Resolución N.° 4496-2024-TCE-S2

Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04496-2024-TCE-S2 Sumilla: “(…) luego de la presentación de las ofertas, el comité de selección debe verificar la presentación de los requisitos de admisión, luego proceder a la evaluación de ofertas y establecer el orden de prelación [solo a las ofertas admitidas], después de ello, revisar el cumplimiento de los requisitos de calificación (…)”. Lima, 12 de noviembre de 2024. VISTO en sesión del 12 de noviembre de 2024 de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente N° 10734/2024.TCE, sobre el recurso de apelación interpuesto por el postor EMPRESA CONSTRUCTORA NUEVA VICTORIA S.R.L, en el marco de la Adjudicación Simplificada N° 002-2024-MDA-CS – Primera Convocatoria, convocada por la Municipalidad Distrital de Arancay, para la ejecución de la obra del proyecto: “Instalación de los servicios de agua potable y saneamiento en la localidad de Huampoy, distrito de Arancay - Huamalies - Huánuco”; atendiendo a los siguientes: I. ANTECEDENTES: 1. Según la información publicada en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE), el 10 desetiembre de 2024, la Municipalidad Distrital de Arancay, en lo sucesivolaEntidad,convocólaAdjudicaciónSimplificadaN°002-2024-MDA- CS – Primera Convocatoria, para la ejecución de la obra del proyecto: “Instalación de los servicios de agua potable y saneamiento en la localidad de Huampoy, distrito de Arancay - Huamalies - Huánuco”; con un valor referencial ascendente a S/2’797,999.94(dosmillonessetecientosnoventaysietemilnovecientosnoventa y nueve con 94/100 soles), en lo sucesivo el procedimiento de selección. Dicho procedimiento de selección fue convocado bajo el marco normativo del Texto Único Ordenado de la Ley N°30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N°082-2019-EF, en adelante la Ley, y su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N°344-2018-EF, y sus respectivas modificatorias, en adelante el Reglamento. El 19 de setiembre de 2024, se llevó a cabo la presentación de ofertas de manera electrónica; y, el 24 del mismo mes y año, se notificó, a través del SEACE, el Página 1 de 23 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04496-2024-TCE-S2 otorgamiento de la buena pro al Consorcio Arancay integrado por las empresas Constructora Pawer Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada y Empresa Multiservicios L & T Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, en adelante elAdjudicatario,porelmontodelpreciodesuofertaascendenteaS/2’686,080.02 (dos millones seiscientos ochenta y seis mil ochenta con 02/100 soles), conforme a los siguientes resultados: ETAPAS POSTOR EVALUACIÓN ADMISIÓN PRECIO Y CALIFICACIÓN RESULTADO (S/) ORDEN DE PRELACIÓN CONSORCIO ARANCAY Admitido S/ 2,686,080.02 1 100 Calificado Adjudicatario EMPRESA CONSTRUCTORA NUEVA Admitido - - - Descalificado - VICTORIA S.R.L. CONSORCIO LA VILLA No admitido CONSULTORA Y CONSTRUCTORA G- No admitido ORTIZ INGENIEROS Y ARQUITECTOS S.A.C. 2. MedianteEscritoN°1,subsanadoconEscritoN°2,presentadosel1y3deoctubre de 2024, respectivamente, ante la Mesa de Partes Digital del Tribunal de Contrataciones del Estado, en lo sucesivo el Tribunal, la EMPRESA CONSTRUCTORA NUEVA VICTORIA S.R.L., en adelante el Impugnante, interpuso recurso de apelación contra la descalificación de su oferta y contra el otorgamiento de la buena pro, solicitando que: ii) se revoque la descalificación de su oferta, ii) se declare calificada su oferta, iii) se revoque la buena pro del procedimiento de selección,iv)se descalifique laoferta del Adjudicatario yv)se le otorgue la buena pro a favor de su representada, en base a los siguientes argumentos: Página 2 de 23 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04496-2024-TCE-S2 • Señala que el comité de selección descalificó indebidamente su oferta al sostener que no acreditaron fehacientemente el término de la obra de la experiencia presentada; no obstante, según sostiene, en su oferta se ha presentado el contrato y su respectiva acta de recepción de obra, conforme se permite en las bases integradas y en el Acuerdo de Sala Plena N° 002-2023/TCE. Adicionalmente, respecto a la acreditación del término de la obra, señala que también adjuntó la resolución de liquidación, del cual, según precisa, se desprende fehacientemente que la obra fue concluida. En esa línea, añade que, conforme al acuerdo de sala plena en mención, es posible acreditar la experiencia del postor en la especialidad con el contrato y su respectiva resolución de liquidación. Finalmente, precisa que en el acta de recepción de obra sí es posible visualizar que la obra fue concluida. • Señala que en el contrato de consorcio, presentado por el Adjudicatario, no se establece qué consorciado realizará la ejecución de la obra, a pesar que, según expone, ello es obligatorio conforme a lo dispuesto en el acápite 7.7, en concordancia con el numeral 1) y 2) del acápite 7.4.2 de la Directiva N° 005-2019-OSCE/CD. 3. ConDecretodel9deoctubrede2024,debidamentenotificadoeldía10delmismo mes y año, se admitió a trámite el recurso de apelación presentado en el marco del procedimiento de selección, y se corrió traslado a la Entidad, a fin de que cumpla, entre otros aspectos, con registrar en el SEACE el informe técnico legal, en el que indique su posición respecto de los hechos materia de controversia, en el plazo de tres (3) días hábiles y, además, se dispuso notificar el recurso interpuesto,alospostoresdistintosdelImpugnantequepudieranverseafectados con la resolución que emita este Tribunal, mediante su publicación en el SEACE, y remitir a la Oficina de Administración y Finanzas el comprobante de depósito para su verificación y custodia. 4. Por el Escrito N° 1, presentados el 15 de octubre de 2024, ante la Mesa de Partes Digital del Tribunal, el Adjudicatario se apersonó al presente procedimiento, solicitando que se declare infundado el presente recurso de apelación; en Página 3 de 23 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04496-2024-TCE-S2 consecuencia, se ratifique la buena pro a favor de su representada, en base a los siguientes argumentos: - Señala que el comité de selección descalificó la oferta del Impugnante debido a que no presentó la documentación que evidencia la culminación y puesta en marcha del proyecto, dado que, según precisa, en el acta de recepción presentado se indica que se recepcionó la obra hasta su entrega formal. Añade que, aquella indicación del acta de recepción, se entiende como la puestaenfuncionamiento,sobrelabasedelodispuestoenlacláusulasegunda del Contrato de ejecución de obra N.° 001-2017-AIO-MDA. Así, sostiene que no se tiene certeza que el proyecto este operativo, de acuerdo a lo dispuesto en el contrato, de ejecución de obra, puesto que la segunda cláusula del contrato indica que el objeto del contrato involucrará hasta la puesta en servicio, es decir, la puesta en marcha operativa del proyecto. - También expone que, conforme al literal a) del artículo 36 del Reglamento, la modalidad de contratación de llave en mano presenta varias prestaciones de naturaleza distinta y, por ello, asegura que el Impugnante tenía la obligación de presentar la documentación para acreditar cada una de las prestaciones y el monto que involucró cada una de ellas. - En los proyectos ejecutados bajo la modalidad llave en mano, se presentan varias prestaciones y cada una de ellas involucra un costo; por tanto, el postor está en la obligación de realizar dicho desagregado para acreditar el monto facturado respecto a la experiencia que pretende acreditar, más aún si en la Resolución N° 2657-2022-TCE-S5 se estable que los postores deberán de detallarelmontodecadaprestación,ademásdelplazo,conlafinalidaddeque el comité de selección tenga la posibilidad de evaluar la experiencia ofrecida como parte de su propuesta. - Respecto al contrato de consorcio cuestionado por el Impugnante, manifiesta que “refleja claramente el monto de los porcentajes”, teniendo en cuenta que mediantela ResoluciónN° 1860-2023-TCE-S4 seapuntóque “(…) Enloscasosde acreditación de experiencia adquirida en consorcio, debía presentarse la promesa de consorcio o el contrato de consorcio del cual se desprenda fehacientemente el Página 4 de 23 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04496-2024-TCE-S2 porcentaje de obligaciones que fueron asumidas en el contrato presentado, caso contrario, no se computaría la experiencia proveniente de dicho contrato.” 5. El 15 de octubre de 2024, la Entidad publicó en el SEACE el Informe Legal – Apelación s/n de la misma fecha, donde se indica lo siguiente: - Según lo dispuesto las bases, con el fin de acreditar la experiencia del postor en la especialidad, se podría presentar el contrato y su respectiva constancia de prestación o cualquier otra documentación de la cual se desprenda fehacientemente que la obra fue concluida; no obstante, el Impugnante presentó un contrato que consta de varias etapas y su respectiva acta de recepción,dondese indica que serecepcionó la obra yquese custodiaráhasta la recepción formal y puesta en funcionamiento, con lo cual, no se tiene certeza de que el objeto contractual esté culminado. - Si bien el Impugnante presentó el contrato ejecución de obra, el contrato de consorcio,el acta de recepción y la resolución de aprobación de liquidaciónde obra, teniendo en cuenta que el objeto del contrato en mención involucra hasta la puesta en servicio, debió presentarse la documentación que acredite la puesta en funcionamiento del proyecto. - Teniendo en cuenta la modalidad de “Llave en mano” del contrato, era responsabilidad del postor acreditar la disgregación de los costos de cada etapa de la ejecución del proyecto, a efectos de que el comité de selección pueda tener conocimiento claro y preciso del costo real de cada una de las etapas,esdecir,cuantocostóelequipamientoysumontaje,laelaboracióndel expediente técnico, de ser el caso, la adquisición de los terrenos donde se instaló el servicio de saneamiento básico, la adquisición de los equipos, entre otros, esta falta de claridad, no permite al comité de selección tenerse de la culminación real de la obra, así como tampoco permite advertir el costo real de la obra como parta de la experiencia. - “ElcontratopresentadoporelImpugnantenoguardaconexiónconelcontrato que se busca alcanzar en el objeto de la convocatoria”, pues la experiencia presentada se trata de un servicio de saneamiento básico bajo la modalidad de “Llave en mano” porun costo general que involucró varias prestacionesdel Página 5 de 23 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04496-2024-TCE-S2 cual no se tiene certeza el desagregado de cada una de las prestaciones, situaciónde hecho que colisiona con los términosde referencia querecogelas bases integradas, pues no se advierte el monto facturado acumulado de una vez el valor referencial del proyecto que se convocó a selección, exigencia contemplada en las bases integradas. - Respecto al contrato de consorcio presentado por el Adjudicatario,señala que este cumple con lo dispuesto en las bases, así como lo establecido en la Directiva N° 005-2019-OSCE/CD, debido a que se acreditó el porcentaje de obligaciones vinculadas al objeto del consorcio. 6. Por el Decreto del 17 de octubre de 2024, se dio cuenta que la Entidad cumplió con registrar el Informe Técnico Legal, mediante el cual debía absolver el traslado del recurso de apelación. Asimismo, se dispuso la remisión del expediente a la Segunda Sala del Tribunal para que evalúe la información que obra en el mismo y, de ser el caso, dentro del término de cinco (5) días hábiles lo declare listo para resolver. El expediente fue recibido el 18 de octubre de 2024. 7. Con Decreto del 21 de octubre de 2024, se programó audiencia pública para el 29 de octubre del mismo año, la cual se llevó a cabo con la participación de los representantes del Impugnante y del Adjudicatario. 8. Mediante Decreto del 29 de octubre de 2024, en atención a lo dispuesto en el numeral 128.2 del artículo 128 del Reglamento, se solicitó a la Entidad, al Impugnante y al Adjudicatario, que dentro del plazo de cinco (5) días hábiles, emitan su pronunciamiento en el que precisen si, en su opinión, configuraría un vicio que justifique la declaración de nulidad del procedimiento de selección, el hecho que el comité de selección, luego de la admisión de ofertas realizó la calificación y después la evaluación, cuando debió realizar - luego de la admisión de ofertas - la evaluación de ofertas (determinar el orden de prelación) y después la calificación correspondiente, para finalmente otorgar la buena pro. 9. Por medio delEscrito N° 3, presentado el 6de noviembrede 2024 ante laMesa de Partes Digital del Tribunal, el Impugnante absolvió el traslado del presunto vicio de nulidad, en los siguientes términos: Página 6 de 23 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04496-2024-TCE-S2 - Se pretendería declarar la nulidad del procedimiento debido que las ofertas primerofueron admitidas, luego calificadasyal final evaluadas, lo cual noes correcto, toda vez que, primero debieron ser admitidas, luego evaluadas y al final calificadas. - Teniendo en cuenta lo demostrado en el recurso de apelación, el Tribunal deberá declarar calificada su oferta y la descalificación de la oferta del Adjudicatario, por ello, resulta evidente que su oferta sería la única válida, porloquecorrespondequeelTribunalordenesuevaluación,yluegodeello, en caso de corresponder se le otorgue la buena pro. - En consecuencia, considerando que el error advertido, no afecta el estado actual del procedimiento de selección, resultando este un vicio intrascendente, pues además el resultado en caso se retrotraiga a la etapa de admisión será el mismo, esto es, que se califique su oferta y se ordene la descalificación de la oferta del Adjudicatario, y que finalmente se ordene la evaluación de su oferta (por ser la única oferta válida), corresponde la conservación del acto administrativo. - Sin perjuicio de ello, a razón de este procedimiento de apelación, la Sala debe pronunciarse sí o sí con respecto a la calificación de su oferta, y la descalificación de la oferta del Adjudicatario, puesto que en caso contrario solo se dilataría el procedimiento de selección, obligándolo a interponer nuevamente el recurso de apelación correspondiente, ante lo cual se conseguiría el mismo resultado, siendo este la calificación de su oferta, la descalificación de la oferta del Adjudicatario, y finalmente la evaluación de su oferta. 10. Mediante Decreto del 6 de noviembre de 2024, se dispuso declarar el expediente listo para resolver. 11. Por medio del Informe Legal, presentado el 7 de noviembre de 2024 ante la Mesa de Partes Digital del Tribunal, la Entidad absolvió el traslado del presunto vicio de nulidad, en los siguientes términos: Página 7 de 23 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04496-2024-TCE-S2 - Los vicios que se cita el decreto, no son subsanables, en esa medida, la omisión afecta el principio de legalidad, como consecuencia resultaría nulo y sin efecto el otorgamiento de buena pro, en razón que el vicio advertido a afectaría interés del resto de los postores, atropellando el principio de transparencia. - De acuerdo lo advertido, la presencia de defectos insubsanables acarrea la nulidad del procedimiento de selección. II. FUNDAMENTACIÓN: Es materia del presente análisis el recurso de apelación interpuesto por el Impugnante contra la descalificación de su oferta y el otorgamiento de la buena pro del procedimiento de selección, convocado bajo la vigencia de la Ley y el Reglamento, normas aplicables a la resolución del presente caso. III. PROCEDENCIA DEL RECURSO: 1. El artículo 41 de la Ley establece que las discrepancias que surjan entre la Entidad y los participantes o postores en un procedimiento de selección y las que surjan en los procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco, sólo pueden dar lugar a la interposición del recurso de apelación. A través de dicho recurso se pueden impugnar los actos dictados durante el desarrollo del procedimiento hasta antes del perfeccionamiento del contrato, conforme a lo que establezca el Reglamento. 2. Con relación a ello, es necesario tener presente que los medios impugnatorios en sede administrativa se encuentran sujetos a determinados controles de carácter formal y sustancial, los cuales se establecen a efectos de determinar la admisibilidad y procedencia de un recurso, respectivamente; en el caso de la procedencia, se evalúa la concurrencia de determinados requisitos que otorgan legitimidad y validez a la pretensión planteada a través del recurso, es decir en la procedencia inicia el análisis sustancial puesto que se hace una confrontación entre determinados aspectos de la pretensión invocada y los supuestos establecidosenlanormativaparaquedichapretensiónseaevaluadaporelórgano resolutor. Página 8 de 23 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04496-2024-TCE-S2 En ese sentido, a efectos de verificar la procedencia del recurso de apelación, es pertinente remitirnos a las causales de improcedencia previstas en el artículo 123 del Reglamento, a fin de determinar si el presente recurso es procedente o si, por el contrario, se encuentra inmerso en alguna de las referidas causales. a) La Entidad o el Tribunal, según corresponda, carezca de competencia para resolverlo. El artículo 117del Reglamento delimitala competenciapara conocerel recurso de apelación, estableciendo que es conocido y resuelto por el Tribunal cuando se trate de procedimientos de selección cuyo valor estimado o referencial sea superior a cincuenta (50) UIT y cuando se trate de procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco. También dispone que, en los procedimientos de selección según relación de ítems, incluso los derivados de un desierto, el valor estimado o referencial total del procedimiento original determina ante quién se presenta el recurso de apelación. Bajo tal premisa, dado que en el presente caso el recurso de apelación ha sido interpuesto en el marco de una Adjudicación simplificada, cuyo valor referencial asciende al monto de S/ 2’797,999.94 (dos millones setecientos noventa y siete mil novecientos noventa y nueve con 94/100 soles), dicho monto es superior a 50 UIT, por lo que este Tribunal es competente para conocerlo. b) Sea interpuesto contra alguno de los actos que no son impugnables. El artículo 118 del Reglamento ha establecido taxativamente los actos que no son impugnables, tales como: i) las actuaciones materiales relativas a la planificación de las contrataciones, ii) las actuaciones preparatorias de la Entidad convocante, destinadas a organizar la realización de procedimientos de selección, iii) los documentosdelprocedimientode seleccióny/osu integración,iv)lasactuaciones materiales referidas al registro de participantes, y v) las contrataciones directas. En el caso concreto, el Impugnante ha interpuesto recurso de apelación contra la descalificación de su oferta y el otorgamiento de la buena pro del procedimiento deselecciónalAdjudicatario;porconsiguiente,seadviertequelosactosobjetode 1 Unidad Impositiva Tributaria Página 9 de 23 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04496-2024-TCE-S2 cuestionamiento no se encuentran comprendidos en la relación de actos inimpugnables. c) Sea interpuesto fuera del plazo. El artículo 119 del precitado Reglamento establece que la apelación contra el otorgamiento de la buena pro o contra los actos dictados con anterioridad a ella debe interponerse dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes de haberse notificado el otorgamiento de la buena pro, mientras que en el caso de Adjudicaciones Simplificadas, Selección de Consultores Individuales y Comparación de Precios, el plazo es de cinco (5) días hábiles, siendo los plazos indicados aplicables a todo recurso de apelación. Asimismo, la apelación contra los actos dictados con posterioridad al otorgamiento de la buena pro, contra la declaración de nulidad, cancelación y declaratoria de desierto del procedimiento, debe interponerse dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes de haberse tomado conocimiento del acto que se desea impugnar y, en el caso de Adjudicaciones Simplificadas, Selección de Consultores Individuales y Comparación de Precios, el plazo es de cinco (5) días hábiles. Asimismo, el artículo 76 del Reglamento establece que, luego de la calificación de las ofertas, el comité de selección debe otorgar la buena pro, mediante su publicaciónenelSEACE.Adicionalmente,elAcuerdodeSalaPlenaN°03-2017/TCE haprecisadoque,enelcasodelalicitaciónpública,concursopúblico,adjudicación simplificada, subasta inversa electrónica, selección de consultores individuales y comparación de precios, para contratar bienes, servicios en general y obras, el plazo para impugnar se debe computar a partir del día siguiente de la notificación de la buena pro a través del SEACE. En aplicación a lo dispuesto en el citado artículo, el Impugnante contaba con un plazo de cinco (5) días hábiles para interponer el recurso de apelación, plazo que vencíael1deoctubrede2024,considerandoqueelotorgamientodelabuenapro se notificó en el SEACE el 24 de setiembre del mismo año. Alrespecto,delexpedientefluyequemedianteEscritoN°1,subsanadoconEscrito N° 2, presentados el 1 y 3 de octubre de 2024, respectivamente, ante la Mesa de Partes Digital del Tribunal, el Impugnante interpuso su recurso de apelación, es Página 10 de 23 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04496-2024-TCE-S2 decir, dentro del plazo estipulado. d) El que suscriba el recurso no sea el Impugnante o su representante. De la revisión del recurso de apelación, se aprecia que este fue suscrito por señor Edgar Gilver Cerna Espinoza, gerente general del Impugnante. e) El Impugnante se encuentre impedido para participar en los procedimientos de selección y/o contratar con el Estado, conforme al artículo 11 de la Ley. De los actuados que obran en el expediente administrativo, a la fecha, no se advierte ningún elemento a partir del cual podría evidenciarse que el Impugnante se encuentra inmerso en alguna causal de impedimento. f) El Impugnante se encuentre incapacitado legalmente para ejercer actos civiles. De los actuados que obran en el expediente administrativo, a la fecha, no se advierte ningún elemento a partir del cual puede evidenciarse que el Impugnante se encuentra incapacitado legalmente para ejercer actos civiles. g) El impugnante carezca de interés para obrar o de legitimidad procesal para impugnar el acto objeto de cuestionamiento. El numeral 217.1 del artículo 217 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N°004-2019-JUS, en adelante TUO de la LPAG, establece la facultad de contradicción administrativa, según la cual, frente a un acto administrativo que supone viola, desconoce o lesiona un derecho o interés legítimo, procede su contradicción en la vía administrativa mediante la interposición del recurso correspondiente que, en materia de contrataciones del Estado, es el recurso de apelación. Adicionalmente,enelnumeral123.2delartículo123delReglamentoseestableció que el recurso de apelación es declarado improcedente por falta de interés para obrar, entre otros casos, si el postor cuya oferta no ha sido admitida o ha sido descalificada, según corresponda, impugna la adjudicación de la buena pro, sin cuestionar la no admisión o descalificación de su oferta y no haya revertido su Página 11 de 23 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04496-2024-TCE-S2 condición de no admitido o descalificación. Sobre el particular, la decisión de la Entidad de descalificar la oferta del Impugnante y de otorgar la buena pro del procedimiento de selección al Adjudicatario, le causó agravio al primero de éstos en su interés legítimo como postor de acceder a la buena pro; por tanto, cuanta con interés para obrar para cuestionar la descalificación de su oferta, sin embargo, su legitimidad procesal para impugnar el otorgamiento de la buena pro, está supeditado a que revierta su condición de descalificado. h) Sea interpuesto por el postor ganador. En el caso concreto, el recurso de apelación no ha sido interpuesto por el ganador de la buena pro, toda vez que la oferta del Impugnante fue descalificada. i) Noexistaconexiónlógica entrelos hechos expuestos enel recursoy el petitoriodel mismo. Cabe indicar que, a través de su recurso de apelación, el Impugnante ha solicitado se deje sin efecto la descalificación de su oferta, se declare descalificada la oferta del Adjudicatario y se deje sin efecto el otorgamiento de la buena pro del procedimiento de selección. En tal sentido, de la revisión integral de los fundamentos de hecho y derecho del citado recurso de apelación, se aprecia que están orientados a sustentar las pretensiones del Impugnante, no incurriéndose, por tanto, en la presente causal de improcedencia. 3. Por lo tanto, atendiendo a las consideraciones descritas, no se advierte la concurrencia de alguna de las causales de improcedencia previstas en el artículo 123 del Reglamento; por lo tanto, corresponde emitir pronunciamiento sobre los asuntos de fondo propuestos. IV. PRETENSIONES: 4. De la revisión del recurso de apelación se advierte que el Impugnante solicitó a este Tribunal lo siguiente: Página 12 de 23 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04496-2024-TCE-S2 i. Se revoque la descalificación de su oferta y, en consecuencia, se deje sin efecto el otorgamiento de la buena pro del procedimiento de selección. ii. Se declare la descalificación de la oferta presentada por el Adjudicatario. iii. Se le otorgue la buena pro del procedimiento de selección. Por su parte, de la revisión de la absolución del traslado del recurso de apelación se advierte que el Adjudicatario solicitó a este Tribunal lo siguiente: i. Se confirme la descalificación de la oferta del Impugnante y, en consecuencia, se confirme el otorgamiento de la buena pro del procedimiento de selección. ii. Se confirme la calificación de su oferta y, en consecuencia, se confirme el otorgamiento de la buena pro del procedimiento de selección. V. FIJACION DE PUNTOS CONTROVERTIDOS 5. Habiéndose verificado la procedencia del recurso presentado y considerando el petitorio señalado de forma precedente, corresponde efectuar el análisis de fondo, para lo cual resulta necesario fijar los puntos controvertidos del presente recurso. 6. Al respecto, es preciso tener en consideración lo establecido en el literal b) del numeral 126.1 del artículo 126 y literal b) del artículo 127 del Reglamento, que establece que la determinación de los puntos controvertidos se sujeta a lo expuesto por las partes en el escrito que contiene el recurso de apelación y en el escritodeabsolucióndetrasladodelrecursodeapelación,presentadosdentrodel plazo previsto, sin perjuicio de la presentación de pruebas y documentos adicionales que coadyuven a la resolución de dicho procedimiento. 7. Cabeseñalarqueloantescitado,tienecomopremisaque,almomentodeanalizar el recurso de apelación, se garantice el derecho al debido proceso de los intervinientes, de manera que las partes tengan la posibilidad de ejercer su derecho de contradicción respecto de lo que ha sido materia de impugnación; pues lo contrario, es decir acoger cuestionamientos distintos a los presentados en el recurso de apelación o en el escrito de absolución, implicaría colocar en una situación de indefensión a la otra parte, la cual, dado los plazos perentorios con Página 13 de 23 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04496-2024-TCE-S2 que cuenta el Tribunal para resolver, vería conculcado su derecho a ejercer una nueva defensa. 8. En razón de lo expuesto, este Colegiado considera pertinente hacer mención que, el Tribunal, una vez admitido el recurso de apelación, debe notificar a la Entidad y a los postores distintos al Impugnante que pudieran verse afectados con la resolución del Tribunal, con el recurso de apelación y sus anexos, mediante su publicación en elSEACE,a efectos queestos lo absuelvanenunplazo no mayor de tres (3) días hábiles. 9. Teniendo en cuenta que el recurso de apelación se notificó el 10 de octubre de 2024, a través del SEACE, se aprecia que el Adjudicatario lo absolvió dentro del plazo legal de tres (3) días hábiles, toda vez que el 15 del mismo mes y año se apersonó al presente procedimiento. 10. Por lo que, para la fijación de los puntos controvertidos, serán considerados los cuestionamientos realizados en el recurso de apelación y en la absolución del traslado del recurso de apelación realizado por el Adjudicatario (no obstante, en este último escrito no se planteó ningún cuestionamiento adicional a la oferta del Impugnante). 11. En este punto, debe precisarse que, para la fijación de puntos controvertidos, no serán tomados en cuenta las observaciones adicionales que la Entidad realizó a la contratación presentada en la oferta del Impugnante, debido a que, no fueron planteadas en la etapa correspondiente de la revisión de ofertas realizada por el comité de selección (según consta en el “Acta de apertura, admisión, evaluación, calificación y otorgamientode labuenapro”),ademásque ladeterminación de los puntos controvertidos se sujeta a lo expuesto por las partes en el escrito que contiene el recurso de apelación y en el escrito de absolución de traslado del recurso de apelación. En el marco de lo indicado, los puntos controvertidos a esclarecer consisten en los siguientes: i. Determinar si corresponde revocar la decisión del comité de selección de descalificar la oferta del Impugnante; y si, como consecuencia de ello, debe Página 14 de 23 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04496-2024-TCE-S2 dejarse sin efecto la buena pro del procedimiento de selección otorgada al Adjudicatario. ii. Determinarsicorresponde descalificarlaofertadel Adjudicatario; ysi,como consecuencia de ello, debe dejarse sin efecto la buena pro del procedimiento de selección otorgada al Adjudicatario. iii. Determinar si corresponde otorgar la buena pro del procedimiento de selección al Impugnante. 12. Sin embargo, en el presente caso se advirtió la existencia de un posible vicio de nulidad del procedimiento de selección. Por ello, en tutela del interés público, en primer lugar, corresponde analizar si efectivamente existe un vicio que amerite la declaración de nulidad del procedimiento selección. VI. ANALISIS DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS: 13. Con el propósito de dilucidar la presente controversia, es relevante destacar que el análisis que efectúe este Tribunal debe tener como premisa que la finalidad de la normativa de contrataciones públicas no es otra que las Entidades adquieran bienes, servicios y obras en las mejores condiciones posibles, dentro de un escenario adecuado que garantice tanto la concurrencia entre potenciales proveedores como la debida transparencia en el uso de los recursos públicos. 14. En adición a lo expresado, es menester destacar que el procedimiento administrativo se rige por principios que constituyen elementos que el legislador ha considerado básicos, por un lado, para encausar y delimitar la actuación de la Administración y de los administrados en todo procedimiento y, por el otro, para controlar la discrecionalidad de la Administración en la interpretación de las normas aplicables, en la integración jurídica para resolver aquellos aspectos no regulados, así como para desarrollar las regulaciones administrativas complementarias. Abonan en este sentido, entre otros, los principios de eficacia y eficiencia, transparencia, igualdad de trato, recogidos en el artículo 2 de la Ley. 15. En tal sentido, tomando como premisa los lineamientos antes indicados, este Colegiado se avocará en primer lugar, como se ha señalado en la fijación de los Página 15 de 23 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04496-2024-TCE-S2 puntos controvertidos, a emitir pronunciamiento respecto a la existencia del posible vicio de nulidad que se habría advertido en el procedimiento de selección, que ameritaría su declaración de nulidad. Tutela del interés público: 16. De la revisión de los documentos que obran en la ficha del procedimiento de selección publicada en el SEACE, especialmente, el “Acta de apertura, admisión, evaluación, calificación y otorgamiento de la buena pro”, se aprecia que el comité deselecciónrealizólaadmisióndeofertas(dondenoadmitiódosofertasyadmitió otras dos ofertas), luego realizó la calificación de ofertas (donde solo declaró calificada una de las ofertas admitidas) y, finalmente, realizó la evaluación de la única oferta calificada y le otorgó la buena pro del procedimiento de selección, conforme se muestra a continuación: (…) Página 16 de 23 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04496-2024-TCE-S2 (…) Página 17 de 23 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04496-2024-TCE-S2 17. Al respecto, debe tenerse en cuenta que de los artículos 70 al 76 en concordancia con el artículo 89 del Reglamento, se deprende que los procedimientos de selección convocados por Adjudicación simplificada para la contratación de la ejecución de obras [como el presente procedimiento de selección] se desarrollan por etapas preclusivas, según el siguiente orden: 1. Convocatoria. 2. Registro de participantes. 3. Formulación de consultas y observaciones. 4. Absolución de consultas, observaciones e integración de bases. 5. Presentación de ofertas [que comprende la admisión de ofertas]. 6. Evaluación de ofertas. 7. Calificación de ofertas. 8. Rechazo de ofertas. 9. Otorgamiento de la buena pro. Página 18 de 23 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04496-2024-TCE-S2 De la citada normativa, se desprende que, luego de la presentación de lasofertas, elcomitédeseleccióndebeverificarlapresentacióndelosrequisitosdeadmisión, luegoprocederalaevaluacióndeofertasyestablecerelordendeprelación[solo a las ofertas admitidas], después de ello, revisar el cumplimiento de los requisitos de calificación, para, a continuación, revisar las ofertas económicas [que cumplen los requisitos de calificación] de conformidad con lo establecido paraelrechazodeofertas,yfinalmente,otorgarlabuenaproalpostorcuyaoferta calificada ocupe el primer lugar en el orden de prelación. 18. En ese sentido, se advierte que al revisar las ofertas se habría transgredido las referidas disposiciones normativas del Reglamento, toda vez que el comité de selección, luego de la admisión de ofertas realizó la calificación y después la evaluación,cuandodebiórealizar–luegodelaadmisióndeofertas–laevaluación de ofertas (determinar el orden de prelación) y después la calificación correspondiente, para finalmente otorgar la buena pro. 19. En ese contexto, se corrió traslado a la Entidad, al Impugnante y al Adjudicatario, concediéndoles un plazo de cinco (5) días hábiles para que, de considerarlo, emitan pronunciamiento sobre una posible contravención a lo dispuesto expresamente en el numeral 76.1 del artículo 76 del Reglamento. Al respecto, la Entidad indicó que corresponde declarar la nulidad del procedimiento de selección por el vicio advertido por el Tribunal, mientras que el Impugnante sostuvo que debe conservarse el acto administrativo debido a que, según plantea, al declararse la nulidad el resultado sería el mismo, esto es, que se califique su oferta, se ordene la descalificación de la oferta del Adjudicatario y se ordene la evaluación de su oferta (por ser la única oferta válida). 20. Atendiendo a los considerandos expuestos, ha quedado acreditado que en la etapa de revisión de ofertas el comité de selección, luego de la admisión de ofertas, realizó la calificación y después la evaluación de las ofertas, en consecuencia,también se acredita la vulneración a lo dispuesto en los artículos 70 al 76 en concordancia con el artículo 89 del Reglamento, específicamente, el numeral 75.1 del artículo 75 del Reglamento, donde expresamente se dispone que, “luego de culminada la evaluación, el comité de selección califica a los Página 19 de 23 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04496-2024-TCE-S2 postores que obtuvieron el primer y segundo lugar, según el orden de prelación (…)”. 21. Bajo ese contexto, es pertinente traer a colación el numeral 44.1 del artículo 44 de la Ley, que establece que en los casos que conozca el Tribunal declarará nulos los actos administrativos emitidos por la Entidad, cuando hayan sido expedidos porórgano incompetente, contravengan normaslegales,contenganun imposible jurídico, o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normativa aplicable, debiendo expresar en la resolución que expida la etapa a la que se retrotraerá el procedimiento. 22. Siendoasí,enelpresentecaso,sehaverificadoquealrevisarlasofertassevulneró la regulación del procedimiento de selección de Adjudicación simplificada para la contratación de la ejecución de obras, contemplada entre el artículo 70 al 76 en concordancia con el artículo 89 del Reglamento y, específicamente, lo expresamente dispuesto en el numeral 75.1 del artículo 75 del Reglamento. 23. En dicho escenario, es necesario precisar que la nulidad es una figura jurídica que tiene por objeto proporcionar a las Entidades, en el ámbito de la contratación pública, una herramienta lícita para sanear el procedimiento de selección de cualquier irregularidad que pueda viciar la contratación, de modo que se logre un procedimiento transparente ycontodaslasgarantíasprevistasenla normativade contrataciones. Eso implica que la nulidad del acto administrativo puede encontrarse motivada por la propia acción, positiva u omisiva, de la Administración o en la de otros participantes del procedimiento, siempre que dicha situación afecte la decisión final tomada por la administración. Al respecto, el legislador establece los supuestos de “gravedad máxima a los que no alcanza la cobertura de interés público y a los que, en consecuencia, aplica la sanción máxima de nulidad absolutaque,de estemodo,queda convertidaen algo excepcional” . Ello obedece a que, en principio, todos los actos administrativos se presumen válidos y, por tanto, para declarar su nulidad, es necesario que concurran lascausales expresamenteprevistaspor el legislador yal declarar dicha 2 García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás Ramón; Curso de Derecho Administrativo; Civitas, Madrid, 1986, Tomo I; p. 566. Página 20 de 23 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04496-2024-TCE-S2 nulidad, se apliquen ciertas garantías tanto para el procedimiento en el que se declara la nulidad como para el administrado afectado con el acto. 24. Ahora bien, en este punto y atendiendo al planteamiento del Impugnante, cabe señalar que el vicio advertido por este Tribunal resulta trascendente y, por tanto, no es posible conservarlo, toda vez que, se trata de una vulneración normativa. El vicio advertido se encuentra materializado en la inobservancia de lo dispuesto en unas disposiciones del Reglamento que regulan el procedimiento de la adjudicación simplificada para la contratación de la ejecución de obras, contempladas entre el artículo 70 al 76 en concordancia con el artículo 89 del Reglamentoy,específicamente,loexpresamentedispuestoenelnumeral75.1del artículo 75 del Reglamento. Cabe señalar que la figura de la conservación del acto administrativo está referida a vicios intrascendentes referidos a los requisitos de validez del acto administrativo (considerados como causal de nulidad por el literal c) del artículo 10 del TUO de la LPAG), lo que no ocurre cuando la afectación está referida a incumplimientos de normas reglamentarias (considerados como causal de nulidad por el literal a) del artículo 10 del TUO de la LPAG). Entonces, más allá de lasafectaciones o incidenciasquehaya ocasionado el vicioen elprocedimiento de selección, un incumplimiento a una norma reglamentaria, además de estar referida a una causal de nulidad no conservable (literal a del artículo 10 del TUO de la LPAG: contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias), evidentemente, sí resulta trascendente. 25. Por tanto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 de la Ley y lo establecido en el literal e) del numeral 128.1 del artículo 128 del Reglamento, corresponde que este Tribunal declare de oficio la nulidad del procedimiento de selección, debiéndose retrotraer hasta la etapa posterior a la admisión de ofertas, para proceder a la evaluación y establecer el orden de prelación [solo a las ofertas admitidas], después de ello, revisar el cumplimiento de los requisitos de calificación, y finalmente, otorgar la buena pro al postor cuya oferta calificada ocupe el primer lugar en el orden de prelación. Página 21 de 23 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04496-2024-TCE-S2 Siendo así, considerando que este Tribunal declarará de oficio la nulidad del procedimiento de selección y lo retrotraerá a la etapa posterior a la admisión de ofertas, corresponde que la Entidad tenga en consideración lo siguiente: i. Paraacreditarunadeterminadaexperienciabastaconlapresentación –en la oferta - de la documentación establecida para tal efecto en las bases integradas, conforme a los criterios desarrollados en el Acuerdo de Sala Plena N.° 002-2023/TCE del 3 de noviembre de 2023. 26. Por otro lado, considerando que el procedimiento de selección se retrotraerá a la etapa posterior a la admisión de ofertas (para proceder a la evaluación y establecer el orden de prelación [solo a las ofertas admitidas]), carece de objeto emitir pronunciamiento sobre los puntos controvertidos. 27. Ahora bien, en atención a lo dispuesto por el numeral 11.3 del artículo 11 del TUO de la LPAG, este Colegiado considera que debe ponerse en conocimiento del Titular de la Entidad la presente Resolución, a fin que conozca de los vicios advertidos y realice las acciones que correspondan conforme a sus atribuciones, así como para que exhorte al comité de selección y a las áreas que intervengan en la elaboración de los documentos que recogen las bases, que actúen de conformidad con lo establecido en la normativa en contrataciones públicas, a fin de evitar futuras nulidades que, en el supuesto de presentarse,no coadyuvarían a la satisfacción oportuna de los intereses del Estado. 28. Finalmente, de acuerdo con lo establecido en el literal b) del numeral 132.2 del artículo 132 del Reglamento, corresponde devolver la garantía presentada por el Impugnante para la interposición de su recurso de apelación. Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Daniel Alexis Nazazi Paz Winchez y la intervención de los Vocales Cristian Joe Cabrera Gil y Steven Aníbal Flores Olivera, atendiendo a la conformación de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución N°D000103- 2024-OSCE-PRE, del 1 de julio de 2024, publicada el 2 del mismo mes y año en el Diario Oficial “El Peruano”, en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 del Texto Único Ordenado de la Ley N°30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 082-2019-EF, así como los artículos 20 y 21 del Reglamento de Página 22 de 23 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04496-2024-TCE-S2 Organización y Funciones del OSCE, aprobado por el Decreto Supremo N°076-2016-EF del 7 de abril de 2016; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad; LA SALA RESUELVE: 1. Declarar deoficiolanulidad de la Adjudicación Simplificada N°002-2024-MDA-CS –PrimeraConvocatoria, convocadaporlaMunicipalidadDistritaldeArancay,para la ejecución de la obra del proyecto: “Instalación de los servicios de agua potable y saneamiento en la localidad de Huampoy, distrito de Arancay - Huamalies - Huánuco”, y retrotraerla hasta la etapa posterior a la admisión de ofertas, conforme al Fundamento 25 de la presente resolución. 2. Devolver la garantía presentada por el postor EMPRESA CONSTRUCTORA NUEVA VICTORIA S.R.L., para la interposición de su recurso de apelación, conforme a lo dispuesto en el artículo 132 del Reglamento. 3. Poner la presente resolución en conocimiento del Titular de la Entidad a fin que se realicen las acciones de su competencia, conforme al fundamento 27. 4. Dar por agotada la vía administrativa. Regístrese, comuníquese y publíquese. STEVEN ANIBAL FLORES OLIVERA DANIEL ALEXIS NAZAZI PAZ WINCHEZ VOCAL VOCAL DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE CRISTIAN JOE CABRERA GIL PRESIDENTE DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE ss. Cabrera Gil, Flores Olivera, Paz Winchez. Página 23 de 23