesario para imponer la sanción, verificar que la decisión de resolver el contrato haya quedado consentida, por no haberse iniciado oportunamente los procedimientos de solución de controversias, conforme a lo previsto en la Ley y el Reglamento. En ese sentido, a fin de determinar si dicha decisión fue consentida o se encuentra firme, corresponde verificar si se ha acreditado en el procedimiento administrativo sancionador que las partes han recurrido oportunamente a los mecanismos de solución de controversias, es decir, a la conciliación y/o arbitraje. Para ello, el artículo 170 del Reglamento establece que el plazo para iniciar cualquier mecanismo de solución de controversias relacionadas a la resolución contractual, es de quince (15) días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la resolución, precisando que, al vencimiento de dicho plazo se entendía que la resolución del contrato había quedado consentida. Así, se desprende que, aun cuando en fecha posterior a dicho plazo se iniciaran tales mecanismos, para efectos del procedimiento administrativo sancionador, la decisión de resolver el contrato ya había quedado consentida, por no haberse iniciado los mecanismos antes descritos dentro del plazo legal. A mayor abundamiento, debe señalarse que el Tribunal, en el Acuerdo de Sala Plena N° 002-2022/TCE, publicado en el diario oficial “El Peruano” el 7 de mayo de 2022, establece lo siguiente “(...) en el procedimiento sancionador no corresponde evaluar la decisión de la Entidad de resolver el contrato, constituyendo un elemento necesario para imponer la sanción, verificar que esa decisión ha quedado consentida, por no haberseiniciadolosprocedimientosdesolucióndecontroversiaconformealoprevisto en la Ley y su Reglamento (...)”. 9. Por ello, para el encausamiento del procedimiento administrativo sancionador y la consecuente imposición de sanción por la configuración de la infracción bajo análisis, es imprescindible tener en cuenta este requisito de procedibilidad, que es que la resolución contractual se encuentre consentida o firme en vía conciliatoria o arbitral. Configuración de la infracción: Página 16 de 37 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04555-2024-TCE-S2 Sobre el procedimiento formal de resolución contractual: 10. Conforme a lo expuesto, en primer lugar, corresponde determinar si la Entidad observó el debido procedimiento para la resolución del Contrato, en tanto que su cumplimiento constituye requisito necesario e indispensable, para que este Tribunal emita pronunciamiento relativo a la configuración de la referida infracción. 11. Al respecto, fluye de los antecedentes administrativos que, mediante Oficio N° 170- 2018-MTC/10.10, notificada vía notarial el 18 de diciembre de 2018, la Entidad comunicó al Contratista la resolución parcial del Contrato y Adenda, por la causal de acumulación del monto máximo de la penalidad por mora. Para mayor detalle, se adjuntan las imágenes siguientes: Página 17 de 37 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04555-2024-TCE-S2 Página 18 de 37 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04555-2024-TCE-S2 Página 19 de 37 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04555-2024-TCE-S2 Cabe precisar que dicho documento fue cursado vía notarial en el mismo domicilio consignado por el Contratista para efectos de las notificaciones que se realicen durante la ejecución contractual, establecidas en la Cláusula Décimo Novena del Contrato, sito: Av. Benavides N° 661, Piso 1, distrito de Miraflores, provincia y departamento de Lima. Por tanto, se tiene que la referida notificación es válida. 12. Llegado este punto, corresponde traer a colación los descargos presentados por el Contratistaantelasimputacionesefectuadasensucontra,enlostérminossiguientes: i. La resolucióndelContrato esinválida,debidoaque no sehabría configurado un supuestode resolución atribuibleal Contratista,dado queel incumplimiento de las obligaciones por parte de la Entidad fue lo que impidió realmente la ejecución del objeto contratado. ii. La Entidad no ha especificado qué parte del Contrato ha sido afectada con la resolución parcial notificada a su representada, contraviniendo lo señalado en el artículo 169 del Reglamento. iii. El Oficio N° 170-2018-MTC/10.10 indica que la Entidad decidió resolver el Contrato bajo la causal de incumplimiento injustificado de obligaciones, previsto en el numeral 1 del artículo 168 del Reglamento. No obstante, prescindió de la notificación previa víanotarial establecida en el artículo 169 de la misma norma, procediendo, en cambio, a resolver el Contrato bajo la causal de acumulación de monto máximo de penalidad, sin indicar tampoco cómo se ha realizado dicho cálculo. 13. Al respecto, sobre elprimero de losdescargos enunciados, resulta necesario recordar que el presente procedimiento sancionador no tiene como objeto cuestionar los motivos que propiciaron la decisión de la Entidad de resolver el Contrato, sino solo verificar que se ha resuelto poruna causalatribuible al Contratista yen cumplimiento del procedimiento establecido en la Ley y el Reglamento. En ese mismo sentido se pronunció el Tribunal a través del Acuerdo de Sala Plena N° 002-2022/TCE anteriormente señalado, publicado en el diario oficial “El Peruano” el Página 20 de 37 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04555-2024-TCE-S2 7 de mayo de 2022. Por tanto, en estricto cumplimiento de lo dispuesto por la norma y lo establecido en el Acuerdo de Sala Plena, corresponde desestimar el descargo presentado por el Contratista. 14. Ahora bien, con respecto al segundo de los descargos enunciados, resulta necesario recordar lo que establecía el artículo 169 del Reglamento sobre la resolución parcial del contrato. En ese sentido, se estipuló lo siguiente: “Artículo 169. Procedimiento de resolución de Contrato (…) La resolución parcial solo involucrará a aquella parte del contrato afectada por el incumplimiento y siempre que dicha parte sea separable e independiente del resto de las obligaciones contractuales… En tal sentido, el requerimiento que se efectúe deberá precisar con claridad qué parte del contrato quedaría resuelta si persistiera el incumplimiento. De no hacerse tal precisión, se entenderá que la resolución será total en caso de persistir el incumplimiento”. [El resaltado y subrayado es agregado]. De la revisión del citado artículo, se advierte que la resolución parcial de un contrato solo es posible cuando dicha parte [materia de incumplimiento] sea separable e independiente del resto de obligaciones, siendo necesario precisar qué parte sería resuelta en caso persistiera el incumplimiento. No obstante, la misma norma indica que, en caso de no realizarse tal precisión, la resolución se entiende como total. Por tanto, si bien la Entidad no precisó qué parte del Contrato se ha visto afectada con la resolución parcial,se aprecia que dicha falta posee como consecuencia jurídica la resolución total del mismo. Por tanto, no existe una contravención al artículo 169 del Reglamento que acarree la nulidad de la notificación efectuada, por lo que corresponde desestimar el presente descargo presentado por el Contratista. Página 21 de 37 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04555-2024-TCE-S2 15. Finalmente, respecto al tercer descargo enunciado, de la revisión del Oficio N° 170- 2018-MTC/10.10del14dediciembrede2018,seapreciaquelaEntidadinvocó,como causalde resolución contractual,elnumeral2delartículo168delReglamento,la cual establecía que la se podrá resolver el contrato, de conformidad con el inciso c) del artículo 40 de la Ley, cuando haya llegado a acumular el monto máximo de la penalidad por mora o de otras penalidades. En ese sentido, resulta necesario recordar lo que establecía el artículo 40 de la Ley, el cual señalaba lo siguiente: “Artículo 40. Cláusulas obligatorias en los contratos Los contratos regulados por la presente norma incluirán necesariamente y bajo responsabilidad cláusulas referidas a: (…) c)Resoluciónde contratoporincumplimiento: Encasode incumplimientopor parte del contratista de alguna de sus obligaciones, que haya sido previamente observada por la Entidad, y no haya sido materia de subsanación, está última podrá resolver el contrato en forma total o parcial, mediante la remisión por la vía notarial del documento en el que se manifieste esta decisión y el motivo que la justifica. (…) El requerimiento previo por parte de la Entidad podrá omitirse en los casos que señale el Reglamento. (…)”. Portanto,no se adviertequelaEntidadhayainvocado,textualmente, comocausalde resolucióndelContratoelnumeral1delartículo168delReglamento.Porelcontrario, invocó el numeral 2 del artículo 168 de la referida norma, la cual remitía alartículo 40 de la Ley. Esta, a su vez, señalaba explícitamente que la Entidad podría omitir el requerimiento previo en los casos que señale el Reglamento. Asimismo,elartículo169delReglamentoestablecíalosiguiente:“…Noseránecesario efectuar un requerimiento previo cuando la resolución del contrato se deba a la acumulación del monto máximo de penalidad por mora, o por otras penalidades… En este caso, bastará comunicar al contratista mediante carta notarial la decisión de resolver el contrato”. Página 22 de 37 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04555-2024-TCE-S2 En ese sentido, no se advierte que la Entidad hubiera contravenido el procedimiento de resolución contractual establecido en la Ley y el Reglamento, toda vez que ha invocado una causal que no requiere de un requerimiento previo; por tanto, corresponde desestimar el descargo presentado por el Contratista. 16. Estando a lo reseñado, se aprecia que la Entidad ha cumplido con el procedimiento establecido para la resolución del Contrato, de conformidad con lo establecido en la Ley y el Reglamento, al haber comunicado vía notarial su decisión, bajo la causal de acumulación del monto máximo de penalidad por mora. 17. Por consiguiente, este Colegiado considera acreditado el primer requisito para la configuración de la infracción tipificada en el literal f) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley Modificada, correspondiendo ahora determinar si dicha decisión resolutiva quedó consentida o firme en vía conciliatoria o arbitral. Sobre el consentimiento o firmeza de la resolución contractual: 18. En este punto, es pertinente destacar que el tipo infractor imputado señala expresamenteque,parala determinación de la configuración de la conducta, se debe verificar que la decisión de resolver el Contrato ha quedado consentida por no haberse iniciado alguno de los mecanismos de solución de controversias, conforme a lo previsto en la Ley y su Reglamento, o firme en vía conciliatoria o arbitral. 19. En el presente caso, se aprecia que la decisión de resolver el Contrato fue notificada vía notarial al Contratista el 18 de diciembre de 2018; en ese sentido, aquél contaba con el plazo de quince (15) días hábiles siguientes para solicitar el inicio de una conciliación y/o arbitraje, plazo que venció el 11 de enero de 2019. 20. En esa misma línea, de la revisión de la documentación obrante en el expediente administrativo, el 15 de enero de 2019, es decir, fuera del plazo de quince (15) días hábiles siguientes de notificada la resolución, el Contratista presentó su solicitud de conciliación ante el Centro de Conciliación Santiesteban. En ese sentido, mediante Informe N° 114-2019-MTC/10.02 del 23 de enero de 2019, la Entidad concluyó que no correspondía emitir un informe técnico sobre la solicitud Página 23 de 37 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04555-2024-TCE-S2 de conciliación del Contratista, toda vez que la misma fue realizada fuera del plazo otorgado por la norma, resultando extemporáneo el ejercicio de su derecho. Sin perjuicio de lo antes señalado, de la revisión de la documentación obrante en el 34 expediente administrativo, se advierte el Acta de Conciliación 003-2019-CCS [Exp. N° 003-2019-CCS], emitida el 4 de febrero de 2019 por el Centro de Conciliación Santiesteban,atravésdelacualseindicóquelaspartesnollegaronaadoptaracuerdo alguno respecto a la solicitud del Contratista de dejar sin efecto la resolución del Contrato por acumulación del monto máximo de la penalidad, entre otras cosas. Para mayor detalle, se adjuntan las imágenes siguientes: 3Obrante a folios 201 a 202 del expediente administrativo en formato PDF. Página 24 de 37 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04555-2024-TCE-S2 Página 25 de 37 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04555-2024-TCE-S2 Página 26 de 37 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04555-2024-TCE-S2 21. Posteriormente, el Contratista manifestó, mediante sus descargos presentados el 25 de julio de 2019, que la resolución del Contrato fue sometida a un proceso arbitral, mediante Petición de Arbitraje 35 del 4 de febrero del mismo año, realizándose la 36 instalación del Tribunal Arbitral Ad Hoc el 3 de junio de 2019. Finalmente, el Contratista presentó su Demanda Arbitral el 15 de julio de 2019, teniendo como Primera Pretensión Principal que se declare la invalidez,ineficacia o inexistencia de la resolución del Contrato, al no cumplir con las formalidades establecidas en la Ley y el Reglamento, conforme se aprecia en la imagen siguiente: 22. Por tanto, es de advertirse que el Contratista, en el marco de su derecho de defensa, recurrió ante la instancia conciliatoria y, posteriormente, ante el proceso arbitral, a efectos de que la controversia generada respecto a la resolución del Contrato sea dilucidada por un tercero mediante la emisión del Laudo Arbitral. 23. En ese sentido, mediante Resolución N° 3059-2019-TCE-S2 del 15 de noviembre de 2019,laSegundaSaladelTribunaldispusosuspenderelprocedimientoadministrativo sancionador en contra del Contratista, hasta que este mismo, la Entidad, el Tribunal Arbitral Ad Hoc o la Secretaría Arbitral informen sobre el resultado definitivo del 3Obrante a folios 204 a 207 del expediente administrativo en formato PDF. 3Obrante a folios 224 a 232 del expediente administrativo en formato PDF. Página 27 de 37 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04555-2024-TCE-S2 proceso arbitral seguido por las partes. En esa línea, el 18 de diciembre de 2023 se recibió el Escrito N° 01 a través del cual la Procuraduría Pública de la Entidad comunicó queel proceso arbitral seguido entre las partes [signado con el expediente N° I105-2019] había concluido con la emisión del Laudo Arbitral del 21 de mayo de 2021, el cual declaró fundadas la Segunda Pretensión Principal y fundada en parte la Sexta Pretensión Principal de la demanda del Contratista. Asimismo, durante el desarrollo del proceso arbitral, se declararon fundadaslasexcepcionesdecaducidadinterpuestasporlaEntidadcontralaPrimera Pretensión Principal del Contratista, el cual tenía por objeto que se declare la nulidad o ineficacia de la resolución del Contrato. Cabe precisar que dicho Laudo Arbitral fue declarado nulo por la Corte Superior de Justicia de Lima mediante sentencia del 9 de mayo de 2022, aclarándose por la Sala Comercial, a través de la Resolución N° 12 del 9 de junio de 2022, que dicha nulidad solo alcanzaba a lo resuelto sobre la Segunda y Sexta Pretensión Principal, manteniéndose la excepción de caducidad declarada sobre la Primera Pretensión Principal planteada por el Contratista. Por otro lado,dicho Laudo Arbitral, asícomola resoluciónqueresuelve lassolicitudes de interpretación presentadas por la Entidad y el Contratista, se encontraban pendientes de publicación en la plataforma del SEACE. 24. En ese sentido,mediante Resolución N° 2248-2024-TCE-S2 del 17 de junio de 2024,la Segunda Sala del Tribunal resolvió suspender nuevamente el procedimiento administrativo sancionador, hasta que la Entidad,el Contratista, la Secretaría Arbitral o el Tribunal Arbitral Ad Hoc informen que el Laudo Arbitral y su rectificación, integración o aclaración han sido publicados en la plataforma del SEACE. 25. Al respecto, de la revisión efectuada por la Secretaría del Tribunal en la plataforma del SEACE, se advirtió que el Laudo Arbitral de 21 de mayo de 2021, así como la resolución complementaria del 13 de agosto del mismo año, ya se encuentra registradas desde el 9 de julio de 2024, por lo que se dispuso poner el presente expediente a disposición de la Segunda Sala, así como el levantamiento de la suspensión de la prescripción decretada por la Resolución N° 2248-2024-TCE-S2. Página 28 de 37 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04555-2024-TCE-S2 Para mayor detalle, se adjunta la imagen siguiente: 26. Llegado a este punto, corresponde traer a colación lo dispuesto por el numeral 45.8 del artículo 45 de la Ley Modificada, sobre la eficacia del laudo arbitral, sobre la cual se establece lo siguiente: Artículo45.Mediosdesolucióndecontroversiasdelaejecucióncontractual (…) 45.8 El laudo arbitral es inapelable, definitivo y obligatorio para las partes desde el momento de su notificación, debiéndose notificar a las partes en forma personal y a través del Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE) para efecto de su eficacia. La notificación se tiene por efectuada desde ocurrido el último acto. Contra dicho laudo solo cabe interponer recurso de anulación de acuerdo a lo establecido en el Decreto Legislativo 1071 Decreto Legislativo que norma el arbitraje o norma que lo sustituya. (…). (El resaltado es agregado). Página 29 de 37 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04555-2024-TCE-S2 Asimismo, la ley vigente, en el numeral 21 del artículo 45 del TUO de la Ley N° 30225, sobre la eficacia del laudo arbitral, señala lo siguiente: “Artículo 45. Medios de solución de controversias de la ejecución contractual (…) 45.21 El laudo arbitral es inapelable, definitivo y obligatorio para las partes desde el momento de su notificación, debiéndose notificar a las partes a través del Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE) para efecto de su eficacia. Contra dicho laudo solo cabe interponer recurso de anulación de acuerdo a lo establecido en el Decreto Legislativo 1071 Decreto Legislativo que norma el arbitraje o norma que lo sustituya. (…)”. (El resaltado es agregado). 27. Como se puede apreciar, la norma ha supeditado la eficacia del laudo a su notificación, la cual debe realizarse a través de su publicación en el SEACE. Portanto,habiéndoseverificadoqueellaudoarbitralysuresolucióncomplementaria han sido publicadas en el SEACE, se tiene que ambas decisiones son válidas y eficaces para efectos del presente caso, conforme a lo señalado en la normativa citada. 28. De esta manera, a efectos de establecer la responsabilidad administrativa del Contratista con relación al hecho atribuido en su contra, corresponderá analizar si, a través del Laudo Arbitral y su resolución complementaria, ha quedado firme o no la decisión de la Entidad de resolver el Contrato. 29. Ahora bien, de la revisión del Laudo Arbitral se puede apreciar que, en su primera y segunda decisión, declaró FUNDADA y FUNDADA EN PARTE la Segunda y Sexta Pretensión Principal de la demanda interpuesta por el Contratista, respectivamente, las cuales no versan sobre la eficacia o validez de la resolución del Contrato. No obstante, de la revisión integral del referido laudo, se aprecia que el 14 de Página 30 de 37 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04555-2024-TCE-S2 diciembre de 2020, el Tribunal Arbitral Ad Hoc emitió el Laudo Parcial declarando fundada la Excepción de Caducidad formulada por la Entidad y, en consecuencia, que había operado la caducidad respecto a las Pretensiones Principales Primera, Tercera, Cuarta, Quinta, Séptima, Octava, Novena, Décima, Undécima, Duodécima y Décimo Tercera, de la Demanda Arbitral interpuesta por el Contratista, disponiendo se continué el trámite respecto a la Segunda y Sexta Pretensión Principal. Al respecto, se reproduce la imagen siguiente: Cabe precisar que, ante dicha decisión, se presentaron solicitudes de interpretación e integración por parte de la Entidad y el Contratista, las cuales fueron declaradas improcedentes mediante Orden Procesal N° 9 del 12 de marzo de 2021. Por otro lado, la resolución complementaria del 13 de agosto de 2021 no ha variado el sentido de lo resuelto en el Laudo Arbitral del 21 de mayo del mismo año, toda vez que se declararon improcedentes las solicitudes de integración presentadas por la Entidad y el Contratista. 30. Asimismo, conforme se ha señalado con anterioridad, el Laudo Arbitral del 21 de mayo de 2021 fue declarado nulo por la Corte Superior de Justicia de Lima. No obstante, se aclaró, mediante la Resolución N° 12 del 9 de junio de 2022, que dicha Página 31 de 37 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04555-2024-TCE-S2 nulidad, respecto del Laudo Parcial y Final, solo operaba en el extremo referido a las Pretensiones PrincipalesSegunda ySexta presentadaspor elContratista.Por tanto, la excepción de caducidad operada sobre la Primera Pretensión Principal mantuvo su vigencia, conforme se aprecia en la imagen siguiente: Es decir, la pretensión del Contratista para que se declare la invalidez, ineficacia o inexistencia de la resolución del Contrato efectuada por la Entidad no fue atendida por el Tribunal Arbitral Ad Hoc, al declararse fundada la excepción de caducidad solicitada por la Entidad, toda vez que dicha pretensión fue formulada de manera extemporánea [fuera del plazo legal otorgado por la Ley y el Reglamento] . 37 31. Lo anteriormente expuesto evidencia que la resolución del Contrato realizada por la Entidad quedó consentida, al haberse declarado fundada la excepción de caducidad presentada por la Entidad sobre la Primera Pretensión Principal de la demanda del Contratista, tal como consta en el Laudo Parcial del 14 de diciembre de 2020, y en el Laudo Final del 21 de mayo de 2021, por lo que este Tribunal considera que se ha cumplido con el segundo requisito respecto a que la resolución contractual haya quedado consentida o firme en vía arbitral, necesario para la configuración de la infracción materia de análisis. 37 laCorteSupremadeJusticiadelaRepúblicamedianteResoluciónN°13.Noobstante,debidoaquelanulidaddelLaudoArbitraldeclaradoose los actuados a por la referida sentencia solo afecta a lo resuelto sobre las Pretensiones Principales Segunda y Sexta de la Demanda Arbitral, lo analizado y casado en dicha instancia no resulta de relevancia para el presente procedimiento administrativo sancionador. Página 32 de 37 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04555-2024-TCE-S2 32. Llegado este punto, cabe recordar que los descargos presentados por el Contratista fueron analizados con anterioridad, al estar referidos al cumplimiento del procedimientoderesolucióndelContratoefectuadaporlaEntidad,siendotodosellos desestimados. Por tanto, se tiene que el mismo no ha aportado elementos que desacrediten la configuración de la infracción materia de análisis, ni tampoco que lo eximan de responsabilidad. 33. En conclusión, este Colegiado considera que, en el presente caso, se ha configurado la infracción tipificada en el literal f) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley Modificada, por parte del Contratista; por lo que, corresponde declarar la imposición de sanción administrativa en su contra. Sobre la posibilidad de aplicación del principio de retroactividad benigna 34. Al respecto, cabe traer a colación el principio de irretroactividad, contemplado en el numeral 5 del artículo 248 del TUO de la LPAG, en virtud del cual son aplicables las disposiciones sancionadorasvigentes enel momentode incurrir el administradoen la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables. En esa línea, debe precisarse que, en los procedimientos sancionadores, como regla general, la norma aplicable es aquella que se encontraba vigente al momento de la comisión de la infracción. Sin embargo, como excepción se admite que si con posterioridad a la comisión de la infracción, entra en vigencia una nueva norma que resulta más beneficiosa para el administrado, debido a que mediante la misma se ha eliminado el tipo infractor o se contempla una sanción de naturaleza menos severa, aquella resultará aplicable. 35. En ese orden de ideas, cabe anotar que, a la fecha, se encuentra vigente el TUO de la Ley N° 30225, el cual, respecto a la infracción consistente en ocasionar que la Entidad resuelva el contrato,tipificada en el literalf) del numeral 50.1del artículo 50 de dicho cuerpo normativo, se aprecia que no se ha establecido variación alguna en el tipo infractor; asimismo, el literal b) del numeral 50.4 del mencionado artículo ha mantenido la sanción que estuvo prevista en la Ley, por la comisión de la infracción materia de análisis, esto es, inhabilitación temporal no menor a tres (3) meses ni Página 33 de 37 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04555-2024-TCE-S2 mayor a treinta y seis (36) meses. 36. Por otro lado, en relacióna la graduación de la sanción,el Reglamento vigente amplió los criterios para el análisis, resultando más beneficiosa para el administrado; por lo que, en virtud al principio de retroactividad benigna, corresponde aplicar el Reglamento vigente cuando toque realizar dicho análisis. Graduación de la sanción 37. Bajoelcontextodescrito,correspondedeterminarlasanciónaimponeralContratista, conforme a los criteriosde graduación establecidos en el artículo 264 delReglamento vigente: a) Naturaleza de la infracción: desde el momento en que un proveedor asume un compromiso contractual frente a la Entidad, queda obligado a cumplir cabalmente con lo ofrecido, dado que un incumplimiento suyo puede generar un perjuicio al Estado. b) Ausencia de intencionalidad del infractor: de la documentación obrante en elexpediente,noesposibledeterminarsihubointencionalidadporpartedel Contratista, en la comisión de la infracción atribuida. c) Inexistencia o grado mínimo de daño a la Entidad: debe tenerse en cuenta que el incumplimiento de las obligaciones contenidas en el Contrato ha ocasionado un daño, puesto que la resolución del mismo conlleva un menoscabo o detrimento en los fines de la Entidad, en perjuicio del interés públicoydelbiencomún,afectándoselacorrectaejecucióndeloscontratos. d) Reconocimiento de la infracción antes de que sea detectada: debe tenerse en cuenta que, conforme a la documentación obrante en el expediente, no se advierte documento alguno por el cual el Contratista haya reconocido su responsabilidadenlacomisióndelainfracciónantesdequefueradetectada. e) Antecedentes de sanción o sanciones impuestas por el Tribunal: de la revisión de la base de datos del Registro Nacional de Proveedores (RNP), se Página 34 de 37 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04555-2024-TCE-S2 aprecia que el Contratista cuenta con antecedentes de sanción administrativa impuesta por el Tribunal, conforme al detalle siguiente: INHABILITACIONES Inicio Fin Período Resolución Fecha Tipo 03/06/2019 03/12/2019 6 MESES 1434-2019-TCE-S4 31/05/2019 TEMPORAL 03/06/2019 03/12/2019 6 MESES 1422-2019-TCE-S2 31/05/2019 TEMPORAL 20/09/2023 20/09/2026 36 MESES 3724-2023-TCE-S6 19/09/2023 TEMPORAL f) Conducta procesal: el Contratista se apersonó ante el presente procedimiento administrativo sancionador y formuló descargos a las imputaciones formuladas en su contra. g) Adopción e implementación de un modelo de prevención: no obra en el expediente elemento alguno que permita determinar que el Contratista hubiera adoptado un modelo de prevención que disminuya sustancialmente el riesgo de incurrir en la infracción determinada. h) Afectación de las actividades productivas o de abastecimiento en tiempos de crisis sanitarias tratándose de MYPE: en el caso particular, de la consulta efectuada al Registro Nacional de la Micro y Pequeña Empresa, se advierte que el Contratista no se encuentra registrada como Micro o Pequeña empresa, conforme al detalle siguiente: Por tanto, dicho criterio de graduación de la sanción no resulta aplicable en el caso presente. 38. Asimismo,setendráen cuentaloestablecidoenelprincipioderazonabilidadprevisto Página 35 de 37 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04555-2024-TCE-S2 en el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG, el cual indica que las sanciones no deben ser desproporcionadas y que deben guardar relación con la conducta a reprimir, atendiendo a la necesidad que las empresas no deben verse privadas de su derecho de proveer al Estado más allá de lo estrictamente necesario para satisfacer los fines de la sanción, criterio que será tomado en cuenta al momento de fijar la sanción a ser impuesta al Contratista. 39. Finalmente, luego del análisis realizado y la fundamentación expuesta precedentemente, cabe concluir que en el presente caso corresponde sancionar al Contratista, por la comisión de la infracción tipificada en el literal f) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley Modificada, la cual tuvo lugar el 18 de diciembre de 2018. Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del vocal ponente Daniel Alexis Nazazi Paz Winchez, y la intervención de los vocales Cristian Joe Cabrera Gil y Steven Aníbal Flores Olivera, atendiendo a la conformación de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución N° 056-2021- OSCE/PRE del 9 de abril de 2021, la Resolución N° D000090-2022- OSCE/PRE del 21 de mayo de 2022, la Resolución N° D000240-2023-OSCE-PRE del 12 de diciembre de 2023, la Resolución N° 000103-2024-OSCE/PRE del 2 de julio de 2024 y en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 082- 2019-EF, y los artículos 20 y 21 del ReglamentodeOrganización yFuncionesdelOSCE, aprobadoporDecretoSupremoN°076- 2016-EF del 7 de abril de 2016, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad; LA SALA RESUELVE: 1. SANCIONAR a la empresa TELEFONICA DEL PERU S.A.A. (con R.U.C. N° 20100017491), por el período de seis (6) meses de inhabilitación temporal en su derecho de participar en procedimientos de selección, procedimientos para implementar o extender la vigencia de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado, por su responsabilidad al haber ocasionado que la Entidad resuelva el Contrato N° 029-2014-MTC/10 del 5 de marzo de 2014, siempre que dicha resolución haya quedado consentida o firme en vía conciliatoria o arbitral, Página 36 de 37 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04555-2024-TCE-S2 en el marco del Concurso Público N° 015-2013-MTC/10 – Primera Convocatoria, convocado por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones, para la “Contratación del servicio de enlace dedicado de transmisión de datos entre en el MTC y sus oficinas zonales”; infracción tipificada en el literal f) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, modificada por el Decreto Legislativo N° 1341; por los fundamentos expuestos; sanción que entrará en vigencia a partir del sexto día hábil de notificada la presente resolución. 2. Disponer que,una vez que la presente resoluciónhayaquedado administrativamente firme, la Secretaría del Tribunal de Contrataciones del Estado registre la sanción en el módulo informático correspondiente. Regístrese, comuníquese y publíquese. STEVEN ANÍBAL FLORES OLIVERA DANIEL ALEXIS NAZAZI PAZ WINCHEZ VOCAL VOCAL DOCUMENTO FIRMADO DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE DIGITALMENTE CRISTIAN JOE CABRERA GIL PRESIDENTE DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE ss. Cabrera Gil. Flores Olivera. Paz Winchez. Página 37 de 37